（最新）2011司法考试三大本分类整理版-1民法

（最新）2011司法考试三大本分类整理版-1民法（最新）2011司法考试三大本分类整理版-1民法民法第一章民法概述第一节民法的概念一、民法的概念民法是大陆法系特有的术语，是人类对法律体系、尤其是部门法学科认识的产物。在法律体系中，民法属于实体部门法，是与刑法、行政法并列的、仅次于宪法的实体部门法。与这些实体部门法相对应的是程序法。民法起源于罗马私法，是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中，以个人利益为核心，以人的平等和自治为理念，当事人之间处于平等的地位。与私法判然有别的是公法，它是以国家利益为核心，体现公共秩序、政治管理的...

（最新）2011司法考试三大本分类整理版-1民法民法第一章民法概述第一节民法的概念一、民法的概念民法是大陆法系特有的术语，是人类对法律体系、尤其是部门法学科认识的产物。在法律体系中，民法属于实体部门法，是与刑法、行政法并列的、仅次于宪法的实体部门法。与这些实体部门法相对应的是程序法。民法起源于罗马私法，是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中，以个人利益为核心，以人的平等和自治为理念，当事人之间处于平等的地位。与私法判然有别的是公法，它是以国家利益为核心，体现公共秩序、政治管理的法律。在这个法律中，当事人之间是命令与服从关系，处于不平等的地位。据此，可将民法定义为:调整自然人或法人之间人身关系和财产关系的法律规范体系的总称。二、民法的含义 (一)形式上的民法与实质上的民法形式上的民法就是指民法典，这是按一定逻辑顺序编纂的民事法律规范体系;实质上的民法，是指调整人身关系和财产关系的民事法律规范的总和，包括民法典以及各种民事单行法。我国目前尚未完成民法典的制定，民法制定法主要以《中华人民共和国民法通则》以及各种单行法律的形式公布。 (二)广义的民法与狭义的民法广义的民法就是指所有的私法规范，包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范;狭义的民法，仅仅指调整人身关系和财产关系的法律，通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。 (三)民法典与民法通则民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。在法制史上，比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典;在我国历史上，清末和民国时期曾制定过民法典。中华人民共和国成立后，于1986年公布并施行了民法通则，概括规定了民事法律的基本制度，有准民法典的性质。在2002年12月召开的九届全国人大常委会第三十一次会议上，民法典草案被列入正式议程进行审议。可以预见，一部新的民法典不久将可问世。第二节民法的调整对象民法通则第2条规定:中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。即民法凋整的对象就是平等主体之间的人身关系和财产关系。一、人身关系人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称。民法调整的人身关系即是自然人的人格权关系和身份权关系。所谓人格，是指自然人主体性要素的总称。人格关系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的关系。人格要素是与自然人人身不能分离的，没有直接经济内容的，包括生命、身体、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神性要素。人格在法律上不得抛弃、不得转让并不得褫夺。根据民法通则的规定，法人亦享有名称权、名誉权、荣誉权等有限人格权。所谓身份，是指自然人基于彼此的身份形成相互关系，包括父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等亲属关系。身份关系仅存在于自然人之间，也不得抛弃和转让。二、财产关系财产是人们可以支配的有经济价值的资源和物品，财产关系是人们基于财产的支配和交易而形成的社会关系。民法调整的财产关系是发生于平等主体之间的。其特点是:(1)强调当事人身份的非官方性质。这与发生于上下级之间或与国家之间的调拨、没收、税收、罚款等截然不同。这类具有服从性质的财产关系，不由民法调整。(2)可以被支配。不能被支配的资源，如日月星辰、气流风暴。不能作为财产。(3)人身的物质要素不能作为财产，如人的器官、血液。平等主体之间的财产关系，可分为两类:支配型与流转型。支配型财产关系表述的是财产归何人控制的状态，回答财产“是谁的”或“由谁利用”这样的问题。在支配型财产关系中，对物的支配，民法上谓之物权关系;对智力成果的支配，民法谓之知识产权。流转型财产关系反映的是商品交换中的财产关系，表述财产在交易中即财产因买卖、租赁、借贷、承揽等行为而发生的移转状态。流转型财产关系民法上谓之债的关系。财产还可以区分积极财产和消极财产:前者指物权、知识产权和债权等;消极财产仅指债务。第三节民法的渊源民法的渊源即是民法的表现形式，指正式载有民法规范的公开文件。在法律效力上，民法渊源是指一切有效民事法律，包括制定法和习惯。一、制定法 (一)宪法中的民法规范宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依据。宪法中的作为民事法律所依据的原则和规定，如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等，既是民事法律的立法依据，也是调整民事关系的法律规范。 (二)民法通则以及民事单行法民法通则规定了民事生活的共通原则和制度。在民法渊源中，民法通则处于指导和核心地位。此外，合同法、担保法、婚姻法、继承法、公司法、著作权法等，均是重要的民事单行法。在其他一些法律如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法中，也含有重要的民法规范。 (三)国务院制定发布的民事法规国务院制定的民事法律规范，也是民法的重要渊源，但其不得与宪法和法律相抵触。国务院制定的民事法规有两类:一类是根据政府行政职能，为立法部门制定的法律配套的，如企业法人登记管理条例、著作权法实施条例、专利法实施细则;还有一类是含有民事法律规范的单行行政法，如土地管理法、城市房地产管理法、城市私有房屋管理条例。 (四)地方性法规、自治条例和单行条例地方性法规、自治条例和单行条例中，有些属于民事规范。在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，根据立法法规定的立法权限，有地方性法规制定权的机关可以制定地方性法规、自治条例和单行条例。但地方性法规、自治条例和单行条例，只能在制定者管辖的行政区域内有效。 (五)规章根据立法法的规定，规章有部门规章和地方政府规章。规章中有些是民事规范，规章也是民法的主要渊源。 (六)最高人民法院民事解释规范性文件最高人民法院对于民事法律的系统性解释文件和对法律适用的说明，对法院审判有约束力，故也有法律规范的性质。最高人民法院制定的系统性民事法律解释文件很多，如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等。 (七)国际条约中的民法规范我国政府签署并经人大批准的国际公约或双边协定，具有与国内法等同的法律效力，也是法律重要的渊源之一，如联合国国际货物销售合同公约、保护工业产权巴黎公约等。二、习惯所谓习惯，就是人们在日常生活、交易中形成的经常性做法。习惯根据其适用，可以分为区域性习惯和行业性习惯、生活习惯和交易习惯等。我国民法没有对习惯的效力做一般性规定;但有些单行法肯定习惯效力，如合同法第125条就允许用交易习惯解释合同的歧义条款。第四节民法的适用范围一、民法对人的适用范围民法对人的适用范围，是指民法对于哪些人具有法律效力。民法通则第8条第1款规定:在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。即在我国境内的自然人及法人，除了法律另有规定的以外，均适用我国民法;我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在地的法律规定，但法律另有规定的除外。二、民法在空间上的适用范围民法在空间上的适用范围，就是民法在哪些地方发生法律效力。我国立法部门和政府制定的民法规范，其适用的空间范围及于我国的领土、领空、领海，包括我国驻外使馆、在我国领域外航行的我国船舶。但是，一些区域民法规范，只能在特定的区域内有效:(1)全国人大及其常委会、国务院制定的法律法规中明确规定只适用于某一地区的，例如全国人大和国务院制定的适用于经济特区的民事法律规范;(2)地方性法规、民族自治地方的民事法规、经济特区的民事法规适用于制定者管辖的行政区域之内。三、民法在时间上的适用范围民法在时间上的适用范围，是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。 (一)民法的生效和失效民法的生效时间分即时生效和之后生效两种情况:(1)自民法规范公布之日起生效，全围人大制定的《关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉的决定》，就是从发布之日起施行的(2001年3月15日);(2)民法规范中指定于公布后经过一段时期生效，民法通则第156条规定，本法自1987年1月1日起施行(1986年4月12日公布)。民法的失效时间主要有以下几种情况:(1)新法直接规定废除旧法，例如合同弦第428条规定，该法自1999年10月1日起施行，经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法则同时废止;(2)旧法的规定与新法规定相抵触的，则抵触部分失效;(3)国家机关颁布专门的规定宵布某些法律规范失效;(4)在法院审判中，在埘某一个案件可以适用两个以上的法律，而法律之间又相互冲突时，应根据新法优于旧法、后法优于前法的原则，以新法、后法为准。 (二)民事法律规范的溯及力问题我国民事法律规范贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力。但司法解释中另有规定的除外。第五节民法的基本原则民法的基本原则，反映民事生活的根本属性，尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。我国民法通则第3—7条对我国民法的原则做了规定，概括其内容，大约可以分为两类:一类是对民法内容有普遍约束力的原则，是指导民事立法、民事审判和民事活动的基本准则，如平等、自愿等原则，还有一些是适用于特定民事法律关系的原则，如公平、诚实信用、禁止权利滥用等原则。一、平等原则民法中的平等，是指主体的身份平等。身份平等是特权的对立物，是指不论其自然条件和社会处境如何，其法律资格亦即权利能力一律平等。民法通则第3条规定:当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。二、自愿原则自愿原则的实质，就是在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为，即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式等;自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。三、公平原则公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务;公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。四、诚实信用原则所谓诚实信用，其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。在缔约时，诚实并不欺不诈;在缔约后，守信用并自觉履行。如果说任何自由都是受制约的自由，那么诚实信用应是题中之义。然而，市场经济的复杂性和多变性昭示:无论法律多么严谨，也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端，总会表现出某种局限性。民法规定该原则，使法院在审理具体案件中，能主动干预民事活动，调整当事人利益摩擦，使民事法律关系符合正义的要求;另一方面，法院可根据该原则作出司法解释，填补法律的漏洞旨由于该原则位阶高、不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的运用，必须与其他原则结合起来统筹考虑。五、禁止权利滥用原则禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。对于如何判断权利滥用，民法通则及相关民事法律规定，民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。第六节民事法律关系一、民事法律关系的概念和特征 (一)民事法律关系的概念民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系，它包括人身关系和财产关系。生活事实层面的社会关系经由民法规范调整后，被赋予权利义务内容，就此转化为法律关系。所以，民事法律关系的形成，是民法使社会关系秩序化的实现过程。 (二)民事法律关系的特征民事法律关系有别于其他法律关系的特征有: 1(主体的私人性。民事法律关系是平等者之间的关系，因此，它的主体只能是自然人和法人，也即社会普通成员。这个私人性之“私”，是相对于公法主体而言，而与公有制私有制无关。即使政府、法院的公权力机关参与到民事法律关系中，也只能以法人的身份参与，不得以公权谋私利。 2(内容为私权利和私义务。民事法律关系的内容，就是民事权利和民事义务，具体来说是人身和财产权利义务关系。自然人享受权利，则承担相应义务，权利通常可以放弃，但义务不得违反，不履行义务，则要承担民事责任。 3(产生的自治性。在大多数情况下，民事法律关系是由当事人根据其意思自主设定的，法律只对意思表示规定严格的条件，例如合同、遗嘱等，当事人只要遵循该条件，即可设定民事法律关系，并且受到法律的承认。二、民事法律关系的要素 (一)民事法律关系的主体民事法律关系的主体，简称民事主体，是指民事法律关系中享受权利、承担义务的参与者、当事人。民事法律关系在什么人之间发生，谁是权利义务的承受者，都涉及民事主体问题。民事主体参与民事法律关系还取决于能力，民法将此能力分解为民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力，是能够参加民事活动，享有民事权利和负担民事义务的法律资格。民事行为能力，是通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。民法承认的民事法律关系的主体主要是自然人和法人。自然人是因出生而获得生命的人类个体，是与法人相对应的概念;法人是法律拟制的“人”，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。国家有时也直接参与民事活动，但基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份只是公法人。另外，在一些特定的民事法律关系中，其主体也可以是不具有法人资格的其他社会组织。 (二)民事法律关系的客体民事法律关系的客体，即民事主体得以结成相互关系的利益对象。客体是民事权利和民事义务之所依，是主体交往的基石和利益所在。故没有客体，便无从发生民事法律关系。民事法律关系的客体，依利益的表现形式，可分为物、行为、智力成果三类。 1(物。物是能满足人的需要，能够被人支配或控制的物质实体或自然力。民法上的物虽具有物理属性，但与物理学意义上的物不同，要求有可支配性、存在性和效用性。物在民法中具有重要意义，大多数民事法律关系与物有密切联系，有的以物为客体，如所有权、担保物权等，有的虽以行为为客体，但仍以物为利益体现，如交付物的买卖合同。 2(行为。作为客体的行为特指能满足债权人利益的行为，通常也称给付。行为主要是债这一民事法律关系的客体，因为债权是请求权，债权人只能就自己的利益请求债务人为给付，如交付物、完成工作，而不能对债务人的物或其他财产直接加以支配。 3(智力成果。智力成果是人脑力劳动创造的精神财富，是知识产权的客体，包括文学、艺术、科技作品、发明、实用新型、外观设计以及商标等。知识产权保护的不是智力成果的载体，而是载体上的信息，载体本身属物权保护对象。 (三)民事法律关系的内容民事法律关系的内容指民事主体之间基于客体所形成的具体联系，即民事权利和民事义务。三、民事权利、民事义务和民事责任 (一)民事权利 1(民事权利的概念。民事权利是民法赋予民事主体实现其利益所得实施行为的界限。权利在本质上是行为的限度，民事权利是权利人意思自由的范围，在此范围内，有充分的自由，可实施任何行为，法律对此给予充分的保障。反之，行为超出法律划定的界限，不仅得不到保障，反而要被追究责任。权利的具体作用样态，谓之权能;法律所确认的当事人的意思作用范围，谓之权限。权能、权限是与民事权利相邻近的概念。 2(民事权利的类型。 (1)财产权、人身权。这是依民事权利的客体所体现的利益为标准而作的划分。人身权是以人身之要素为客体的权利。人身权所体现的利益与人的尊严和人际的血缘联系有关，故人身权与其主体不可分离。人身权可以进一步划分为人格权和身份权。财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利。财产权与人身权不同，财产权可以予以经济评价，并可转让。以权利的效力和内容为标准，财产权还可以进一步划分为物权、债权和继承权。物权是支配物并具有排他性效力的财产权;债权是得请求债务人为特定行为的财产权。知识产权是以受保护的智慧成果为客体的权利;继承权是按遗嘱或法律的直接规定承受被继承人遗产的权利。 (2)支配权、请求权、形成权、抗辩权。这是依民事权利的效力特点为标准而作的划分。支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并亭受其利益的权利。支配权的行使无需其他人积极义务的配合，只要容忍、不行使同样的支配行为即可。人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人对权利客体不能直接支配，其权利的实现有赖于义务人的协助，没有排他效力。债权是典型的请求权，物权、人身权、知识产权虽为支配权，但在受侵害时，需以清求权作为救济，故请求权在民事权利中的地他殊为重要。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。形成权的独特性在于只耍有权利人一方的意思表示就足以使权利发生法律效力。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。抗辩权主要是针对请求权的，通过行使抗辩权，一方面可以阻止请求权效力，另一方面可以使权利人能够拒绝向相对人履行义务。合同中的同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等皆属于抗辩权。 (3)绝对权与相对权。这是依民事权利的效力所及相对人的范围为标准而划分的。绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人，故又称“对世权”。物权、人身权等均属绝对权。相对权是权利效力所及相对人仅为特定人的权利。相对权的效力仅仅及于特定的义务人，故又称“对人权”。债权就是典型的相对权。 (4)主权利与从权利、原权利与救济权。这是在相互关联的民事权利中，依各权利的地位划分的。主权利是不依赖其他权利为条件而能够独立存在的权利，从权利则是以主权利的存在为前提而存在的权利。在担保中，被担保的债权为主权利，而担保权则是从权利。在基础权利受到侵害时，援助基础权利的权利为救济权，而基础权利则为原权。民法上有所谓“无救济则无权利”之说，救济权是原权的保障，否则权利就难以实现。 (5)专属权与非专属权。这是按民事权利与权利人的联系而划分的。专属权是指专属于特定的民事主体的权利，人格权、身份权等均属于专属权，该权利与主体不能分离，不得转让、继承。非专属权指可以转让、继承的权利，物权、债权等财产权均属于非专属权。 (6)既得权与期待权。这是按权利是否现实取得而划分的。既得权是指已经取得并能享受其利益的权利，期待权是指因法律要件未充分具备而尚未取得的权利。如被继承人没有死亡，继承人的继承权就属于期待权。 3(民事权利的救济。无救济则无权利，民法对民事权利的保护，主要体现在救济制度上，即赋予当事人救济权，许可当事人在某些场合依靠自身力量实施自力救济，更着重于为权利人提供公力救济。 (1)民事权利的公力救济。公力救济是权利人通过行使诉权，诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。在现代文明社会中，公力救济是保护民事权利的主要手段，在能够援用公力救济保护民事权利的场合，则排除适用自力救济。 (2)民事权利的自力救济。自力救济是权利人依靠自己的力量强制他人捍卫自己权利的行为，包括自卫行为和自助行为。前者如紧急避险和正当防卫等，后者如公共汽车售票员扣留逃票的乘客等。由于自力救济易演变为侵权行为，故只有在来不及援用公力救济而权利正有被侵犯的现实危险时，才允许被例外使用，以弥补公力救济的不足。 (二)民事义务 1(民事义务的概念。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。义务是约束的依据，权利则是自由的依据。民事权利体现为利益，民事义务则体现为不利益。对民事权利，当事人既可行使，也可抛弃;而对民事义务，因其有法律的强制力，义务人必须履行，若过失而不履行时，要承担由此而生的民事责任。 2(民事义务的类型。民事义务依不同标准可划分为各种类型。 (1)法定义务与约定义务。以义务产生的原因分，义务可分为法定义务和约定义务。法定义务是直接由民法规范规定的义务，如对物权的不作为义务、对父母的赡养义务等等。约定义务是按当事人意思确定的义务，如合同义务等，约定义务以不违反法律的强制性规定为界限，否则法律不予承认。 (2)积极义务与消极义务。以行为方式为标准，义务可分为积极义务与消极义务。以作为的方式履行的义务为积极义务，以不作为方式实施的义务为消极义务。 (3)基本义务与附随义务。在合同中，基于诚实信用原则还有所谓的附随义务，这是依债的发展情形所发生的义务，如照顾义务、通知义务、协助义务等。 (三)民事责任 1(民事责任的概念和特征。民事责任是违反约定或者法定义务所产生的法律效果，狭义的民事责任，即是民事义务，广义的民事责任还包括使用强制执行的公力救济。与其他法律责任相比较，民事责任有如下特征: (1)民事责任是不履行义务的法律后果。在行为规范中，应当实施的行为，属于义务而非责任，只有当事人不法地不履行义务时，方发生责任。因此，责任存在于裁判规范中，司法机关是依裁判规范而非行为规范课以当事人责任。 (2)民事责任属于公力救济。责任对应的是公法上的制裁，义务对应的是私权，民事责任的判处和执行依赖于国家公权力。 (3)民事责任的效果，是救济权人得以公力救济方式诉请执行机关予以强制执行。凡权利入以自己力量实施的救济，属自力救济，公力救济所实施的强制执行，即是民事责任。 2(民事责任的类型。民法通则第134条规定了十种具体承担民事责任的方式，具体有:停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响和恢复名誉、赔礼道歉等。如果按一定标准，对这些责任形态作学理上划分，民事责任可以作如下分类: (1)合同责任、侵权责任与其他责任。这是根据责任发生的原因与法律要件不同而作的划分，我国民法通则将民事责任区分为“违反合同的民事责任”、“侵权的民事责任”及其他民事责任。合同责任，是指违反合同义务产生的责任;侵权责任，是指因侵犯他人的财产权与人身权产生的责任。其他责任就是合同责任与侵权责任之外的其他民事责任，如不履行不当得利债务、无因管理债务等产生的责任。 (2)财产责任与非财产责任。这是根据民事责任是否以财产方式救济所作的区分。财产责任，是指民事责任人以负担财产上不利后果，补偿受害人损害的民事责任，如返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金以及修理、重做、更换等。非财产责任，是指由责任人以非财产方式承担预防或消除受害人损害后果的民事责任，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。 (3)无限责任与有限责任。在财产责任中，根据债务人对其财产所负债务的责任形态划分，财产责任可分为有限责任和无限责任。无限责任，是指债务人以其全部财产对其债务所负的责任。易言之，债务人之所有财产为债权人债权的担保，债务人对其债务，原则上应负无限责任，债务人之所有债权人，不论其债权发生的先后，均以平等的地位受清偿，即所谓债权平等。有限责任，是指债务人仅以特定财产为限，对其债务所负的清偿责任。在债务人承担有限责任，而其特定财产不足以满足债权时，可不以其他财产负清偿责任。债务人对债务负有限责任，对债权实现甚为不利，故负有限责任之债务须以法有明定为限，否则即应负无限责任。我国现行法对有限责任的规定，主要有公司法规定的公司股东对公司所负债务的有限清偿责任和继承法规定的继承人对被继承人债务的有限清偿责任。 (4)单独责任与共同责任。单独责任是指由一人单独承担的民事责任，共同责任是指有两人以上共同承担的民事责任。共同责任属于单方的多数人责任，如果双方都有责任，则谓混合责任。根据共同责任的多数人之间对于责任的关联度，可将共同责任区分为按份责任和连带责任。按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任，各责任人之间没有连带关系。按份责任，是各责任人仅就自己所负担的责任份额承担责任，当其所承担了所负的责任份额时，其民事责任即告完成。所以，按份责任实际上是将同一责任分割为各个独立的部分，由各责任人各自独立负责，所以又称分割责任。至于按份责任中各个责任人之间责任份额的大小与多少，由法律规定或者通过当事人自行约定。法律没有规定或当事人没有约定的，推定各责任人承担相同的份额。连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系。所谓连带，就是各责任人都有义务代负其他责任人应负担的责任份额，在权利人提出请求时，各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝。承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿，亦即在连带责任人内部还是有份额的。连带责任是一种加重责任，只有在法律直接规定或由当事人约定时方能适用。补充责任，是指在第一责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，负补充责任的人对不足部分承担的责任。补充责任与连带责任不同，补充责任人是第二责任人，在第一责任人未承担责任前，享有抗辩权。 (5)过错责任、无过错责任、公平责任。这是根据责任的构成是否以当事人的过错为要件进行的分类。过错责任是指因行为人过错导致他人损害时应承担的责任，根据民法通则第106条的规定，一般侵权责任以当事人有过错为要件。过错责任中还有一种特殊的谓之推定过错责任，其与一般过错责任不同之处，在于诉讼中由原告证明自己无过错，否则推定其有过错。无过错责任是指行为人只要给他人造成损害，不问其主观上是否有过错，都应当承担的责任，也称不问过错责任。根据民法通则第106条第3款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担责任，例如高度危险作业的责任、环境侵害责任就属于无过错责任。公平责任是指当事人对造成的损害都无过错，而又不能适用无过错责任，则根据实际情况由当事人分担的责任。四、民事法律事实 (一)民事法律事实的概念民事法律事实简称法律事实，是符合民事规范，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观现象。民事法律关系是法律规范对社会关系调整的结果，而一项法律规范在逻辑上是由一个主项和一个谓项结合构成的。其中主项表述了某种法律上必须具备的事实，即法律要件，而谓项则表述了法律上将要产生的后果，即法律效果。因此，法律事实是构成法律要件的内容，一旦某项法律要件要求的法律事实具备，相应变动民事法律关系的法律效果便发生。例如，一项关于通过买卖取得房屋所有权的法律规范，该规范的法律要件包含以下若干法律事实:须有房屋存在;缔结房屋买卖合同;办理登记手续。以上法律要件中的法律事实若被当事人充分运用，那么房屋所有权移转的法律效果便发生。 (二)民事法律事实的类型法律事实的种类繁多，民法上根据事实是否与人的意志有关，将其分为事件和行为两大类。 1(事件。事件是与人的意志无关的法律事实。事件本是自然现象，只是能引起民事法律关系的变动，才被列为法律事实，如人的死亡、地震等。前者可能导致继承关系的发生;而后者若将房屋震塌导致所有权的消灭，事前若投保时，又使保险赔偿关系发生。 2(行为。行为是与人的意志有关的法律事实。行为是法律要件中最常使用的法律事实。行为虽与人的意志有关，但根据意志是否需明确对外作意思表示，行为又被划分为表意行为和非表意行为。 (1)表意行为。表意行为是行为人通过意思表示，旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为。民事法律行为是合法的表意行为，因行为人有预期的效果意思，所以，该行为能产生当事人意欲达到的民事法律关系产生、变更和消灭的效果。 (2)非表意行为。非表意行为是行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表示，客观上引起法律效果发生的行为。如侵权行为，行为人主观上并没有效果意思，但客观上却导致赔偿的发生。第二章自然人第一节自然人的民事权利能力一、自然人概念自然人，是依自然规律出生而取得民事主体资格的人。本来民法上只有人的概念，亦即指自然人，后来团体的法律地位被民法确认，产生了法人。为了区别人与法律拟制的“人”，遂出现了“自然人”这一称谓。所以，自然人是与法人相对应的概念。公民是宪法上的概念，是指具有一国国籍行按该国宪法和法律享受权利和承担义务的自然人(外国的或者无国籍的自然人显然不具有公民资格，不能成为宪法主体;但这并不妨碍其成为私法的主体。民法上使用“自然人”，表明民事法律关系的开放性:一个域外自然人只要守法，完全可以在我国经商办企业，成为民事主体(享受民事权利、承担民事义务。公民则显示政治生活的封闭性，任何一个国家的选举、被选举权等参政权只会对公民开放，而不会让所有的自然人享有。政治生活和民事生活的不同特点，决定了对公民与自然人应予区别的必要性。二、自然人的民事权利能力 (一)民事权利能力的概念民事权利能力是法律确认的自然人享有民事权利承担民事义务的资格。自然人只有具备了民事权利能力，才能参与民事活动。所以，民事权利能力是法律上的人格或主体资格。我国民法通则第10条规定:公民的民事权利能力一律乎等:平等性是自然人民事权利能力的首要特征;其次，是不可转让性，民事权利能力与自然人不可分离，故不得转让、抛弃。 (二)民事权利能力的开始我国民法通则第9条规定:公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这就是说，自然人的民事权利能力取得始于出生。出生属于自然事实，与有没有户籍没有关系。但户籍可以作为何时出生的证明，最高人民法院《民通意见》第1条中规定:„„出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。民事权利能力作为享有民事权利的前提条件，自无疑义。但对于尚存于母体内的胎儿，虽尚未出生，但继承法为了保护胎儿利益，其第、28条规定:遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。 (三)民事权利能力的终止自然人的民事权利能力于死亡时消灭，民法上的自然人的死亡有生理死亡与宣告死亡之分。对于确定自然人生理死亡的标准，法学上和医学上存有多种学说。在我国，因死亡证明多由医院出具，故法律上对死亡的认定采取医学上的死亡标准。自然人的民事权利能力，自死亡时终止，其民事主体资格即告消灭。第二节自然人的民事行为能一、民事行为能力的概念民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。具有民事权利能力，是自然人获得参与民事活动的资格，但能不能运用这一资格，还受自然人的理智、认识能力等主观条件的制约。易言之，理智不健全的权利能力者，若任其独立参与民事活动，可能会损害自己，也可能会损害别人。所以，有民事权利能力者，不一定就有民事行为能力，两者确认的标准不同。民事行为能力的有无与自然人的意思能力有关。意思能力是对自己行为所发生何种效果的预见能力，自然人有无意思能力属于事实问题，我国现行立法技术对心智正常人采取年龄主义划线，即达到一定年龄即认定其有行为能力;而对成年精神病人，则采取个案审查制。