债权形成权

债权形成权 1.追认权即,是本人通过特定的法律行为,使无权代理人、无处分权人和限制民事行为能力人所为的行为成为有效法律行为的权利。 法律特征主要有两点: 从性质上说,追认权是一种形成权,追认行为是一种单方法律行为,对效力待定行为的承认或拒绝均取决于本人单方意志,无需征得行为人或第三人的同意。 从法律后果上说,追认权的行使结果是使效力待定的民事法律行为变成有效的民事法律行为,本人的追认具有溯及力,一经追认,其效力待定的行为自始有效,使未经授权的效力待定行为与效力确定行为具有相同的法律后果。从而使本人承担民事责任。 追认的成立要件 1.行为人必须以本人的名义实施了民事行为 效力待定行为的本质就是行为人代表本人(以本人的名义)实施法律行为,若行为人以自己的名义与第三人进行民事活动,则不存在追认问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。 2.本人必须具备行为能力 对效力待定行为进行追认时,本人必须具备行为能力。这不仅指本人在追认时必须具备行为能力,而且本人在实施民事行为时,也必须具备行为能力。 3.被追认的行为必须具备合法性 被追认的效力待定行为必须是合法行为,如果承认对非法行为可以追认的话,无异于允许行为人可以实施非法的行为,而后由本人承担相应的责任,这有违于追认制度的基本原则,并且与我国的现行法律相抵触。但是,对于完全无效的民事行为、可变更或可撤销的民事行为以及部分无效的民事行为,应当加以区别对待。 追认的方式及时间 我国《 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法》虽然规定了追认这一法律制度,但是并没有具体规定追认的方式和时间,笔者认为这是我国现行《合同法》的疏漏之处,应在今后的立法中予以补充,使追认这一制度更易在司法实践运用。 追认的方式 追认的表示应向特定的第三人或行为人作出,因而,对第三人或行为人以外的其他人的同意表示,不能视为追认。就具体方式而言,追认可以采用明示方式亦可采用默示方式。 1 一般说来,被代理人应以明示的方式予以追认,如通过语言、文字或其他方法直接进行意思表示,只要能清楚表明被代理人的意思即可,但法律规定用书面形式的,应当用书面形式。追认也可以用默示方式。默示分为作为(特定行为)和不作为(默示),追认在运用默示方式时应当以积极的、肯定的行为,即可以通过本人“作为”推定其真实意思,如被代理人不返还行为人已取得的财产,或者行为人未经被代理人授权而出售被代理人的财产而事后被代理人却接受了所得款。原则上,沉默不能视为追认,但法律有明文规定的情形除外,如我国《民法通则》第六十六条中规定为“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不否认表示的,视为同意”即是沉默而为的追认。 追认的时间 《合同法》第四十七条第二款规定:相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。……《合同法》第四十八条第二款规定:相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。……确定追认的期限不论对行为人还是相对人来说都是十分必要的,因为该效力待定行为是否有效决定于本人是否予以追认,如果不给本人的追认权以一定期限的约束,就可能发生本人无限期拖延追认,影响尽快确定无权代理行为的法律效力,而有可能使相对人长期处于不稳定的法律关系之中而蒙受损害。然而《合同法》第五十一条仅规定了,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。并没有规定权利人追认的时限,这使得民事法律中的效力待定行为缺乏一个统一的时限,不得不说是一个遗憾。 2.选择权是一种契约,其持有人有权利在契约到期日或之前,以一固定价格向对方购买(或出售)一定数量的标的资产(或商品)。选择权可分为下列两种:买权(Call Option)和卖权(Put Option)。 选择权(Option)是一个持有人可以选择是否要履约的权利。