[doc] 行业协会价格卡特尔反垄断法规制的比较研究

[doc] 行业协会价格卡特尔反垄断法规制的比较研究 行业协会价格卡特尔反垄断法规制的比较 研究 第25卷第9期 2007年9月 河北法学 HebeLawScience V.25.No.9 Sep.,2007 行业协会价格卡特尔反垄断法规制的比较研究 鲁篱,周道树 (西南财经大学法学院,四川成都610074) 摘要:行业协会的价格卡特尔行为同时具有正负两方面的效应,但我国相应的法律规制却并未得以完全体现,美国与日 本的反垄断法在该方面已经积累了一些重要的经验,这对于如何完善我国行业协会价格卡特尔行为的反垄断法 规制提供了有益的参考. 关键词:行业协会:价格卡特尔;反垄断法豁免 中图分类号:DF4l4文献标识码:A文章编号:1002—3933(2007)09—0104-04 TheComparativeStudiesonAntimonopolyLawRegulations onCartelInitiatedbyTradeAssociation LULi.ZHOUDao—shu (LawSchool,SouthwesternUniversityofFinanceandEconomics,Chengdu610074China) Abstract:Cartelinitiatedbytradeassociationshaspositiveandnegativeeffects,whicharenotreflectedentirelyinpertinentlegal rulesinourcountry.ThebackgroundofexperienceabouthowtoregulatecartelinitiatedbytradeassociationsinU.S andJapaniseye—opening,whichhasgivensomeusefulsuggestionsforimprovingoflegalregulationsoncartelinitiated bytradeassociationinourcountry. Keywords:tradeassociation:cartel:exemptionfromanti.trustlaw 自上世纪90年代实行市场经济以来,我国一些地区及 行业的经营者订立价格卡特尔 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ,限制生产数量或者销 售数量的卡特尔协议层出不穷,其中相当一部分就是在行 业协会的作用下甚至就是公然以行业协会的名义实现 的?.另一方面,由于我国行业协会经常承担着一些政策 性的功能以及其他一些因素,导致在行业协会下实现的价 格卡特尔相对于一般的卡特尔行为而言存在着较大的特殊 性,对社会经济的影响也不能一概而论,所以本文拟通过比 较其他国家和地区在相关问题上的实践经验,并在此基础 上对如何完善我国行业协会价格卡特尔的反垄断法规制提 供一个基本的规制框架. 一 ,行业协会价格卡特尔的效应 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 (一)行业协会价格卡特尔的负面效应 竞争是市场经济的根本特征.价格卡特尔直接影响竞 争价格的形成,导致价格对市场资源配置的有效性大大削 弱,严重损害企业和消费者的利益,并进而造成社会福利水 平的下降.在行业协会的条件下,价格卡特尔凸显出更强 的破坏力,并将增加相应的规制成本. 第一,在行业协会的作用下,价格卡特尔的有效性得以 提高.一般情形下,由于发现卡特尔成员企业欺骗行为的 成本很高,并且即使发现欺骗行为后,也很难对其实现有效 的惩罚,所以多数情形下的价格卡特尔往往难以摆脱不攻 自破的厄运,卡特尔的价格稳定性得不到保证.