疏松式、汇编式的民法典不适合中国国情
摘要:民法典草案是原封不动地将现行法编进,是彻底的疏松式和汇编式的,与人民所期看的民法典差距甚大。应当制定一部具有逻辑性和体系性的民法典,一百年前,我们的前人已经替我们作出了选择,在历经百年所形成的传统眼前,任何立法者和学者,都是渺小的。取消“债权”概念和“债权总则编”的理由站不住脚。人格权不应单独设编,基本理由在于人格权的特殊本质。] 关键词:民法典草案,疏松式,逻辑性,法律传统,债权总则编,人格权 一、引言 国人期盼已久的中国民法典草案终于提到2002年12月23日的人大常委会进行第一次审议。这一草案包括:总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继续法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法九编,其中合同法、婚姻法、收养法和继续法,是原封不动地将现行法编进,是彻底的疏松式和汇编式的民法典。固然受到少数学者的赞扬,但实际上与人民所期看的民法典差距甚大。我以为,中国应当制定一部具有逻辑性和体系性的民法典,而不是所谓“疏松式、汇编式”的民法典。 二、我为什么不赞成“疏松式、汇编式”的民法典 今天讨论民法典编辑,一个无可回避的现实是,从德国民法继受过来的这套概念、原则、
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和的体系,在中国已经存在了一百年之久,已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果。我们的法学院所采用的民法教材,它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法院在判决案件的时候,我们的律师在从事法律实务的时候,不是采用英美法那样的从判例到判例的推理的,而是采用德国式的逻辑三段论的法律适用方法。我们的立法,尤其是改革开放以来的法律,以《民法通则》和《合同法》为典型,所使用的概念、所规定的原则和制度,诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等,都是德国式的。可见从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融进中国之中,成为中国立法、司法、教学和理论的基础,成为中国的法律传统和法律文化的基础。 有的学者反对德国民法的概念体系,大谈所谓“对德国民法说不”。作为个人的观点、个人的偏好,本也无可厚非。但现在我们所面对的,尽不是在大陆法系与英美法系之间,或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间作出选择的!一百年前,我们的前人已经替我们作出了选择。*1