自然人在因过错侵害他人权利而须负民事责任时，能不能自负其责，不仅取决于意思能力，还与责任能力有关，责任能力是自然人对自己行为加害后果承担责任的能力。民事行为能力与民事责任能力既有相同之处，也有不同之处，有民事行为能力人，同时也是有民事责任能力人，但限制民事行为能力人，是有责任能力的，而不是限制责任能力。二、自然人的民事行为能力的类型 (一)完全民事行为能力我国民法通则第11条第1款规定:18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。即年满18周岁，就可享有完全民事行为能力。具有完全民事行为能力的人，可以实施法律不禁止的任何民事法律行为。对于未满18周岁，但已满16周岁且以自己的劳动收入为主要生活来源的，民法通则第11条第2款规定:16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 (二)限制民事行为能力限制民事行为能力是只能独立实施与年龄智力相适应的民事法律行为的能力。既言限制，意味着这种行为能力并不完全，就限制的范围而言，只能独立实施与年龄及智力相适应的行为，否则须经法定代理人同意或由法定代理人代理。合同法第47条规定。限制行为能力人订立的“纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”限制民事行为能力人订立“纯获利益的合同”无论数额大小，无须法定代理人代理，属其民事行为能力范围，这是合同法对民法通则相关规定的一个补充，也对确认限制民事行为能力的范围，有认知价值。民法通则对限制民事行为能力人的规定分两类。对年满10周岁以上的未成年人，即认定其为限制民事行为能力人，采取年龄主义;对成年人，是指不能完全辨认自己行为的精神病人，采取个案审查制。 (三)无民事行为能力无民事行为能力是不能独立实施民事法律行为的能力。民法通则规定，不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。无民事行为能力人参与民事活动，须有法定代理人代理，其自己不能独立参与民事活动，为民事法律行为。对于无民事行为能力人的认定方法，与限制民事行为能力相同，分别采取年龄主义和个案审查制。 (四)对成年人限制民事行为能力与无民事行为能力的认定对于精神病人的认定，如是未成年人，根据年龄就可确定他们为限制民事行为能力或无民事行为能力，无须再有其他认定程序。但对成年人如何认定，最高人民法院《民通意见》第5条的解释是:如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的为无民事行为能力人;对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，为限制民事行为能力人。实务中，如何判断一个人是否达到法律所说的没有或者缺乏“判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的”，则属于医学范畴的技术，需要由医生来鉴定。对成年之限制民事行为能力人和元民事行为能力人的认定，可以由本人或利害关系人提出申请，由人民法院宣告。此项宣告，是对事实状态的公示，而不是成年人行为能力欠缺的法律要件。第三节自然人的住所一、住所与居所住所是自然人以久住的意思而经常居住的中心生活场所;居所是自然人经常居住的场所。构成住所，必须有久住的意思和经常居住事实两个条件。自然人的住所只能有一个，民法通则第15条规定:公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。住所与户籍登记地是不同的。自然人的住所可以与户籍登记地一致，也可以不一致。在不一致时，非户籍登记地的经常居住地，就是住所。二、住所的设定与变更根据意思自治原则，住所的设定与变更应尊重当事人的意思。通常情况下，虽然以自然人的户籍登记地的居所为设定的住所，但在自然人离开住所时，应以连续居住1年以上的经常居住地为住所。当自然人无经常居住地，且其户籍已从原地迁出至迁入新地之前，仍应以原户籍所在地为住所。被监护人的住所由监护人设定，一般以监护人的住所为住所。三、户籍与身份证户籍是对自然人按户进行登记并予以出证的法定文件。户籍记载的自然人的姓名、出生日期、婚姻状况、亲属关系等，皆有法律上的证明效力。其中住址一项，在无相反证明时，该住址即为住所。居民身份证是证明16周岁以上的自然人的姓名、性别、民族、出生、住址等居民身份资格的法定文件。身份证是为了便利自然人的活动，从原来的户口登记簿中分化出来的，它以个人为登记单位，以便利自然人在从事民事活动时，对自己身份的证明。四、住所的法律效果住所不仅在私法上，在公法上也有其效果，如选举、纳税等。 1(确定自然人失踪的空间标准。自然人的失踪，是以离开住所后，若干年内杳无音信为依据确认的。 2(确定债务履行地。民法通则第88条第3项规定:。履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。此处的“所在地”，对自然人而言，即为住所。 3(确定个体工商户的登记管辖。个体工商户的登记，由其住所所在地的工商局管辖。 4(确定婚姻登记地。婚姻登记，由男女双方其中任何一方的住所所在地的婚姻登记机关管辖。 5(决定涉外民事关系的法律适用。在处理涉外民事关系时，如婚姻、收养、继承、侵权行为等，均可以当事人一方的住所地法律作为适用的法律。 6(决定民事诉讼地域管辖。民事诉讼中，一般管辖采“原告就被告”的地域管辖，对自然人被告，就是由其住所地法院管辖。 7(行使选举权的所在地。无论是人大代表还是村民委员会的选举、被选举，皆以户籍所在地为准登记参加。 8(其他。接受义务教育、参加高考以及录取、兵役登记、信用卡办理等等，都与户籍所在地有关。第四节监护一、监护的概念监护是对未成年人和成年精神病人设定专人保护其利益，监督其行为，并且管理其财产的法律制度。限制民事行为能力人和无民事行为能力人享有民事权利能力，但却欠缺民事行为能力，不能“自主参与”民事活动。所以，为了实现民事权利能力平等，就需要对民事行为能力欠缺实施救济。监护就是这样一种对民事行为能力欠缺者的救济制度，无民事行为能力人和限制民事行为能力人通过监护人得以间接参加民事法律关系。监护关系多在亲属间发生，监护在性质上属于身份关系，因此，监护同时适用亲属法上的有关规定。二、监护人的设立监护依设立的方式，可分为法定监护、指定监护和委托监护。 (一)法定监护法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。法定监护人可以由一人或多人担任。民法通则第16条第1款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。父母对子女享有亲权，是当然的第一顺位监护人。未成年人的父母死亡或没有监护能力的，依次由祖父母和外祖父母、兄姐、关系密切的亲属或朋友、父母单位和未成年人住所地的居委会或村委会、民政部门担任监护人。成年精神病人的法定监护人的范围和顺序是:配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的亲属或朋友、精神病人所在单位或住所地的居委会、村委会、民政部门。法定监护人的顺序有顺序在前者优先于在后者担任监护人的效力。但法定顺序可以依监护人的协议而改变，前一顺序监护人无监护能力或对被监护人明显不利的，人民法院有权从后一顺序中择优确定监护人。 (二)指定监护指定监护是指有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，由监护权力机关指定的监护。从民法通则的规定看，指定监护实际上是法定监护的延伸，仍属法定监护范畴。指定监护只是在法定监护人有争议时才产生。所谓争议，在未成年人是其父母以外的监护人范围内的人争抢担任监护人或互相推诿都不愿意担任监护人;在成年精神病人则是监护范围内的任何人之间的争议，争议项如同前述。民法通则规定的指定监护的权力机关，是被监护人住所地的居民委员会或村民委员会。指定监护可以用口头方式，也可以用书面方式，只要指定监护的通知送到被指定人，指定即成立。被指定人不服指定的，可在接到指定通知次日起30天内向人民法院起诉，由人民法院裁决。指定监护被指定人未提起诉讼时，自收到通知后满30天后生效;在提起诉讼时，自法院裁决之日起生效。 (三)委托监护委托监护是由合同设立的监护人，委托监护属意定监护。委托监护可以是全权委任，也可以是限权委任。前者如父母将子女委托祖父母照料或配偶将精神病人委托精神病院照料;后者如将子女委托给寄宿制学校、幼稚园等。依我国最高人民法院《民通意见》的解释，委托监护不论是全权委托或限权委托，委托人仍要对被监护人的侵权行为承担民事责任，但另有约定的除外;被委托人只有在确有过错时，才负担连带赔偿责任。即法定或指定监护人对被监护人应承担的民事责任，不因委托发生移转，委托监护人只承担过错连带赔偿责任，其在尽到监护之责而无过错时，被监护人之行为如依法律仍须由监护人负责时，则由法定监护人承担。三、监护人的职责监护人的职责，主要是保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、对被监护人进行管教、保护和管理被监护人的财产、代理被监护人进行民事活动、代理被监护人进行诉讼以及承担监护之民事责任。对于监护人承担之民事责任，民法通则第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。在承担赔偿责任时，被监护人有财产的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。单位担任监护人的除外是何含义，根据最高人民法院民事审判庭《关于单位担任监护人是否承担赔偿责任的电话答复》[1989年8月30日，(89)法民字第23号]的意见，单位尽到监护责任时，不承担责任。也就是由单位担任法定监护人并尽到监护职责时，对被监护人造成他人的损害可以免除责任，实际也就是让受害人“自认倒霉”。四、监护的终止 1(被监护人获得完全民事行为能力。在未成年人成年取得完全民事行为能力、在成年精神病人恢复健康状态时，监护即告终止。 2(监护人或被监护人一方死亡。监护人或被监护人一方死亡的，监护关系不复继续，当然终止。 3(监护人丧失民事行为能力。监护人以有完全民事行为能力为条件，丧失民事行为能力，也即丧失监护能力，监护关系理当终止。 4(监护人辞去监护。监护人有正当理由的，可以辞去监护。在指定监护人，辞去监护须经协商或提起诉讼由法院判决，擅自辞去的不发生辞去效力。 5(监护人被撤销监护资格。监护人不履行监护义务或损害被监护人利益的，经利害关系人申请，可由人民法院撤销其监护。第五节宣告失踪与宣告死亡一、宣告失踪 (一)宣告失踪的概念宣告失踪是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由人民法院宣告为失踪人并为其设立财产代管人的法律制度。宣告失踪的主要法律意义，在于为失踪人设定财产代管人。而在未成年人或成年的精神病人，法律已为其设置了监护人制度，即使其失踪，监护人即可担负财产代管责任，无须再另设财产代管人。如照此推理。宣告失踪，仅对有完全行为能力的成年人才有意义。宣告失踪是对自然事实状态的法律确认，其制度价值在于救济因自然人下落不明而导致的财产关系不稳定状态。通过宣告下落不明人为失踪人，可为其设立财产代管人，保管失踪人财产、处理应了结的债权债务，维护失踪人和利害关系人的利益，维护社会秩序的稳定。 (二)宣告失踪的法律要件 1(受宣告人失踪。即受宣告自然人离开住所或居所没有任何音讯，处于下落不明的状态。 2(失踪达到法定期间。宣告失踪的法定期间为2年，从失踪人音讯消失之次日起算;战争期间失踪的，失踪期间从战争结束之日起计算。 3(经利害关系人申请。宣告失踪的程序不是自然发动，须经利害关系人申请，程序才开始。所谓利害关系人，是指与失踪人有人身关系或财产关系的人，如父母、配偶、近亲属、债权人、债务人等。对于申请权的行使，法律没有规定顺序以及序位的限制，即申请人之间没有排他效力，任一申请人都可以申请。 4(由法院宣告。法院收到利害关系人的宣告失踪申请后，先要发出寻找公告，期间为3个月。公告期满，失踪事实得到确认，法院应以判决方式宣告失踪。 (三)宣告失踪的效力法院在宣告失踪的判决中，为失踪人指定财产代管人。有资格充任财产代管人的，应是失踪人的配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友。财产代管人的选任应先由前述范围内的人协商后，供法院指定。协商不能时，则由法院直接指定。财产代管人负保管失踪人财产的职责，对于失踪人所欠的税款、债务和其他费用，可从代管财产中支付。财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产的，要负侵权之民事责任，其他利害关系人可请求其承担民事责任，并要求变更财产代管人。 (四)失踪宣告的撤销当失踪人复出或者有人确知其下落时，经本人和利害关系人申请，由法院撤销对他的失踪宣告。法院的撤销失踪宣告作出后，财产代管人资格消灭，财产代管人应交还代管财产并汇报管理情况，提交收支账目。二、宣告死亡 (一)宣告死亡的概念宣告死亡是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院推定其死亡，宣告结束失踪人以生前住所地为中心的民事法律关系的制度。宣告死亡是生理死亡的对称，与生理死亡不同的是，宣告死亡是一种法律推定。宣告死亡的制度价值，在于维护生者的利益——包括配偶的再婚权、继承人的继承权、债权人的受偿权等。由于宣告死亡要消灭被宣告死亡人的民事主体资格，所以，法律对此慎之又慎。法律规定的宣告死亡的条件，要比宣告失踪条件严格得多。 (二)宣告死亡的法律要件 1(受宣告人失踪。与宣告失踪一样，须受宣告人离开住所或居所没有任何音讯，处于生死不明状态。 2(失踪达到法定期间。即失踪人下落不明状态持续存在，而达到了法律规定的期间。对此期间，民法通则第23条规定了两类:普通期间的时间为4年，从自然人音讯消失之次日起计算，因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计算;特殊期间的时间为2年，该期间仅适用于因意外事故造成的自然人下落不明的情况，如飞机失事等，期间的开始为意外事故发生之日。 3(经利害关系人申请。宣告死亡须以诉为之，故须由利害关系人申请。依最高人民法院《民通意见》第24、25条的解释，宣告死亡的申请人范围与宣告失踪的申请人范围完全相同，不同的是。宣告死亡的申请人有顺序先后的限制，即顺序在前的申请人之申请权，有排他效力。第一顺序为配偶，如无配偶的，下一个顺序递增为第一顺序，余以此类推;第二顺序为父母、子女，第三顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，最后一个顺序是其他有民事权利义务关系的人。对于宣告死亡的申请人顺位，主要是为了优先保护配偶、父母和子女的身份利益、伦理利益和情感利益。申请人的顺序效力是，有在先顺序时排除在后顺序，同顺序人权利平等。 4(由法院宣告。法院受理宣告死亡申请后，先要发出寻找失踪人的公告，公告期为1年，因意外事故失踪人的寻找公告，公告期为3个月。公告期间届满，生死不明的事实得到确认后，由法院以判决方式宣告失踪人死亡。判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。 (三)宣告死亡的效力从形式上说，宣告死亡与自然死亡有同等的法律效果，但从生活层面说，宣告死亡毕竟是法律的推定，与事实不一定就完全相符，在法律效果上应该有区别对待。最高人民法院《民通意见》第36条第2款中规定，被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。据此，权威的民法学说认为，宣告死亡的法律效果在空间上仅及于被宣告死亡人住所地为中心的区域。亦即若其实际未死亡，在其他地区活着，民事权利能力仍不消灭，而且民事活动也不受影响。而在被宣告死亡人的住所地为中心的区域，宣告死亡的效果等同于生理死亡，婚姻、监护等身份关系终止，财产作为遗产被继承。 (四)死亡宣告的撤销 1(死亡宣告撤销的概念。死亡宣告的撤销是被宣告死亡人重新出现或被确知没有死亡时，经本人或利害关系人的申请，由法院撤销对他的死亡宣告。死亡宣告撤销制度，既着眼于本人及其亲属利益，又兼顾善意相对人的利益。所以，死亡宣告撤销后，当事人的民事法律关系并不完全回复原状。 2(死亡宣告撤销的法律要件。死亡宣告撤销的法律要件有三项:有被宣告死亡人存活的事实;有本人及利害关系人的申请，利害关系人范围与宣告死亡申请人范围相同，只是不受顺序限制;由人民法院判决撤销。 3(死亡宣告撤销的效力。死亡宣告撤销的效力是有溯及力的，但在人身关系和财产关系方面，为了保护善意第三人，法律对溯及力做了限制。(1)在人身关系方面。配偶尚未再婚的，婚姻关系自行恢复;配偶已再婚的，再婚效力不受撤销宣告的影响，即使再婚后离婚的，婚姻关系也不当然恢复;子女在宣告死亡期间被他人收养的，收养关系仍然有效，不受撤销宣告的影响。(2)在财产关系方面。因宣告死亡而继承、受遗赠或以其他方式取得遗产者，均应返还;返还原则应是原物及孳息;原物已被第三人善意取得时，则免除原物返还义务，代之以适当补偿。(3)宣告死亡若系利害关系人隐瞒真相恶意所致，属于侵权行为，侵害人不仅要返还所取得的财产及孳息，还要负赔偿责任。第六节个体工商户与农村承包经营户一、个体工商户个体工商户是经工商行政管理机关核准登记，从事工商业经营的个体劳动者。其有如下特征: 1(个体工商户是个体劳动者。即从事个体经营的有民事行为能力人。此处的“户”，不是在户籍意义上使用，而是作为工商管理上的管理单位。 2(个体工商户从事工商经营。《城乡个体工商户管理暂行条例》第3条规定:可以在国家法律和政策允许的范围内，经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。 3(须依法登记。个体工商户资格须经登记程序取得。有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商户经营，经户籍地县级工商行政管理机关核准，领取营业执照，即为个体工商户。 4(个体工商户业主须亲自经营。他们虽然可以请3—5个帮手，或者带1—2名学徒，但并不雇工。这一特点，使个体工商户与私营企业区别开来，后者可以雇工8人以上。 5(个体工商户可以起字号。这与自然人不同，自然人姓名属于人身权，字号属于财产权。二、农村承包经营户农村承包经营户是承包经营农村集体经济组织土地或者其他资源的成员或其家庭。其有如下特征: 1(农村承包经营户是农村集体经济组织的成员，而不是独立的个体劳动者。 2(农村承包经营户的设立以承包经营合同为依据，以土地或者其他资源为承包标的，而以完成粮油等农产品的交售为主要义务。 3(农村承包经营户的设立和存续、终止均无须工商行政管理机关核准登记。三、个体工商户和农村承包经营户的财产责任民法通则第29条规定:个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担;家庭经营的，以家庭财产承担。即:以个人名义申请登记的个体工商户和以个人名义承包的集体组织成员，个人经营、收益也归个人者，对债务负个人责任;以家庭共同财产投资，或者(收益的主要部分供家庭成员消费的，其债务由家庭共有财产清偿;在夫妻关系存续期间，一方从事个体工商户经营或者承包经营，其收入作为夫妻共有财产者，其债务由夫妻共有财产清偿;家庭全体成员共同出资、共同经营的，其债务由家庭共有财产清偿。第七节个人合伙一、个人合伙的概念和特征 (一)个人合伙的概念民法通则第30条规定:个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在法律上，个人合伙有两种含义，一是作为民事法律行为，即合伙合同;二是作为经营实体，即作为合伙合同的法律效果之一，合伙人所组成的人与财产相结合的实体。民法通则显然是在第二种意义上使用个人合伙的概念。因此，个人合伙可定义为两个以上自然人互相出资，经营共同事业的经营体。如果个人合伙的经营体是企业，则同时适用合伙企业法的规定。合伙除了自然人以外，还有法人之间的合伙，对于法人合伙，民法通则称之为“法人联营”。 (二)个人合伙的特征 1(个人合伙是两个以上的自然人基于出资而形成的经营体。合伙具有团体性，而区别于单一自然人;合伙以互为出资、共同经营为目的，也有别于家庭，后者以夫妻和亲属关系为纽带，而且也不以经营为目的;合伙不具备法人资格，从而又有别于法人。合伙虽然有成员、有组织，在这一点上类似社团法人，但是它仅仅是“准团体”，其组织程度相当低，尚不足以在成员之外或者之上，升华出独立的法律人格。因而个人合伙在性质上仍然属于自然人范畴。这一特点又规定了合伙财产只能由合伙人共同作其所有人。 2(个人合伙依合伙合同形成。个人合伙基于合伙人的意思表示产生，这与农村承包经营户不同，承包经营户往往由父母子女组成，他们的共同经营是由亲属关系形成的。 3(共同劳动、共同经营。民法通则第30条规定合伙人须共同劳动、共同经营，但最高人民法院《民通意见》第46条已作扩大解释，出资不劳动、不经营者，也可作为合伙人。 4(合伙人对于合伙债务负无限和连带责任。这里的合伙债务，指合伙资产所不足清偿的债务。对于该债务，合伙人须负个人责任，亦即不以出资为限的责任，故称无限责任。全体合伙人对于债权人，又须共同地连带负责，故称连带责任。但各合伙人之间，仍按份额或者平等地分配该责任。 5(合伙可以起字号。在民事活动中，可以以商号名义出现。而在民事诉讼中，商号也有当事人地位，以负责人作为代表人。二、个人合伙的财产关系民法通则第32条规定:合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙是因参加者互相出资，才形成经营体的物质条件，出资不以货币为限，实物或者技术也可以。合伙财产首先就是由各合伙人投入的财产形成的，合伙人的出资，如果没有相反的约定，出资财产即发生所有权变动，成为合伙人共同财产;其次，合伙财产由合伙经营过程中增值的财产构成。个人合伙内部合伙人对合伙财产实行共有共管。所谓共有，是指合伙财产属全体合伙人共有;所谓共管，则指共同经营，各个合伙人对于合伙事务，均有决定权、执行权和监督权。三、个人合伙的内部关系 (一)合伙事务的执行 1(共同决定权。合伙的经营活动，由合伙人共同决定。每一个合伙人对合伙事务的决策有参与的权利。凡涉及合伙组织经营活动的大政方针、合伙期限的变更、接纳新伙伴入伙等重大问题，必须由全体合伙人意思表示一致。 2(执行权。合伙事务由全体合伙人共同决定，合伙事务的执行权，是每一个合伙人的权利。执行权的行使方式有全体合伙人、数个合伙人、单一合伙人行使三种方式。合伙合同约定合伙事务由一人或数人执行的，其他合伙人不参与执行，但有监督权。无论是一人或数人执行合伙事务，其效果均由全体合伙人承担。 3(监督权。不负责执行合伙事务的合伙人对合伙事务的执行享有监督权，有权监督检查合伙经营状况、财产使用及管理情况，并有权检查财务账目。 4(请求权。合伙人为合伙事务垫付的必要费用和所遭受的无法避免的损失，对合伙有求偿权。 (二)入伙在合伙成立后，合伙人接受非合伙人为加入合伙的意思表示，称为入伙。接受非合伙人人伙，应当依合伙合同的约定或征得全体合伙人同意。有关入伙的约定，合伙人应在合伙合同中写明或另订书面合同约定，没有约定的，须经全体合伙人同意。既存合伙新接纳的合伙人，对他加人前合伙的债务，与原合伙人负同一的责任。约定新合伙人对前合伙的债务不负责任的，承担了前合伙债务的新合伙人，有权就其承担数额向原各合伙人追偿。 (三)退伙合伙人退出合伙，丧失合伙人地位的行为称为退伙。合伙人入伙自愿，退伙亦应自由。合伙人可声明退伙，若合同未定有存续期间的，合伙人声明退伙应提前通知其他合伙人，并不得在有损合伙事务的时期进行。合伙订有存续期间的，在有重大事由或不得已事由时，合伙人才能声明退伙。除声明退伙外，合伙人还可因下列事由之一而退伙:(1)合伙人死亡或宣告死亡的，但约定其继承人可以继承的其合伙地位的，不在此限;(2)合伙人被宣告无民事行为能力、限制民事行为能力的;(3)合伙人受破产宣告的;(4)合伙人经合伙除名的。最高人民法院《民通意见》第52条规定:合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理;书面协议未约定的。原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。退伙人因退伙而转让出资份额时，其他合伙人有优先受让权;合伙人退伙时分割的合伙财产包括合伙时投入的财产和经营积累的财产及为合伙人期间的债权债务;退伙人对自己为合伙人期间出现的债务，如果在退伙时未按约定分担或未合理分担的，其清偿责任不能免除;退伙时对于出资实物有取回权，但一次清退有困难者，可分批清退，返还原物确有困难的，可折价退还。四、个人合伙的债务承担合伙债务，指合伙关系存续期间从事经营活动所产生的债务。合伙债务产生的原因是合伙对第三人的合同行为或侵权行为。根据无限连带责任，承担合伙债务的财产，包括合伙经营的共有财产和每个合伙人的个人财产。合伙经营的共有财产，包括各个合伙人的出资以及合伙经营中积累的财产。合伙人的个人财产，包括每个合伙人所有的个人财产，可以用来作为清偿债务的物权、债权、知识产权等均可。根据民法通则第35条第2款的规定，除法律另有规定外，全体合伙人对于合伙债务承担无限连带清偿责任。每一合伙人都有义务清偿合伙的全部债务，而不受各合伙人对合伙财产的出资比例或合伙合同中约定的债务承担份额的限制。易言之，债权人既可以对合伙人中某一个，也可以对合伙人之数人或全体合伙人提出履行全部或者部分债务的请求。合伙人之一人或数人在履行了全部或者超过其份额的合伙债务后，就代偿的份额，有权向其他合伙人提出追偿。五、个人合伙的终止合伙合同的终止是指因合伙合同失去对各合伙人的约束力导致合伙关系结束。合伙合同终止的原因主要有:(1)合伙合同约定期限届满。如果全体合伙人一致同意继续合伙经营，则应视为新的合伙合同出现。(2)全体合伙人一致同意终止合伙合同，致合伙消灭。(3)合伙合同的目的已经达到或已不可能达到。(4)因从事违法活动被有关部门勒令终止或人民法院判决解散。(5)因破产使合伙合同失去效力。这里的破产分为合伙破产和合伙人破产，合伙企业因资不抵债而被宣告破产。导致合伙合同的终止。(6)合伙合同约定的其他终止事由出现。合伙合同终止后必须清算，合伙关系才归于,肖灭。清算人可由合伙人或合伙人指定的其他人担任。清算人的职责是清理资产、交纳税金、清偿债务、接受债权、退还出资财产，以及在有剩余财产时，在合伙人之间进行分配。分配方案在有书面合同时，按合同处理;没有书面合同又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人的意见;如果出资额不相等，可按出资额多的合伙人的意见处理，但应当保护其他合伙人利益。合伙企业终止，应在清算完毕后持财产清理书向工商行政管理部门办理注销登记。第三章法人第一节法人概述一、法人的概念法人是享有民事权利能力和民事行为能力，能以自己名义享有民事权利和负担民事义务的团体。“人”在民法中意为民事主体，自然人是依自然规律产生的民事主体，而法人是与自然人对称的，由法律创造的“人”。法人为大陆法系民法特有的制度体系。在近代民法诞生以前，民事主体本只有自然人，并不存在团体的人格，即所谓的“法人”。近代法人的制度元素，一是来自于古代欧洲的宗教团体、自治城邦，这些团体可以作为财产法上的主体，享受权利，负担义务，具有一定的人格;二是来自于英国等资本主义国家创立的公司制度，公司股东对公司债务承担有限清偿责任，但却可以从公司获得无限利润，即投资人可享受“还债有底、获利无限”特权，使团体财产与自然人财产彻底划清了界线，升华出真正独立的团体人格。因此，公司是近代资本主义为“资本”度身定做的，也是近代法律才有的新生事物。尽管现代各国民法中的法人制度走向已有些不同，但这两个特点，基本反映了大陆法系中法人制度的共同本质。我国民法通则规定的法人，既可以作为民事主体享受权利，负担义务，又可以以独立财产承担责任，即出资人负担有限责任，这一制度与大陆法系基本“接轨”。二、法人的特征 (一)法人是团体法人区别于自然人的特点，就在于自然人是由个体充任民事主体，而法人是由自然人及其财产的集合而组成的团体或说是社会组织，这个社会组织被法律确认为民事主体。由于法人是自然人或财产的集合，于是就出现了不同于自然人主体的两个特殊问题:一是如何协调法人成员的意志，形成法人的意志，这就需要有法人的组织机构;二是如何管理和使用法人的财产，以实现法人的目的。 (二)法人拥有独立的财产法人的制度功能主要是财产上的，因此，法人能成为民事主体的支柱(就是必须有独立财产。易言之，无财产就无法人的人格。在社会组织中。有财产的不都是法人，如合伙、分公司等也有财产，但与法人财产不同的是，后者的财产只是被出资人看作是自己财产的一部分。在合伙，合伙财产是合伙人的个人财产;在分公司，分公司的财产是属于总公司财产的组成部分。而在法人则不同，法人的财产属法人所有，既独立于其出资人，也独立于其雇员。法人的出资人一旦将财产所有权移转于法人，其享有的就只是股东权而不再是所有权，出资财产与出资人“脱钩”，使这部分财产成了法人的独立财产。法人能够独立享有民事权利能力和民事行为能力，就是依赖于其有独立财产，没有财产或者没有独立财产的法人，就是人们耻笑的“皮包公司”，就无法承担其应负的义务。 (三)法人能独立承担民事责任这是法人拥有独立财产的逻辑结果。法人既然拥有独立财产，便能够以此财产负担自己行为的法律后果。显示法人这一特征的主要对照物，就是合伙。团体性合伙，合伙人对这一团体债务仍然要负无限连带责任。即在民事活动中，合伙团体所负的民事责任最终要归到合伙人的头上，合伙团体并不能独行其是自己承担责任。而法人的责任承担情况就不同，任何以法人面目所为的行为，其后果由法人承担，即使行为的作出者是作为法人成员的自然人，也由法人承担该行为的后果。易言之，法人的出资人仅负有限责任。 (四)法人能以自己的名义参加民事法律关系法人作为拟制的人，其所为的行为总是由具体的自然人作出的，也就是法人在参加民事法律关系时，是由法人代表人、代理人或者其他雇员出面的。但法人既为民事主体，任何自然人在代表法人从事民事活动时，其人格就被法人吸收，不再代表自己，其行为名义上属于法人，其效果自然也由法人承担。法人能以自己的名义参加民事法律关系，使法人的独立人格显现于法律，也与法人拥有独立财产的特征相一致。三、法人的法律要件民法通则第37条规定法人成立的法律要件有四项:依法成立，有必要的财产或者经费，有自己的名称、组织机构和场所以及能够独立承担民事责任。 (一)依法成立依法成立有两重含义:(1)有成立法人的法律规范。如设立公司，要依公司法;办大学，要依《普通高等学校设置暂行条例》。如果法人没有据之成立的法律规范，除以政府特许成立外，不得设立。(2)符合设立法人的法定程序。即法人的成立要合乎法律规定的设立程序，如社会团体法人须遵循社会团体登记管理条例规定的程序;商业银行须依照商业银行法规定的程序。法人设立程序的效果，就是法人成立的公示，一如自然人的出生。法人设立的程序，较有普遍意义的是核准主义与准则主义两种。准则主义，亦称登记主义，是法律规定法人成立的各项条件，设立行为只要符合这些条件并经主管机关形式审查后即予登记成立的制度。核准主义，亦称行政许可主义，是指法人必须依法律的规定并经行政主管部门审核批准的设立原则。 (二)有必要的财产和经费拥有独立财产，是法人参加民事活动、承担民事责任的物质基础，故法人成立必须有财产或经费。这里的财产，是对企业法人的要求，经费是对非企业法人的要求，经费一般以货币形态表现，在本质上仍属于财产。至于法人成立时，以多少数额的财产或经费算是“必要”，通常由制定法规定。例如公司法规定，股份有限公司最低注册资本为 1000万元人民币，有限责任公司中从事生产经营和批发业务的为50万元人民币，从事商业零售的为30万元人民币，商业银行法要求商业银行的最低注册资本为10亿元人民币。如果对某些类型的法人，法律没有规定必要财产数额的，应由审批的行政主管部门决定。 (三)有自己的名称、组织机构和场所这个要件具体又分为三个要素，各有其涵义，须分别论述。 1(名称。名称是表示法人特征的文字符号。法人的名称是法人参与民事活动的表征，犹如自然人的姓名，受法律保护。法人名称的命名，须符合法律的规定，例如机关法人起名称通常由法律直接规定，而企业法人的名称就必须符合企业名称登记管理规定的规定。企业法人的名称要素中有字号的，经登记后可享有字号(又称商号)权，例如杭州市楼外楼饮食有限公司中的“楼外楼”，就属于该企业的字号。字号与企业名称并不是一回事，企业名称属于登记事项，是法人设立人的义务，字号属于字号权的客体，受工业产权法保护。 2(组织机构。法人的组织机构也称法人机关，机关一词源自拉丁文，原意是“器官”。自然人的活动由大脑、肢体等人体器官进行。法人是拟制的人，本无“器官”可言，但法人要独立参与民事活动，就必须有行为的实施者，这一实施者就是法人的机关，属于“人造器官”。法人机构既可由自然人一人担任，例如法人代表;也可由自然人集体组成，例如董事会。 3(场所。场所是法人的所在空间位置，包括法人办事机构的所在地和法人活动场所所在地。由于法人的活动设施属财产的范围，故这里的场所专指法人的住所。民法通则第39条规定:法人以它的主要办事机构所在地为住所。所谓主要办事机构所在地，应是法人的意思机构或执行机构所在地。 (四)能够独立承担民事责任民事责任就是对于民事义务的清偿责任。法人作为民事主体，不仅享有权利，而且还要负担义务。所谓独立承担民事责任，就是法人要以自己的财产清偿所负债务，而不是以设立人或其成员的财产去承担这份责任。成立一个团体要不要让其独立承担民事责任，是由设立人的意思决定的，如一个公司设立下属企业时，要其独立承担民事责任的，就可以设立子公司，反之则可设立分公司。