但是在行 业协会机制作用下,成员企业之间的重复博弈使得彼此之 间更趋于合作,协会的监管权与处罚权也使得发现并处罚 欺骗行为变得更为及时和有效,协会成员之间的交流机制 也可以充分降低价格卡特尔的组织成本和谈判成本等等. 因此,在行业协会的促进下,卡特尔的稳定性和有效性得以 提高. 第二,由于行业协会的覆盖面较广,所以通过行业协会 所建立的价格卡特尔更具有普遍性.在我国,虽然现阶段 由于种种原因导致了行业协会的代表性较差,覆盖率不高, 但这主要是表现在一些全国性的或一些以授权为主的行业 协会中,在一些地方性的行业协会中,会员覆盖率较高,因 而通过行业协会的价格卡特尔也具有规模效应,对社会经 济的危害更为明显. 第三,在行业协会的作用下,价格卡特尔的隐蔽性也得 以增强.行业协会为卡特尔的形成与协调提供了天然的会 收稿日期:2007—03—12 基金项目:鲁篱教授承担的教育部人文社会科学研究2005年度青年基金项目《行业协会限制竞争的法律规制研究(05JC820048)的阶段性成果 作者简介:鲁篱(1970一),男,四川宜宾人,西南财经大学法学院教授,法学博士,研究方向:经济法,行业协会法; 周道树(1979一),男,江西玉山人,西南财经大学法学院经济法硕士研究生,研究方向:经济法. 一 104— 议场所,从而减少了被外界察觉的可能.正如有学者指出, 在我国价格卡特尔往往也是在行业协会,恳谈会等名义的 掩饰下进行的,具有相当的隐蔽性;或者在联合协议中堂而 皇之地宣称其目的是”保护名牌”,”促进民族工业的发展”, “改变市场销售价格的混乱局面”和”繁荣市场”等等,具有 混淆视听的欺骗性.另外,一些行业协会出面建立的”彩电 峰会”和”黄金饰品行业价格联盟”等,大多是在冠冕堂皇的 名义掩饰下进行的,如”开拓国际市场”,”建立技术合作机 制”等…. 第四,由行业协会组织的价格卡特尔具有一定程度的 强制性,成员企业如果不加入卡特尔组织将面临着制裁和 惩罚,这种具有强制性的卡特尔增强了其运行的有效性,同 时也加大了其对于社会的危害程度.我国行业协会价格卡 特尔的强制性表现为两个方面:其一,在我国许多行业协会 的价格卡特尔行为中,体现了政府部门的干预,表现出一定 程度的行政强制性;其二,行业协会成员之间体现为一种重 复博弈的状态,如果在其中博弈链条的一个环节成员企业 采取不合作的态度,那么在其后的博弈行为中必然会遭到 其他成员企业的惩罚和集体抵制,由此也降低了成员企业 在价格卡特尔中背叛的可能性. 最后,从行业协会自身考虑,由协会以固定产品或服务 的价格组织卡特尔,必然损害其社会形象.良好的社会形 象有助于行业协会博取社会大众的认同和支持,进而占据 与国家谈判时的有利地位,以致最终达到自治的法律地位. 如果行业协会放任其成员企业的价格卡特尔或者为其提供 便利,甚至是卡特尔的组织者,实际上是在消费者的利益和 成员企业利益之间不公平地对待了消费者的权益.所以行 业协会价格卡特尔行为在很大程度上将严重降低社会大众 对协会的信任程度,进而损害行业协会的社会声誉,由此对 协会的长远发展以及其自治功能的实现都将产生极为严重 的负面影响. (二)行业协会价格卡特尔的正面效应 虽然行业协会卡特尔行为会给社会引致上述弊害,然 而,值得指出的是,在特定情况下,行业协会的卡特尔行为 也可能给社会经济带来不可忽视的积极效应,这主要表现 在以下几个方面: 首先,由于作为价格卡特尔主体的行业协会本身存在 着明显的特殊性,所以引致在其作用下产生的卡特尔协议 在特定的条件下具有对社会经济的一些正面效应.例如, 香港的银行公会虽然作为银行同业自律性的行业组织,同 时也是香港政府对银行业进行间接管理,贯彻金融政策的 重要工具.自1964年至2001年,该协会的成员间一直存 在着一项存款利率公约,即以利率协议的形式确定各项存 款利率的上限,要求所有持牌银行都必须遵守最高存款利 率规则.