买进选择权的人,看的是所买进的这个权利在到期时或到期前,是否可以经由履约(Exercise)而产生收益。我们用一个浅显的例子来解说这句话的意思。 今天假设有某甲,经过审慎的分析,判定在今后的三年内,广州市某地段的房地价格将有大幅上涨的空间,不论某甲的目的是臵产抑或投资理财,他决定要抓住这个获利的机会。因此,某甲可以向该地段的开发商签订一个预售房屋合约,在支付签约金、订金、工程款后,依该预售契约取得在未来房屋完工后,以现在就预先敲定的价格,买进这栋房子。这个预售契约,其实就是一种非常单纯的选择权契约。 在这个预售房屋的契约中,买卖双方在签约时,就预先敲定未来某个时点(到期日或交割结算日)交屋时某甲应支付的金数额(履约价)。该契约的标的物,就是某甲指定的某层楼、某单位的房产。而某甲所支付的订金、 签约金、工程款等等费用,等于某甲买进这个选择权所付出的权利金。(注:到期日、履约价、标的物、权利金等名词,均是选择权中的重要术语。) 选择权最大的好处,在于买进选择权的一方,在付出权利金后,取得履约与否的权利,却毋须负担履约与否的义务。就像在上面所叙述的例子中,某甲买了一个在未来以特定价格,买进他所指定房屋的权利。若是在房屋完工交屋前,该地的房地产价格果然上扬,某甲自然乐意履约,以当初议定的较低房价买进那栋房屋。但若不幸在该屋完工前,该地段的房地产价格下跌,某甲可以选择放弃买这个房屋的权利,建筑商也无法要求某甲一定要履约。这就是因为某甲所买进的是一个“权利”,而非“义务”。当然,某甲若决定不履约,当初所付出的权利金(订金、签约金、工程款等)就必须同时放弃。所以某甲在是否签订这个预售房屋合约,或完工到期时履约与不履约的决策过程中,一定也会将权利金费用考虑在内。经历了这样的一个过程,某甲以有限的风险(损失权利金),换得了一个拥有无限获利空间(房价上涨)的机会。[1] 3.买回权为形成权。买回权行使条件因动产和不动产之分而有所区别。买回权对买回权人以及原买受人之基本效力,与一般买卖法律关系的效力多有类似;买回权对第三人之基本效力与主要登记制度有关。买回制度为融资型非典型担保制度。 买回权之标的物如何?立法上,买回权之标的物,在日本和奥地利仅限于不动产。在法、意、德,以及台湾地区,未有特别限制,解释上得为动产以及不动产;郑玉波先生认为其可及于权利,此处“权利”,应指具有可交易性之财产权而言。应以何种方式设定买回?立法上除德国民法典肯定买回之意思表示无需使用原 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 之形式外,前引日本和台湾地区立法例均要求必须在原买卖契约中同时约定保留买回;买卖契约成立后另行成立契约就相同标的物为买卖交易,则不属于买回。法国民法典和意大利民法典未有此明确规定,但从解释论而言也应采日本和台湾地区方式。 买回之设定方式尚涉及不动产之特殊问题。依日本法与奥地利法,买回限于动产,因此与不动产一般买回之规则一致,买回特约非经登记不得对抗第三人。意大利民法典第1503条第三款规定:“在不动产买卖中,买回的声明应当以书面形式进行,否则无效。”法国于此未有明确规定,但是其不动产买回以依据不动产一般买卖之规定为宜。 如前所述,买回权为形成权。除非所附条件之成就与否依赖于相对人之意思表示,形成权原则上不得附条件。因此,买回权之行使不得附条件。但买回权之行使可约定附加一个明确期限,只要该约定期限不超过其法定除斥期间即可。前引诸民法典均就买回权之除斥期间做出规定,这一规定具体有两种方式: (1)区分不动产与动产,适用不同期间。如德国民法典第462条规定:“在土地的情况下,只能 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 保留买回权后三十年过去之时为止行使买回 权。在其他标的情况下,只能协议保留买回权后三年过去之时为止行使买回权。为买回权之行使确定了期间的,所确定的期间即代替法定期间。”意大利民法典第1501条规定:“买回期间在动产买卖中不得超过两年,而在不动产买卖中不得超过五年。如果当事人确定了一个较长期间,则该期间将减至法律规定的期间。