四、法人的分类 (一)民法通则的分类对于法人，法律是采取分类管理的，因此，根据分类管理的需要，要对法人按一定标准进行分类。民法通则按法人的功能、设立方法以及财产来源的不同，把法人分为四类，即企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。 1(企业法人。企业是从事生产、运输、贸易等经营活动，以获取利润为目的的经济组织;企业法人就是取得民事主体地位的企业。并不是所有的企业都能成为法人，例如合伙企业、独资企业等。企业法人以营利为目的，主要从事商业性活动，虑及国家对经济活动的宏观管理和对交易安全的保护，法律又对不同的企业法人分别制定了单行法，例如全民所有制工业企业法、乡镇企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、外资企业法以及公司法、商业银行法等。企业法人主要是财产主体，在市场经济体制中，是最活跃的，也是法律最要费心去规范的。 2(机关法人。机关法人是获得法人资格的国家机关，其是依法律直接设立的。如人民法院就是根据人民法院组织法设立的。认定国家机关是否属于法人，应视其有无独立的财政预算经费和是否行使国家权力为标准来确认。国家机关只有在参加民事活动时，才被视作法人，若是在行使国家权力发号施令时，就不是法人，而是公法主体。根据我国宪法规定的政体，机关法人通常指中央及地方各级人民代表大会、国务院和地方各级人民政府、各级法院和检察院、中央军事委员会和独立编制的各级军事组织。 3(事业单位法人。事业单位法人是被赋予民事主体资格的事业单位。所谓事业单位，以往是指由国家财政拨款、从事公益事业的社会组织，如剧团、学校、图书馆、医院、报社、电台等单位。这些单位一般不从事商业活动，即使取得一些收益，也多带有辅助性质。不过，经济体制的改革，有些事业单位已不再享有财政拨款，被改制为自负盈亏或实行企业化经营，如有些科研院所、出版社、赢利医院等，使事业单位与企业的界限日益模糊。尽管如此，必须注重事业单位的目的事业主要是公益，这是事业单位法人区别于企业法人的一个特征。这在事业单位法人从事商业活动时，判断其行为的合法性，有重大的法律认识价值。例如一个学校、医院收费是否合理，并不完全以市场供需状况来认定其合理性，而首先要以其公益性作为判断标准。 4(社会团体法人。社会团体法人是由法人或自然人组成，谋求公益事业、行业协调或同道志趣的法人，如协会、学会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等团体。《社会团体登记管理条例》第2条规定，本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。依该条例第3条的规定，社会团体分为须登记和免予登记两种。免予登记的团体有三类，即“参加中国人民政治协商会议的人民团体”、“由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免予登记的团体”和“机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体”。其他须登记的社会团体法人，其设立的法律要件是:有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员，个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个;有规范的名称和相应的组织机构;有固定的住所;有与其业务活动相适应的专职工作人员;有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金;有独立承担民事责任的能力。社会团体法人的共同特征是不得从事以营利为目的的经营性活动，只能从事与团体章程或法律规定相应的事业。 (二)社团法人与财团法人这一按照法人设立的基础对法人所作的划分，是大陆法系民法对法人的最基本的分类。我国民法目前虽未采纳，但对深化法人的认识，有重要的意义。所谓社团法人，是指以人为基础而集合成立的法人，如公司为股东之集合，工会为会员之集合，均属社团法人。社团法人之成员统称社员，其享有的权利亦称社员权，如股东权就属社员权。社团法人与社会团体法人，是完全不同的概念，社会团体法人中有的属于社团法人，例如工会、学会等，有的则属于财团法人，例如各种基金会。所谓财团法人，是指以财产为基础而集合成立的法人，财团法人的主要形式就是基金。财团法人的特征，可从与社团法人的比较中显现。一是设立人地位不同，财团法人的设立人或出资人的出资，属于捐赠或遗赠，因此，法人成立或捐赠完成后，所赠财产即移转为法人所有，捐赠人或遗赠人并不获得社员权对价;社团法人的设立人或其成员的出资，属于取得社员权的合同行为，根据合同成为社员或股东。二是法人的目的事业不同，财团法人只能为公益事业，并不得营利;而社团法人既可从事公益事业，如工会，也可从事营利事业，如公司。三是有无意思机关不同，财团法人参与民事活动，须以捐赠人的意思进行，所以，财团法人属他律法人，没有自己的意思机关。如捐赠人捐与的扶贫基金，只能用于扶贫，而不能移作他用;而社团法人由社员组成意思机关，属自律法人，其从事的活动在章程范围内，由意思机关决定。 (三)公益法人与营利法人依法人的目的事业的性质，法人可划分为公益法人和营利法人。所谓营利，是指通过商业活动获取利益，并将该利益分配给成员。仅仅营利而不能将利益分配给出资人的法人，不能称为营利法人，如公立学校虽然收取学费或也从事其他营利活动，但所得利益用于补充经费不足或扩大其事业规模，“营利为了更好的公益”，所以仍属于公益法人。公益法人是指以公益为目的事业的法人。公益法人不得以营利为目的，民法通则中规定的事业单位法人，多属于公益法人，社会团体法人中的消费者协会、慈善基金会等也属于公益法人。营利法人是指以营利为目的事业的法人，民法通则中规定的企业法人就属于营利法人。 (四)本国法人与外国法人按法人登记地区分，在外国登记成立的法人为外国法人，在本国登记成立的法人为本国法人。按国民待遇，外国营利法人与本国营利法人的民事权利能力和民事行为能力基本是一致的。基于国家的经济安全，对外国法人有时会有些限制，例如禁止从事能源开采、不得参与和国防有关的工业等。相反的，为了吸引投资，对外国法人会有些优惠，例如减免税收、允许用外汇结算等。第二节法人的能力一、法人的民事权利能力 (一)法人民事权利能力的概念法人的民事权利能力是法律赋予法人参加民事法律关系，取得民事权利、承担民事义务的资格。民法通则第36条第2款规定:法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人的权利能力本质上是财产能力，原则上没有身份能力。法人的民事权利能力始于成立，终于消灭。公司等营利法人的成立以登记机关颁发的“法人执照”注明的日期为准;法人消灭以清算完结注销登记之日为准。非营利法人依民法通则第50条第1款规定有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。其他法人依该条第2款规定，具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格;依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。 (二)法人民事权利能力的范围法人的民事权利能力范围，因各个法人目的事业不同而不同。应对社会主义市场经济体制的不断完善和改进，从民法通则到后来公布的公司法等法律，以及人民法院的司法实践，对法人民事权利能力范围的容忍，也在逐渐放宽。 1(始期与终期。法人的民事权利能力以成立为始期，消灭为终期。在我国，企业法人和社会团体法人，成立之时是法人营业执照或法人登记证所注的日期;机关法人和事业单位法人的成立之时，是主管机关批准法人设立之日。法人民事权利能力的终期，应是法人清算完结登记注销之日，所以，对“终止”不应理解为法人停止活动之日。法人在终止时，若有未了结的债权债务，必须经过清算，否则不能消灭。据此，法人民事权利能力的终期为法人的消灭。 2(法人的民事权利能力范围。由于法人是自然人为了各种目的而设立的，因此，法人的民事权利能力范围，与自然人不同，即使在各个法人之间也是各不相同的。法人的民事权利能力有以下三方面限制: (1)性质上的限制。基于自然人的天然属性而专属于自然人的民事权利能力内容，法人均不能享有。例如身体权、健康权、隐私权、继承权、扶养请求权、婚姻自主权等，法人因自然属性无法享有。 (2)法律上的限制。为了防止国有资产的流失和保护交易安全，某些法人的民事权利能力范围受法律的直接限制。例如担保法第8、9条规定，机关法人和以公益为目的的事业单位法人、社会团体法人不得为保证人。 (3)目的事业的限制。法人的民事权利能力范围，以其目的事业为限，在以登记设立的法人，该范围以登记为准。民法通则第42条规定:企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。根据最高人民法院1993年5月6日印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》第3条的规定，该项限制有被淡化的倾向。即只要不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，法人超经营范围所订立的合同应属有效。从这个意义上说，对法人的目的事业限制，只是法律禁止的事项，而不是核准经营的事项。二、法人的民事行为能力 (一)法人的民事行为能力的概念和特点 1(法人的民事行为能力的概念。法人的民事行为能力，是法律赋予法人独立进行民事活动的能力。法人的民事行为能力，不仅包括法人为民事法律行为的能力，也包括承担民事责任的责任能力。 2(法人的民事行为能力的特点: (1)始期与终期不同。与自然人不同，法人的民事行为能力与其民事权利能力一起产生、同时消灭，两者的始期与终期完全一致。而自然人则随着达到法律规定的一定年龄取得限制或完全行为能力，自然人不仅因死亡而使其行为能力消灭，还可因其患精神病而丧失部分或完全行为能力。 (2)范围不同。法人的民事行为能力属于完全民事行为能力，故其范围始终与民事权利能力的范围相一致。而自然人中的无民事行为能力人或限制民事行为能力人，两者的范围是不一致的。 (3)民事法律行为能力的实现不同。法人独立参与民事活动，实施民事法律行为，是由代表机构进行的。所谓代表机构即是代表法人为意思表示的机构。在企业法人，该代表机构谓之法定代表人。法定代表人必须是有完全民事行为能力的自然人，在以法人的名义实施民事法律行为时，法定代表人所作的意思表示，就是法人本身的意思表示，而不是法定代表人个人的意思表示。所以，应由法人承受法定代表人意思表示的效果。自然人的行为能力与权利能力不一定一致，该不一致以法律设立监护人或代理人制度化解。 (二)法人的责任能力法人不仅享受参与民事活动带来的利益，作为独立的民事责任承担者，还要承担由此产生的责任。 1(法人须对法定代表人的行为负责。民法通则第43条规定:企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。以理推之，非企业法人的法定代表人的行为，也应由所代表的法人承担。法人对法定代表人所负的责任，包括越权行为的责任。合同法第50条规定:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 2(法人对工作人员的职务行为负责。所谓职务行为是法人的工作人员在执行职务期间实施的民事行为。法人参与民事活动不可能仅靠法定代表人一人去完成，诸多事务还需要其他工作人员去执行。因此，法人不仅要对法定代表人的行为负责，还要对其他工作人员因执行法人交付的任务而所为的行为负责，其中也包括侵权行为所致的民事责任。 3(法人应负的非法活动责任。民法通则第49条规定，企业法人应对下列六种非法活动承担责任:超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的;变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的;从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。第三节法人机关一、法人机关的概念法人机关是指根据章程或法律规定，对内形成法人意思、对外代表法人为民事法律行为的自然人或自然人团体。法人机关如何组成，因法人的类型不同而不同，有单一机关或多元机关之分。多元机关通常可分为意思机关(决策、权力机关)、执行机关、代表机关、监督机关等，将法人的各项职能分别赋予不同的机关执行，法人的各职能机关之间互相协助、互相监督、互相制约;在单一机关，法人的意思形成、指挥、行动由一个机关全权担当，如“厂长负责制”就是采取这样的单一机关。法人机关是法人的组成部分，类似于自然人的大脑、眼睛、手脚，不能游离于法人存在。因此，法人机关无独立人格，其行为即是法人的行为，如董事会的行为即所依附之法人的行为。法人机关虽然由具体的自然人或自然人团体担任，担任人也会有自己的人格，但是该担任人在为法人行为时，人格被法人吸收，不再代表自己。法人只要存在，法人机关不可变更，但法人机关的具体担任人可以变更，如董事、董事长、监事长等可以换人，但不等于董事会、监事会发生了变更。二、法人机关的类型法人的组织机关按其职能区分有以下几种: (一)意思机关也称权力机关、决策机关，是形成法人意志的机关。意思机关如人的大脑，故是首脑机关。在社团法人，意思机关是社员大会，如公司的股东大会、工会的会员代表大会等。在社员人数不多时可以全体社员大会为意思机关，在社员人数太多无法召开全体社员大会时，可以社员代表大会为意思机关。根据财团法人的性质，其不得有意思机关，其以捐助人的意思为法人的意思，如前述，“扶贫基金会”只能以捐助人的意思将捐助财产用于扶贫，自己不得另设意思机关，决定该扶贫财产的使用，如用于盖办公楼、为会长买汽车等。 (二)执行机关这是执行法人意思机关的决定、法人章程、捐助人意思等事项的机关。任何法人皆须有执行机关，否则法人的目的事业无法完成。社团法人的执行机关由单个自然人担任时，称执行董事或执行理事等，由自然人团体担任时称董事会或理事会等，财团法人的执行机关，通常是自然人团体，如理事会等。 (三)代表机关 1(代表机关的概念。这是法人的意思表示机关，代表机关对外代表法人为意思表示，是法人的对外机关，犹如自然人的喉舌。代表机关必须由单个自然人担任，故称为法人代表。民法通则称企业法人的代表机关为法定代表人，实际上由谁担任代表人，是由法人意思机关决定的，也就是约定的，故此“法定”容易被误解。法人代表一般由执行机关的主要负责人担任，如董事长，在单一机关中，由法人的正职首长担任，如校长、厂长等。 2(法人代表意思表示的效力。代表机关的权限由章程或捐助人意思决定，担任法人代表的自然人在代表法人对外为意思表示时，其自然人人格被法人吸收，不再代表自己。故代表人所作的意思表示的效力归于法人，即使代表人变更也不影响该意思的效力。例如前一法人代表与他人订了合同，更换法人代表后，该合同仍然有效，后一法人代表拒绝履行，仍然是法人的不履行，须由法人承担责任，而不是由前一法人代表人个人承担责任。 3(担任法人代表的条件。在积极要件方面，担任法人代表必须是有完全民事行为能力人;在消极条件方面，必须是没有被法律禁止行为的自然人。如按《企业法人法定代表人登记管理规定》第4条的规定，正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的、正在被公安机关或者国家安全机关通缉的、未清偿数额较大的债务的等自然人，不得担任法人代表。公司法第57条也规定了担任公司董事、监事、经理的禁止性条件。 (四)监督机关这是根据法人章程和意思机关的决议对法人执行机关、代表机关实施监督的机关。监督机关不是法人必设机关。监督机关可由单个自然人担任，也可由自然人团体担任，在自然人团体担任时称监事会。三、法人与法人分支机构法人分支机构是以法人财产设立的相对独立活动的法人组成部分。在某些情况下，为了便于拓展业务，法人可以设立分支机构，独立活动的法人分支机构也需要进行登记，如企业法人分支机构要进行营业登记。但法人分支机构，仍属于法人的组成部分，主要表现在其目的事业须在法人范围之内，其行为的效果仍由法人承担，不具有独立责任能力，与有独立责任能力的母公司之子公司不同。法人的分支机构与法人的机关也不同，法人机关对内形成法人意思、对外代表法人为民事法律行为，而法人分支机构在参与民事活动时能不能形成自己的独立意思，须有法人机关的授权，但对外不得代表法人。第四节法人的成立、变更和终止一、法人的设立 (一)法人设立的概念在民事主体中，自然人是因出生而成为主体的，而法人则是依照法律的规定“造”出来的。法人设立就是依法产生法人的行为。法律规定了法人的法律要件，法人设立就是满足这些要件的一系列行为，其中既有事实行为，如为准备场所盖房子，也有民事法律行为，如几个设立人签署设立合同。法人的成立，就是产生法人人格，法人获得民事主体地位，能够以法人名义参加民事法律关系。设立的法人如何成立，要视法人类型而定，如企业法人、社会团体法人等就需要经过登记，即只有登记完成法人始告成立，也有法律规定不需要登记，法人设立行为不包括登记行为。 (二)法人设立方式概括我国法律规定的法人设立方式，大致有三种: 1(命令主义设立。即依照法律、法令、行政命令方式设立，自设立之日起取得法人资格。这种设立方式适用于机关法人或国有事业单位法人。 2(登记主义设立。须登记的社会团体法人和企业法人，设立的法人自登记程序完成时成立。 3(依照条例、章程设立。即国家以法律或统一的章程规定法人设立的条件和程序，凡满足该条件并符合该程序的团体，即取得法人资格。这一程序主要适用于工会、妇联等人民团体。 (三)法人设立的要件 1(法人设立要有符合法律规定的设立人或发起人，有完全行为能力的自然人、法人、国家可以作为设立人;在法律对该类型法人有特别要求的，设立人还需符合该要求，如有限责任公司设立人必须两人以上。 2(法人类型法定。设立人设立的法人类型必须由法律规定，如设立公司须有公司法，设立幼儿园，须有幼儿园管理条例，法律没有规定的法人类型，除经特许，不得设立。 3(设立行为合法。即设立行为必须是法律允许或法律不禁止。二、法人的变更 (一)法人变更的概念法人的变更，是指法人成立后，其组织、名称、住所、经营范围等重要事项发生的变化，这些事项的变更，可依法人意思自主决定，法人只要作相应的变更登记，即可发生变更效力。惟企业法人的分立或合并，因涉及法人与相对交易人的债权债务关系，为了维护交易秩序和相对人的信赖利益，法律对分立或合并后法人的债权债务移转，做了强制性规定。民法通则第44条第1款规定，企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。公司法等法律也有相应的规定。 (二)法人的合并与分立 1(法人的合并。这是指两个以上的法人集合为一个法人的民事法律行为。法人的合并是法人集中资金，扩大实力，增加竞争优势的重要手段。由于合并不需经过法定清算程序，比之解散原法人，成立新法人，手续更为简便，操作成本也更低廉。法人合并，有新设式合并和吸收式合并两种方式。新设式合并也称创设式合并，是两个以上的法人归并为一个新法人，原法人均告消灭的合并方式。吸收式合并也称吞并式合并，是一个法人吸收被合并的其他法人，合并后只有一个法人存续，被吸收法人均告消灭的合并方式。法人合并时，应有法人意思机关韵合并决定和合并各方缔结的合并合同。为保障各合并法人的债权人的利益，法人应在合并前将合并决定通知债权人，债权人如要求清偿债务或提供担保的，作为债务人的法人应照办。否则，法人不得合并。 2(法人分立。法人的分立是指一个法人分为两个以上法人的民事法律行为。法人分立是调整经营规模，分散风险的重要手段。法人分立也不需经过法定清算程序，所以有与法人合并同样的优点。法人分立，有新设式分立和存续式分立两种分立方式。新设式分立也称创设式分立，指解散原法人，分立为两个以上新法人的分立方式。存续式分立也称派生式分立，指原法人存续，分出部分财产设立一个以上新法人的分立方式。法人分立的程序与法人合并程序基本相同，需要有分立的决定、债务分配合同，对债权人发出分立通知并根据债权人请求清偿债务或提供担保。 3(法人合并与分立的效果: (1)法人之消灭。在新设式合并，原法人均告消灭;在吸收式合并，被吞并的法人归于消灭。在新设式分立，原法人消灭;在存续式分立，只是原法人的财产或组织机构发生变更。 (2)债权债务承受。因合并而消灭的法人，其债权债务由合并后的法人概括承受。在法人分立，原法人的债权债务，应依分立前缔结的合同确定的分担份额，由分立后的法人承受。三、法人的终止 (一)法人终止的概念法人的终止，即法人的民事主体资格消灭，丧失民事权利能力和民事行为能力。法人的终止，在法律效果上，与自然人相当。但自然人死亡后，其未了结的事务，特别是财产关系能通过继承解决，而法人却不能。因此，法律为法人终止专门设立了一个了结未了事务的程序，这一程序就称为清算。无论何种类型法人，也无论是因何种原因终止，都必须经过清算。民法通则第40条规定:法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。对于企业法人，公司法第191条也规定了公司解散必须经过清算。所以，法人终止的程序，应该是:发生法人终止的原因——清算——法人终止。 (二)法人终止的原因民法通则第45条规定，企业法人因依法被撤销、解散、破产及其他原因而终止。法律列举的原因，即为法人终止的原因。 1(依法被撤销。这是因主管机关的行政处分行为导致法人消灭的原因。法人从事法律禁止的活动，如非法经营、租借或转让法人执照等，情节严重的，将被吊销执照，强行解散。 2(解散。依法被撤销是法人的强制解散，这里的解散应指任意解散。任意解散是基于法人的意思或设立人的意思而解散。前者如股东会决议解散公司，后者如章程规定的法人存续期限届满或其他解散事由发生。 3(法人破产。法人破产是法人因丧失清偿能力而不能对债权人的全部债权实行清偿的状态。法人一旦破产并受破产宣告后，财产要清偿破产债权，在破产程序终结时，依法律规定解散。 4(其他原因。其他原因，显然是指上述三种原因之外的导致法人消灭的原因，例如国家作出的关于国有企业“关闭”、“停止”的决定，有限责任公司、股份有限公司的股东不足法定人数时，都属于导致法人终止的其他原因。 (三)法人的清算法人的清算，系指清理已发生终止原因的法人的尚未了结的事务，使法人归于消灭的程序。法人发生终止原因时，即要停止实现目的事业的积极活动，开始进入清算程序。法人的清算有破产清算和非破产清算之分，破产清算依破产法进行，非破产清算依民法或公司法规定的程序进行。 1(清算组及清算法人。清算组亦称清算人，系执行清算事务的机构。清算组在清算期间取得清算法人的执行机关和代表机关的地位，对内执行清算事务，对外代表清算法人为意思表示。法人进入清算程序后，虽不能从事清算范围外的活动，但与清算有关的事务仍被允许实施。所以，法律上将以清算组为执行机关和代表机关的法人称清算法人。 2(清算组成员的选任。清算组成员的选任方法，因法人终止的不同原因而有所不同。法人在被依法撤销时，清算组成员应由作出撤销决定的主管机关选任;在任意解散时，清算组成员由法人意思机关充任或选任;法人破产时，清算组成员的选任依破产法规定。清算组成员若有不正当行为或不能胜任清算事务的，可由选任者解任。 3(清算组的权利与义务。清算组的主要权利和义务有:代表清算法人起诉应诉;清查法人账目和财产;收取债权清偿债务;缴纳税款、支付各种费用;申请破产;申办法人注销登记。 (四)法人消灭清算事务处理完毕，清算即完结，经办理法人注销登记后，法人自注销登记之日起消灭。法人一经消灭，其民事主体资格不复存在，其民事权利能力和民事行为能力也同时消灭。四、法人的登记 (一)登记的概念法人登记是行政主管机关对法人成立、变更、终止的法律事实进行登录，以为公示的制度。根据我国法律规定，企业法人和社会团体法人，均适用法人登记。法人登记在我国还有公法上管理的职能，但在民法上其制度价值主要在于公示，以便于利害关系人了解法人变动的事实。所以，在民法上，法人成立、变更、终止的法律事实仅仅存在，尚不足以发生相应的法律效果，只有经过登记方可发生该事实的法律效力。 (二)登记的类型根据法人变动的类型，登记相应有法人设立登记、变更登记和终止登记三类。 1(设立登记。法人设立登记的登记机关，是由法律规定的，例如负责公司和其他企业法人登记的是各级工商行政管理部门，负责事业单位法人登记的通常是各级国家机构编制管理机关，负责社会团体法人登记的则是各级民政部门。设立登记的义务人，是法人设立人。 2(变更登记。变更登记的机关，与该法人设立登记机关相同，但变更登记义务人是法人代表。变更登记的事项包括法人合并与分立以及法定代表人、住所、注册资本、名称、营业范围、增减分支机构等事项的变动。 3(注销登记。注销登记机关也与法人设立登记机关相同，但登记义务人是清算组。法人自注销登记完成时终止。第五节法人联营一、联营的概念联营就是两个以上法人之间联合经营。民法通则规定联营，主要是为了促进企业之间横向经济联系，但囿于当时还没有公司法、合伙法等法律，现在这些法律已经完备，民法通则对联营的规定已被新法律所覆盖，所以，这里仅从完备体系角度，作些说明。二、联营的形式联营包括三种形式:法人型联营，是指企业之间或者企业、事业单位之间互相出资，经法人登记后组成新的法人;合伙型联营，是指企业之间或者企业、事业单位按照约定出资或提供技术，共同经营，由各方按照出资比例或者协议的约定，承担民事责任，依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任;合同型联营是指企业之间或者企业、事业单位之间按照合同的约定各自独立经营，按合同约定协作，享有权利和承担义务，各自承担民事责任。三、联营规避行为的效力无论法人型联营还是合伙型联营，联营各方是互担风险，共享利益。所谓规避联营行为，就是名为合伙型联营或者法人型联营，但却约定有一方当事人只享受利益、不负担风险的联营。这样的约定，司法实践中谓之“保底条款”。“保底条款”违背了联营要求的“互担风险，共享利益”的法律关系，违背诚实信用原则，从法律关系实质上看，约定一方有“保底条款”的联营，享有“保底条款”权利的当事人就是借贷人。当约定的名称不符合实际，法律处理的规则就是按真实意思表示处理。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条规定，对有保底条款的联营，其法律效果是:(1)保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方租联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配;(2)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。第四章物与有价证券第一节物一、物的概念物是能满足人的需要，并为人能够支配的物体或自然力。所谓物体，是人眼能看到的物质实体，民法上的物绝大多数是物体，如汽车、汽油等固体物和液体物。但随着现代科技的发展，人类利用自然资源的能力的提高，有些自然力也开始成为稀缺性资源，进入了商品交换的领域。如频道等，这些自然力资源虽然人眼看不见，却也符合物的特征，故也被列入物的范畴。民法上的物，与狭义上的财产是同义语。但广义上的财产，不仅包括物，还包括财产权利和财产义务。物在民事法律关系中占有重要地位，民事权利和民事义务都与物有密切的联系。知识产权之客体以物为载体，债虽以行为为客体，但有时仍以物为行为的标的，财产继承中之财产也大多以物的形态表现。尤其是物权直接以物而且是特定物为客体，所以，研究物对了解物权更显重要。二、物的特征民法上的物，都具有物理属性，也符合哲学上物的定义，但民法上的物的内涵却要小得多。因此，物理上和哲学上的物，并不一定是民法上的物，民法上的物具有下列三个特征: (一)客观存在物必须是客观存在。物体和自然力是不以人的意志为转移的客观存在。易言之，不是客观存在的却能带来物质利益的，不属于物。例如财产权利、智慧成果，虽体现物质利益，但其社会伦理道德观，有生命之自然人的活体及肢体器官不能作为物，至于自然人的尸体及与自然人分离的器官、血液、毛发，在不违背善良风俗和法律规定的情况下，可以作为物。按风俗和献血法，尸体和血液不能作为有偿物，只能作为赠与物。此外，不占据特定空间又无容积体的物不能作为物权之物，例如音波、热力、电流等，但能作为债权的交易对象。 (二)能被人支配与控制物体或自然力只有被人支配和控制时，才能成为民法上的物。因为，当物不具有可支配性时，即使能带来利益，也不能成为特定民事主体的权利。如太阳、闪电，虽有巨大价值，但人对之可望而不可及，故不能成为民法上的物。 (三)具有效用物体和自然力只有能满足人的物质利益和精神需求时，才能表明物有经济价值，可用来进行交换。至于物的经济价值是否是由劳动创造，在所不问。如天然存在的土地、森林、频道，都可作为民法上的物。没有效用的、客观存在的可支配物，不能作为民法上的物。三、物的分类 (一)动产与不动产这是以物能否移动和移动后是否会损害物的价值为标准划分的。动产与不动产，是民法上对物的最重要的分类之一，物权法就是按照动产和不动产来规定不同的权利变动制度的。 1(动产与不动产的概念。动产是能够移动并且不因移动损害价值的物，如家具、金银等;不动产是不能够移动或虽可移动但却会因移动损害价值的物，如土地、房屋等。物就数量而言，大多数属于动产，为了简约法律用语，法律一般以列举的方法界定不动产，而不动产以外的物，则解释为动产。概括地说，属于不动产的，主要就是土地和房屋，此外的，皆为动产。在我国因为实行土地公有制，土地作为权利标的，主要是土地的各种用益权以及在用益权上设定的担保物权。 2(区分的法律意义: (1)所有权人限制。不动产中的土地、河流、森林等，只能成为国家或集体的所有权客体，任何自然人或集体组织以外的法人，都不能成为这些不动产的所有权人。 (2)物权变动的公示方法不同。动产物权的变动，通常以交付为公示;而不动产物权的变动，则以登记为公示，不经登记的不生变动效力。我国担保法规定的抵押、城市房地产交易法规定的房屋及土地使用权转让，均须办理登记后才生效。 (3)设立的他物权类型不同。物权中的用益物权，如土地使用权、地役权、典权等，只能在不动产上设定，动产不能设定用益物权。在担保物权中，不动产得设定抵押权，而不能设定质权和留置权;而动产可设定质权和留置权。依担保法第34条的规定，机器、交通运输工具等动产，可设定抵押权。从物的性质上看，不动产多属于稀缺性资源，为了物尽其用，以不动产为标的的他物权类型要多于动产。 (4)不动产发生相邻关系。不动产由于不能移动，相邻的占有人之间如因不动产的利用而产生冲突与矛盾时，就需要法律加以协调。所以，民法上有专门处理不动产相邻关系的条文，以处理截水、排水、通行、通风、采光等相邻关系。动产因能移动，所以不发生特定人之间的相邻关系。 (5)地域管辖不同。因不动产发生的争议，适用专属管辖。民事诉讼法第34条第1项规定:因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。而因动产引起的民事诉讼，则依普通管辖确定管辖法院，如被告住所地、合同履行地等。 (二)定着物与附着物这是依动产或不动产依附于不动产的程度，对依附物所作的区分。 1(概念。定着物是固定于土地并不能移动的有独立实用价值的物。如房屋、地下管道、树木、沟渠等。定着物虽与土地联结，但不是土地的组成部分，故属独立之物;附着物是依附于不动产且分离后不能发挥效用的物，如霓虹灯、空调、浮雕、挂橱等。附着物虽能独立存在，但却需依附不动产才能使用或发挥效用。 2(区分的法律意义: (1)确定法律的适用。财产所有权依标的物类型区分为不动产所有权与动产所有权，并采用不同的权利变动原则。定着物因固定于土地，所以适用不动产法律，定着物所有权为不动产所有权。最高人民法院《民通意见》第186条规定:土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。而附着物，则要视与不动产的联结程度和法律规定，分别确定为动产或不动产。例如窗式空调、挂橱等可作为动产，而电梯、墙上浮雕就可适用不动产法律。 (2)取得所有权方式不同。不动产所有权，原则上以登记为变动的公示，故土地所有人不得以添附方式原始取得适用不动产法律的定着物或附着物的所有权。而对于适用动产法律的附着物，所附不动产的所有权人可依原始取得，取得附着物的所有权。最高人民法院《民通意见》第86条中规定，附着物不能拆除的，可以折价归所有权人。 (三)流通物、限制流通物与禁止流通物这是以物能否流通，以及流通的范围是否受限制为标准，对物作的划分。 1(概念。流通物亦称融通物，是指法律允许在自然人或法人之间自由让与的物;限制流通物，是法律对流通的范围有所限制的物;不流通物亦称禁止流通物，是法律禁止流通的物。 2(区分的法律意义。流通物因能自由流通，无法律限制，故能成为任何民事主体之间的民事法律关系的客体。对限制流通物作何种限制，是由行政法规定的，如《金银管理条例》对黄金、白银的专营规定，文物保护法对文物买卖的限制，《外汇管理条例》对外汇经营和交易的限制，就属于对物流通的限制性规定。由于行政法规范属强制性规范，其对限制流通物的规定，民事主体必须遵循，否则，交易行为无效并承担相应的民事责任，情节严重的，还可导致行政或刑事责任。禁止流通物，是法律绝对不允许流通的物。法律对禁止流通物的规定，既见于民法通则，如国有土地所有权、矿藏、水流等，也见于行政法的规定，如食品卫生法对未经兽医卫生检验的肉类的禁止销售。违反法律对禁止流通物规定的行为，不仅流通行为无效，还要承担行政法律责任甚至刑事责任。 (四)特定物与种类物这是以物是否有独特的特征或是否被特定化而对物所作的区分。 