在当时香港经济尚不发达,银行体系弱小的背景 下,该利率协议对于平息银行间恶性存款竞争,保护中小型 华资银行,稳定金融市场和银行体系发挥了重要的积极 作用f. 其次,在一定时期特定行业的经济结构存在着较大问 题,市场供应远远大于需求的情况下,行业的多数企业都面 临直接的生存危险时,由行业协会组织在成员企业之间就 产品的价格或生产的数量达成在特定阶段有效的卡特尔协 议,可以避免竞争的进一步加剧和某些企业的被迫退出对 整体经济的运行以及社会公共利益引致更大的甚至是难以 控制的损失,从而有利于整个行业和经济的良性发展. 最后,在行业协会的统一协调下就本行业出口企业价 格水平所达成的卡特尔协议对于促进出口贸易的增长,维 护本国企业的利益,保护民族弱势产业都具有积极的意义. 二,美国行业协会价格卡特尔的反垄断法规制 价格卡特尔行为一直是美国竞争法最严厉规制的行 为,所以,美国法院对行业协会价格卡特尔行为最早适用本 身违法原则,其发端于Trans—MissouriFreightAssn.@案以 及JointTrafficAssn.?案,但最终是在Trenton~一案中得 以确定.在该案中,大约23家卫生陶具制造商属于同一行 业协会,并且共同占有全国约82%的市场份额.政府指控 在成员问达成的限制价格和销售协议的目的是串谋产品的 价格,因此违反了谢尔曼法.被告则辩称他们所固定的价 格是合理的价格,对公众也没有什么损害,并且他们只是为 了防止恶性竞争.最高法院认为,”如果最终有效的话,每 一 个固定价格协议的目标和结果都是对一种竞争形式的取 消.固定价格的权力,无论是否合理行使,都包含着控制市 场的权力和制定恣意的,不合理价格的权力.合理性并不 是一个确定的概念,其内容也不是固定不变的,今天所固定 的合理价格由于经济及交易情形的变化,在明天却可能成 为不合理的价格.而价格一旦被固定,就可以保持不变,因 为在当时合理的固定价格协议保证了竞争的消亡.制造这 种潜在权力的协议本身应当被认为是不合理的或违法的限 制,而没有深入分析该特定的被固定的价格是否具有合理 性的必要.因此,必须根据每天经济条件的变化以判断其 价格是否合理,并非是反垄断机构所应承担的责任.” 如前所述,行业协会的价格卡特尔行为具有一些合理 性,因而,美国法院在适用本身违法原则来处理行业协会价 格卡特尔的同时,又在一些类似案件中援引合理原则,而这 主要是在ChicagoBoardofTrade0一案中所确立的.芝加 哥商会是当地进行谷物交易的场所,同时也制订一些交易 规则管理谷物贸易.1906年,该商会制订了一个交易规 则,禁止成员在正常的交易时间结束后,下一交易日开盘之 前,以当天交易结束时的收盘价之外的其他价格进行在运 谷物(toarrivegrain)的交易.司法部对这一规则提起了诉 讼,声称其无异于商会固定在运谷物的价格,虽然这一协议 并没有指明将价格置于某一水平.被告则辩称.商会的这 一 规则既没有非法目的,也没有产生任何的非法后果.而 且,实际上该规则的目的一是在于限制谷物交易的时间,以 便利于成员之间交易的进行;二是减少一小部分特定的谷 物交易者团体拥有的市场控制力,这些团体总是在正常交 易时间结束之后进行交易;三是促使正常交易时间内竞争 程度的提高.最高法院最终支持了被告的辩解,认为判断 一 项规则或协议是否违法,并不能简单地因为其是否限制 一 】05— 了竞争.因为任何一个有关交易的规则或协议,都会对竞 争形成一定程度的限制.对竞争的约束和限制正是这些规 则或协议的本性,而判断其合法性的真正 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 应当是分析 这种限制仅仅只是 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 并因此会促进了竞争,还是压制甚 至破坏了竞争.