法律规定的期间不可推迟也不可延长。” (2)不区分动产和不动产,统一适用唯一期间。如法国民法典第1660条规定:“买回权的约定期间不得超过五年。如约定的期间超过五年,应当减至五年。”第1661条规定:“确定的期间应当严格遵守,不得经法官延长。”台湾地区民法典第380条规定:“买回之期限,不得超过五年,如约定之期限较长者,缩短为五年。”日本之买回仅适用于不动产,故不存在是否区分之问题,其民法典第580条规定:“买回的期间,不得超过十年。订定长于十年的期间时,缩短为十年。就买回定期间者,日后不得延长该期间。就买回未定期间者,应于五年内买回。” 可以看出,上述期间无论长短均不得延长,此为除斥期间法定不可变更之必然结果。需注意者,若将上述期间与诸法所规定消灭时效期间进行简单数字比较,不难发现上述除斥期间皆不长于消灭时效期间。为何如此?因除斥期间在于维持继续存在之原秩序,而消灭时效在于维持新建立之秩序。买回,自然属于买卖之特种,在一定意义上为对于原买卖之颠覆。为了维持原买卖秩序,除斥期间自然不宜过长,否则于原买卖之买受人多为不利。 买回权作为形成权,其一旦因买回之意思表示而成立生效,则对双方当事人以及第三人产生一定法律效力或权利义务关系。基于双务合同中权利与义务之对应性,在此着重关注买回权人及其相对人因此所负之义务,及其对第三人之效力。 (一)对买回权人(原出卖人)之基本效力 买回权人之基本义务,为支付价金和返还费用。买回价金数额,原则上为原买卖之价金。德国法规定“有疑义时,出卖的价款也适用于买回的价款。”似乎肯定当事人可以约定(即无疑义时)买回价金数额。此法不妥:纵使当事人协商一致达成之价金,若买回价金高于原买卖价金,则不利于买回人;若买回价金低于原买卖价金,则不利于原买受人。买回制度在资金方面之目的,在于促进融资而非令任何一方因此获得资金收益。故,基于保持利益平衡,应坚持买回价金为原买卖价金。就此而言,文首案例中,B提出A仅得以现时市场价买回房产之主张不应得到法院支持。另外,买回权人有义务返还原买受人因标的物而花费之必要费用和有益费用,但是偿还有益费用仅仅以该费用导致标的物价值增加为限。买回权人支付价金和返还费用之义务履行期间,以当事人约定为准,无约定者则以普通买卖关系中“合理期限”为准。 (二)对买回权人相对人(原买受人)之基本效力 原买受人之基本义务,为受领义务、返还义务、以及移转该标的物之所有权之义务。标的物有从物时,买受人应一并返还。至于某物是否为标的物之从物,则应依买回权人行使买回权时之状态确定。除此之外,原买受人对于标的物负有质量瑕疵担保义务和权利瑕疵担保义务。如果在买回权行使前,因原买受人之过错引起毁损、灭失或者返还不能,或者显著地变更标的物性状,原买受人即对由此发生的损害负责任;原买受人无过错,则买回人不得请求减少买卖价款。原买受人尚就标的物负有权利瑕疵担保义务;基于此考虑,德国民法典第458条规定原买受人有义务除去第三人就标的物之权利:“在买回权行使之前,原买受人已经处分买卖标的,即有义务除去因此而成立的第三人的权利。” (三)对第三人之基本效力 买回权对第三人之效力问题,主要是指买回权能否对抗第三人。买回权固然可以被让与或继承,并可以其设定权利质权,或依法属于破产财团,由破产管理人行使权利,但就理论描述而言,这不属于买回权对第三人效力问题,而是买回权财产属性之体现。实际上,一般债权都具有此类特点。如果因此而认为买回权对于第三人具有效力,那么是否意味着债权也对于第三人具有效力呢?这种逻辑显然与债法基本原理相违背。在此澄清理论上的误区,目的在于将买回权对第三人效力之问题特定化,使对其探讨回归正确轨道。 基本性质 关于买回权的性质,各国立法例与学说有所不同,大致有三种观点:其一,解除权说。该说否认买回为特种买卖的一种,而认为买回只是对买卖合同的解除。因此,出卖人的买回权只是合同的解除权。如《法国民法典》第1659条将买回权界定为“出卖人据以返还基本价金及偿还法律规定各种费用而保留更新取得买卖标的物权利的条款”,而该条系属“买卖的取得及解除”一章。《日本民法典》第579条更是明确地规定:“不动产的出卖人,得依与买卖契约同时订立的买回特约,将买受人支付的价金及契约费用返还,而将其买卖解除。” 