1(概念。特定物是独具特征或被特定化并且无从替代的物。特定物既包括独一无二的物，如鲁迅某书手稿、刘海粟的画等，也包括经当事人指定后被特定化的种类物，如经挑选的家具等。特定物因其不可替代性，故也称不可替代物。种类物是以品种、规格、质量或度量衡确认的一类具有共同特征的物。如1吨煤、20公斤大米等。种类物在交易时，具有可替代性，故也称可替代物。种类物如经当事人指定后，也可成为特定物。 2(区分的法律意义: (1)民事法律关系的专属性。民事法律关系，有的只能以特定物为客体，如租赁、借用合同等，而有的只能以种类物为客体，如消费借贷、货币借贷等。在租赁合同和借用合同期限届满时，承租人和借用人必须归还原物——特定物。相反，在消费借贷或货币借贷合同期限届满时，借贷人只要归还同种数量的物或同值的货币即可，因为所借之物或钱已被处分掉了，不可能也不需要返还原物或原币，况且原物、原币与返还的物、货币是具有共性、可替代的物——种类物。 (2)标的物灭失时的法律效果不同。当特定物作为债履行的标的物时，该物于交付对方当事人前灭失的，债务人可免除交付义务，改负过失赔偿责任。而若以种类物作为债履行的标的物时，债务人不能以交付前物已灭失作为免除交付的抗辩理由，仍需以同样品质、数量的种类物交付。 (3)所有权移转时间不同。特定物的转让，既可以物之交付为所有权移转的时间，也可依约定或法定，以交付以外的方式确定所有权移转的时间。而种类物的转让，因交付前尚未特定化，故只能以物之交付为所有权移转的时间。 (五)可分物与不可分物这是依物能否被分割为标准而对物作的区分。 1(概念。可分物是指可以分割并且不因分割而损害其价值或性能的物，如一袋米可分为若干份，并不改变效用与性质;不可分物是分割后会改变性能或价值的物。不可分物有两种:一是自然性质上不可分，如一辆汽车、一架钢琴等;二是依权利人的意思不可分，如在一定时间内不许分割的共有物。 2(区分的法律意义: (1)确立共有物的分割方法。共有人在分割共同财产时，对可分物，可分割实物，各得其所;对于不可分物，只能作价值上的分割，而不能作实物分割，实物可归于一人，由其对他人所得作补偿，或者将实物出卖，分割所得价金。 (2)确认多数人之债的性质。对于多数人之债，须确认究属连带之债还是按份之债。当标的物为数人共有，标的物上产生的利益或负担自然也由共有人分享或分担。在标的物属可分物时，产生的利益或负担除法律有相反规定外，可作为按份债权或按份债务;在标的物属不可分物时，因产生的利益或负担属不可分债权或不可分债务，故在共有人之间发生连带债权或连带债务的关系。例如楼房下水管因堵塞而需疏浚时，由于下水管是不可分物，属各层房屋所有权人共有，所以，对疏浚费用各层房主负连带债务之责。 (六)消耗物与不可消耗物这是依物能否重复使用而作的区分。 1(概念。消耗物是仅一次性有效使用就灭失或品质发生变化的物。物因一次性使用而灭失。如食物因吃而消灭，货币因使用而丧失所有权;物因一次性使用而改变品质的，如原材料经加工变为产品。物的消耗性大多是自然形成，但在法律有特别规定的情形，非自然的消耗物，可成为法定消耗物，如一次性针筒、杯、碗等。不可消耗物是可反复使用，通过使用逐渐磨损其效用的物。如车辆、电器、服装、房屋等。 2(区分的法律意义。消耗物与不可消耗物决定民事法律关系的类型。如同样是借物，所借之物为消耗物时，合同的性质就是消费借贷，借贷物交付时所有权移转，借贷人只要返还种类物即可;反之，所借之物为不可消耗物时，合同的性质就是借用合同或租赁合同，租借交付时仅移转使用权，租借人须返还原物。 (七)有主物与无主物根据物在一定时期内是否有所有人，物可以区分为有主物与无主物。 1(概念。有主物是指有确定的所有人的物，如某人拥有的一台电脑;无主物是没有所有人或者所有人不明的物，如抛弃物等。无主物中，所有人不明的物，是指无法明确所有人，而不是指讼争之物。 2(区分的法律意义。对无主物，法律没有特别规定时，按先占原则取得所有权，在法律有特别规定时，从其规定，如民法通则第79条规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有„„ (八)主物与从物这是根据两个独立存在的物在法律效力中的主从关系作的划分，只有属于同一个所有人的两个独立存在的、要相互结合才能发挥效用的物，才构成主物与从物的关系。如果是不同所有人的物，不产生主物与从物的关系。区分主物与从物的法律意义在于，如果法律或者合同没有相反约定时，从物的所有权随主物的所有权一并转移。 (九)原物与孳息这是依产生收益的物与所生收益之间的关系而对物作的区分。 1(概念。原物是指依自然属性或法律的规定，能够产生收益的物。基于自然属性能产生收益的物，如能结果实的果树、生幼畜的母畜等;基于法律规定产生收益的物，如能收租金的出租屋、生息的本金等。孳息物是原物产生之物。依自然属性产生的孳息称天然孳息，依法律规定产生的孳息称法定孳息。 2(区分的法律意义: (1)确定孳息物的所有权归属。除法律有特别规定或当事人有约定外，孳息物归原物的所有权人所有，原物的所有权转让时，孳息物的收取权一并移转。合同法第163条就规定标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。 (2)确定赔偿范围。当原物的所有权受到侵害，使孳息物的收取发生不能时，侵害人应赔偿原物的损失，并依法律规定，赔偿孳息物的损失。最高人民法院《民通意见》第143条规定，对从事种植业的承包经营户，侵害人不仅要赔偿原物的损失，对于孳息物的损失也要按一定期限内的平均收入酌定补偿。四、货币货币是充当一般等价物的特殊商品，属于民法上的种类物。在我国，货币有人民币和外币之分。人民币是法定流通货币，外币只有在法律有特别规定的情况下，才能作为债的给付标的。由于货币是一般等价物，有不同于其他物的特殊效力:(1)在物权法上，货币所有权的客体，其占有权与所有权合二为一，货币的占有人视为货币所有人;货币所有权的转移以交付为要件，即使“借钱”，借的也是货币所有权，而不是货币的使用权;就货币不能发生返还请求权之诉，仅能基于合同关系、不当得利或侵权行为提出相应的请求;(2)在债权法上，货币具有特殊法律效力。货币之债是一种特殊的种类债，货币的使用价值寓于它的交换价值之中，作为一般等价物能交换其他物品、劳务和外币。所以，它较之其他实物具有更大的流通性。在其他类型的债发生履行不能时，都可以转复为货币之债来履行，而货币之债本身原则上只发生履行迟延，不发生履行不能，债务人不得以履行不能而免除付款义务。合同法第110条规定，只有非金钱债务可以不履行原合同标的。第二节有价证券一、有价证券的概念和法律特征有价证券是指设定并证明持券人有权取得一定财产权利的书面凭证。有价证券所代表的一定权利与记载该权利的书面凭证合二为一，权利人行使权利，原则上不得离开证券进行。有价证券具有下列特征:(1)代表财产权利。有价证券券面所记载的财产价值就是证券本身的价值;(2)证券上的权利行使，离不开证券。有价证券属于特定物，证券与所记载的财产权利不能分离，享有证券上所代表的财产权利，就必须持有证券。权利人一旦丧失证券，就不能行使证券上的权利;(3)有价证券的债务人是特定的，即证券的权利人只能请求证券上记载的债务人履行债务，有价证券的持有人转让证券，不影响债务人对债务的履行;(4)有价证券的债务人的支付是单方义务，即债务人在履行证券义务时，除收回证券外，不得要求权利人支付相应对价，必须“无条件给付”。二、有价证券的类型 1(依有价证券所设定的财产权利的性质不同，可将有价证券分为:设定等额权利的有价证券，如股票;设定一定物权的有价证券，如提单、仓单;设定一定债权的有价证券，如债券、汇票、本票、支票等。 2(依有价证券转移的方式不同，可将其划分为:(1)记名有价证券，是在证券上记载证券权利人的姓名或名称的有价证券，如记名的票据和股票等。记名有价证券可按债权让与方式转让证券上的权利;(2)无记名有价证券，是证券上不记载权利人的姓名或名称的有价证券，如国库券和无记名股票等。无记名有价证券上的权利，由持有人享有，可以自由转让，证券义务人只对证券持有人负履行义务;(3)指示有价证券，指在证券上指明第一个权利人的姓名或名称的有价证券，如指示支票等。指示有价证券的权利人是证券上指明的人，证券义务人只对证券上记载的持券人负履行义务。指示证券的转让，须由权利人背书及指定下一个权利人，由证券债务人向指定的权利人履行。三、常见的有价证券 (一)票据票据是由出票人依法签发的，约定由自己或委托人于约定时间无条件支付确定金额给持票人或收款人的有价证券。依照我国票据法的规定，票据可分为汇票、本票、支票。汇票，是指出票人签发的，委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据，汇票有银行汇票与商业汇票之分。本票，又称期票，是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票，是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据，支票又分现金支票、转账支票和定额支票三种。 (二)债券债券是国家或企业依法发行的，约定于到期时还本付息的有价证券。它可以分为公债和公司债。公债是国家发行的债券，如国库券就是一种公债。公债不能当作货币使用，但可以自由转让，可以在银行兑现和设定质押。公司债券是企业发行的债券，也称企业债券，公司债可以转让、设定质押。 (三)股票股票是股份有限公司依法发行的表明股东权利的有价证券。股票上表明的权利为股东权，表征股息和红利收取权、股东表决权以及公司解散时分配剩余财产的权利等。 (四)提单提单是指证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。提单既是货物运输合同成立的证书，也是承运货物的物权凭证。 (五)仓单仓单是仓储保管人应存货人请求签发的证明存货人财产权利的文书。仓单属要式证券，应依法律要求记明有关事项。仓单以给付物品为标的，属物品证券;仓单记载货物之移转须移转仓单始生效力，故仓单又属物权证券。存货人凭仓单提取仓储的物品，也可用背书形式并经仓库营业人签字将仓单上所载明的物品所有权转移给他人。第五章民事法律行为第一节民事行为与民事法律行为概述一、民事行为与民事法律行为法律行为是近代德国民法的标志性概念，民法通则谓之民事法律行为，同时在民事法律行为之外又用了民事行为的概念，但只对前者下了定义，对后者没有作特别的说明，所以要对两者关系，尤其是民事行为，作些逻辑说明。任何民事法律权利义务关系都源于法律事实发生，这样的能够引起权利义务关系的法律事实也就是法律要件。法律事实包括事件和行为。事件是客观事实，如洪水、人的出生与死亡;行为是主观事实，例如订合同、请律师、盗版等。行为按适法性，又可分为合法行为和违反行为，不违反禁止性或限制性法律规范的行为属合法行为，反之属违法行为;按行为有无私法效果意思又可分为表意行为和非表意行为，含有明确的权利义务关系意思表示的行为谓表意行为。反之，意思表示中没有发生权利义务关系内容的，谓非表意行为，例如集邮。民事行为是表意行为，包括民事法律行为以及无效、可撤销、效力未定等其他民事行为，即民事法律行为以及之外的表意行为都属于民事行为，但不包括事实行为。民法通则第54条规定:民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和义务的合法行为。这是法律对于民事法律行为所下的定义，其涵义为民事法律行为是按当事人意思发生变动权利义务关系效果的合法行为。二、民事法律行为的特征 (一)民事法律行为是私行为民事法律行为是由自然人、法人等私主体作出的行为，与政府机关行使国家权力作出的国家行为、法院依审判权作出的裁判行为相区别。国家行为、裁判行为也可以导致民事法律关系的变动，例如征用，判决赔偿等。所以，私行为之私是与公行为之公相对应而言的，与所有制上的私有公有毫不搭界。民事法律行为是由自然人、法人依意思作出的变动民事关系的行为，而不是利用公权力作出的行为。 (二)民事法律行为是合法行为所谓合法，就是说它所追求的效果“不违反法律或者社会主义公共利益”。民事法律行为中的当事人意思将成为现实的权利义务关系，若不对意思表示有所要求，那么违法的意思也将发生预期效果，这是法律所不允许的。故意思表示必须合法，这也是法律对当事人个人行为的干预，说明自由是有边界的，任何人的行为不得以损害他人的权利或破坏公共秩序为代价。这也是法律行为与违法行为的区别。违法行为中的意思表示，如非法占有他人财产。不履行合同，侵犯他人人身权利，也能够引起法律效果，但那不是当事人意思表示的效果，而是法律直接规定的效果。例如侵权发生赔偿，并不是侵权人本意，是法律规定。 (三)民事法律行为是表示行为民事法律行为的核心，是意思表示。所谓意思表示，是当事人想要实现一定效果的内心意思对外表示。例如打算购买电脑，想要乘飞机去外地办事，这是内心意思，而实际去买电脑、购飞机票，就是意思表示。生活中的买卖、租赁、加工承揽、运送等丰富多彩的交易行为，都含有意思表示。任何民事法律行为都必须具备意思表示这一要素。民事法律行为以意思表示为要素的这个特征，使得民事法律行为与不追求民事法律效果的合法行为区别开来。例如朋友之间一起看电影、旅游、踢足球，那仅仅是娱乐，并不追求什么权利义务，从而不属民事法律行为。同时也与非表示行为区别开来。所谓非表示行为，是不以意思表示为要素的合法民事行为。当然，在该行为中，可能含有引起权利义务关系发生的意思表示，也可能不含有这样的意思表示，然而作为法律要件，却不要求具备意思表示。例如捕鱼、文学创作，不管行为人有没有取得所有权或者著作权的意思，民法规范直接规定了权利的发生。简而言之，非表示行为不以意思表示为要素，只要有行为就足够了，而民事法律行为却不然，不具备意思表示，就不称其为民事法律行为。 (四)民事法律行为是由意思决定效果的行为民法的基本理念是意思自治，它主张人们在民事生活中自己做主，自己负责。民事法律行为的效果，规定于它的要素即意思表示当中。只要意思表示中所要实现的效果是合法的，法律就听任其依照内容发生法律效果，设定权利，负担义务，或使权利义务变更、终止。例如，合同当事人的权利和义务，产生于合同约定，委托代理权产生于授权行为中的意思，遗嘱继承权，产生于遗嘱的内容，如此等等。三、民事法律行为的类型 (一)单方行为、双方行为与共同行为根据民事法律行为的成立是仅需一方意思表示还是必须双方或多方意思表示，民事法律行为分为单方行为和双方行为。 1(概念。单方民事法律行为是仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为。这类行为的特点是不需要相对人的同意，该行为即告成立。单方民事法律行为有的是有相对人的，如遗嘱、代理权授予、无权代理的追认等，还有的是无相对人的，如抛弃所有权等。双方民事法律行为是当事人双方意思表示一致才能成立的民事法律行为。这类民事法律行为的特点是:必须有当事人双方的意思表示，而且必须相互结合、彼此一致。合同是双方行为的典范。共同行为，也称多方行为，通说认为共同民事法律行为是多数当事人平行的意思表示一致而成立的法律行为。共同法律行为与双方法律行为的区别在于:双方法律行为的意思虽然达成一致，但意思内容却相对应，例如买卖中买者是要物付钱，卖者是交物收钱;而共同法律行为的意思一致则为平行的，而不是相对的，例如合伙、法人合并、股东决议、公司章程等。共同法律行为对人类的群体生活有特别的认识和说明价值，如证券交易所的交易规则、竞技体育中的竞赛规则等等，都是参与者的共同意思表示，其本质是契约行为。 2(区分意义。法律对三者的成立要求有所不同，单方行为只要一方当事人意思表示即足够;双方行为需要各方当事人意思表示一致，仅有意思表示没有达成一致的，行为仍不成立;共同法律行为各方当事人意思表示的内容是平行融合的，有时候有差异时，按少数服从多数来决定。 (二)财产行为与身份行为民事法律行为依发生的效果是身份关系抑或财产关系，区分为身份行为与财产行为。 1(概念。身份行为是发生身份变动效果的民事法律行为，其中有单方行为，如辞去委托监护，也有双方行为，如收养、协议离婚等;财产行为是发生财产变动效果的民事法律行为，有物权行为，如抛弃、交付等，也有债权行为，如买卖、承揽合同等。 2(区分意义: (1)适用法律不同，身份行为适用身份法的规范，财产行为适用财产法规范。如收养适用亲属法规范，买卖适用合同法等。 (2)法律限制不同，身份行为涉及伦理关系，法律有较多的限制，如离婚合同不得代理、收养人的年龄限制等等，而财产行为自由度相对高些，只要有民事行为能力即可为之。 (三)有偿行为与无偿行为 1(概念。对于财产性双方民事法律行为，根据当事人是否因给付而取得对价，可以分为有偿和无偿的民事法律行为。必须注意，只有双方民事法律行为才存在有偿与无偿的问题，单方民事法律行为，不存在有偿或无偿的问题。有偿民事法律行为是双方当事人各因给付而取得对价利益的行为，即约定各方当事人均需履行义务，并获得有对价利益的权利。买卖、租赁等合同就是有偿行为。所谓对价或对价利益，是按市场法则判断当事人在交易中各得其所，而不是按观念判断的绝对均等。无偿民事法律行为是当事人约定一方当事人履行义务，对方当事人不给予对价利益的行为。这种行为的特点是，双方不形成对应报偿关系。赠与、使用借贷等都是无偿行为。 2(区分意义: (1)有的民事法律行为就其性质来说只能是有偿的，例如买卖、租赁等，如果一方取得物却无需支付对价，那就是赠与了，还有住他人房屋不需给付租金，那就不再是租赁，而是使用借贷了。所以，赠与、使用借贷等行为必然是无偿行为。但有的合同就其内容来说，既可以是有偿的，也可以是无偿的。如运送、保管、委托等，其究竟有偿还是无偿，须由当事人约定。如果当事人没有有偿或者无偿的约定，双方争议时，就依法律、交易习惯解释。 (2)意思表示瑕疵的效力不同，因显失公平等意思表示有瑕疵的行为，为有偿行为，无偿行为本身就是没有对价给付的，不能用显失公平撤销。 (3)承担法律责任的要件不同，在无偿行为，义务人因不获对价，承担赔偿责任通常以重大过失为要件，如合同法第374条规定，保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。而在有偿行为，当事人负担的义务属于取得对价利益的给付，有一般过失时就要承担责任。 (四)诺成性行为与实践性行为在双方民事法律行为中，根据民事法律行为在意思表示之外，是否以标的物的交付为成立要件，可以把民事法律行为分为诺成行为和实践行为。 1(概念。诺成性民事法律行为是当事人双方意思表示一致即可成立的行为，它不以标的物的交付为要件;实践性民事法律行为是除当事人意思表示一致之外，还需要交付标的物才能成立的民事法律行为。实践性民事法律行为因为有交物这个特点，又被称为要物行为。 2(区分意义。实践性民事法律行为，仅有意思表示，行为还不算成立，只有当按照该意思表示完成标的物交付时，行为才告成立，才能发生设定民事权利义务的效果。实践性行为因意思表示完成，还不能发生效力，所以，属于民事法律行为成立的例外，通常须按约定或法律规定确定。根据我国现行法律的规定，保管、定金、质押等合同就属于实践性民事法律行为，此外的双方民事法律行为如未有约定的，应认定其为诺成性行为。 (五)要式行为与不要式行为根据民事法律行为是否必须依照一定方式实施，可以把它分为要式行为与不要式行为。 1(概念。要式民事法律行为是必须依照法律规定的形式实施的行为。一定的方式常见的有书面形式、履行登记手续等。不要式民事法律行为是不拘形式的民事法律行为，即当事人可以自由决定行为的形式，只要该行为意思表示合法，行为即可生效。 2(区分意义: (1)要式行为须有约定或法律规定。要式行为在于强调民事法律行为的郑重性，一方面为表彰和强化行为的效力，另一方面也是有利于产生纠纷时便于对事实的证明。但民法中的意思自治应该包括意思形式的自由，按照自己行为、自己责任的原则，法律很少再干预当事人的行为方式，只在个人行使权利涉及他人义务、公共利益或重大民生事务时，才要求民事法律行为必须以要式方式进行。即民事法律行为是否为要式，须有当事人约定或者法律规定为限，否则为不要式。我国担保法中规定的抵押、城市私有房屋管理条例中规定的房屋买卖须登记，以及合同法中规定的建设工程合同须采用书面方式，都属于要式行为。 (2)要式行为的效力。要式行为如未完成特定形式，该行为不成立，但法律另有规定的除外。如合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人末采用书面形式但一方已经履行主要义务(对方接受的，该合同成立。这一个例外规定，应该能适用于所有的债权合同，能否适用物权行为，有待于物权法的规定或最高人民法院对合同法的进一步解释。 (六)处分行为与负担行为在财产行为中，依法律行为的效力区分，可分为处分行为与负担行为。 1(概念。处分行为是直接发生财产权移转或消灭效果的行为。处分行为的结果是权利的移转(交付物之行为)、权利内容的缩小或改变(设定地役权)、权利上设定负担(抵押)以及权利消灭(免除债务、抛弃)等。处分行为的特点是其权利变动之效力的实现无须义务人协助，处分行为一成立，效力即发生。处分行为的行为人，应是对物或权利有处分权的人，无处分权人的处分行为原则上不发生效力。处分行为分为物权行为与准物权行为两类。物权行为是直接变动物权效果的行为，如让与物权、抛弃物权、设定抵押或质权等;准物权行为是直接变动物权以外支配型财产权设定、移转或消灭效果的处分行为，例如设定采矿权、渔业权等。负担行为是发生给付义务效果的行为。负担行为设定的权利不能直接实现，须经义务人的履行行为权利才能实现。例如买卖行为，须由出卖人交付标的物后，债权才能实现。负担行为的效力虽也设定了权利义务关系，但权利须他人协助才能实现，不似处分行为权利能直接实现，故负担行为也称非直接处分行为或债权行为。最常见的是契约行为。契约中有仅一方有负担行为的，例如消费借贷(借用);也有双方都有负担行为的，例如买卖。 2(区分意义: (1)两者并存时，可区分不同行为的不同法律效果，如买卖合同是负担行为，其效果使双方分别担负给付标的物和给付价款义务，而相对人要取得各自对标的物和价款所有权的则是交付或者登记行为，这个交付与登记就是处分行为。 (2)处分行为以具备处分权为生效要件，无处分权之处分原则上不生效力;负担行为的效力是产生给付义务，因不发生财产权之变动，负担人无须以有处分权为条件设定负担行为，对于同一标的物上设定的数个负担行为，适用“债权平等原则”。 (3)在处分行为与负担行为并存为因果关系时，立法须作出效力关联的判断，确定有因还是无因。 (七)有因行为与无因行为在两个相关联的民事法律行为中，根据后一个法律行为的效力是否须以前一个法律行为为条件，法律行为可分为有因行为与无因行为。 1(概念。有因行为是以原因为条件的民事法律行为。即该民事法律行为的效力受原因行为的制约，原因行为如有欠缺、不合法、不可能或与该行为不一致的，则该行为不成立。也就是有因行为的效果，不仅要考虑行为的法律要件，还要考虑原因行为是否有效。无因行为是不以原因为条件的民事法律行为。即不论原因是否欠缺、违法等，该行为自完成时起发生效力，不受原因行为的制约。 2(区分意义: (1)确认法律行为效果的独立性，如票据行为属无因行为，有偿合同中价金以票据支付的，即使作为原因行为的合同无效，该票据行为仍然有效，不受原因行为效力的影响。 (2)交付、他物权的设定等处分行为，若是有因行为，就是否认物权行为，反之，则为肯定物权行为。 (八)其他民事法律行为，还可以根据另外的特点和标准，区分为主行为与从行为、独立行为与辅助行为、生前行为与死因行为等。此外，还应注意，由于民事法律行为当中最基本、最典型的是合同，而且有偿与无偿、诺成与实践只发生在合同中，要式与不要式，也主要是就合同而言的。因此，要结合本书合同的有关章节学习。第二节意思表示一、意思表示的概念民事法律行为既以意思表示为核心要素，那么，认识民事法律行为，便须从意思表示人手。只有将意思表示的要素予以厘清，方能真正理解和把握民事法律行为及其法律要件。意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。意思存于内心，是不能发生法律效果的。当事人要使自己的内心意思产生法律效果，就必须将意思表现于外部，即将意思发表。发表则须借助语言、文字或者表意的形体语汇。意思表示所发表的意思，不是寻常意思，而是体现为民法效果的意思，亦即关于权利义务取得、丧失及变更的意思。作为意思表示，其表示客体必须是意思，意思之外的表示，不能成立意思表示，如事实通知。事实通知又称观念通知，其表示的是某种事实，而非意思。合同法中规定的承诺迟到通知、债权让与通知等虽也都是表示，但客体却是事实，而不是意思。民事法律行为的效果是由当事人意思表示决定，如果虽有表示意思的行为，但法律效果不由该表示的意思内容决定的表示之意思，仍不能成立意思表示。如催告、拒绝要约等，虽然也是一定意思的表示，然而其效果却不取决于意思，而是取决于法律的规定，故民法上称之为意思通知，以与作为民事法律行为要素的意思表示相区别。二、意思表示的类型 (一)明示和默示民事法律行为以意思表示为核心要素，所以民事法律行为形式，就是意思表示形式。民法通则第56条规定:民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。即民事法律行为以意思发表的载体，可分为明示和默示两种形式。区分明示与默示的法律意义，在于若非法律特别规定，以民事法律行为处分权利的，须经当事人明示始得成立。 1(明示。明示是使用直接语汇实施的表示行为，除常见的口头语言、文字、表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇，如举手招呼出租汽车，即表示有租用该车之意。 (1)口头形式。口头形式即口头语言形式，如以口头语言洽谈并订立的合同，以口头语言委托代理人，以口头立遗嘱。口头形式的优点是便捷，但也具有不易保留证据的缺点。 (2)书面形式。书面形式即书面语言形式，主要指文字(文件、信函、电报)、图表、照片、技术工程用图、电子数据等形式。书面形式的特点是烦难不便，但却有郑重庄严和“白纸黑字，铁案如山”的优点。书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。公证形式即以公证书对民事法律行为加以证明的形式。民事法律行为除法定必须公证的以外，是否办理公证，应依当事人意思决定。登记则是国家主管行政机关对于民事主体资格和物权变动等事实通过实质审查，予以确认并在专门登记簿上加以登录的管理手段。设立法人和个体工商户、取得和变更不动产物权、结婚等民事法律行为，依法必须登记。凡法定登记行为，只有依法完成登记才能发生效力。 2(默示形式。默示形式是含蓄或者间接表达意思的方式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通过推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。按默示时的作为和不作为又可划分为: (1)推定，即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为。所谓可推知，是从该行为中，一般人能够容易地推知其意思的内容。例如租赁合同届满，承租人继续交付租金并为出租人接受，便可推知其表示要延展租赁期间。 (2)沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。不作为即缄默、沉默不语。民法通则第66条规定的本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。合同法第47条第2款规定的法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。继承法第25条第2款规定受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠等，都属法定沉默形式。此外，当事人可以约定以沉默作为意思表示。 (二)有相对人的意思表示与无相对人的意思袁示意思表示，依其是否以向相对人实施为要件，划分为有相对人的表示与无相对人的表示。向相对当事人作的意思表示，为有相对人的意思表示，如要约与承诺、债务免除、合同解除、授予代理权等。意思表示有相对人时，如果意思表示到达相对人有传递的在途时间，则该意思表示以到达相对人时生效。为无相对人的意思表示，如遗嘱、捐助行为等，类似“自说自话”，该意思表示自完成时生效。有相对人的意思表示还可以作进一步的划分: 1(对特定人的表示和对不特定人的表示。须以特定人为相对人的意思表示是对特定人的表示，例如承诺、允许、撤销等;无需向特定人实施的意思表示是对不特定人的表示，例如悬赏广告等。区分的意义在于须以特定人为相对人的意思表示，对于非特定人不生效。 2(对话表示和非对话表示。有相对人的双方表示，依其相对人是否处于可同步受领和直接交换意思表示的状态，而划分为对话表示和非对话表示。口头或者打电话直接订立合同是对话表示;相反，通过信函交往或者经使者传达而订立合同，则属非对话表示。区分的意义在于，非对话表示，意思表示有在途时间，而对话意思表示则无，法律对两者何时生效、撤回的规定不一样。三、意思表示的效果 (一)意思表示的拘束力意思表示的拘束力，亦即意思表示的成立效力。意思表示一旦成立，表意人须受其约束，非依法律，不得擅自撤回或者变更的法律效力。意思表示作成后，将要影响表意人、相对人或第三人的利益。如表意人作成订立合同的要约，相对人即产生承诺权，表意人抛弃某物的所有权，他人占有该物即不构成非法占有或者不当得利行为。再则，对于已作成的意思表示，表意人可否撤回或者撤销，也事关表意人本身以及相对人和第三人的利益。 (二)意思表示拘束力的发生意思表示拘束力自何时发生，事关表意人对于撤销权的行使期间(即该期间始期与终期的确定)，以及相对人的信赖利益，同时关涉非对话意思表示传达途中遗失或者迟到风险的负担。民法通则第57条规定:民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。而合同法第16、23条等就合同意思表示成立的时间做了进一步规定。四、意思表示瑕疵民事法律行为以意思表示为核心要素，若意思表示有瑕疵，将要影响到民事法律行为的效力，使当事人的意思无法达成预定的目的。意思表示瑕疵究竟如何影响民事法律行为的效果，民法通则的规定与合同法的规定有不同，因此，这里仅就意思表示瑕疵概念和类型作介绍，其效果如何，在无效、可撤销等部分再论。 (一)欺诈所谓欺诈，是故意欺骗他人，使之陷于错误的行为。受欺诈而实施的行为，则是由于他人的欺诈行为陷于错误，进而作出的意思表示。欺诈行为的法律要件是: 1(在欺诈人方面: (1)须有欺骗他人的行为。欺诈行为是故意把不真实的情况表示给别人，无论虚构事实、歪曲事实或者隐匿事实均属之。欺诈往往呈现为积极行为，而消极行为，尤其是沉默，则必须是法律、合同或者商业习惯上有告知事实的义务，而未告知时才能构成欺诈。 (2)须有欺诈故意。欺诈故意，是指具有欺骗他人的故意，这种故意的含义包括两层:第一是使相对人陷于错误的故意，即行为人明知自己所表示的情事不真实，并且明知相对人有陷入错误的可能;第二是有使相对人陷于错误而作出意思表示的故意。这两种故意从根本上妨碍了被欺诈人意思形成的自由。 2(在被欺诈人方面: (1)须被欺诈人因受欺诈而陷于错误。被欺诈人陷于错误与欺诈人的欺诈行为之间须有因果关系。如果被欺诈人并不陷于错误，或者虽然陷于错误，但该错误不是受欺诈而产生，则欺诈行为不能成立。 (2)须被欺诈人因错误而作出意思表示，即错误与意思表示之间须有因果联系。如果被欺诈人虽然陷于错误，但是并没有因之而作出意思表示;或者虽有意思表示，却不是因错误所致，欺诈行为也不能成立。 (二)胁迫胁迫是因他人的威胁或者强迫，陷于恐惧而作出的不真实意思表示。威胁是指以预告未来的损害使相对人精神感到恐惧。强迫是指以对相对人或其亲属的身体强制或伤害。当事人因受胁迫而作出的不真实的意思表示，即是胁迫行为。胁迫的法律要件是: 1(在胁迫人方面: (1)须有胁迫行为存在。胁迫是不正当地预告危害，以使他人陷于恐怖的行为。最高人民法院《民通意见》第69条规定:以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。 (2)须有胁迫的故意。胁迫人的故意包括两个方面:第一，须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意;第二，须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意，即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。 (3)须预告危害属于不正当。所谓不正当，即违背诚实信用原则和公认的道德准则。违法当然属于不正当，但不正当却不一定都违法。例如，某甲对某乙说:“如果不签订合同，则告发你私拿回扣的事”，是很难说这预告是违法的，却肯定属不正当，因为它干涉了相对人的意思自由。 2(在被胁迫人方面: (1)须因受到胁迫而产生恐惧。如果胁迫人纵然施加胁迫，但被胁迫人并不因此恐惧，或虽有恐惧，但恐惧并不是因胁迫而生，就不能构成受胁迫而实施的无效民事行为。 (2)须因恐惧作出意思表示。即胁迫人的意思表示与其恐惧须有因果联系。而且，其意思表示，又须迎合胁迫人的意思作出。这两个方面必须同时存在，如果被胁迫人并不因胁迫而恐惧，就不能构成受胁迫而实施的行为。进一步看，即使被胁迫人产生恐惧，但是所实施的行为却不迎合胁迫人的意思，也还是不能构成受胁迫而实施的行为。因为，受胁迫而实施的行为，其实质在于行为人的意思形成和表示均受到不正当干涉。 (三)乘人之危因危难处境被他人不正当利用，不得已而作出对自己严重不利的意思表示，是乘人之危而实施的行为。在这种情况下，危难人的意思形成和表示，都受到了乘危人的不正当干涉，违背了意思自由原则，因而不能被认为是民事法律行为。