为了使这一判断更为准确,法院通常必须 考虑下列几个因素,即被限制的交易的具体事实,施加限制 前后的交易条件,限制的性质以及该限制可能或实际上已 经造成的影响.限制的历史,据信所存在的不利影响,采取 特别补救的原因,所要达到的目的或结果,也都是一些需要 考虑的相关因素.这样做并不是因为一个良好的目的可以 使得本来应该遭到反对的规则幸免于难,或者相反,而是因 为了解其目的可以帮助法院解释相关事实并预测结果. 在这一合理性标准的指导下,最高法院详细地分析了 本案中所指控的商会规则的性质,范围及其实际效果.通 过分析后,最高法院认为该规则的适用范围只是限制和约 束了在运谷物交易价格的形成,这样一种交易只是整个商 会交易总量的很小部分,并且其只是适用于交易日的部分 时问段.同时,该规则的实际效果并不能明显地影响总体 市场价格,对商品数量也没有实质性的影响.而恰恰相反, 该规则的生效在一定范围内还有利于交易条件的改善,并 且其目的也在于促使商会成员更加积极地参加正常交易时 间内的谷物交易,从而更有利于形成充分竞争的价格.此 外,该规则还有利于进一步规范交易的正常时问,改善交易 双方的关系.最后,最高法院的结论是商会的规则虽然对 竞争有一定限制,但其目的并非压制或破坏谷物交易的竞 争,而是为了规范并在一定程度上促进了竞争.因此,该项 规则并没有违反谢尔曼法第1条的规定. 上述案例表明,美国最高法院在对待价格卡特尔的问 题上态度并不明确,卡特尔协议的存在并不当然意味着其 违法性,至少在一部分的判例中,协议之外的一些现实条件 左右了法院的最终决定,譬如行业整体经济状况的不景气, 行业协会价格卡特尔行为的目的及其效果,行业协会的市 场份额等等. 三,日本行业协会价格卡特尔的反垄断法规制 在日本的反垄断法上,将行业协会称为事业人团体. 该法在第8条规定了事业人团体三种类型的限制竞争行 为,即事业人团体促使该团体成员的事业人进行不正当的 交易限制,团体之问共同进行不正当的交易限制以及以团 体支配力去制约个别事业人进行不正当的交易限制的行 为.此外,在日本公平贸易委员会(JFTC)公布的<事业人 团体指导方针》中,对于事业人团体的活动原则上分为三种 标准,即违法性行为(黑色标准),有可能成为违法性的行为 (灰色标准)和原则上不违法的行为(白色标准),并列举了 每一标准下具体的行为种类.行业协会限制价格的卡特尔 行为属于原则上违法的行为种类,即适用黑色标准.同时, 该指导方针对行业协会限制价格行为的具体形态和手段, 方法也加以列举,即决定最低销售价,决定价格等的上调 率,决定标准价格,设定共同价格的计算方式,决定销售价 以及团体的价格交涉等等].因此,在日本的反垄断法上, 一 】O6一 行业协会的价格卡特尔如果在一定的交易领域内实质性地 限制了竞争,原则上都是违法的. 然而,”实质性地限制了竞争”是一个非常模糊的概念, 实践中如何判断行业协会的价格卡特尔是否”实质性地限制 了竞争”,JFTC总结出一个”大拇指规则”(ruleofthumb).这 一 规则的内容是指,如果市场中最大的3家企业的市场份 额总和超过80%,那么在他们之间所达成的任何协议都会 对竞争造成极大的限制.如果市场中最大的3家企业的市 场份额总和达到50%左右,那么就需要考察市场条件中的 其他相关因素.而如果这一总和比例低于50%,那么 JFTC几乎不认为他们之问的协议会对竞争造成限制.换 言之,对于不具备市场竞争力的小企业之间的共谋行为,将 不会被JFTC认定为违法l4J. 这一点在1953年的日本反垄断法修订时也得到了体 现.此次修订中,规定了5种不同类型的卡特尔可以得到 反垄断法的豁免,中小规模企业卡特尔就是其中之一,这也 是实际上得到豁免次数最多的卡特尔形式.在反垄断法上 对中小企业卡特尔进行豁免的目的是为了使其更好地与大 企业之间进行竞争.