权利用尽原则与平行进口问
题
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(一)平行进口
所谓“平行进口”,是指在国际贸易中,当某一知识产权获得两个以上国家的保护时,未经知识产权或者独占许可证持有人的许可,第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。由于该进口行为与本国的知识产权人的正常进口相对平行,也就是说,有两个“平行”的进口行为,故称之为平行进口。
平行进口的主要原因在于,某项知识产权产品在进口国本国的零售价高于其在外国的批发价。在利益的驱动下,进口商就会购买那些在国外生产并在国外销售的商品,然后按低于本国正常物价的价格在本国市场销售,于是形成了进口商与知识产权人或有关的被许可人之间就同一种商品争夺市场的局面。
平行进口与知识产权保护之间的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利用尽原则和地域性原则的冲突。按照权利用尽原则,知识产权所有人自己生产或经其许可生产的产品售出后,无论何人使用或转售该产品的行为,都无须得到权利人的许可,也不侵犯知识产权。就该产品而言,权利人的权利已经用尽了。支持商品平行进口的观点认为其并未侵犯商标权所持的理由正是商标权利用尽原则;反对平行进口所依据的主要理由是商标的地域原则,即商标权的取得和行使均受到地域限制,相应地,权利用尽也受到地域限制。即使第三人在国外合法购买商标权所有人的产品但未经许可而将产品由国外进口,仍然对商标权构成侵害。故而未经商标权人同意的平行进口应予以禁止。
(二)从权利用尽原则看平行进口问题
权利用尽原则,其基本含义是经知识产权人或其授权的人许可而生产的知识产权产品,在第一次投放市场后,权利人即丧失了对它的控制权,其权利被认为用尽。凡合法地取得该产品的人,只要不将其用于侵犯知识产权人的专用权,即可以自由地使用、转卖、处置该知识产权产品。该原则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的,其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制,以免产生过度垄断,阻碍产品的自由流通。在商标权领域,这一原则认为商标最根本的作用是作为一种标志,揭示商品的来源和保证商品的质量。因此,合法地载有某商标的货物一经投放市场,商标权人即丧失了对它的控制,其权利被视为用尽,任何人再次销售该产品,商标权人应无权阻止。因此在销售活动中,权利人只可正常行使一次权利。如果商标权人自己许可了一批商品的出售,则他人再如何转售这批商品,该商标权人无权过问。如果转售人违背与初售人订立的合同,将商品卖到指定的地域之外,或卖给了非指定买主,而被该买主再转卖,则初售人可以依合同法诉后者违约,而不能因转售及再转售的商品上带有权利人的商标,诉转售人或再转售人侵犯商标权。
支持平行进口认为它并不侵犯商标权的观点所依据的理论即商标用尽原则。按照商标用尽原则,一旦标有注册商标的商品已由商标权人投放市场,商标权人的权利就用尽了。对于任何第三者在该商品上使用注册商标的行为不得加以干涉和控制。平行进口中,进口国的商标使用人(独家代理商)和从事商品转口销售的第三者同出一门。他们与出口商之间存在某种合同法律关系,都受到出口商的控制。这种关系完全符合商标用尽理论中“经商标权人许可而投放市场”的核心内容。因此,第三者的平行进口不构成商标侵权行为。
(三)对平行进口问题的合法性质疑
笔者认为,商标用尽原则是法律实现对商标权人与竞争者和公共利益进行调整的途径。依据该原则所包含的理论看待商品平行进口,无疑会持赞同平行进口的观点。但以权利用尽作为平行进口的合法性依据,在理论上值得探讨。首先,知识产权不同于物权。所有权人对合法取得的物有完全的支配权;知识产权人除了对有形的物化了的智力成果拥有权利外,还享有无形的专有权,他人合法取得的产品也可能会侵害此物的知识产权。其次,从竞争角度看,知识产权人授权他人在一定地域、时间内行使专有权利,被授权方必然支付了对价,并为商
品的制造或销售投入了人力、物力、财力。第三人的平行进口行为显然对被授权方不利,违反了公平竞争秩序。因此,那些规定有“权利用尽”原则的国家,其法律会以“进口权” 条款对该原则进行限制,从而在立法上排斥“权利用尽”在国际贸易中的适用。从上面的分析可知,在知识产权保护中,两种理论并非相互对抗的,而属于两个不同的范畴:“地域性” 是知识产权在跨国交易中表现的特征;而“权利用尽”只是知识产权在国内商品流通中的表现。因此,基于知识产权的地域性原则,平行进口原则上构成知识产权侵权,在应予禁止。
目前,世界各国的立法和司法实践对平行进口立场不尽统一,但大多数国家原则上是禁止平行进口的,在某些特殊情况下承认平行进口的合法性。如美国在《1992年关税法案》第526条规定,如果商品上载有为美国公民或在美国建立的公司拥有在美国商标专利局注册的商标,除非在进口时得到商标所有人的书面同意,否则任何外国商品进入美国都是非法的。美国最高法院认为该条款只禁止由独立的外国制造商根据美国商标所有人许可生产的货物的平行进口,而佛罗里达南区联邦地区法院在1983年PSI案件中认为,如果商标产品是由原告的分支机构投入国际市场的,则应适用权利用尽原则,其理由是原告在第一次出售中取得了报酬。又如日本执行反垄断的全国委员会于1972年公布的《独家进口经销指南》中指出:不适当地阻止平行进口真货是不公平的商业做法。有学者认为欧共体坚持权利用尽原则而承认平行进口。其实,欧共体内部支持平行进口不过是出于统一市场的政策要求,而且有如笔者在上文中指出的,欧共体法院已经否认了超出欧共体范围外的权利用尽
结论
商标权权利用尽原则一直以来在理论界都是支持平行进口的一个强有力的论据。其实,从某种程度上说,平行进口问题不仅是商标法理论上的问题,很多情况下是否允许平行进口还更多是出于政策上的考虑,因为隐含在商标权权利用尽的背后是国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。中国在加入WTO后,由于关税一定程度上的保护作用消失,平行进口的情况只会增加。世界上其他主要贸易大国均对这一问题有所保留,中国作为发展中的一个贸易大国,在对待平行进口的问题上,更应该认真地考虑自己的贸易政策,切不可贸然地采取绝对肯定或否定的态度,从目前形势看来,我国可以借鉴美国的做法,先不采纳国际穷竭原则,对平行进口原则上予以禁止,但在某些特定情况下,特别是在有政策的需要时不妨予以认可。
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