乘人之危的行为，须具备以下要件: 1(在乘危人方面: (1)须乘人之危。即对他人的危难处境加以利用。危难处境一般指经济上的窘迫，以及生命、身体、健康、名誉、自由等方面面临或者陷于危险或困难。 (2)须有乘人之危的故意。即须有使危难人按照自己意思进行意思表示的故意。 2(在危难人方面: (1)须危难人被迫进行意思表示。即乘人之危与危难人的意思表示之间具有因果联系。危难人进行意思表示是不得已而为之，是乘危人不正当利用的结果。如果危难人临危不惧，不为利诱所动，当然谈不上危难为人所用而实施的行为。 (2)须危难人迎合乘危人的意思进行意思表示。即危难人无奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危难人并不迎合乘危人的意思，那么他所实施的行为也就不构成危难为人所用而实施的行为。 (3)须后果对危难人严重不利，违反了公平原则。 (四)重大误解重大误解行为是基于重大错误认识而实施的意思表示。所谓重大误解，最高人民法院《民通意见》第71条的解释是行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。概括法律的规定，重大误解行为的要件可以分解为: 1(须有错误认识。所谓错误认识，既包括表意人方面的错误，也包括受意人的误解。前者是发动型错误，后者则是受动型错误。错误的形态很多，有把想要设定的法律关系性质搞错，如把租赁当成借用;有把标的搞错的，如把18K金当成赤金;有把价格搞错的，如把100元1市斤当成100元1公斤;有把履行时间、地点或甚至把当事人掎错的，等等。 2(须当事人不了解其错误。即当事人属无意中犯了错误。如果是故意搞错，那就属于欺诈或虚伪行为，而不再是误解行为。 3(须错误性质严重。判断错误是否严重，应从一般人处于表意人的地位，如果有此误解，会不会实施该行为的标准来把握，如果不会实施，则属性质严重。第三节民事法律行为的成立与生效一、民事法律行为的成立 (一)法律行为成立的共通要件这是民事法律行为成立皆有的要件。因我国民法通则仅规定民事法律行为的生效(即有效)要件，没有对成立要件作出明确规定，而后公布的合同法对两者稍做了区分，所以，民事法律行为的成立要件以采通说加以概括。 1(有意思表示。民事法律行为的共通要件因单方行为和双方行为而有不同。在单方法律行为，当事人意思表示完成，法律行为即告成立;在双方法律行为，相互意思表示一致时法律行为方告成立。 2(标的须确定并且可能。标的确定，指关于标的表示须达到能被具体认定的程度。例如买卖的价金以及委任的授权事项等，须能确定。认定标的确定与否的时点，通常为行为成立时。标的可能，指标的在客观上须具有实现的现实性。 (二)民事法律行为成立的特别要件这是指法律对某些法律行为的特别要求，不是所有的法律行为皆有的要件。 1(在有因行为，原因欠缺法律行为不成立，原因就成了特别要件; 2(在实践性民事法律行为，物之交付就是特殊要件，民事法律行为在交付完成前不成立。 (三)法律行为成立的效力法律行为的成立，表意人必须受意思表示的约束，不得擅自变更和撤回。法律行为成立的效力就是意思表示的成立效力。二、民事法律行为的生效这是指法律行为按意思表示内容发生效力的必要条件，民事法律行为符合了生效条件的，当事人的意思才被法律认可，从而产生预定的法律效力并受法律保护。民事法律行为的生效条件，包括意定条件和法定条件，意定条件即当事人约定附条件或附期限，法定条件即民法通则第55条规定的民事法律行为的有效要件，即:行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益。这里主要讲法定条件。 (一)行为人具有相应的民事行为能力行为人须具备民事行为能力，才能实施意思表示。所以，民事法律行为以行为能力适格为其首要条件。对于自然人，应具有完全民事行为能力;限制行为能力人只能实施与其意思能力相适应的法律行为，而在能力范围之外的行为，除经其法定代理人同意或者追认者外，不构成意思表示或者法律行为，但限制行为能力人的纯获利益的行为不受该条件的限制。无行为能力人因不适格，法律否认其有意思能力，所以实施的行为就不能发生民事法律行为的固有效力。限制行为能力人在其行为能力范围之内实施的行为，构成意思表示或者法律行为。对于法人，要求其所为的民事法律行为不违反法律的禁止性规范，如果法人或其代表人的行为与法人的目的事业不一致，如超越核准登记的经营范围经营，在相对人善意的情况下，仍然有效。 (二)意思表示真实指内心的效果意思须与表示意思一致，如因内心有保留、认识错误、误传、误解、受欺诈或胁迫、显失公平等，表示意思与效果意思不一致的，则会发生无效或被撤销韵后果。 (三)不违反法律或者社会公共利益，即民事法律行为须有合法性 1(标的合法，民事法律行为的标的即意思之内容，须合法。所谓合法，并不是要求意思非得有法律依据，而是不违反强制性法律规范和社会公共利益。所谓强制性规定，系指命令当事人无条件实施一定行为或不得实施一定行为的规定;所谓社会公共利益，通说解释为公共秩序和善良风俗。行为如果违反两者的要求，即属违法，其行为不生意思表示所欲实现的效力。在任意性法律规范，当事人得自主决定，可以自由排除适用该规范。 2(在法律对某些行为有特别要求的，必须满足该要求时，民事法律行为方能生效。例如法律规定不动产交易与抵押、法人合并与分立等均需经过登记程序，未经登记时即使其他条件都符合要求，也不能生效。第四节附条件与附期限的民事法律行为一、概说人们在实施法律行为时，总是基于一定的判断，预为计划，希望预期目的顺利达成。然而，计划赶不上变化的情形，多有发生。对于此种计划落空的危险，当事人最好是能够事先作出安排，将危险预先分配。民法基于私法自治原则，创设了法律行为附款制度，以适应人们的这一需要。例如当事人约定:“合资合同自建设项目立项批准时起生效。”这个条款即附了条件，该条件如同控制器，使双方法律行为的效力于“建设项目立项批准”时发生，从而把立项可能不被批准的危险，预先排除了出去。借以控制效力发生或者消灭的意思表示，称为法律行为的附条件。二、附条件的民事法律行为 (一)概念民事法律行为附条件，是在意思表示当中附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为。民事法律行为生效，就发生效果意思所负载的权利义务关系。当民事法律行为的效果意思确定后，行为人的预期目的没有出现，这时法律行为生效可能会违背行为人的初衷。例如某人大学毕业前找到了工作单位，单位要与其签劳动合同，但他又考了研究生，如果现在签合同，考上了研究生就不可能再履行劳动合同，这样就会违约;如果现在不签合同，万一考不上研究生再签合同该单位可能就已另有人选，就会面临失业。如果允许劳动合同附条件，将考不上研究生作为合同的生效要件，一旦考上研究生合同因条件不成就不生效，考不上就生效，就完全符合了行为人的内心意思，达到两全其美。这类民事法律行为就是附条件法律行为。民法通则第62条规定:民事法律行为可以附条件„„这一规定，是为方便人们在民事法律行为中能够灵活地控制行为效力暂不发生，或使已经发生的效力及时终止的制度，因而具有重要意义。 (二)条件所谓的条件是指将来发生的决定法律行为效力的不确定的事实。附有条件的行为称附条件的民事法律行为。从附条件民事法律行为中，也可以看出区分民事法律行为成立和生效的实益。条件是意思表示的一个部分，它有如下特征: 1(条件是民事法律行为意思表示的一个组成部分。条件存在于所附着的民事法律行为的意思表示之中，并且构成该意思表示的一部分。而不是说先有一个不附条件的民事法律行为存在，然后再给它加上一个什么条件。另外，条件是表意人自己附加到意思表示之中去的，而不是他人违背表意人的意愿硬塞进去的，也不是法律直接规定的。 2(条件决定民事法律行为固有效力的发生、存续或者消灭。条件的功能在于，决定其所附着的民事法律行为的固有效力发生或消灭，例如前述在劳动合同上附着的条件就决定着劳动合同能否生效。 3(条件是将来的、不确定的、可能发生也可能不发生的事实。条件就是在意思表示中规定民事法律行为的效力，被确定作为条件的事实必须满足下列条件:必须是作出意思表示时尚未发生的将来事实;必须是发生与否不能确定的事实。 4(必须是合法事实。违反法律、社会公德或损害社会公共利益，以及侵害他人权利为目的的事实，不能作为条件。例如甲对乙说:“你考试敢作弊我就请你吃饭。”作弊显然不合法，因此，不能作为条件。 (三)条件的类型 1(延缓条件与解除条件。这是根据条件的效力为标准而区分的，同时也是最基本的分类。 (1)延缓条件，是限制民事法律行为效力发生，使法律行为只有当约定的事实出现时，才发生效力的条件。延缓条件的作用在于使民事法律行为暂时不生效，因此，也称停止条件。民事法律行为附延缓条件后，法律行为的效力就获延缓或暂时停止，待所附条件出现时再发生效力。易言之，如果所附条件最终未出现，该民事法律行为即确定地不生效。上文举例中的劳动合同的条件，就属于延缓条件。 (2)解除条件，是限制民事法律行为效力的存续，使已发生效力的民事法律行为在条件实现时终止的条件。解除条件的作用，在于使条件所附的已生效的民事法律行为的效力归于消灭。例如甲、乙订立房屋租赁合同，约定出租人甲的儿子一旦留学归国并需要住房，就终止合同。“留学归国并需要住房”，就是房屋租赁合同所附的解除条件。 2(积极条件与消极条件: (1)积极条件是以所设事实发生为内容的条件。易言之，在积极条件，以设定事实的发生为条件成就。停止条件与解除条件，均可设定积极条件。 (2)消极条件是以所设事实不发生为内容的条件。易言之，在消极条件，所设定事实是消极的。条件的积极与消极，其区别仅在设定的角度不同。前述“留学归国并需要住房，就终止合同”，属积极条件，而反过来约定“如留学后定居不归国，就续租合同”，则属消极条件。两者条件内容并无不同，但条件的性质，却有积极与消极之分。 (四)条件的成就条件的成就指作为条件的事实出现，也就是当事人所附的条件，自然地而非当事人人为地出现或不出现。在积极条件，以事实的出现(发生)为成就，而在消极条件，则以事实的不出现(不发生)为成就。条件的不成就是作为条件的事实已经确定不能发生。在积极条件中，是指事实已经肯定不发生，在消极条件中，则指事实已经发生。 (五)条件对当事人的约束力条件作为意思表示的组成部分，当然地具有意思表示的效力，对于当事人具有约束力。 1(附延缓条件的民事法律行为，在条件成就时，就会使当事人一方取得权利，而他方则负担义务;在附解除条件的民事法律行为，条件成就时，就会使当事人一方丧失权利，他方则解除义务或者回复权利。 2(条件拟制效力。当事人负有必须顺应条件的自然发展而不是加以不正当地干预的义务，亦即不作为义务。如果当事人违背此项义务，恶意促成或者阻止作为条件的事实发生，法律就要加以干预，拟制条件成就或不成就的效力，合同法第45条第3款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。即当事人恶意促成条件实现的，视为条件不实现;恶意阻止条件实现的，视为条件已经实现。三、附期限的民事法律行为 (一)概念期限是表意人选定的、作为意思表示效果发生或者消灭控制手段的、将来确定发生的事实。附期限的民事法律行为，是在意思表示中含有期限的民事法律行为。期限是构成民事法律行为意思表示的组成部分，并且用来决定民事法律行为效力发生或存续的时间。当事人根据交易的实际情况，在设定权利义务关系时，可以在意思表示中设定一定的期日或期间，用该时间来决定权利义务发生或者存续。如约定合同“自2003年5月4日起至同年12月31日终止”，就属于附期限的民事法律行为。我国民法通则虽未明确规定附期限的民事法律行为，但是最高人民法院《民通意见》第76条的规定填补了立法的缺漏:附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效或者解除，可见民事法律行为是可以附期限的。 (二)期限的法律要件 1(须属将来事实，已经发生的事实不能被设定为期限。 2(须属必成事实，即其发生为确定的事实。不可能发生的事实(如千年以后赠与)，不能被设定为期限。 (三)如何区分期限与条件在实务中，同一件事实，究竟应认定为期限，还是应认定为条件，须基于必成事实抑或偶成事实。在长期的司法实务和学说理论中，积淀了不少区分方法。 1(条件是不确定的偶然性事实，期限是确定的必然性事实。 (1)时期确定，到来不确定，为条件。例如“俟60大寿送电视一台”，60岁虽确定，但人之寿命不可测，是否能活到60岁不可知，具有偶发性。 (2)时期不确定，到来也不确定，为条件。如“司法考试通过之日”，能否考得上，已属不确定，至于哪一年考得上，则更加不确定，故显然属于条件。 2(条件之事实成就与否是不确定的，期限是肯定会到来的。 (1)时期确定，事实的发生也确定，如“今年9月9日”，是期限。 (2)时期不确定，到来确定，为期限。例如“临终时将物送给你”，何时死虽难预料，但人必有一死，死期终会到来。 (四)始期和终期这是以期限效力为标准而对期限作的区分。 1(始期。这是使民事法律行为效力发生的期限。在始期届至之前，民事法律行为的效力是停止的，在期限到来时，民事法律行为的效力方始发生，故也称停止期限。如签订合同注明“自明年1月1日生效”，该口期就是该合同的始期。 2(终期。这是民事法律行为效力终止的期限，在终期届至时，既有的效力便告解除，故也称解除期限。如合同条款中约定“本合同于明年底终止”，明年底就是该合同所附的终期。 (五)期限的效力 1(期限到来前之效力。 (1)附始期的民事法律行为，在期限未届至时，不生效;而附终期的民事法律行为，在期限未届满时，其效力不终止。 (2)因期限届至而享有利益的当事人取得“利益期待权”，该权利可作为处分行为和继承的标的，并受侵权行为法的保护。因期限未到来而享有的利益，是为“期限利益”，亦受法律保护。 2(期限到来后的效力。附始期的民事法律行为，在始期届至时，发生效力;而附终期的民事法律行为，在终期届满时，终止其效力。第五节无效民事行为一、无效民事行为概念无效民事行为指欠缺法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。民法通则第58条第2款规定:无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。其含义是:(1)自始无效。无效民事行为之无效，自行为开始起发生，该行为之意思，从开始起就不被法律所认可;(2)当然无效。即无效民事行为，无需任何人主张，也不待法院或仲裁机构宣告，即无效。该行为无效不以主张、确认和宣告为要件;(3)意思无效。无效民事行为之无效，是指当事人意思不发生效力，而不是说没有任何法律效力。如果该无效行为满足侵权行为、不当得利或其他损害赔偿的法律要件时，仍得发生侵权、不当得利等法律规范所规定的效力。易言之，无效民事行为之无效，是意思表示无效，而不是该行为完全没有法律效力。二、无效民事行为的类型民法通则第58条第1款规定:下列民事行为无效:(1)无民事行为能力人实施的;(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;(5)违反法律或者社会公共利益的;(6)经济合同违反国家指令性计划的;(7)以合法形式掩盖非法目的的。但1999年公布的合同法对无效合同和可撤销合同的规定，却与民法通则的规定有很大不同，其第52条规定:有下列情形之一的，合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。其第53条又规定:合同中的下列免责条款无效:(1)造成对方人身伤害的;(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。即合同法没有把主体资格不合格，以及欺诈、胁迫、乘人之危损害国家以外人的利益等合同置于无效，而是规定在可撤销行为中。对于民法通则规定的属于无效的“经济合同违反国家指令性计划的行为”，合同法根本没有提及，结合20世纪80年代至今我国由计划经济转变为市场经济的改革，这个条文基本已经失去其意义了。经对民法通则与合同法对无效民事行为和无效合同规定的梳理归纳，无效民事行为的类型有: (一)行为人不具有行为能力实施的民事行为无民事行为能力人实施的行为，因没有意思能力，不发生法律行为之效果意思的效力。法人实施行为能力范围以外的行为，特别是违反禁止性规定的行为，也不生效力。 (二)意思表示不自由的行为意思的形成自由和意思表示自由是意思表示真实的前提。若在意思形成和表示过程中欠缺自由甚至完全不自由，按合同法的规定，一方以欺诈、胁迫、乘人之危的手段订立损害国家利益的合同，则应属无效，不能依照该意思表示的内容发生效力。 (三)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益的行为，是行为人双方共同合谋进行的，以损害国家、集体或者第三人利益为目的的民事行为。它须具备下列条件: 1(须表示与内心不一致。即外部表示与内心意思不一致，所表示的并不是行为人的真实意思，行为人内心中存在牟取不正当利益或损害他人的意思，但是却故意制造某种进行民事法律行为的虚假现象。例如为逃避强制执行而假装把财产赠与相对人，事实上当事人并没有出赠和受赠的意思。 2(须有恶意通谋。即表意人与相对人恶意串通。不但表意人单方面了解自己的表示是虚伪的，而且相对人也了解这一情况。串通指他们之间有勾结，有意思联络。而恶意则指对于该串通是完全了解的，表意人自己了解其表示与意思的不一致，不一致是恶意造成的，而不是出于认识上的错误。 3(须损害国家、集体或者第三人的利益。恶意串通的意思表示，必须具有损害国家、集体或者第三人的利益的目的。串通人之所以恶意串通，必然有其损人利己的非法目的。 (四)伪装行为即以合法形式掩盖非法目的行为。是指以虚假的合法行为作表面行为，掩盖非法的隐蔽行为的行为。伪装行为，它由表面行为与掩藏行为互为表里构成。其表面行为因意思表示不真实而无效，而隐藏行为则因为内容违法而无效。 (五)违反法律或者社会公共利益的行为民事法律行为的根本属性之一在于意思表示内容的合法性。因此，意思表示如果违法，当然不属于民事法律行为。所谓违法行为，不仅指违反民法规范，也包括违反其他部门法的规范，同时包括违反国家政策，损害社会公共利益。三、无效民事行为的效果根据民法通则第61条的规定，对于被确认无效和被撤销而无效的民事行为，其效果是: 1(如果这类行为所约定的义务尚未履行，那么就无需再去履行。因为它们根本不能使义务人负担义务。 2(如果这类行为所约定的义务正在履行之中，那么即应中止履行。对于业已履行的部分，应按下面的原则去处理: (1)返还财产。在给付了财产的情况下，受领财产的一方应将该财产返还相对人。这是因为，自从民事行为被确认为无效之时，受领财产的一方继续占有该项财产就丧失了法律依据，因而有义务将财产返还给相对人。如果仅仅是当事人一方取得了财产，那么该当事人负返还义务;如果当事人双方对等地取得了财产，那么双方应当相互返还财产。如果财产已不存在，无法返还的，应折价赔偿; (2)赔偿损失。如果民事行为无效后给对方或者第三人造成了损失，还应当赔偿损失。如果损失是一方的过错造成的，则仅过错方赔偿;如果双方都有过错，则由双方承担各自应负的责任。 3(追缴财产。这应属于公法上的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人的利益，应当追缴双方已取得的或者约定取得的财产，分别收归国家、集体所有，或者返还第三人。应注意的是，不仅要追缴双方已取得的财产，还要追缴其约定取得的财产。 4(解决争议条款之有效。在双方民事行为无效后，该行为中关于解决双方争议的意思表示，可以独立发生效力，不因该行为无效或被撤销不发生效力。合同法第57条规定:合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。四、部分无效一项民事法律行为当中，如果仅是局部内容存在缺陷，存在无效或可撤销的原因，而其余部分不存在缺陷，并且仍然可以单独设定、变更或者终止民事法律关系的，那么存在缺陷部分属于无效或被撤销，其余部分则仍然可以有效。民法通则第60条规定:民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。第六节可变更、可撤销的民事行为一、可变更、可撤销民事行为的概念可变更、可撤销民事行为，简称可撤销行为，是因行为有法定的重大瑕疵而须以诉变更或者撤销的民事行为。民事行为如果意思表示有缺陷，不符合民事法律行为生效要件的，按理都是无效的。但民法基于意思自治原则:对于只涉及当事人而不涉及国家或第三人利益的意思有缺陷的民事行为，其有效还是无效的选择权被赋予行为人自己，即赋予当事人撤销权或变更权，其若选择有效则放弃行使权利，若选择无效，则可行使撤销权或变更权。一旦当事人行使了撤销权或者变更权，则被撤销或变更部分的行为，就视同无效民事行为，自始不发生效力。可撤销民事行为与无效民事行为不同: (1)可撤销行为大多属于意思表示瑕疵，无效民事行为，既有意思瑕疵的，也有主体不合格的，还有违法的; (2)可撤销民事行为之撤销，须以诉为之，无效民事行为前已述及，是当然确定的无效，无须宣告; (3)效力不同。无效的民事行为属于自始当然和绝对无效行为，不论表意人或利害关系人是否主张，都从行为开始就确定地不能发生法律行为的固有效力。法院或仲裁庭发现民事行为属无效时，可以不经当事人请求，径行认定无效。而可撤销民事行为却只有经过审判或者仲裁程序确定之后，才属无效，在当事人不申请变更撤销，或者虽然申请，但审判或者仲裁机关尚未作出撤销判决时，则还具有其效力。因此，它不是当然和绝对无效，而是相对无效行为。二、可撤销民事行为的类型根据民法通则第59条以及合同法第54条第1款的规定，可撤销民事行为的类型有: (一)重大误解这是指因认识错误实施的行为。基于错误认识的行为，行为人的表意虽然是自愿的，但却是违背本意的，所以该行为属于得撤销行为。重大误解，在主观上是属于过失，如果是基于故意，那就构成欺诈了。对于重大误解的客体，最高人民法院《民通意见》第71条规定:行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。重大误解与误传不同，最高人民法院《民通意见》第77条规定:意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。该规定中的“转达错误”即是误传，按该条含义，若非由法律规定或约定，意思表示人对误传也可撤销，但要对第三人的损失负赔偿责任。 (二)显失公平显失公平行为是指民事行为效果明显违背公平原则的行为。对于民事行为达到何种程度算显失公平，最高人民法院《民通意见》第 72条的解释是:一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。概括法律的规定，显失公平行为的要件是: 1(须属有偿行为。显失公平行为只能发生在有偿行为之中，无偿行为因当事人一方不支付对价，谈不上公平与否的问题。 2(须行为内容显失公平。显失公平是指根据该行为已经实施或者约定实施的财产上的给付，明显背离公平原则。一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显不对等的情况。 3(须受害人出于急迫、轻率或者无经验。显失公平的受害一方，在实施行为时，表面上也是自愿的，然而在这种自愿的背后，却有急迫、轻率或者无经验的背景。假如不是这样，那么他是不会实施的。因此这种自愿是存在缺陷的，所以法律给予行为人一个补正的机会。这是根据公平和诚实信用原则的要求，主要适用于契约的撤销原因。通常一项交易是否公平是由当事人自己决断的，法律不予干预。但在交易中总会有人“欺生”，使对方当事人无从正确地表达自己的意思，使表示意思与内心意思不一致。 (三)乘人之危最高人民法院《民通意见》第70条规定:一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。根据合同法规定，乘人之危订立的合同，须是不损害国家利益时，才构成可撤销行为，否则为无效民事行为。 (四)欺诈、胁迫欺诈、胁迫的要件，前文已述。最高人民法院《民通意见》第68条规定:一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。第69条规定:以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。欺诈、胁迫行为，也是不损害国家利益时，构成可撤销民事行为，否则，为无效民事行为。三、可撤销民事行为的效果 (一)撤销权民事行为符合法律规定的可撤销原因时，法律赋予行为人撤销权。在双方民事法律行为中，撤销权由何人行使，如欺诈行为中，双方都得行使还是欺诈人不得行使，只有欺诈相对人得行使，民法通则笼统规定为“当事人”，合同法第54条明确规定只有“受损害方”可以行使。因此，撤销权的主体是受害人。撤销权须以诉为之，若当事人不撤销，合同法第55条第2项规定:具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 (二)变更权变更是指消除既有意思表示中的错误或者显失公平的成分，使之成为无瑕疵民事法律行为的权利行使行为。变更权的行使人、行使方式，同撤销权。 (三)除斥期间撤销权、变更权因须以诉为之，如久拖不行使，将影响相对人的利益和法律秩序的稳定。最高人民法院《民通意见》第73条第2款规定:可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。合同法第55条第1项也明确规定除斥期间为1年。即撤销权、变更权必须在该权利成立起1年内行使，逾期该权利消灭，但权利人以明示或默示方式放弃的，撤销权自放弃之日起消灭。第七节效力未定的民事行为一、效力未定民事行为的概念这是指民事法律行为之效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示前，效力处于不确定状态的民事行为。对于效力未定之行为，民法通则没有作出体系化规定，但在具体制度中却规定了效力未定行为。合同法第48条之无权代理、第51条之无权处分、第84条之债务承担皆为对效力未定行为之规定，该法第47条对限制民事行为能力人订立合同的效力的规定，也是对民法通则相关规定的补充。效力未定行为的特点，是行为人已完成行为，行为外表已健全，但其效力却有赖于第三人表示是“同意”还是“不同意”，第三人的行为属于辅助行为，在作出前该行为的效力处于不确定状态。效力未定民事行为与可撤销民事行为不同，可撤销行为在撤销前是有效的民事行为，只是在撤销后溯及开始发生无效后果，其效力“有效”或“无效”有待表意人定夺;而效力未定行为的法律效力处于不确定状态，在确定前既非有效亦非无效，究竟是有效或无效有待第三人定夺。效力未定民事行为与无效民事行为也不同，无效民事行为自始无效，不可能起死回生;而效力未定行为，效力既可能向有效发展，也可能归于无效。二、效力未定民事行为的类型 (一)无权处分行为无权处分行为是指无处分权人以自己名义对他人权利标的所为之处分行为，该行为若经有权利人同意，效力溯自处分之时起有效;若有权利人不同意，则效力确定为无效。合同法第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 (二)欠缺代理权的代理行为无代理权人所为之“代理行为”对本人是没有效力的，但若本人事后追认，就成为名正言顺的“代理行为”，对本人发生效力;若本人否认，则该行为对行为人生效。在本人承认与否认前，该行为的效力处于不确定状态。合同法第48条第1款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 (三)债务承担债务承担是债的效力不变而由第三人承受债务的民事法律行为。由于债务承担的效果是更换债务人，而新债务人的清偿能力影响到债权人利益，故债务承担须经债权人同意始对债权人生效，在债权人同意之前，债务承担行为处于效力不确定状态。 (四)限制行为能力人待追认的行为这是指限制民事行为能力人实施超越其民事行为能力范围的行为。这类行为若获法定代理人追认，即变为有效法律行为，反之，则为无效民事行为。合同法第47条第1款规定:限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。三、效力未定民事行为的效果 (一)追认追认是追认权人实施的使他人效力未定行为发生效力的补助行为。追认属于单方民事法律行为，在意思表示完成时生效，其作用在于补足效力未定行为所欠缺的法律要件。追认权主体为谁，因行为的类型不同而不同。在无权处分，追认权属于处分权人;在无权代理，追认权属于本人(即被代理人);在债务承担，追认权属于债权人;在限制民事行为能力人实施的待追认行为，追认权属于法定代理人。追认权的实施方式，应由当事人以意思通知方式，向效力未定行为的相对人实施。追认行为完成若使效力未定行为生效要件补足，除非追认权人有特别声明，效力未定行为溯及自始发生效力。 (二)催告权这是指相对人告知事实并催促追认权人在给定的期间内实施追认的权利。合同法第47条第2款规定:相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第48条第2款规定:相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。根据规定，相对人催促追认权人行使追认权时，可以给予一个月的追认期间，若在此期间不追认的，视为拒绝追认。 (三)撤销权这是指效力未定行为的相对人撤销其意思表示的权利。撤销权与催促权都是相对人的权利，两者的不同主要在于对效力未定行为的期待不同，相对人行使催促权，表示期待追认权人追认该行为，使其生效，而行使撤销权，则表明相对人不希望该行为生效。撤销权的法律要件是:(1)撤销权的发生须在追认权人未予追认前，追认权一旦行使，效力未定行为即生效，相对人不得行使该项撤销权。(2)撤销之意思必须以明示的方式作出。(3)相对人须为善意，即对效力未定行为欠缺生效要件没有过失。如明知对方行为人能力欠缺而为之，则不得享有撤销权。第六章代理第一节代理的概念和特征一、代理的概念代理是代理人于代理权限内，以本人(被代理人)名义向第三人(相对人)为意思表示或受领意思表示，而该意思表示直接对本人生效的民事法律行为。民法通则第63条第2款规定:代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。代理涉及三方当事人:一是在设定、变更或者终止民事权利义务关系时需要得到别人帮助的人，即被代理人或称本人;二是能够给予被代理人帮助，代替他实施意思表示或者受领意思表示的人，即代理人;再有就是代理关系之第三人。自然人和法人均可充当代理人，但法律有特别规定的商事代理，非经商业登记，不得从事该项代理。例如证券买卖代理，非有证券业务资格的商事特别法人，不得从事该业务。代理有狭义广义之分。狭义代理仅指代理人以本人的名义进行的代理，即直接代理，也称显名代理;广义的代理，还包括间接代理，即代理人以自己名义实施民事法律行为，尔后将该行为效果间接归于本人的代理，也称隐名代理。我国民法通则规定的是直接代理，但合同法在“委托合同”一章中，又规定了间接委托，间接承认了隐名代理。二、代理的特征因间接代理与直接代理，在当事人地位、权利义务内容以至于法律效果上迥然不同，这里概括的代理特征，主要按民法通则对直接代理的规定加以说明。 (一)代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动代理的这一特点把它与行纪活动区别开来。行纪活动是指行纪人受委托人的委托，由委托人担负费用和给付一定报酬，为了实现委托人的利益而以行纪人的名义，去进行一种或多种民事法律行为。代理人是以本人的名义活动，而且代理不似行纪，可以是无偿的。代理人与法人代表地位也不同。法人代表人在代表法人时，自己的人格被法人吸收，法人代表的行为就是法人的行为;代理人在代理时，仍是以自己的意思独立实施行为，只是该行为的法律效果归属于本人。两者相似之处在于行为人均不承担行为的效果，就此一点，不难看出，法人代表制度源自于代理制度。 (二)代理实施的行为必须是有法律效果的行为代理人所进行的代理活动，能够在被代理人和第三人之间设立、变更或终止某种民事法律关系。如果不产生法律后果，虽然在形式上是受人委托进行某项活动，但不是民法上规定的代理。如请他人代拟合同文本、询价等，只委托事务，这些事务属于事实行为，不是民事法律行为，因而不产生代理关系。 (三)代理人进行代理活动时独立地进行意思表示代理的这一特征把代理与传达人、居间人的活动区别开来。传达与代理均是辅助行为，但两者的法律关系迥然不同:传达人仅是向第三人转告本人已作出的意思表示，易言之，本人只是借传达人的嘴做媒介而已，若有传达错误由传达人负过失赔偿责任;而代理人是自己为意思表示，即本人是借代理人的脑袋为自己服务，代理人行为就是本人的行为。简而言之，传达是代理本人的“嘴”;代理还包括“借脑”。居间人只是在当事人之间进行介绍，促使双方当事人缔约或交易，而双方成立民事法律行为中并无居间人自己的意思，而代理人则是以自己的意思表示为本人设定权利义务。 (四)代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担代理是被代理人经由代理人进行的民事法律行为，是为了设定本人自己的民事权利并负担民事义务。所以，代理人与第三人进行的一切民事法律行为所产生的民事权利义务，直接归属于被代理人，即由被代理人与第三人发生法律关系。即使是由于代理人的过失而造成的不利后果，被代理人也必须承受下来，这是稳定代理关系所必需的。如果代理人所进行的民事行为是无效的，请求人民法院撤销的权利也属于被代理人。三、代理的法律要件代理是民事法律行为的代理，当然要符合民事法律行为的一般要件。但代理由于制度的特殊性，除民事法律行为的一般要件外，还有其成立的特别要件。 (一)须有三方当事人代理关系的特点就是有三方当事人，如只有双方当事人而无第三人，则不能成立代理。三方当事人之间的关系，前已述及，不再赘述。 (二)代理的标的代理的标的须为民事法律行为，民法通则第63条第1款规定:公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，第2款也规定:代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。民事法律行为以外的变动或者救济民事权利的行为，也可准用代理，如代理申请专利商标、办理登记、代理诉讼等。民事法律行为中的身份行为，因其有专属性，不得代理，如结婚、离婚、收养等身份行为，不得代理。最高人民法院《民通意见》第78条规定:凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。违法行为也不得代理，民法通则第67条规定:代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 (三)须依代理权代理权是代理人以被代理人的名义进行意思表示或者接受意思表示并使其效果直接归属于被代理人的一种权限。代理的效果归属于本人，关键就是要有代理权。代理权的取得因法定代理与委托代理而不同，但代理权是任何代理关系的核心要件。 (四)须为本人计算代理制度的价值，就是以被代理人利益为取向。因此，代理人对于代理事务要亲自履行，予以与自己事务的同一注意义务，凡以侵害被代理人利益为目的的行为，都不能构成代理。利己代理、自己代理、双方代理都被法律所禁止。第二节代理的类型一、直接代理与间接代理这是以是否以本人名义为标准划分的代理类型。根据合同法规定的直接委托与间接委托，相应产生直接代理与间接代理。前述主要都是直接代理，这里着重介绍间接代理。 (一)间接代理的概念这是指受托人以自己的名义处理委任事务，其效果间接或直接归属于委托人的代理。所谓间接，是受托人以自己的名义承受处理事务的效果后，再转给委托人;所谓直接，是在特定情形下，因委托人主张权利或被披露，委托事务之效果直接对其发生。 (二)间接代理的效果 1(自动介入权。这是指在第三人与受托人缔约时知道受托人是为委托人处理事务的，该合同亦对委托人有约束力。委托人可以介入委托事务，直接对第三人行使受托人的权利，包括请求权、抗辩权等，同时负担受托人对第三人应负的义务。 2(被动介入权。这是指在受托人因委托人的原因不能履行对第三人的义务，向第三人披露委托人时，第三人因行使选择权选定委托人为义务人时，委托人成为债务人。委托人既负受托人应履行的债务，同时也得对第三人行使受托人对第三人的抗辩权和自己对受托人的抗辩权。二、委托代理与法定代理以代理权产生的原因划分，代理分为委托代理与法定代理。委托代理之代理权基于本人的授权意思表示发生;法定代理之代理权由法律规定产生。 (一)委托代理委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理，即委托代理的代理权产生自本人的授权行为。民法通则第65条第1款规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可用口头形式。第65条第2款规定，书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或单位名称、代理事项、权限和期限，并由委托人签名或者盖章。法人参加代理关系一般均采用书面形式，如果因被代理人授权不明而使第三人遭受损失，应由被代理人与代理人共同担负对第三人的赔偿责任。委托代理，依照被代理人授权范围不同，又可分为:(1)一次性委托代理。即被代理人委托代理人办理一次性民事法律行为，该民事法律行为完成，代理即告终止。(2)持续性委托代理。即被代理人在较长的时间内委托代理人持续性办理同种类或者不同种类的民事法律行为。(3)总委托代理。即被代理人在一定时间内，委托代理人办理对某种事务或某种标的物的各种代理活动。委托代理由本人授权意思产生，性质上属于意定代理。其基础关系可以是委托合同，也可以是劳动合同、雇用合同等，即所谓职务代理。委托代理和职务代理等意定代理的基础关系可以各不相同，但共同特点是代理权皆产生于授权行为。因此，即使由于某种原因致使委托合同等基础关系不能成立或失去效力，也不能影响代理人的代理权。这既是为了充分发挥代理制度的作用，又有利于维护正常的社会经济秩序和善意第三人的利益。 (二)法定代理这是指以法律的直接规定为根据而产生的代理。法定代理主要是为民事法律行为能力欠缺者设计的，法律根据自然人之间的亲属关系，如父母子女、夫妻等而直接规定的代理权。如果有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，则需要由指定机关指定法定代理人，故指定代理在本质上还是法定代理。法定代理人原则上应代理被代理人的有关财产方面的一切民事法律行为和其他允许代理的行为，在性质上属于全权代理。三、一般代理与特别代理这是按代理权限的范围划分的。在委托代理中，对代理权限无特别限制的代理，称一般代理;对代理权限有特别限制的代理，称特别代理。四、本代理与复代理这是按由谁选任代理人来区分的。由本人选任的代理人的代理，称本代理;由代理人基于复任权选任代理人的代理，称复代理，又称再代理。 (一)复代理之要件 1(有本代理存在。代理以本代理为基础，故复代理权不得大于本代理权，大于部分成为无权代理。 2(有复任权。代理具有信赖关系，若无本人授权或事后的追认，代理人选任之复代理人的行为对本人不生效力。民法通则第68条规定:委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 3(无复代理权之例外。最高人民法院《民通意见》第80条规定:由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第68条中的“紧急情况”。 (二)复代理之效力复代理人与代理人之区别只是代理人选任，其身份仍是本人的代理人，而不是代理人的代理人，复代理人的代理行为效果仍然直接归于本人。最高人民法院《民通意见》第81条规定:委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第65条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。五、单独代理与共同代理按代理人是一人还是数人，代理区分为单独代理和共同代理。 (一)单独代理单独代理是代理权属于一人的代理。单独代理的特征是代理权属于一人，但被代理人是一人还是数人，在所不问。无论委托代理和法定代理，都可产生单独代理。 (二)共同代理共同代理是代理权属于两人以上的代理。共同代理人如果共同实施代理，则形成共同关系，可以各自行使代理权，也可以约定依多数决原则行使代理权。代理人之间如果未形成共同关系的，依最高人民法院《民通意见》第79条第1款的规定:数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。第三节代理权一、代理权的概念代理权是能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权并不属于民事权利，而是一种权限、资格或法律地位。在代理关系中，代理权最为重要，不仅代理人的地位取决于它，而且代理人代理民事法律行为的范围，也取决于代理权。二、代理权的发生 (一)法定代理权的取得法定代理权因具备法律规定的法律事实而取得。这种事实既可以是民法通则规定的亲属或其他具备资格的自然人、社会组织，也可以是在有该资格的人发生争议时，由有指定权的机关选定，或由法院判决指定。 (二)委托代理权的取得委托代理权的取得根据是被代理人的授权行为。授权行为相当重要。重大事务的授权，以用书面形式为妥。用书面形式授权即签署授权委托书，授权委托书应当记载代理人的姓名或者名称、代理事项、代理权限及期限。民法通则第65条第3款规定:委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。建立委托代理关系的更审慎方式是订立委托合同，通过合同，规定双方权利义务，代理人取得代理权。有书面授权委托合同，就无需单独的授权委托书。授权行为与基础关系的区别:(1)性质不同。授权行为是单方民事法律行为，基础关系如委托、雇佣等均是契约，属双方民事法律行为;(2)效果不同。授权行为发生代理权，代理人行使代理权得与第三人为民事法律行为并由本人承受该行为效果，契约关系只对缔约的当事人有效，受托人与他人之行为并不当然对本人生效;(3)授权行为是独立的民事法律行为，并不以基础关系为必要。三、代理权的授予 (一)授予之代理权范围在法定代理，代理权的内容与范围应以法律规定为准;在委托代理，应以授权行为的意思表示确定。代理权的授予与代理权的范围有关联，也就是代理权的范围通常以代理权之授予行为作为判断标准。(1)授权范围仅及于特定法律行为的，属于特别代理，代理人只能就该特别事项为代理;(2)授权范围及于某类事项，属于类别代理，代理人可就授权的这一类事务行使代理权;(3)代理人在授权范围内，有代理一切法律行为的，属于概括代理，也称全权代理;(4)若代理人有数人的，各代理人之代理事项不交叉的，除有特别约定外，各代理人为独立代理;事项有交叉的，为共同代理，除有特别约定外，各代理人仅就自己的代理行为负责，不负连带责任。 (二)授予代理权之方式根据意思自治原则，代理权以何种方式授予，由当事人自行确定，民法通则第65条第1款规定:民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。代理权的授予方式必须足以将代理权授予行为的意思向第三人表示清楚，法律特别规定以书面方式时，授权方式必须以授权书的形式为之，例如诉讼代理。在书面授权时，民法通则第65条第2款规定:书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。 (三)代理权授予不明的责任代理权授予不明，如究竟是特别代理还是概括代理，是法律要特别规定的事项。我国民法通则第65条第3款规定:委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。对代理权授予不明的，在本人负担责任外，代理人也要负补充连带责任，显然实行意思他治。四、滥用代理权之禁止 (一)概念滥用代理权，是代理人为自己计算或为他人计算，损害被代理人利益而行使代理权。代理权制度的价值在于“为本人计算”，而非为代理人计算，因此，滥用代理权行为，为法律所禁止。滥用代理权，与无权代理、越权代理不同:(1)滥用代理权，是有权代理，代理人的代理行为仍在代理权范围内。越权行为构成无权代理，不适用滥用代理权。(2)滥用代理权导致本人的损害，即滥用代理权的结果是本人受害，而代理人或第三人受益。如果本人受损害非滥用代理权所致，则也不能适用滥用代理权。无权代理的着重在代理权，而非代理效果，因为无权代理行为的效果，有可能是对本人有利的，也有可能是对本人不利的，但纵使对本人有利，本人也有权拒绝接受该效果。 (二)滥用代理权之类型 1(双方代理。双方代理指代理人既代理本人又代理第三人为同一民事法律行为的代理。广义的双方代理包括自己代理，这里采狭义双方代理的概念。双方代理之代理有双方，可以肯定是双方法律行为，也就是“一仆二主”。在双方代理的同一民事法律行为中，代理人既要为本人代理，又要为第三人代理，代理要为本人计算，双方代理之代理人为“二主”哪一主计算，就成了两难。结果很可能会损害其中之一方被代理人的利益，甚至双方都认为被损害了。我国民法通则和合同法都没有明确规定禁止双方代理，已失效的经济合同法曾规定了双方代理和自己代理的禁止。所以，现行法没有规定应该是一个疏漏，但通过对已有法律规定的推断，应认为双方代理是被法律禁止的。民法通则第66条第3款规定:代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。即以是否损害本人利益为要件，禁止双方代理。如果双方代理之代理人与任何一方都没有串通，即“两家通吃”，则可以适用利己代理之禁止，否定双方代理对本人的效力。 2(自己代理。这是指代理本人与自己订立合同，也称“自己契约”。自己代理被禁止，其法理在于，代理本以为本人计算为宗旨，自己代理因相对人是代理人自己，就难以再为本人计算。但自己代理在交易习惯或当事人允诺时，也可以予以必要的弹性。如证券交易中，证券公司自己代理时，因证券价格是由交易所竞价系统确定的，合同意思由格式条款充任，所以可以有效。 3(利己代理。这是代理人利用地位之便，实施利于自己却不利于被代理人的代理。利己代理也为法律所禁止，民法通则第18条第1款规定，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。此即禁止法定代理人利己行为的规定。在委托代理，上文引用的民法通则第66条第3款的规定，也包含了对利己代理的禁止。五、代理权的终止适用于法定代理和委托代理终止的要件，为代理权终止的共同原因;仅适用于法定代理或委托代理的要件，为该代理终止之特别原因。民法通则第69、70条分别规定了委托代理和法定代理(包括指定代理)终止的原因。 (一)代理权终止之共同原因 1(代理人死亡或法人消灭。代理人死亡或作为代理人的法人消灭，代理权失去承担人，当然消灭。 2(代理人丧失民事行为能力。代理人以完全民事行为能力为条件，丧失民事行为能力肯定无法担当代理职责，代理权也终止。 3(本人死亡或法人消灭。代理权是本人与代理人之间的关系，两者之中任何一方人格消灭，代理权理应终止。但自然人死亡或法人消灭是个事件，代理人有可能不知，或终止代理对本人不利。为保护本人之利益，最高人民法院《民通意见》第82条规定了四种例外:被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效:(1)代理人不知道被代理人死亡的;(2)被代理人的继承人均予承认的;(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的;(4)在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。 (二)委托代理之终止的特别原因 1(代理事务完成，代理已无存在的必要。 2(授权行为附有终期的，期限届满，代理权终止。 3(代理权撤回。代理权撤回是本人直接终止代理权的意思表示。民法通则第69条第2项谓之“被代理人取消委托”。授权行为如是向第三人表示的，撤回之意思表示也得告知第三人，或以公示方式(如将意思表示发表)进行。 4(代理人辞去代理。辞去代理是代理人放弃代理权的意思表示。民法通则第69条第2项谓之“代理人辞去委托”。辞去代理属于单方民事法律行为，于意思表示通知本人时生效，至于辞去代理是否构成对原因行为的违反，在所不问。如律师辞去代理导致违反与本人的委托合同，辞去行为仍有效，本人可追究代理人的合同责任。 (三)法定代理终止之特别原因 1(本人取得或者恢复民事行为能力，这里应解释为本人取得完全行为能力; 2(指定代理的人民法院或者指定单位取消指定; 3(由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。第四节无权代理一、无权代理的概念无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。委托代理以本人授予代理权为要件，无权代理与有权代理的区别就是欠缺代理权。民法通则第66条第1款规定:没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。无权代理有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。所以，法律对无权代理区别对待:对于表见代理，趋向于保护相对人，定为有效代理;对表见代理以外的狭义无权代理，赋予本人追认权，故狭义无权代理属于效力未定之行为。所谓狭义无权代理，是指行为人不仅没有代理权，也没有使第三人信其有代理权的表征，而以本人的名义所为之代理。二、狭义的无权代理 (一)狭义无权代理的类型狭义无权代理，是不属于表见代理的未授权之代理、越权代理、代理权终止后的代理的情形。 1(未授权之无权代理。指既没有经委托授权，又没有法律上的根据，也没有人民法院或者主管机关的指定，而以他人名义实施民事法律行为之代理。 2(越权之无权代理。指代理人超越代理权限范围而进行代理行为。 3(代理权消灭后之无权代理。指代理人因代理期限届满或者约定的代理事务完成甚至被解除代理权后，仍以被代理人的名义进行的代理活动。 (二)狭义无权代理的效果 1(本人有追认权和拒绝权。追认是本人接受无权代理之行为效果的意思表示。民法通则第66条规定本人的追认权和拒绝权，且拒绝权须以明示方式表示，默示则视为追认。无权代理经追认溯及行为开始对本人生效，本人拒绝承认的，无权代理效果由行为人自己承受。追认权与拒绝权只需本人一方意思表示即生效，故属于形成权。合同法第48条第2款的规定与民法通则的规定不同:相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被迫认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第47条第2款对法定代理也做了相同的规定。合同法的规定的特点，一是规定了追认权或拒绝权经催告后行使的期间，二是本人未作表示的，视为拒绝，这一点与民法通则规定的“不作否认表示的，视为同意”正好相悖。对于民法通则与合同法的碰撞，在狭义无权代理为订立合同的，应根据新法优于旧法的原则，适用合同法的规定。 2(相对人催告权和撤销权。催告是相对人请求本人于确定的期限内作出追认或拒绝的意思表示;撤销是相对人确认无权代理为无效的意思表示。催告权和撤销权只需相对人一方意思表示即生效，故属于形成权。合同法第47、48条对法定代理和委托代理都做了规定:合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。对于无权代理行为，从效力未定至效力确定，本人有权利，相对人也应有权利。否则，本人未知可否，相对人若信其默认时，本人又拒绝了，对相对人颇为不利。撤销权旨在保护善意相对人利益，故须是善意相对人才得享有，若是相对人恶意，就有“串通”之嫌，适用前述滥用代理权的规定。 3(行为人之无权代理行为如确是为“本人之利益计算”，且符合无因管理法律要件时，在本人与行为人之间可构成无因管理之债;反之，如造成本人损害的，在本人与行为人之间发生损害赔偿之债。三、表见代理 (一)表见代理的概念表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理。表见代理的代理权有欠缺，本属于无权代理，因本人行为造成表面上使他人相信有代理权存在，在善意相对人的信赖利益和本人利益之间，信赖利益涉及交易安全，较本人利益更应保护。所以，表见代理发生有权代理之效果，即由本人而非行为人负代理行为的效果。例如甲公司长期委任乙为总代理与丙公司交易，后甲撤销了对乙的授权，却未通知丙，乙此后再以甲的名义与丙订立合同，此即为表见代理。合同法第49条规定:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。此即为表见代理发生有效代理的法律依据。表见代理，按合同法第49条的规定，可分为三种类型，即未予授权之表见代理、超越权限之表见代理和代理权终止之表见代理。 (二)表见代理之法律要件表见代理要发生有效代理的效果，自然要符合代理的一般要件，如须有三方当事人、代理为合法行为等等。这里主要说明作为表见代理的特别法律要件。 1(以本人名义为民事法律行为。包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示。因为如果不是以本人名义为民事法律行为，纵有为本人计算的意思，只能适用无因管理或隐名代理的规定，表见代理只是适用于显名代理。 2(行为人无代理权。表见代理是广义无权代理，行为人若有代理权，适用有权代理的规定，即使代理权有瑕疵，也只能适用狭义无权代理的规定，与表见代理无涉。 3(须有使相对人信其有代理权的表征。这一点是表见代理与狭义无权代理最大的不同，也是表见代理之所以发生有权代理效果的根本理由。所谓“信其有代理权”，是本人有作为或者不作为实施某种表示，是相对人根据这一表示足以相信行为人有代理权。如交付印章于行为人保管，或把盖有印章的空白合同交付行为人，行为人以本人名义与第三人订立合同时，第三人根据行为人握有本人大印的事实，即可信行为人有代理权。 4(须相对人为善意。即相对人在与行为人为民事法律行为时，并不知其无代理权，且无从得知。如果相对人有过错，则不能适用表见代理;若相对人有恶意，明知行为人无代理权还要与之为民事法律行为，按民法通则第66条第4款的规定，由行为人与相对人对本人负连带赔偿责任。 (三)表见代理之效果 1(发生有权代理的效果。即因行为人之行为，在本人与相对人之间发生权利义务关系，本人不得行使无权代理之撤销权和其他抗辩权，对行为人表见代理的效果按有权代理承受。 2(相对人有撤销权。表见代理旨在保护相对人利益，相对人对于表见代理应享有选择权。即可以按狭义无权代理，享有撤销权;亦可按表见代理，接受与本人的民事法律行为，与本人之间发生权利义务关系。第七章诉讼时效与期限一、诉讼时效的概念 (一)时效与诉讼时效时效，是指一定的事实状态持续地达到一定期间而发生一定财产法效果的法律事实。时效是一种期限，但与一般期限由当事人约定不同，时效是法定的。时效依其适用的权利和法律效果区分，可分为取得时效和消灭时效，取得时效也称占有时效，是适用于物权的时效，我国法律没有规定。消灭时效，也称诉讼时效，是债权人怠于行使权利持续到法定期间，其公力救济权归于消灭的时效。我国民法通则等民事法律规范规定的时效，就是属于诉讼时效。 (二)诉讼时效的特征 1(诉讼时效属于法律事实。就时效对民事法律关系的效果而言，时效能导致权利的消灭，应属法律事实。时效的期间经过不受当事人意志的控制，就此而言，时效属于事件。 2(诉讼时效属于强制期间。诉讼时效期间由法律强行规定，当事人不得约定更改或预先抛弃，所以时效期间属法定期间。 3(诉讼时效的效果是期间与事实的结合。诉讼时效期间须与一定的事实状态结合才发生一定的效果，亦即无一定事实状态与之结合，无时效效果的存在。故时效法律效果的发生须与一定事实状态并存而构成法律要件，就此而言，时效又属法律要件。 4(诉讼时效仅适用于请求权。法律基于不同的价值取向，对不同类型的权利规定了不同法定期间，如适用于支配型权利的取得时效，间不行使权利，使法律关系处于不稳定状态，诉讼时效就有督促请求权人及时行使权利的功能。 (三)除斥期间 1(概念。除斥期间亦称预定期间，是指法律预定某种权利于存续期间届满当然消灭的期间。法律对除斥期间的规定是分散的，不似对诉讼时效有一个概括性的规定。如最高人民法院《民通意见》第73条、合同法第55条对撤销权，继承法第25条第2款对受遗赠表示等的期间的规定，都是除斥期间的规定。 2(特征。除斥期间与诉讼时效虽均系因一定期间经过不行使权利而发生权利消灭的效果，但对两者比较，能显现其差异并揭示除斥期间的特征。 (1)价值定位不同。除斥期间的规范功能旨在维持原事实状态，除斥期间届满原事实状态之法律关系状态得到维持;而诉讼时效的规范功能则是为了维护新事实状态，诉讼时效期间届满，新法律关系状态得到法律肯定。 (2)客体不同。除斥期间的客体是形成权;而诉讼时效的客体是债权请求权。 (3)效果不同。除斥期间届满，消灭的是实体权利，即形成权因除斥期间届满而消灭，诉讼时效消灭的是胜诉权，即请求权因诉讼时效届满而丧失公力救济权，而实体权利并不消灭。 (4)弹性不同。除斥期间是不变期间，期间经过不能中断、中止、延长;而诉讼时效是可变期间，期间可因中止、中断或延长而得延展。 (5)始期不同。除斥期间一般自权利成立时起算;而诉讼时效期间一般自权利被侵害或权利可行使之时起算。二、诉讼时效的法律要件和法律效果 (一)诉讼时效的法律要件 1(须有请求权的存在。诉讼时效是督促请求权人行使权利的，请求权有无是时效发生的首要条件。对于请求权属于哪种类型的，究竟属于所有的请求权，还是仅仅适用于债权请求权，我国法律没有明确规定。从最高人民法院的相关规定和学理通说看，诉讼时效应仅适用于债权请求权，不适用于物权请求权。如最高人民法院《民通意见》第173条第2款规定:权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。即诉讼时效中断是源于向债务人以及债务人的代理人、保证人、代管人请求权利，对应于债务人的权利人，毫无疑问应该是债权人，其行使的权利也只能是债权。既然诉讼时效中断仅适用于债权请求权，以理推之，不可能还有适用诉讼时效中断的其他请求权。 2(有怠于行使权利的事实。怠于行使权利，是过错不行使权利的状态。如果权利人不知其权利存在，或虽知晓其权利存在，但无法行使其权利的，一般时效期间不开始。 3(怠于行使权利状态持续存在达到法定期间。即怠于行使权利处于持续状态，中间如有行使权利或义务人认诺等，时效就中断;持续状态达到法定期间，是要求不行使权利持续到法律所规定的时间，这一期间即时效期间。 (二)诉讼时效的效力 1(胜诉权消灭。民法通则第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。法律规定中，将诉讼时效期间届满所消灭的权利限定为是“向人民法院请求保护”的民事权利，即诉讼时效期间届满时，权利人丧失的是胜诉权，而非实体权利。胜诉权的本质就是公力救济权，与诉权亦不同。诉权属于程序法上的权利，当事人是否享有应依程序法的规定判断，即使诉讼时效届满，但当事人符合程序法上行使诉权要件的，人民法院仍得受理。因为诉讼时效是否已经届满，只有通过审判才能查明，其权利得否因诉讼时效届满而消灭，只有法院才有公力决断权。 2(实体权利不消灭。民法通则第138条规定，超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。即诉讼时效届满，实体权利不消灭，债权人对于债务人自愿履行的债务，仍享有受领保持力，债务人履行义务后，不得请求返还。三、诉讼时效期间 (一)普通诉讼时效期间普通诉讼时效是指由民法通则规定的，适用于一般民事法律关系的诉讼时效期间。依民法通则的规定，可分为以下三类: 1(一般诉讼时效期间。民法通则第135条规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。即民法通则或其他民事法律规范没有特别规定的，均适用2年的一般诉讼时效期间。 2(短期诉讼时效期间。民法通则第136条规定，“身体受到伤害要求赔偿的”、“出售质量不合格的商品未声明的”、“延付或者拒付租金的”以及“寄存财物被丢失或者损毁的”四种情形，诉讼时效期间为1年。但是，这四种适用短期诉讼时效的情形，有的已被后公布的单行法修正，按新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，应该适用新法律的规定。环境保护法第42条规定:因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年„„即身体伤害因环境污染造成的，应适用特别法规的特殊时效;产品质量法第45条规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年„„即因产品责任的赔偿请求权，应适用特别法规定的2年特殊时效。 3(最长诉讼时效期间。民法通则第137条规定，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。最长诉讼时效期间与一般和短期诉讼时效期间不同，该期间是从权利被侵害时起计算，即适用于“不知道或不应当知道”其权利被侵害的“特殊主体”。那些知道或应当知道自己权利被侵害的权利人，只能适用一般时效。 (二)特殊诉讼时效期间特殊诉讼时效是指由特别法规定的诉讼时效。特别法规定的诉讼时效，与民法通则的规定比较，其不同可分为这样两类:(1)时效期间不同。有的期间比较长，例如合同法第129条规定涉外合同期间为4年;也有与民法通则规定的一般诉讼时效一致的，如合同法规定涉外合同以外的合同纠纷诉讼时效为2年;还有短于2年的，如海商法第257条规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为1年，在时效期间内或者时效期届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时效期间为90日。(2)时效期间起算不同。如海商法第258条第1项规定:有关旅客人身伤害的请求权，自旅客离船或者应当离船之日起计算。四、诉讼时效期间的起算 (一)从已知或应知权利被侵害开始民法通则第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算„„即诉讼时效期间的起算，没有法律特别规定的，一律从权利人知道或者应当知道权利被侵害之时开始。但如何界定权利人已经知道或者应当知道其权利被侵害呢,司法实务中多采用被学说概括的如下几种确认之法: 1(未定有清偿期的债权，自债权人请求时起算;定有清偿期的债权，自期限届满时起算。 2(附停止条件的请求权，自条件成就之时起算，因为条件成就前，其权利尚属不可行使的期待权。 3(损害赔偿请求权，应视请求权发生的事实性质而定:(1)对于因债务不履行而生的债权之损害赔偿请求权的诉讼时效期间，应自债务不履行时起算。(2)对于因人身受伤害而发生的损害赔偿请求权，最高人民法院《民通意见》第168条规定，伤害明显的，从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。(3)对于其他的因侵权行为而发生的损害赔偿请求权，其时效期间应自权利人已知或应知其权利受损害及侵害人为谁时起计算。 (二)从权利被侵害之时起算民法通则第137条规定，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。继承法等法律中也有类似的规定，即最长容忍期间的起算，从权利被侵害之时起开始，完全把期间客观化，不考虑当事人主观状态。五、诉讼时效的中止、中断和延长 (一)诉讼时效中止 1(概念。诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后6个月内，因法定事由而使权利人不能行使请求权的，诉讼时效期间的计算暂时停止。民法通则第139条规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。依诉讼时效的中止，其已经过的期间仍然有效，待阻碍时效进行的法定障碍消除后，时效期间继续进行。诉讼时效中止的功能，是把导致权利人不能行使权利的法定障碍经过的期间，排除于时效期间之外，使诉讼时效期间所含的事实状态要素，真正能限定于权利人主观不行使权利的情形，以提高时效期间的“含金量”。 2(发生诉讼时效中止的法定事由: (1)不可抗力，指的是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然灾害和非出于权利人意思的“人祸”，例如瘟疫、暴乱等。 (2)法定代理人未确定或丧失民事行为能力。最高人民法院《民通意见》第172条规定:在诉讼时效期间的最后6个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。 (3)其他。例如继承开始后，继承人或遗产管理人尚未确定时，其时效可中止等等。 3(中止时效的发生期间。中止时效的法定事由必须在诉讼时效期间的最后6个月内发生，或法定事由虽发生于6个月前但持续至最后6个月内的，才能发生中止时效的法律效果。 4(诉讼时效中止的法律效果: (1)法定事由发生前已经过的时效期间仍为有效，法定事由经过的期间为时效中止期间，不生时效期间的效力，法定事由消除后，时效期间继续进行。 (2)法定事由发生在最后6个月内，如法定事由消除后，剩下时效期间不足6个月，应否补足其为6个月，民法通则未予规定，通说认为应该补足6个月。 5(诉讼时效中止适用的时效期间类型。诉讼时效中止适用于最长诉讼时效期间以外的诉讼时效期间类型。 (二)诉讼时效中断 1(概念。诉讼时效中断是指因有与权利人怠于行使权利相反的事实，使已经过的时效期间失去效力，而须重新起算时效期间的制度。民法通则第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。诉讼时效以权利人消极不行使权利为前提条件，若此状态不存在，诉讼时效即因欠缺要件，其已进行的时效期间应归无效。 2(发生诉讼时效中断的事由: (1)权利人之请求，指的是权利人于诉讼外向义务人请求其履行义务的意思表示。权利人提出请求，使不行使权利的状态消除，诉讼时效也由此中断。关于请求的方式，法律无明文规定，应认为口头或书面等能达请求效果的方式，均可使用。请求之相对人除义务人外，权利人若向主债务之保证人、债务人的代理人及财产代管人提出请求的，亦发生请求的效果。 (2)义务人的同意，是指义务人向权利人表示同意履行义务的意思。义务人的同意，亦即对权利人之权利的承认，故与请求发生相同之中断时效的效果。同意的方式，对此法律未有限制，口头或书面、明示或默示，均无不可，而且也不问义务人的同意是否有中断时效的目的。同意之表示人原则上应为义务人本人，义务人的代理人于授权范围内而为同意的，亦发生同意的效果，但保证人等同意履行义务的意思，对主债务人不生同意之效果。同意之相对人，原则上亦为权利人或权利人之代理人，对第三人为同意，不生同意的效果。 (3)提起诉讼或仲裁，是指权利人提起民事诉讼或申请仲裁，请求法院或仲裁庭保护其权利的行为。