除此之外的其他几种类型的豁免包括 特殊行业的卡特尔豁免,出口型协会的卡特尔豁免,经济衰 退期的卡特尔豁免(recessioncartelsexemption)以及合理化 卡特尔豁免(rationalizationcartelsexemption)等_5J. 虽然在日本有若干情形的价格卡特尔属于豁免事例, 但值得注意的是,一些行业协会的价格卡特尔行为即便是 在官方行政指导下进行,却无法获得豁免的待遇,这在上世 纪80年代石油价格协定一案中反映得较为明显.在该案 中,最高法院判决指出,从针对流动的局势应采取有弹性的 行政措施的必要性的观点出发,在通常的社会范围内对石 油价格进行行政指导,如果不从本质上抵触反垄断法的”在 确保一般消费者利益的同时,促进国民经济民主地,健康地 发展”的目的,就没有违反反垄断法.此外,即使在形式上, 事业人间关于价格做出了合意,但这种合意是事业人为了 配合该合法性的行政指导而达成的合意,因此该合意也不 具有违法性.同时,法院认为在该案中,日本通产省所进行 的行政指导方法……目的是为了处理好这种异常局势 (1977年第二次石油危机),也体现出想要尽心竭力地回避 价格直接介入的基本思想,并没有脱离一般社会允许的范 围,也没有抵触反垄断法的目的,因此,不能说当时通产省 的行政指导是违法的.但是,该案的被告却利用通产省的 行政指导,在此基础上,独自又达成了某种合意,即一起将 价格上调到通产省所进行的指导中规定的不能超过的最高 限,而此合意不但违反了反垄断法的目的,也不能称之为是 为了配合行政指导而达成的合意.因此该合意是违法的 行为.”[] 在一定程度上正是由于得到了法院在石油案中的判决 支持,JFTC在1981年发布了一项”关于行政指导与反垄断 法的指导方针”,并于1992年通过一项行业协会与公共管 理的研究对该方针给予了进一步的完善.JFTC指出,任何 为了合作的非直接基于法律规定的行政指导都可能导致卡 特尔,尤其是在行业协会的直接指导下.政府部门甚至不 能要求行业协会搜集关于行业的统计数据,例如关于行业 平均成本的数据,因为这些信息很可能引起反竞争行为的 发生[. 四,我国行业协会价格卡特尔反垄断法规制的基本思路 我国行业协会价格卡特尔行为自建立市场经济以来一 直不断涌现,而且花样繁多,但相应的法律规制却并不完 善,主要散见于《价格法》及相关规定,基于上述美国及El本 的相关经验,我们认为,我国行业协会价格卡特尔行为的法 律规制主要应当采用以下一些思路和做法: 一 方面,由于在行业协会的条件下,价格卡特尔的成员 企业为数众多,同时其有效性因之而得以提高,所以对于市 场竞争机制的破坏力也大为增强,因此,如果行业协会的价 格协议行为实质性地限制了一定交易领域的竞争,显然应 当被认定为违法.但是,另一方面,在我国现实的经济条件 中,因为行业协会在某些方面承载着一些特殊的政策功能, 或者卡特尔行为是基于协会El常管理的合理安排等,需要 我们在个案中加以特殊对待.具体而言,在下列两种情形 下,即使行业协会的价格卡特尔是有效的,对一定的交易领 域的竞争也造成了实质性的损害,但由于其具有相当的正 当性和合理性,应得以豁免:其一,政策性行业协会价格卡 特尔的豁免.由于历史及现实因素,一些行业协会往往承 担着特殊的政策性功能@,那么其如果是出于完成政策性 使命所必须而实施的价格协议,则理应得到反垄断法的豁 免.当然,这一类型的豁免适用必须满足两个条件:一是卡 特尔行为是实现政策性目的所必须的,即并不存在一种可 以达到同一目的,同时对相关市场竞争的限制程度又更小 的替代方案;二是协会的卡特尔行为并没有超出达到政策 性目的所允许的范围.如果行业协会为了自己的利益,在 政策性要求所允许的基础之上,突破这一限制而从事价格 卡特尔的行为,也不能成为得到反垄断法豁免的正当理由; 其二,行业协会自治管理的价格卡特尔豁免.