其二,债权说。该说认为,买回系特种买卖的一种,买回虽建立在原买卖的基础上,但却属于原买卖之外的另一买卖,而不是原买卖的一部分。出卖人行使买回权,是以当事人约定的以出卖人为买回意思表示使再买卖发生效力的停止条件,即出卖人为买回意思表示的为条件成就,再买卖发生效力;出卖人在一定期限内不为买回意思表示,则条件不成就,再买卖不发生效力。《德国民法典》即采此说(该法典第497条)。 其三,物权取得说。为奥地利民法所采。依该国民法典第1067条、1068条的规定,买回权之保留以不动产之买卖为限,未经登记者,仅有债权的 效力,但根据该法典第1070条及1079条的规定,对已经登记的买回权有物权的效力,即因出卖人买回的意思表示,而得对第三人请求交出标的物。 4.解除权是指合同订立后尚未履行或者尚未完全履行之前,基于法定或者约定的事由,通过当事人单方意思表示即可使合同自始不发生效力的权利。《合同法》第96条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、等记等手续的,依照其规定。”可见,解除权行使的方式主要可分为通知与进行批准,登记。 依合同解除权产生的条件不同,可将其分为约定解除权和法定解除权。 约定解除权。即指通过当事人约定于一定事由发生时,一方或双方享有解除合同的权利。约定解除权的产生是基于双方当事人的约定,而不是单方所能决定。这种约定可以在订立合同时在合同中约定,也可以在订立合同后另行约定。根据《合同法》第93条第2款“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”的规定,当事人在约定解除权时,对此种权利的行使可以附加一定的条件,如解除权的发生情形、行使条件以及行使解除权的效力等。值得注意的是,当发生符合行使约定解除权的事由时,并不当然出现合同解除的后果,而是必须经由解除权人在解除期限内向对方发出解除合同的意思表示。通常情况下,解除合同既可在诉讼外提出,也可在诉讼中提出。而如有解除权行使方法特殊约定的,则应依其约定。 法定解除权。即指由法律直接加以规定,当一定事由发生时,一方当事人享有解除合同的权利。中国现行《合同法》在充分吸收了两大法系及国际公约的立法经验的基础上,对法定合同解除条件作了较为严格的限制。根据《合同法》第94条的规定,单方当事人行使合同法定解除权的情形有下列五种: (1)因不可抗力不能实现合同目的的。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观现象。不可抗力事件的发生,只有其致使合同目的完全不能实现时,则任何一方当事人均享有合同解除权。 (2)因拒绝履行主要债务不能实现合同目的的。这是指在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。对于这种情况,另一方可不进行履行催告,径直行使解除权。 (3)因迟延履行主要债务致使不能实现合同目的的。债务人无正当理由,若对于未约定履行期限,在债权人催告后仍未履行的,债权人便可享有合同解除权;若在合同履行期间届满,仍未履行合同主要债务,则债权人可不进行催告即享有解除权。 (4)因迟延履行或有其他违约情形不能实现合同目的的。致使合同目的无法实现的违约形态有多种,包括迟延履行、不完全履行,以及履行地点不符合合同约定等。在此情况下,债权人可不经催告而直接解除合同。 (5)法律规定的其他解除情形。这是一个概括性的规定,当以上情形都没有出现,而法律规定其他情形合同也应该解除时,合同就解除。这实际为将来法律的发展留足了空间,同时也防止法律出现漏洞。 行使方式 (一)行使解除权的方法 关于行使合同解除权的方法,《合同法》第96条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、等记等手续的,依照其规定。”可见,解除权行使的方式主要可分为通知与进行批准,登记。 1、以通知解除合同。