诉讼之举，是权利人行使权利的最为强烈的表示，故诉讼之日便是时效中断之时。权利人若以有效的判决、裁定、调解协议等法律文书，向法院申请执行程序的，亦发生与起诉同等的中断时效的效果。但是，权利人于起诉后又撤诉的，其起诉是否发生诉讼时效中断的效果呢,法律没有明确规定，通说认为，起诉已表明权利人行使权利的事实，即使撤诉也仅是放弃公力救济，其内含请求之意思并未因撤诉而撤销，故应视为与请求相同的发生中断时效的效果。 3(诉讼时效中断的法律效果。诉讼时效中断的事由发生后，已经过的时效期间归于无效，中断事由存续期间，时效不进行，中断事由终止时，重新计算时效期间。但如何确认中断事由的终止，因事由的性质有别而有所不同: (1)因请求或同意中断时效的，书面通知应以到达相对人时为事由终止;口头通知应以相对人了解时为事由终止。在时效期间重新起算后，权利人再次请求或义务人再次同意履行义务的，诉讼时效可再次中断。 (2)因提起诉讼或仲裁中断时效的，应于诉讼终结或法院作出裁判时为事由终止;权利人申请执行程序的，应以执行程序完毕之时为事由终止。 (3)因调解中断时效的，调处失败的，以失败之时为事由终止;调处成功而达成合同的，以合同所定的履行期限届满之时为事由终止。 4(诉讼时效中断适用的时效期间类型。诉讼时效中断适用于最长诉讼时效期间以外的诉讼时效期间类型。 (三)诉讼时效期间延长诉讼时效期间延长是指因特殊情况，法院对已经完成的诉讼时效期间给予的延展。期间的延长与中止、中断不同，它只适用于诉讼时效期间已经完成的情形，而且发生时效延长的特殊情况，依最高人民法院《民通意见》第169条的解释，是权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使请求权的，属于民法通则第137条规定的“特殊情况”。诉讼时效期间延长适用的期间类型，最高人民法院《民通意见》第175条规定，民法通则第135条、第136条规定的诉讼时效期间，可以适用民法通则有关中止、中断和延长的规定。民法通则第137条规定的“20年”诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。即诉讼时效的延长不仅可适用于一般与短期时效，而且还可适用于最长容忍期间。由此可见，时效延长是为了保护当事人的权利，于中止、中断外而保留的救济空间。第二节期限一、期限期限是民事权利义务关系发生、变更、消灭的时间，其可分为期日与期间。期日，是指不可分或视为不可分的特定时间，例如某日、某月或某年。期日的特征是表示时间长度中的某一点，而这一点是不可分的，其虽非瞬间，但无继续的观念。期间，是指从起始的时间到终止时间所经过的时之区间，例如从某年某月某日至某年某月某日，这前一个时间是起始时间，后一个时间为终止时间，其间继续的时间就是期间。期间的特征是表示时间长度中的某一点到某一点的区间。与期日所表示的时间之“点”不同，它是表示时间之“线”。二、期限之效力民法上把民事权利义务的取得、丧失及变更的期日或期间称为期限，亦即一切民事法律关系均须于一定期日或期间内发生其效力。期限的效力有:(1)决定民事主体的法律地位，即民事主体的法律地位由期限决定。例如自然人的民事权利能力自出生之日起开始，自死亡之日终止;有民事行为能力人在宣告死亡期间实施的民事法律行为有效，等等;(2)决定民事权利取得、丧失及变更，即民事权利的取得、丧失或变更由期限决定。例如所有权从财产交付之时起移转;民事权利请求诉讼保护的时效期间;继承自被继承人死亡时开始，等等;(3)决定民事义务的存在与否，即民事义务的承担由期限决定。例如在子女未成年期间父母的抚养义务;在债的关系有效期间债务人的给付义务;在专利权存续期间的实施义务，等等。三、期限之性质及类型 (一)期限的性质尽管人们对某些民事法律关系发生、变更和消灭的时间，能根据其意志决定，例如订立合同、决定结婚等，但这只是对时间的选择，因为任何人都无法排除时间对民事法律关系的作用，故期限在性质上届于事件而不属于行为。这一事件属于法律事实范畴。 (二)依民事主体对期限有无选择权，期限分为三种类型 1(约定期限。这是指可由当事人自由选择确定的期限。例如履行债务的期限、所有权交付的期限等。 2(法定期限。这是指法律强行规定的期限。例如诉讼时效期间、未成年人状态的期限等。在有法定期限并同时允许当事人约定其期限时，优先适用约定期限。例如所有权从财产交付时移转(法定)，但当事人另有约定的除外。只有当事人没有约定期限时，才适用法定期限。在法律不允许当事人约定期限时，法定期限不可更改。 3(指定期限。这是指由法院或仲裁机关确定的期限。例如宣告死亡以判决宣告之日为死亡日期。指定期限的实质，也是法定期限，其与法定期限的区别，只是法律将确定期限的“法定”权授予法院或仲裁机关而已。四、期间的计算方法期间的计算方法有两种，一是自然计算法，即以实际经过的时间为计算期间的时间。例如9月9日下午5时到9月16日上午10时，期间分秒不差;二是历法计算法，即以日历所定的年、月、日为计算单位，所称年，不论平闰年一律定为365日，所称月不论大小皆为30日。历法计算法虽不精确，然颇为便利。依民法通则第154条规定，两种期间计算方法并存，法定或指定期限多用历法计算法，而约定期限，允许当事人选择，如未约定何种计算方法，则推定以历法计算法确定其约定期限。五、期间的始期与终期 (一)始期以小时计算期间的，从规定时开始计算;以年、月、日计算期间的，其开始当天不算入，从下一天开始计算。但当事人对此有约定的，按约定计算。人的年龄，自出生之时起计算，其起算点，包括出生之日，此为例外。 (二)终期期间的最后一天是星期六、日或其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天;休假日有变通的，以实际休假日的次日为期间的最后一天。期间最后一天的截止时间为24时。有业务活动时间的，截止到停止业务活动的时间。第八章物权概述第一节物权的概念和效力一、物权的概念和特征民法通则第五章第一节中以“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”表述土地使用权等权利，没有使用物权这一概念。民法学理论上一直承认物权的概念，通说认为这一节所规定的就是物权。物权是权利主体直接支配特定财产(主要是有体物，在特定情况下也可以是权利)的权利:既具有人对物直接支配的内容(这明确了对物的支配方法及范围)，又具有对抗权利主体以外的第三人的效力。因此，作为一个法律范畴，物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权具有以下法律特征: 1(物权是权利人直接支配物的权利。所谓直接支配物，是指物权人可以依自己的意志就标的物直接行使其权利，无须他人的意思或义务人行为的介入。权利人的支配可以通过民事行为来实现，如房屋所有人出卖、出租自己的房屋或者在自己的房屋上设定抵押权;也可以通过事实行为来实现，如房屋所有人自行居住。物权的权利人是特定的，义务人是不特定的，义务内容是不作为，只要不特定的第三人没有非法干涉其行使权利，即为履行了义务，所以，物权是一种绝对权。债权在这一点上与其显著不同，债权的实现必须依赖于债务人的行为，债权人不能直接支配标的物。例如租赁合同虽然已经成立并生效，但是在出租人交付出租物之前，承租人不能使用租赁物。物权人直接支配标的物，是物权的基本内容;任何种类的物权都以权利人对于物的直接支配为特征。但是，支配范围的大小依物权的种类而定。例如，所有权是所有人对于自己所有之物的一种总括的、全面的支配，而他物权则总是在某一个方面对他人所有的物进行的支配。另外，物权中对于物的支配不一定都是有形的。对物的使用价值的支配往往是有形的，如土地承包经营权人对其承包经营的耕地的占有、使用和收益;对物的交换价值的支配往往就是无形的，如就抵押权而言，不动产抵押权人对于抵押物无占有的事实，自然不可对于抵押物的实体进行有形的支配。物权的客体是物。这里的物，首先原则上是指有体物。有体物包括不动产、动产以及虽然不占据一定空间或具备一定形状，但是能够为人力所控制的电、气、光波、磁波等物。权利成为物权的客体，仅限于法律有明确的规定情况，如权利质权。再如，土地等资源性财产的公有制是我国的基本经济制度，法律允许在国有土地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权上设定担保物权。其次，对物的直接支配权性质决定了，如果物权的标的物不特定化，物权人就无从对其进行直接的支配。因而，物权的客体必须为特定物，即以物单独所具有的特征加以确定的物。它可以是某个独一无二的物，也可以是特定化了的种类物。最后，物权的客体一般应是独立物，即能够单独、个别地存在的物。只有是独立物，物权人才可以对之进行直接的支配，也才能用交付、登记等形式公示物上的权利状态。对于独立性的认定，只要一般的社会观念认为具有独立性即可，例如区分所有建筑物的专有部分，可以成为建筑物区分所有权的客体。 2(物权是权利人直接享受物的利益的权利。物权作为财产权，是一种具有物质内容的、直接体现为财产利益的权利。因此，物权的目的在于享受物之利益，自不待言。物的利益，以权利人对于标的物的直接支配与享受为特点。这里的利益，可以分为三种:一是物的归属;二是物的利用;三是就物的价值而设立的债务的担保。物的归属，明确了物在法律上的所有人，它规定着所有人对于物进行总括的、全面的支配的范围和方法。物的利用，是取得物上的使用利益，以满足权利人生产或生活的需要。随着现代社会信用制度的发达，标的物的担保利益取得日益重要的地位。物权的内容，就因对标的物之利益的不同，而有所有权、用益物权和担保物权的区别。 3(物权是排他性的权利。物权为权利人直接支配物的权利，故必然具有排他性。首先，物权人有权排除他人对物上权利之行使的干涉，可以对抗一切不特定的人，所以物权是一种对世权;其次，同一物上不许有内容不相容的物权并存。例如一间房屋上不能同时有两个所有权，一块耕地上不能同时设定两个土地承包经营权。物权的排他性，说明了物权不仅是人对于物的关系，而且还具有人与人的关系。但是，在共有关系上，只是几个共有人共同享有一个所有权，并非一物之上有几个所有权。在担保物权中，一物之上可以设定两个以上的抵押权，先设立的抵押权优先于后设立的抵押权:有先后次序的不同。因此，共有关系和两个以上抵押权的并存与物权的排他性并不矛盾。二、物权的效力物权，是权利人直接支配其标的物的排他性权利。依物权的这种性质，它当然具有优先的效力和物上请求权。有的学者认为除此之外还有追及权，即认为物权的标的物不论辗转归于何人之手，都不能妨碍物权的行使，物权人可以向任何占有其物的人主张其权利。例如，甲的所有物被乙偷走后卖给了丙，丙再转让给了丁，甲仍然不丧失其所有权，有权向现在占有其物的丁请求返还。但是多数学者认为，追及权应当包括在优先效力和物上请求权之中，而不必另列。 (一)物权的优先效力物权的优先效力，亦称为物权的优先权。其基本含义是指同一标的物上有数个相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥具有较弱效力的权利的实现。考察先后成立的物权之间及物权与债权之间的关系，物权的这种优先效力都是存在的。 1(物权相互间的优先效力。这种优先效力，是以物权成立时间的先后确定物权效力的差异。一般说来，两个在性质上不能共存的物权不能同时存在于一个物上，故而后发生的物权根本不能成立。例如在某人享有所有权的物上，不得再同时成立其他人的所有权。如果物权在性质上可以并存，则后发生的物权仅于不妨碍先发生的物权的范围内得以成立。在这种情况下，先发生的物权优先于后发生的物权。例如在同一物上设立数个抵押权，先发生的抵押权优于后发生的抵押权。再如抵押权设立后再设立地上权时，地上权因抵押权的实行而消灭;但于地上权设立后再设立抵押权时，抵押权的实行不能使地上权消灭。物权相互之间以成立时间的先后确定其效力的强弱，本质上是对现存的、既得的物之支配权的保护。因为任何人都必须尊重物权人对于其物的支配范围，不得干涉物权的行使。这也包括在同一标的物上，后成立的物权只有在不侵入、不干涉先成立的物权的支配范围的条件下才能得以成立;否则，成立时间在后的物权根本就不能成立。关于物权之间依性质可否并存，就一般情形而言，以占有为内容的物权的排他性较强，这类物权大多不可以并存。具体的各类物权依性质是否可以并存，大致可以分为以下几种情况: (1)用益物权与担保物权。原则上这两种物权可以同时存在于一物之上，例外的是以占有为要件的质权、留置权与用益物权不能并存。 (2)用益物权与用益物权。不管其种类是否相同，一般都难以并存。但是地役权有时可以与其他用益物权并存。例如消极地役权以某种不作为，如不得兴建高层建筑，为其内容，可附存于已经设立地上权的土地上。再如，两个通行权可共存于同一供役地上等。 (3)担保物权与担保物权一般都能够并存;例外的是当事人有特别约定时不能并存，以占有为要件的留置权等担保物权之间不能并存。关于物权相互之间的优先效力，一般的原则是根据不同种类的物权的排他性不同，并依物权成立时间的先后确定其间的优先顺序。例外就是限制物权(定限物权)的效力优先于所有权。限制物权是于特定方面支配物的物权，一般是在他人所有之物上设定的权利。所以在同一标的物上，限制物权成立于所有权之后。但是。限制物权是根据所有人的意志设定的物上负担，起着限制所有权的作用;因此限制物权具有优先于所有权的效力。例如在一块土地上设定地上权之后，地上权人在地上权的范围内，得优先于土地所有权人而使用土地。 2(物权对于债权的优先效力。在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力，这主要表现在两个方面: (1)在同一标的物上，既有物权又有债权时，物权有优先于债权的效力。例如甲同意将10吨水泥出卖给乙，乙就取得了请求甲交付该10吨水泥的债权。后来甲又将这10吨水泥出卖给丙，并交付给丙，丙就取得了已交付的10吨水泥的所有权，而乙只能请求甲承担债务不履行的责任。再如甲将其房屋借给乙使用，又为丙设定了典权;此时丙的典权优先，他可以优先于乙对房屋进行使用、收益。这是因为物权是直接支配物的权利;而债权的实现则要依靠债务人的行为，债权人不能对物进行直接支配。基于两者在性质上的不同，物权具有这种优先效力。但是这只是一般原则，在法律有特别规定的情况下也有极少数的例外。例如，不动产租赁使用权在民法上属于债权，如甲将其所有的房屋出租给乙，以后又将该房屋出卖给丙，丙取得该房屋的所有权后，乙仍然可以对丙主张其租赁使用权。这在学理上称为“买卖不破除租赁”。此外，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第65条的规定，抵押人将已经出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。 (2)在债权人依破产程序或强制执行程序行使其债权时，作为债务人财产的物上存在他人的物权时，该物权优先于一般债权人的债权。例如，在债务人的财产上设有担保物权的，担保物权人享有优先受偿的权利，此为别除权;在破产时，非为债务人所有之物，所有人有取回该物的权利，此为取回权。例如，出卖人已将出卖物发送，买受人尚未收到，也没有付清全部价款而宣告破产时，出卖人可以解除买卖合同，并取回其标的物。 (二)物上请求权物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时，有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害，称为物上请求权，有时亦称为物权的请求权。物权是对物的直接支配权，权利的实现无须他人行为的介入。如果有他人干涉的事实使物权受到妨害或有妨害的危险时，必然妨碍物权人对物的直接支配，法律就赋予物权人请求除去此等妨害的权利。可见，物上请求权是基于物权的绝对权、对世权，可以对抗任何第三人的性质而发生的法律效力。它赋予物权人各种请求权，以排除对物权的享有与行使造成的各种妨害，从而恢复物权人对其标的物的原有的支配状态。 1(物上请求权的性质。对于物上请求权的性质，向来有不同的观点。有的学者认为，物上请求权是物权本身的作用，不是独立的权利。有的学者则认为，物上请求权是纯粹的债权，应适用有关债权的规定。还有的学者认为，物上请求权是一种准债权，类似于债权而又不同于债权。所谓类似于债权，是因为物权的内容在于直接支配其标的物;而物上请求权是对特定人的请求权，故不是物权的本体，而是一种类似于债权的独立权利。所谓不同于债权，是因为物上请求权附属于物权，其命运与物权相同，在物权的存续期间不断地派生;这种请求权虽然是对特定人的请求，但在破产程序和强制执行程序中较一般债权优先，因而又与债权不同。本书作者认为，从性质上说，物上请求权是以物权为基础的一种独立的请求权。对此定性可以从以下几个方面说明: (1)物上请求权是请求权。所谓请求权，是指权利人请求他人(特定的人)为一定行为(作为或者不作为)的权利。物上请求权在物权受到妨害时发生，是物权人请求特定的人(妨害物权的人)为特定行为(除去妨害)的权利，属于行为请求权。它不以对物权标的物的支配为内容，故不是物权的本体，而是独立于物权的一种请求权。作为请求权，物上请求权与债权有类似的性质，因而在不与物上请求权性质相抵触的范围内，可以适用债权的有关规定，如过失相抵、给付迟延、债的履行及转让等。 (2)物上请求权是物权的效用。物权作为一种法律上的权利，受到法律的保护;于受到妨害时，物权人即有排除妨害的请求权。因此;物上请求权是物权的效用;它以恢复物权的支配状态为目的，在物权存续期间不断地发生。 (3)物上请求权附属于物权。这是物上请求权作为物权效用的必然结果。物上请求权派生于物权。其命运与物权相同，即其发生、移转与消灭均从属于物权，不能与物权分离而单独存在。因而物上请求权不同于债权等请求权。至于让与物上请求权可以作为动产物权的交付方法，如第三人无权占有某项动产时，出让人转让所享有的返还请求权以代替现实交付，这是因为双方已经有了物权移转的合意，依此等方法而发生物权移转的效力，并非将物上请求权与物权分离而单独让与。 2(物上请求权的行使。物上请求权的行使，不必非得依诉讼的方式进行，也可以依意思表示的方式为之:物权受到妨害后，物权人可以直接请求侵害人为一定的行为或不为一定的行为，包括请求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。例如，甲的汽车发生故障，停在乙的门口，挡住乙的通道，甲有义务排除妨碍，乙有权直接请求甲排除妨碍。物权人直接向侵害人提出物上请求权是一种自我保护措施，是物上请求权实现的有效途径。实践中，大部分妨害物权行使的行为，都是在侵害人应物权人的请求停止妨害行为而使物权恢复完全的支配状态的情况下了结的。尤其是在情况紧急、来不及请求公力救济的情况下，在法律允许的范围内，物权人直接采取一定的自我保护措施，有利于避免或减轻自己财产遭受的损害。物权人在其权利受到妨害时也可以直接向法院提出诉讼，请求确认其物权的存在或采取其他的保护措施。实践中一般都是物权人在直接向侵害人提出请求未得结果，仍不能实现和保护其权利时，才依法请求法院裁判，责令侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。在这种情况下，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产同时就是对侵害人的民事制裁。 3(物上请求权与债权请求权。物权人在其标的物受到损害，例如甲的汽车撞坏了乙的房屋时，有权请求侵权人赔偿损失。传统民法理论认为这是一种债权请求权，又称为损害赔偿请求权。这种请求权不是直接以物权的存在为前提，而是以物权受到侵害后产生的物权人与侵权人间的债权关系为前提的。物上请求权与损害赔偿请求权不可混为一谈。物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现。损害赔偿请求权的目的在于消除损害。它是在不能恢复物的原状时，以金钱作为赔偿，补偿物权人受到的财产损失。基于侵权行为的损害赔偿，必须是实际上受有损害，即标的物价值的减少或灭失;物上请求权则不以此为要件。在物权因他人的违法行为受到妨害时，如果有标的物的实际损害，可以同时发生损害赔偿请求权，故物上请求权与损害赔偿请求权是可以并存的。第二节物权的类型一、物权法定主义关于物权的创设，有两种立法例:一是放任主义，即物权的刨设依当事人的意思，法律上不予限制;二是法定主义，即法律规定物权的种类和内容。不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。现代各国民法，大都采法定主义而排斥放任主义。如《日本民法典》第175条规定:“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。” 物权法定主义是在罗马法时代就已经确定的原则。在罗马法上，具有物权属性的权利有所有权、地上权、地役权、用益权、抵押权和质权等。这些权利的类型及取得方式都由法律做了明确规定，非以法定方式取得这些权利的，法律不予保护。以后大陆法系各国物权法均毫无例外地继受了罗马法确定的这一原则。其原因主要是:(1)整理旧物权类型的需要。近代物权法定主义原则是资本主义民法首先完全确立的。当时针对十分复杂的封建土地关系，为避免允许种种繁杂的权利登记而造成的混乱结果，使权利体系得以简明化，民法上需要对物权(主要是土地权利)的类型及内容作出明确规定。这样规定的更深层次的意旨在于:一方面限制土地所有权的效力，不赋予所有权人任意设定他物权的权限;另一方面限制过多繁杂的权利对土地及其他财产所有权的束缚，从而赋予所有权以独占性、完全性。(2)物尽其用的考虑。物权与社会经济有密切的联系，如果允许任意创设物权种类，对所有权设定种种的限制和负担，会影响对物的利用。以法律明确物权韵种类和内容，尽量将切合现实的物权形式纳入物权法，建立能够满足社会经济关系的发展需要的、权利种类简明的、权利效力明确的物权体系，有助于发挥物的效用。(3)保护交易安金的要求。物权具有排他性，通常会涉及第三人的利益，所以物权的存在及其变动应力求透明。如果允许当事人自由创设物权，不仅易给第三人造成损害，而且还给物权的公示增加了困难，因为法律不可能对每一种当事人所创设的物权都提供相对应的公示方法。物权的种类和内容法定化，便于物权的公示，以确保交易的安全和快捷。按照物权法定主义原则的要求:(1)物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权。例如对于担保物权，虽然世界各国关于担保物权的种类很多，但在我国就只能依担保法及其他法律，设定其认可的抵押权、质权、留置权等担保物权形式。(2)物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。例如，创设不移转占有的质权，即使名为质权，但由于与法律规定的质权内容不同，故也是不允许的。当事人如果违反物权法定主义原则的要求，其行为一般不发生物权效力，但是法律也可以用明文规定的形式承认其一部分的物权效力。如依据我国台湾地区现行“民法”第912条之规定，典权的期限不能超过30年，但当事人关于典期的约定超过30年时，并非典权无效，而是将典期缩短为30年。法律还可以对物权的内容规定一定的范围，当事人可以在这个范围内自由选择。例如《德国民法典》第1018条规定:“一块土地为了另一块土地的现时所有权人的利益，可以此种方式设定权利，使该所有权人可以在个别关系中使用该土地，或者使在该土地上不得实施某种行为，或者排除由供役地的所有权对需役地所产生的权利(地役权)。”当事人可以根据该规定的内容，选择其中的一种或数种设定地役权。物权的种类和内容法定，在这一点上与债权不同。债权依合同自由原则，当事人在不违反法律和社会公共利益的范围内，可以创设任何种类的债权。法律也往往不限制合同的种类和内容，允许当事人协商确定合同的内容，并承认其效力。二、民法上物权的种类基于物权法定主义原则，各国民法都对物权作出明确的规定。因社会经济制度和历史文化传统的不同，各国民法上规定的物权种类参差不一，但大都可以归纳为以下四类: 1(所有权。这是所有人在法律规定的范围内独占性地支配其所有的财产的权利。所有人可以对其所有的财产占有、使用、收益、处分，并可以排除他人违背其意志所为的干涉。所有权是最完整、最充分的物权。为充分发挥物的效用，从所有权中可以分离、派生、引申出各种其他的物权。 2(用益物权。这是对他人所有的物在一定范围内使用、收益的权利，包括地上权、地役权、典权等。 3(担保物权。这是为了担保债的履行，在债务人或第三人的特定财产上设定的物权，主要有抵押权、质权、留置权。4(占有。这是指对物的控制、占领。占有究竟是一种单纯的事实，还是一种权利，各国的立法例是不一致的。有认为是权利的，如《日本民法典》在第 2编物权的第2章中专门规定了占有权。该法第180条规定:“占有权，因自己的意思，事实上支配物而取得。”还有的认为占有是受法律保护的一种事实状态，如《德国民法典》在第3编物权法的第2章占有的规定。我国民法上没有采用物权这一概念，但学者的通说认为，民法通则第5章第1节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”以及其他法律、法规中规定了一些物权性的权利。这些权利除所有权以外，还包括用益物权和担保物权。用益物权主要有国有、集体土地的使用权，其他自然资源的使用权，土地承包经营权，典权等;担保物权主要有:抵押权、质权、留置权等。三、民法学上物权的分类在学理上根据不同的分类标准，通常对物权做以下的分类: (一)自物权与他物权自物权是权利人对于自己的财产所享有的权利。因其与他人之物无关，故称为自物权。所有权是最典型的自物权。他物权是在他人所有的物上设定的物权。他物权是对他人财产享有的权利，其内容是在占有、使用、收益或处分某一方面对他人之物的支配。 (二)动产物权与不动产物权这是根据物权的客体是动产还是不动产所做的分类。不动产所有权、地上权、永佃权、典权、不动产抵押权等是不动产物权，而动产所有权、动产质权、留置权则是动产物权。这种分类的意义在于动产物权与不动产物权的取得方法、成立要件等各有不同，一般来说动产物权的公示方法为交付，而不动产物权的公示方法为登记。 (三)主物权和从物权这是以物权是否具有独立性进行的分类。主物权是指能够独立存在的物权，如所有权、地上权、永佃权。从物权则是指必须依附于其他权利而存在的物权。如抵押权、质权、留置权，是为担保的债权而设定的。地役权在与需役地的所有权或使用权的关系上，也是从物权。这种分类的意义在于，在物权的取得、变更、丧失问题上，从物权应与其所依附的权利共命运。 (四)所有权与限制物权这是以对于标的物的支配范围的不同对物权所做的区分。所有权是全面支配标的物的物权，限制物权是于特定方面支配标的物的物权。一些学者认为所有权也要受法律、相邻关系等的限制，故应避免使用限制物权这一概念。日本学者松冈正义首创了定限物权一词，表示所有权以外的他物权内容是有一定限度的。但这只是名称之争，关于所有权与限制物权分类的实质内容是一致的。限制物权与所有权相比较，指的就是所有权以外的物权。所有权是一种于全面关系上支配物的权利，是一种完全的权利。而其他物权与所有权不同，是在他人之物上设定的权利:只是在一定方面支配物的权利，没有完全的支配权。如地役权、地上权仅限于一定方面使用他人土地，而抵押权、质权、留置权仅是提供债的担保，通常不得对物使用、收益。限制物权是在他人之物上设定的权利，实际上是根据所有权人的意志设定的所有权上的负担，起着限制所有权的作用，因此限制物权有较为优先的效力。例如土地所有人在自己的土地上为他人设定了地上权，那么就只能由享有地上权的人使用土地。 (五)有期限物权与无期限物权这种分类的标准是物权的存续有没有期限。有期限物权是指有一定存续期间的物权，如典权、抵押权、质权、留置权。无期限物权则是指没有预定存续期间，而永久存续的物权，如所有权。这两类物权区分的法律意义在于，有期限物权在期限届满时即当然归于消灭，而无期限物权除了转让、抛弃、标的物灭失等特定情形外，永久存续。 (六)民法上的物权与特别法上的物权这是以物权所依据的法律的不同进行的区分。民法上的物权是指在民法典中规定的物权，特别法上的物权则指土地法、海商法等特别法所规定的物权。二者区别的意义在于，特别法上的物权，如果该法对其有特别的规定，应当首先适用该法;在没有特别规定时，才适用民法中的一般规定。 (七)本权与占有《日本民法典》认为占有是一种基于实际支配的物权。其他国家多认为占有是一种法律事实，即对物的实际控制。占有以对物的实际控制、占领为依据，因此不论占有人在法律上有没有支配物的权利，都可以成立。占有人基于占有制度，在事实上控制物，并在法律上享有排除他人妨害其占有的权利以及其他效力，乃是一种与物权的性质相近的权利，故应为物权的内容。本权是与占有相对而言的。占有事实以外的所有权、地上权、地役权、典权、抵押权、质权、留置权等，都是本权;另外，依其内容应为占有的债权，如租赁使用权、借用权等，亦为本权。第三节物权的变动一、物权的变动的概念物权的变动，是物权的产生、变更和消灭的总称。从权利主体方面观察，即物权的取得、变更和丧失。由于物权法律关系的特性，不特定的义务人仅负有不非法干涉物权之行使的不作为义务。所以，义务的适当履行表现为尊重物权的现状，即在物权人取得权利时，尊重其权利;在其权利变更后，尊重其变更后的权利，物权如果消灭，义务人的义务也就不存在了。物权的产生，即物权人取得物权。它在特定的权利主体与不特定的义务主体之间形成了物权法律关系，并使特定的物与物权人相结合。物权的取得有原始取得与继受取得之分:前者是指不以他人的权利及意思为依据，而是依据法律直接取得物权，如因先占、取得时效取得一物的所有权;后者则是指以他人的权利及意思为依据取得物权，如因买卖、赠与取得物的所有权。继受取得又可分为创设与移转两种方式。创设的继受取得，即所有人在自己的所有物上为他人设定他物权，而由他人取得一定的他物权。例如房屋所有人在其房屋上为他人设定抵押权，则他人基于房屋所有人设定抵押权的行为取得抵押权。移转的继受取得，即物权人将自己享有的物权以一定民事行为移转给他人，由他人取得该物权。例如房屋所有人将房屋出卖或赠与他人，则他人根据其出卖或赠与而取得该房屋的所有权。物权的变更，有广义和狭义之分。广义的物权的变更，是指物权的主体、内容或客体的变更。但是严格来讲，物权主体的变更是权利人的更迭，应属物权的取得与丧失的问题。狭义的物权的变更，仅指物权的内容或者客体的变更。物权内容的变更，是指在不影响物权整体属性的情况下物权的范围、方式等方面的变化，如典权期限的延长、缩短，地役权行使方法的改变，抵押权所担保的主债权的部分履行。物权客体的变更则是指物权标的物所发生的变化，如所有权的客体因附合而有所增加，抵押权的客体因部分灭失而有所减少。物权的消灭，从权利人方面观察，即物权的丧失，可以分为绝对的消灭与相对的消灭。绝对的消灭是指物权本身不存在了，即物权的标的物不仅与其主体相分离，而且他人也未取得其权利，如所有权、抵押权因标的物灭失而消灭。典权因期限届满而消灭。相对的消灭则是指原主体权利的丧失和新主体权利的取得。例如因出卖、赠与等行为，使一方丧失所有权而另一方取得所有权。严格地说，物权的相对消灭并非物权消灭的问题，而应当属于物权的继受取得或主体变更的问题。二、物权的变动的原则物权是对于物进行直接支配的权利，具有优先权和物上请求权的效力。基于物权这样的性质，如果不以一定的可以从外部察知的方式表现物权的产生、变更、消灭，必然纠纷不已，难以保证交易的安全;因此民法上对于物权的变动，就需要有公示原则和公信原则。 (一)公示原则公示原则要求物权的产生、变更、消灭。必须以一定的可以从外部察知的方式表现出来。因为物权具有排他的性质;所以，如果没有通过公示方式将物权的变动表现出来，就会给第三人带来不测的损害，影响交易的安全。例如，在房屋上设定抵押权，如果不以一定的方式表现出该抵押权的存在，那么，不知该抵押权存在的购买该房屋的第三人就可能蒙受损害。因此，民法上关于物权的变动，以“登记”为不动产物权的公示方法，以“交付”为动产物权的公示方法。对于基于不同法律事实发生的物权变动，公示原则具有不同的意义。对于基于民事行为发生的物权变动，非经公示不发生物权变动的效果。而对于基于民事行为以外的原因发生的物权变动，不经公示虽然可以发生物权变动的效果;但是在公示完成之前，当事人不得处分之，如因继承、法律规定、事实行为等发生的物权变动。以登记为不动产物权变动的公示方法，从各国立法例考察，始于抵押权制度。不动产登记制度，虽然要受到地域的限制，其记载的内容也未必全然翔实，更由于现代社会商品经济的发展、物权的变动频繁且地域范围越来越广，登记制度未必能充分起到公示不动产物权变动的作用。但是，人们毕竟可以通过登记了解物权变动的事实，不动产登记制度在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。交付为动产物权变动的公示方法。这是因为动产物权变动不仅容易而且频繁，无法以登记的方法公示，只能用移转占有这一手段来表现动产物权的变动。而且，在现代社会经济发展的条件下，时间和效率成为经济发展的一个重要因素;为保证交易的迅速进行，物权法上还有简易交付、占有改定、指示交付等方法作为现实交付的补充。可见，从经济发展的需要来看，交付足以作为动产物权变动的有效的公示方法。 (二)公信原则物权的变动以登记或交付为公示方法，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为(如买卖、赠与);那么，即使登记或交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。公信原则包括两方面的内容:其一，记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人，动产的占有人推定为该动产的权利人;除非有相反的证据证明。这称为“权利的正确性推定效力”。