行业协会出 于管理成员企业的目的而作出的一些决议和规则,难免会 对竞争形成一定的限制.但我们认为如果协会的价格协议 或规则同时可以满足以下两个条件,应当得到反垄断法的 豁免:一是该协会的价格卡特尔行为是为了实现协会自治 和管理目的所必须;二是该卡特尔行为具有抵偿性的利益, 可以有效地抵消卡特尔给竞争所带来的影响,甚至在此基 础上还能够进一步提高经济效益或社会效益. 同时,对于其他一些一般情形下的价格卡特尔豁免情 形,行业协会的类似行为也应当适用.具体而言,这些情形 主要包括以下几个方面: 第一,中小企业的价格卡特尔豁免.这一类型的豁免 理由主要是由于中小型企业的市场份额不高,它们之间的 价格协议往往不能具备有效性,所以对一定交易领域的竞 争不能形成实质性的限制.至于多大的市场份额足以将其 认定为违法,日本的上述经验可以为我们提供参考,即如果 该行业协会的市场份额不足5O%,则可以认定为其价格协 议不足以达到有效性的要求,应当豁免;如果该协会的市场 份额在5O%至8O%之间,则需要考虑其他的相关因素,才 能判断该卡特尔行为是否有效,这些其他相关因素包括市 场进入的难度,产品或服务的需求弹性以及产品的趋同程 度,等等;如果该协会的市场份额超过8O%,则认为足以对 相关市场的竞争造成实质性的影响. 第二,特殊行业的价格卡特尔豁免.在一些特殊行业 的行业协会中,如保险业协会,银行业协会,体育协会等,因 为其行业的性质决定了不适合完全竞争模式的管理,而只 有通过行业协会对其成员的竞争作出适当的限制,才能实 现该行业最为本质的目的,那么理应对这些特殊行业的价 格卡特尔行为予以豁免. 第三,出Et价格卡特尔豁免.从扶植国内弱势行业发 展的目的出发,在不影响国内市场竞争秩序和不违反本国 所参加的国际协议的前提下,在反垄断法上规定出口型行 业协会价格卡特尔的豁免权是国际上的普遍做法. 最后,特殊经济条件下的价格卡特尔豁免.在特定行 业面临着供应大大超过需求,市场价格降至行业的平均成 本以下,包括一些大公司在内的多数企业都濒临被迫退出 市场的境地,从而导致整体经济的运行以及社会公共利益 可能面临危机时,如果行业协会的价格卡特尔有利于解决 该困境,则是可以允许并应予以豁免的. 注释: ?最近被媒体报道的有2006年1月l9日,杭州市机动车驾驶员培训 行业会在全市实行机动车驾驶员培ff统一收费 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 ;2006年4月, 在山西焦炭行业协会倡导下,山西省内一些主要从事焦炭内销的大 型焦化企业共同决定开始对国内焦炭销售实行每吨上涨4O元的调 价,等等. ?SeeUnitedStatesV.TransMissouriFreightAssn.,166U.S.290(1897). ?SeeUnitedStatesV.JointTrafficAssn.,171U.S.505(1898). ?SeeUnitedStatesV.TrentonPotteriesCo.,273U.S.392(1927). ?SeeChicagoBoardofTradeV.UnitedStates.,246U.S.231(1918), ?如前文所提及的香港银行业公会. 参考文献: [1]吴伟达.反垄断法视野中的价格竞争[M].浙江大学出版 社,2005.129,130. [2]鄂志寰简评”香港告别利率管制”[J].宏观中国,2001,(23). [3][日]铃木满.武晋伟,王玉辉译.日本反垄断法解说[M].河南大学出版社,2004.58,54. [4]UlikeSchaede(2000).CooperativeCapitalism.OxfordUniversityPressP .122,P144,P142. 一 】O7一