在行使解除权的方式上,中国合同法采用德国民法的立法体例,在本法条中的第一项即规定了当事人一方在约定解除事由或法定解除事由发生而欲行使解除权时,必须通知相对人,合同自通知到达相对人时发生解除的效力。此外,合同法草案曾规定以“情事变更”为由要求解除合同的,必须通过法院或仲裁机构加以裁决才能发生法律效力。但后来并未采行,主要是考虑到如何划分正常的商业风险和情势变更较为困难,掌握不好,有可能使有的当事人规避正常的商业风险,有的法官也可能滥用这项权力,甚至助长地方保护主义等不利因素。所以最终以法律的形式加以规定,任何情形下解除权人行使解除权都只须以意思表示通知对方即可,不必通过法院判决或仲裁机构仲裁。 其次,对通知的形式,《合同法》未作特殊要求,因此它可以包括书面、口头或其他形式,如国际上惯用的声明、请求或特定情况下的传真、电子邮件等。但为了避免产生争议,最好应采取书面形式。对于法律规定或当事人约定采取书面形式的合同,在合同解除时,也应采取书面通知的形式。不管采取哪种方式,只要通知送达对方即可发生合同解除的法律效力。 2、办理批准与登记等手续解除合同。在社会主义市场经济的发展过程中,国家对市场行为仍有一定的干预。《合同法》第96条第2项规定若法律或行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,需依照其规定办理。其实早在《涉外经济合同法》与《技术合同法》中,也有类似的规定。然而,《合同法》的规定显得较有弹性,所谓“依照其规定”应理解为按照相关法律或行政法规的规定,若以有关机关的批准、登记为解除的特别生效要件的,则需获得批准或办理登记后才可解除合同;若仅为行政 上管理的需要,则办理该手续与否并不会影响解除的效力。这是与合同生效要件相对应的。某一合同的解除条件与程序应当与该合同的成立条件和程序保持一致。 (二)行使解除权的程序 行使解除权的程序必须以当事人享有解除权为前提,在约定解除或法定解除的条件成立以后,合同并不当然解除。合同当事人还需要按照一定的法定程序,行使合同解除权。 行使解除权的程序适用于不可抗力致使合同不能履行,当事人一方违约和约定解除的场合。中国《合同法》第96条对当事人行使合同解除权的程序做了明确的规定,当约定解除或法定解除的条件成就,一方当事人主张解除合同的,应当通知对方。不必与对方协商,也不必经对方同意,只要通知到达对方时,合同便告解除,合同的权利义务关系便告终止。对方当事人有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。而法律、行政法规定规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,应当依照特别程序办理批准、登记手续后,才能产生合同解除的效力。 5.撤销权,又称废罢诉权,是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,得请求法院予以撤销的权利。 撤销对象为可变更、可撤销行为的撤 销权是依据《民法通则》第五十九条的规定:“下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:(一)行为人对行为内容有重大误解的;(二)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”《合同法》第五十四条规定了可撤销合同的情形:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,是对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。” 6.撤回权是指善意第三人有权在本人承认之前撤回其与代理人所为意思表示。善意第三人一旦撤回意思表示,本人就不得再行承认 7.抵销权《合同法》第九十九条规定:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”为法定抵销。 《合同法》第一百条规定:“当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。”为合意抵销。