其二，凡善意信赖公示的表象而为一定的行为，在法律上应当受到保护，保护的方式就是承认发生物权变动的效力。物权的变动之所以要有公信原则，是因为仅贯彻公示原则，在进行物权交易时，固然不必顾虑他人主张未公示的物权，免受不测的损害;但公示所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合的情况，在现实生活中也是存在的。如果法律对这种情形无相应的措施，当事人一方也会因此而遭受损失，如假冒房屋所有人进行移转房屋所有权的登记、彩色电视机的借用人将其出卖。如果在物权交易中都得先一一进行调查，必然十分不便。在物权变动中贯彻公信原则，使行为人可以信赖登记与交付所公示的物权状态，进行交易，而不必担心其实际权利的状况。可见，公信原则的目的在于保护交易的安全、稳定社会经济秩序，但有时不免会牺牲真正权利享有人的利益。这是法律从促进社会经济发展以及在权利人的个人利益与社会利益之间进行均衡、选择的结果。公信原则在近代各国的立法例上，最先是适用于动产物权。罗马法上本来有“任何人不得以大于其自己所有之权利让与他人”的原则。如果绝对贯彻这项原则，在动产物权上也就不可能有公信原则。但是在日耳曼法上却有“所有权人任意让与他人占有其物，则只能对于该他人请求返还”的原则，除对于被盗窃之物及遗失物仍享有追及的权利不适用此原则外，如果因信赖对方将物交其占有(如借用、保管)，则只能向该对方请求返还。也就是说，如果该物已被对方让与第三人时，所有权人也不能直接向第三人请求返还。近代各国民法为保证动产交易的安全，舍弃了罗马法的做法而采取了日耳曼法的原则。对于不动产物权的登记予以公信力，是从抵押权开始的，以后逐渐扩展到不动产所有权及其他不动产物权，如《德国民法典》第892条、《瑞士民法典》第973条的规定。但《法国民法典》和《日本民法典》对于不动产物权还未实行公信原则。不动产物权是否采取公信原则，在法律效力上会有显著的差异。例如，某甲将房屋出卖给某乙并且经过产权登记，而某乙又将房屋转卖给某丙，且也经过产权登记，以后因某甲主张其与乙之间的买卖有错误而归于无效。此时，乙不能取得房屋的所有权。但对于丙来讲，他可否取得房屋的所有权，就要看法律是否赋予不动产物权登记以公信力:如果予以公信力——因登记的所有权人是乙，丙也相信房屋是乙的所有物——则丙取得其所有权;如果不予以公信力——即使登记的所有人是乙，丙也相信房屋是乙的所有物，即使其相信并无过失——丙不能取得房屋的所有权。从维护交易安全、稳定社会经济秩序出发，应当赋予不动产物权登记以公信力。综上所述，对于物权的变动，因采取公示原则，对于动产以交付为公示方法，对于不动产则以登记为公示方法;因采取公信原则，对于动产予以交付(占有)公信力，对于不动产则予以登记公信力。公示原则在于使人“知”，公信原则在于使人“信”。这样，一般来说，物权的变动本来应当是在事实和形式上都是真实的才会产生效力。但是，由于这两个原则被采用的结果，就会发生即使事实上已经变动(如当事人已经将房屋进行了买卖)，但形式上没有采取公示方法(没有进行产权转让登记)，仍然不发生物权变动的效力;反之，如果形式上已经履行变动手续(如已登记)，但事实上并未变动(如当事人之间并无真正让与的意思)，仍然发生变动的效力。这种情形初看起来与理不合，但却是法律根据物权本身的特点，为保护交易的安全和快捷、稳定社会经济秩序采取的措施。三、物权的变动原因物权法律关系作为一种民事法律关系，因一定的法律事实而产生或消灭。而作为主体所享有的权利，物权也因法律事实而取得或丧失。这些引起物权取得或丧失的法律事实，正是物权取得或丧失的原因，可以将其划分为两类即民事行为和民事行为以外的原因。了解这些原因，对于明确物权的归属、判断财产的权利状态具有十分重要的意义。 (一)物权的取得能够引起物权取得的法律事实主要有以下几项: 1(民事行为。这是取得物权的最常见的法律事实。例如，因买卖、互易、赠与、遗赠等行为取得所有权，通过物的所有人与其他人的设定行为为他人设定典权、抵押权、地役权、质权等他物权。另外，根据我国物权法规定，主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。 2(民事行为以外的原因。主要有: (1)因取得时效取得物权; (2)因征收或者没收取得物权; (3)因法律的规定取得物权(如留置权); (4)因附合、混合、加工取得所有权; (5)因继承取得物权; (6)因拾得遗失物、发现埋藏物取得所有权; (7)因合法建造取得物权; (8)因人民法院、仲裁委员会的法律文书取得物权; (9)孳息的所有权取得。天然孳息，由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得;没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。 (二)物权的消灭能够引起物权消灭的法律事实主要有以下几项: 1(民事行为。这主要有: (1)抛弃。这是以消灭物权为目的的单方民事行为。抛弃只要权利人一方作出意思表示即生效力，故抛弃是一种单方民事行为。抛弃的意思表示不一定向特定人为之，只要权利人抛弃其占有、表示其抛弃的意思，即生抛弃的效力。但他物权的抛弃，须向因抛弃而受利益的人为意思表示;不动产物权的抛弃，还需办理注销登记才发生效力。原则上物权一经权利人抛弃即归消灭;但是如果因为物权的抛弃会妨害他人的权利时，则物权人不得任意抛弃其权利。例如农村承包，经营户的承包经营权，因有对农村集体组织的义务，所以不能随意抛弃，以免损害农村集体组织的权利。 (2)合同。这是指当事人之间关于约定物权存续的期间，或约定物权消灭的意思表示一致的民事行为。在合同约定的期限届满或约定物权消灭的合同生效时，物权即归于消灭。例如，债务人将其土地使用权抵押后，经与抵押权人协商，另以价值相当的房产做抵押，消灭原来的土地使用权抵押。 (3)撤销权的行使。法律或合同规定有撤销权的，因撤销权的行使会导致物权消灭。例如，承包经营权人没有按承包合同的规定向集体组织交付承包收益时，集体组织可以撤销其承包经营权。 2(民事行为以外的原因。这主要包括: (1)标的物灭失。物权的标的物如果在生产中被消耗、在生活中被消费，如油料燃烧、食物被吃掉、汽车报废;或者标的物因其他原因灭失，如地震、大火导致房屋倒坍、烧毁。在这些情况下，由于标的物不存在了，因而该物的物权也就不存在了。惟应注意的是，标的物虽然毁损，但是对于其残余物，原物的所有人仍然享有所有权。如房屋毁坏，房屋所有权虽然消灭，但所有人基于所有权的效力，取得砖土瓦木等动产所有权。另外，由于担保物权的物上代位性，在担保标的物灭失或毁损时，担保物权续存于保险金、赔偿金等在经济上为该标的物的替代物之上。 (2)法定期间的届满。在法律对他物权的存续规定了期间时，该期间届满，则物权消灭。 (3)混同。这是指法律上的两个主体资格归属于一人，无并存的必要，一方为另一方所吸收的关系。混同有债权与债务的混同和物权的混同，这里专指物权的混同。物权的混同，是指同一物的所有权与他物权归属于一人时，其他物权因混同而消灭。例如甲在其房屋上为乙设定抵押权，后来乙购买了该栋房屋取得其所有权，则所有权与抵押权同归于一人，抵押权消灭。另外，物权的混同还指所有权以外的他物权与以该他物权为标的物之权利归属于一人时，其权利因混同而消灭。例如，甲对乙的土地享有使用权，甲在其土地使用权上为丙设定了抵押权，后来丙因某种原因取得了甲的土地使用权，这时土地使用权与以该土地使用权为标的的抵押权归属于一人，抵押权消灭。物权因混同而消灭，是为原则。但在一些特定的情况下，物权虽混同也不消灭。同一物的所有权与他物权归属于一人时，如果对于所有人有法律上的利益，或对于第三人有法律上利益时，他物权就不因混同而消灭。例如，甲将其所有的房屋先抵押给乙，然后又抵押给丙，乙为第一次序的抵押权人，丙为第二次序的抵押权人，以后如果甲取得乙的抵押权或乙取得甲的所有权时，依混同消灭的原则，使乙的抵押权消灭，则甲就可能因丙升为第一次序的抵押权人受到损害，所以从甲的利益出发，乙的抵押权就不因混同而消灭。再如，甲对乙的土地享有地上权，并将该地上权抵押给丙，后来甲又取得了该土地的所有权，发生了所有权与地上权的混同，如果使甲的地上权消灭，则势必引起丙的抵押权消灭，所以甲的地上权不因混同而消灭，以免损及丙的利益。另外，作为一般原则的例外，以他物权为标的的权利，其存续对于权利人或第三人有利益时，也不因混同而消灭。例如，甲与乙对于丙的地上权都有抵押权，甲为第一次序抵押权人，乙为第二次序抵押权人，以后甲因某种关系取得了丙韵地上权，这时地上权与以该地上权为标的物的抵押权归属于一人。如依原则，甲的抵押权应该消灭，但这会影响到甲的利益，所以甲的抵押权不消灭。再如，甲将其地上权抵押给乙，乙又以该抵押权(连同主债权)为丙设定了权利质权，如果后来乙取得了甲的地上权，这是地上权与以该地上权为标的的抵押权的混合，乙的抵押权应该消灭。但如果这样，就会导致丙的权利质权的消灭，这是有失公平的，所以乙的抵押权不消灭。四、物权行为物权变动的原因虽多，但最重要的是民事行为。因此，基于民事行为而产生的物权变动，历来是大陆法系各国民法调整的重点。对于基于民事行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例: 1(采意思主义的立法例。这种立法例以《法国民法典》为代表。其认为物权的变动是债权合同的效果，在债权合同之外，不认为有直接引起物权变动的其他合同存在，而交付和登记，不过是对抗第三人的要件而已。例如，依该法第1583条的规定，当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。其他如第938条、第1138条、第1141条中均有类似规定。但是，如绝对贯彻意思主义，当事人以外的第三人无从知悉物权变动，可能遭受不测的损害，有害交易的安全。因此，《法国民法典》为保护第三人的利益，对于不动产以登记、动产以交付为对于第三人发生效力的要件。然而登记与交付，也仅仅是变动的物权对抗第三人的要件而已，对于当事人之间的效力没有任何影响。对于《法国民法典》意思主义的立法模式，学者颇有非议，认为如果物权在其成立要件之外，还得有某种行为(登记或交付)才能对抗第三人，物权会处于一种有名无实的地位。因为物权作为直接管领物的权利，在其成立后，就应当具有对抗一般人的效力，如果认为物权已经成立而不发生对抗一般人的效力，与物权直接管领权的性质是不相符的。而且，如果仅以当事人的意思不能设立有对抗一般人效力的物权，就可以断言当事人没有仅依意思表示即得设立物权的能力。在实践中，采意思主义的立法会产生重复物权的现象。因为在物权转让时，受让人与转让人之间仅凭意思表示即生效力，受让人取得物权。但在与第三人的关系上，没有进行登记或交付，让与人仍然保有其权利，第三人仍然能有效地受让其权利。这种重复物权的现象，使法律关系过分繁杂，会在实践中产生很多困难。 2(采形式主义的立法例，又称为物权形式主义。这种立法例以《德国民法典》为代表。其认为债权合同仅发生以物权产生、变更、消灭为目的的债权和债务，而物权变动的效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还有以直接发生物权变动为目的的物权合同(物权行为)。根据该法典第873条的规定，为了让与土地所有权、为了对土地设定权利以及为了让与此种权利或对此种权利再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登人土地登记簿册。关于动产物权的变动，该法第929条规定，为让与动产所有权必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。如受让人已占有此动产，仅须让与所有权的合意即生效力。学者中有的认为，物权变动的合意与登记或交付相结合才构成物权契约;而有的学者认为，物权变动的合意本身即是物权契约，登记或交付是契约以外的法律事实。但无论何种解释，均一致将债权行为与物权行为进行了区分，并将无因的物权行为作为物权变动的依据。 3(采折中主义的立法例，又称为债权形式主义。这种立法例以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表。其认为当物权基于民事行为发生变动时，除债权合同外，还需要登记或交付形式要件。其做法介于上述意思主义与形式主义之间。如《奥地利民法典》在否认物权行为这一点上，与《法国民法典》相同;但依该法第380条、第424条和第425条的规定，除债权契约以外，还须交付或登记等形式要件才发生物权变动的效力，这又与《法国民法典》以登记和交付为对抗第三人要件的做法不同。《奥地利民法典》的做法属于意思主义与交付主义的结合。在上述立法例中，学说上和实务中争论最大的问题就是物权行为。物权行为理论是由德国历史法学派创始人、著名罗马法学家萨维尼提出的。其在1840年出版的不朽名著《现代罗马法体系》中指出，私法上的契约，以各种不同的形态出现，甚为繁杂。首先是基于债的关系而成立的债权契约，其次是物权契约。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约:一方面包含占有的现实交付;另一方面包含移转所有权的意思表示。这种物权契约经常被忽视，如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，但却忘记了交付中亦含有一项与买卖契约完全分离的、以移转所有权为目的的物权契约。按照萨维尼的学说，一定的债权债务关系，并不能发生物权的变动。要发生物权的变动，除债权契约之外，还需要有以直接使物权发生变动的民事行为，即物权契约。例如，买卖契约属于债权行为，仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的债务，要使标的物和价金所有权移转，须另有物权契约，由双方当事人就移转标的物和价金的所有权成立合意。这样，物权契约就与债权契约各自独立、各自分开，此即物权契约的独立性。承认了物权行为的独立性，就要承认物权行为的无因性。原因本应构成民事行为的一部分，使民事行为有因化。但是，为了交易的安全;立法和理论经常将原因从特定的民事行为中抽离出去，使原因不成为民事行为的内容。原因的欠缺或不存在，不影响民事行为的效力，这即是物权行为的无因性。例如在买卖关系中，标的物交付后，买受人对于接受交付的标的物即享有所有权;即使买卖合同因意思表示瑕疵或违反法律而无效或被撤销，对于买受人的所有权也不产生影响。丧失所有权的出卖人只能依不当得利的规定，请求买受人返还不当得利。可见。物权行为的无因性，并不是说该行为没有原因;而是指原因被从行为中抽出，不使其成为民事行为的内容。萨维尼的物权行为理论问世以后，深受学者们重视。时值《德国民法典》制定之际，立法者将物权行为的独立性、无因性采为基本原则(并对其他国家的民法及其理论产生了深远的影响。萨维尼所创的物权行为的概念和无因性理论，经过学者们一个多世纪的争论，对其依据和功能进行了充分的研究。该项理论的优点与缺点，依多数学者的见解，主要有以下几点: 第一，可以使法律关系明晰，有助于法律的适用。依物权行为理论，应将债权关系与物权关系完全区分开来。如就买卖而言，可以分为三个独立的民事行为:一是债权行为(买卖契约);二是移转标的物所有权的物权行为;三是移转价金所有权的物权行为。这三个行为完全分开，概念清楚，关系明确，每个民事行为的效力容易判断，有助于法律的适用。也正是在这一点上物权行为理论受到了尖锐的批评。与萨维尼同时代的另一位著名的民法学家基尔克(O(Gierke)指出，这一理论将简单的动产让与，勉强地从法律上分为完全独立的三个现象，的确与实际生活观念不符，显然违背常情。即使到商店去买一副手套，当场交款、取货，也要考虑到会发生三件事情:首先是缔结一个债权契约，由此契约产生的债权债务关系因履行而消灭;其次要缔结一个移转手套所有权的物权契约和一个移转价金所有权的物权契约;最后还要有一方交付手套、另一方支付价金的事实。这完全是一种人为的拟制，实际上这不过是对单一的民事行为从不同角度的观察结论而已。拟制出这两种互为独立的契约，不仅会使现实的法律过程更增混乱，而且有害于法律的正确适用。第二，物权行为无因性理论，在一定程度上具有保障交易安全的作用。此点最为学者所重视。例如在买卖关系上，标的物交付后，如果买卖契约未成立、无效或被撤销，依不承认物权行为无因性的立法，不发生标的物所有权的移转。买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于任何人不得将大于自己的权利让与他人的原则，第三人即使为善意也不能取得标的物的所有权。反之，依承认物权行为无因性立法，因物权行为不受债权行为的影响，第三人仍能取得标的物的所有权，从而有利于保障交易的安全。的确，物权行为无因性理论在一定程度上具有保障交易安全的作用;但是在规定了善意取得制度以后，第三人可以借助善意取得制度得到保护，而不必求助于物权行为无因性。例如，依《德国民法典》第932条、第933条的规定，让与的物虽不属于让与人，但受让人因其善意仍可取得物的所有权。其他如《法国民法典》第2279条、第2280条，《日本民法典》第192条，《瑞士民法典》第714条第2款，都是用善意取得制度来保护善意第三人利益的，进而维护交易安全。正是就此点而言，物权行为无因性理论，可谓已失去其存在的依据。第三，有利于减少举证困难。根据物权行为理论，动产物权的移转以交付为要件，不动产物权的移转以登记为要件。而这种交付、登记具有公信力，如《德国民法典》第891条关于法律上的推定的规定，在土地登记簿册中为某人登记一项权利时，应推定此人享有此项权利;在土地登记簿册中注销某一项权利时，应推定此项权利不复存在。因此，物权的变动证明较为容易。但是，减少举证困难，是登记与交付的作用，与物权行为无因性并无关系。不承认物权行为及其无因性的立法，也可以要求物权的变动须登记交付，并赋予其公信力，使物权的变动易于证明。可见，物权行为的无因性，在举证问题上并无多大的实益。物权行为无因性理论和承认物权行为无因性的立法的最大缺点，就在于严重损害出卖人的利益，有违民法中的公平原则。依物权行为无因性理论，买卖契约(债权行为)即使未成立、无效或被撤销。对物权行为也不发生影响，买受人仍取得所有权。出卖人只能依不当得利的规定请求返还不当得利，其地位由物的所有人降为普通债权人，丧失了其在物权法上可以主张的权利。这会给出卖人带来一系列不利的后果:如果买受人已将标的物转让，即使第三人是恶意的，也能取得物的所有权，出卖人不能对第三人主张权利，只能请求买受人返还转让所得的利益;如果买受人已将标的物提供担保，即在标的物上设定担保物权，该担保物权优先于出卖人对买受人的不当得利返还请求权;如果买受人的其他债权人将该标的物作为强制执行的标的，出卖人无权提出异议;如果买受人破产，出卖人对于该标的物亦无取回权，而只能与其他债权人一道按债权额比例受偿;如果非因买受人的过错致使标的物毁损、灭失，买受人可以免责。鉴于物权行为无因性理论和立法的上述缺点，学者中有主张对物权行为无因性理论的适用进行限制，即使物权行为无因性相对化;甚至有的学者主张废弃物权行为无因性理论。物权行为无因性的相对化，是以种种理论使物权行为的效力受到作为原因的债权行为的制约。限制物权行为无因性理论的适用，要者有三:其一，条件关联理论，即当事人可依其意思，使物权行为的效力系于买卖契约。买卖契约无效，物权行为亦无效。当事人的这种意思可以默示为之。例如，在买卖契约与物权行为同时完成时，即可认为当事人默示作出了此等意思表示。其二，共同瑕疵理论，即使物权行为与债权行为因共同的瑕疵而无效或被撤销。例如，甲因重大误解，将乙的一张名画的仿制品当做真迹高价购买，甲可以撤销该买卖契约;同时由于物权契约也是因重大误解而为，故也可以撤销。如果甲仅仅表示撤销买卖契约，在解释上应认为物权行为已经同时撤销。其三，民事行为一体化理论，即依《德国民法典》第139条关于民事行为部分无效，原则上应全部无效的规定，解释买卖契约与物权行为是统一的民事行为，则买卖契约无效时，物权行为亦无效。主张抛弃物权行为概念及无因性理论的学者认为，应当将变动物权的意思纳入债权契约的意思表示中同时表示之。即基于买卖、互易、赠与、设定担保等债权行为而发生的物权变动，无须另有一个独立的物权行为，而应使物权变动的意思表示，纳入债权行为之中，与成立债的关系的意思一并表示之，不必加以独立化而自成一个民事行为。五、物权的公示基于物权的法律特性，公示原则要求物权的产生、变更、消灭，必须以一定的可以从外部察知的方式表现出来。我国民法通则及其他法律、法规亦以交付、登记为物权的公示方法。 (一)交付所谓交付，即移转占有。出卖人将标的物交付给买受人，就是将对物的占有移转给买受人。近代以来，大多数国家在法律上都确认交付为动产物权变动的公示方法，将动产的占有人推定为权利人。一般而言，交付是占有的现实转移。出于交易便捷的考虑，各国立法上还承认观念交付，作为对现实交付的补充。以交付作为公示方法是为一般原则;但是对于船舶、飞行器和机动车等特殊动产，法律规定以登记作为物权变动的对抗要件，即非经登记，关于这些特别动产的物权变动不能对抗善意第三人。交付在法律上产生什么样的效果呢,大陆法系各国民法立法例有两种做法: (1)交付对抗主义。此主义以移转占有为物权的公示方法，即在移转占有前，动产物权的变动仅在当事人间发生效力，但不产生对抗第三人的效力。例如甲将财产出卖给乙，在交付前又出卖给丙，则乙不能要求丙返还财产，而只能请求甲返还财产或赔偿损失。《法国民法典》和《日本民法典》采此主义。 (2)交付要件主义。此主义以移转占有为物权变动的生效的要件，即在移转占有前，物权的变动不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也不产生效力。例如，甲与乙订立了买卖合同，在甲将财产交付于乙之前，甲仍然享有财产的所有权。《德国民法典》采此主义。根据物权法第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。交付通常是指现实交付，即直接占有的移转。随着商品经济的发展，为了交易上的便利，发展出一些变通的交付方法，称为观念交付，主要有: (1)简易交付，即受让人已经占有动产，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则于物权变动的合意成立时，视为交付。这是因为标的物已经为受让人实际占有;如果要使其先将物返还给出让人，再由出让人转让给受让人，纯属徒劳。因此我国物权法规定，动产物权设立和转让前，权利人已经占有该动产的，物权自民事行为生效时发生效力。 (2)占有改定，即动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，这样，在物权让与的合意成立时，视为交付，受让人取得间接占有。所以我国物权法规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。例如，甲将其所有的书卖给乙按一般情形，只有在甲把书交给乙时才发生所有权移转的效力，但甲还想留书阅读，这时甲可以占有改定的方式使乙取得间接占有，以代替现实交付。 (3)指示交付，即动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代替交付。我国物权法规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。例如，甲将其出租的家具卖给乙，但是由于租赁期限未满，暂时无法收回，甲可以把其家具的返还请求权让与乙，以代替现实交付。 (4)拟制交付，即出让人将标的物的权利凭证(如仓单、提单)交给受让人，以代替物的现实交付。这时如果标的物仍由出让人或第三人占有时，受让人则取得对于物的间接占有。在现实生活中，交付的方式是多种多样的，不可能将其全部罗列出来，应当根据法律的规定、合同的约定、交易上的习惯及其他具体情况确定标的物是否交付。在现实生活中，交付的方式是多种多样的，不可能将其全部罗列出来，应当根据法律的规定、合同的约定、交易上的习惯及其他具体情况确定标的物是否交付。 (二)登记登记作为不动产物权的公示方法，是将物权变动的事项登载于特定国家机关的簿册上。相比于动产而言，不动产具有价值大、稀缺性较高的特点。因而围绕特定不动产发生的交易关系相对较多，单凭占有不足以表征不动产上的权利归属关系。因而需要通过不动产登记，由专门的登记机关，依照法定的程序，对不动产上的权利及其变动进行登记，向社会公开以供查阅，便利不动产交易的进行，并保护交易安全。关于登记的法律效果，大陆法系各国民法立法例主要有两种: (1)登记对抗主义。此主义以登记作为公示不动产物权状态的方法。不动产物权的变动，依当事人间的合意即产生法律效力。但是，非经登记，不能对抗第三人。法国法采此主义。我国对船舶、飞行器和机动车等特殊动产的物权变动也采登记对抗主义。 (2)登记要件主义。此主义以登记作为不动产物权变动的要件。不动产物权的变动除了当事人间的合意外，还要进行登记。非经登记，不仅不能对抗第三人，而且在当事人间也不发生效力。德国法采此主义。此外，大多数英美法国家采取地券交付主义。根据这一主义，在初次登记不动产物权时，登记机关依一定的程序确定不动产的权利状态，制成地券。让与木动产时，当事人之间将让与契约与地券一并交给登记机关，经登记机关审查后，在登记簿上记载权利的移转。对于受让人则交付新地券或在原地券上记载权利的移转，从而使第三人能从该地券中了解不动产的权利状态。此主义是1858年澳大利亚的托伦斯(Robert Torrens)所创，故称为“托伦斯主义”。根据物权法第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。在我国，不动产登记，由不动产所在地的登记机构予以办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。登记机构应当履行下列职责:(1)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;(2)就有关登记事项询问申请人;(3)如实、及时登记有关事项;(4)法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。登记机构不得有下列行为:(1)要求对不动产进行评估;(2)以年检等名义进行重复登记;(3)超出登记职责范围的其他行为。当事人之间订立有关设立、变更、转，让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规军或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。此外还有几种登记制度，其直接目的不在于发生不动产物权的变动，而是为了使不动产登记簿的记载反映真实的物上权利归属，如异议登记与更正登记;或者是为了保全一项以不动产物权变动为目的的请求权，如预告登记。 (1)异议登记。权利人或者利害关系人认为不动产登记簿的记载事项错误而提出异议，登记机关将该异议记载于不动产登记簿上，是为异议登记。记载事项错误，是指不动产登记簿上记载的物权信息与真实的物权状态不相符，包括权利人登记错误、权利的期限和内容登记错误等。当不动产登记簿与真实的物权状态不相符的时候，为了确保不动产登记的正确性，以维持不动产登记的公信力，应当予以更正。但是，确定真实权属可能需要耗费较长时间;为了给利害关系人提供及时的救济，大陆法系民法多规定异议登记，作为一种临时性的保护措施。异议登记旨在警示第三人，在异议登记期间，可以对抗登记权利人按照登记内容对不动产所为的处分行为。异议登记人应及时采取措施，提起确认之诉或者请求更正登记，以明确物上权利归属。(2)更正登记。权利人、利害关系人有证据证明不动产登记簿记载事项确有错误的，可以直接向登记机关申请更正登记，登记机关应当予以更正。登记机关发现记载事项确实有错误的，亦应依法定程序予以更正。 (3)预告登记。这又称为假登记，是指为保全一项旨在取得、变更和消灭不动产物权的请求权，限制债务人重复处分该不动产而为登记。例如在房屋预售买卖中，买卖双方签订预售合同。买方依约有权请求卖方在房屋建成之后交付房屋并办理登记，这在性质上属于债权，不具有对抗第三人的效力。为了保障将来取得房屋所有权，买方可以依法办理预告登记，使其发生对抗第三人的效力，以限制卖方再行处分房屋。第四节物权的保护物权的保护，是指通过法律规定的方法和程序保障物权人在法律许可的范围内对其财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。这是物权法律制度的必不可少的组成部分。权利是受国家法律保障的，具有不可侵犯的性质;侵犯他人的权利，就要承担一定的法律责任。物权同一切权利一样，必须要由国家强制力保障其不受侵犯。保护物权实质是保护被侵犯的权利，物权保护制度就是对被侵犯的物权适用的法律规定。因此，用法律规定的方法和程序保护物权，往往是以侵犯物权的违法行为的存在为前提的。在实际生活中，侵犯物权的性质各异:有的是违反民事法律的民事违法行为，有的是违反行政法规的行政违法行为，有的是触犯刑律的犯罪行为。所以保护物权不是某、一个法律部门的任务，而是各个法律部门的共同任务。针对侵犯物权的不同行为，各个法律部门从不同的角度适用不同的方法保护物权人的权利。例如，行政法是通过行政程序保护物权，而刑法则是通过刑事诉讼程序用刑罚的方法对严重侵犯物权的行为予以刑事制裁。物权的民法保护，按是否通过民事诉讼程序可以分为两种:一是物权的自我保护，传统民法上称之为自力救济;二是通过民事诉讼程序对物权的保护，传统民法上称之为公力救济。物权的自我保护，是指所有人行使其物权受到侵害时依法享有的请求权，即物权人在其物权受到侵害后，依据民法的规定，请求侵害人为一定的行为。这时，如果侵害人依物权人的请求为了一定的行为，如停止侵害、返还原物、赔偿损失，物权人的权利就得到了保护。可见，物权人行使请求权而保护其物权，是保护物权的一个重要方法;通过民事诉讼程序对物权的保护，是物权人在其所有权受到侵害时，物权人有权向法院提起民事诉讼，请求法院予以保护，恢复物权人被侵犯的合法权益，包括恢复物权人对其物的占有、使用、收益、处分权能的行使，赔偿物权人因受侵犯而受的损失。物权人在其物权受到侵害时，可以直接向侵害人提出请求;如果侵害人没有依物权人的请求为适当行为，物权人则可以向法院提起民事诉讼;物权人也可以直接向法院提起民事诉讼，请求法院保护其物权。依据民法通则及其他民事法律、法规的规定，我国民法对物权的保护，有以下的特殊方法: 1(请求确认产权。在财产的归属问题发生争议而处于不确定状态的时候，当事人可以向法院提起诉讼，请求确认产权。确认产权只能由当事人向法院提出，并通过民事诉讼程序解决。在这一点上与物权人享有的其他请求权不同。确认产权是一种独立的保护方法，不能以其他方法代替之;同时，确认产权又是采取其他保护方法的最初步骤。在财产归属问题未得到确定时，其他的保护方法也就无从适用。例如，甲将一部分财产寄存于乙处，乙死亡后其继承人将这部分财产作为遗产继承，在甲向乙的继承人请求返还其寄存的财产时，乙的继承人认为这部分财产应属于乙所有，在乙死亡后由他们继承取得了所有权，因而拒绝返还。这里首先应当确定所有权的归属问题，然后才能确定是否应当返还:如果确定财产属于甲所有，则乙的继承人应当将这部分财产返还给甲;如果不能确认甲的所有权，则甲就无权请求返还。我国司法实践中一般都是首先确定所有权的归属问题，然后再根据所有权的确认，按所有权被侵犯的情况，采取其他的保护方法。 2(请求恢复原状。物权人的财产因受非法侵害遭到损坏时，如果有恢复的可能，物权人可以请求侵害人恢复财产原来的状态，或者请求法院责令侵害人恢复财产的原状。恢复原状一般是通过修理或其他方法使财产在价值和使用价值上恢复到财产受损害前的状态。例如，甲将乙的汽车损坏了，乙可以请求甲予以修复，其费用由甲承担。有一种观点认为恢复原状不仅要在实际上可能，而且要在经济上合理;否则，就不应该采取这种方式。这种观点是值得商榷的。固然民法上的物其大部分都有金钱价值，但也有一部分物的价值并不是可以用金钱来衡量的。如一些有纪念意义的物品，对于特定的当事人来说，可能非常重要，而对其他人来讲可能没有什么价值;但对于这类物品来讲，更应强调的是恢复原状，才能充分保护所有人的权益。因此，如果被损坏的财产客观上有恢复原状的可能，所有人对于财产的恢复原状有特殊利益(如纪念意义)，并且所有人要求恢复原状的，侵害人就应当恢复财产的原状，而不能只强调经济上的合理性。 3(请求返还原物。物权人在其所有物被他人非法占有时，可以向非法占有人请求返还原物，或请求法院责令非法占有人返还原物。只要能够返还原物的，就必须返还原物，不能用其他的方法如金钱赔偿来代替。物权人只能向没有法律依据而侵占其物的人即非法占有人请求返还。这里的非法占有是指占有人占有财产没有法律上的依据，并不一定是指占有人取得手段上的违法或主观上的过错。例如，从小偷那里购得赃物的公民，虽然他不知道是赃物，但他仍然是非法占有人。物权人对于合法占有人在合法占有期间不能请求返还原物。例如，房屋所有人与他人签订租赁合同将房屋出租，在承租期限届满以前，他不能请求承租人返还原物。由于返还原物的目的是要追回脱离所有人占有的财产，因此要求返还原物的，应当是特定物，即具有单独特征，不能以其他物代替的物，如一幢房屋、一幅名画。如果被非法占有的是种类物，即具有一类共同特征，可以用品种、规格或度量衡加以确定的物，就不能要求返还原物，而只能要求赔偿损失，或者要求返还同种类及同质、同量的物。例如被小偷偷去了10元钱，就只能请求返还等值的人民币，无论是1张10元的还是10张1元的。当然，物品是从种类物中分离出来的，已经具有了特定化的性质，就可以请求返还原物。例如，只要能够证明小偷现在占有的正是被偷窃的10袋水泥，那么，这时的财产就是特定的，失主自然可以请求返还。由于财产所有人请求返还的是原物而不是代替物，因此原物必须存在。这是适用这种保护方法的前提。如果原物已经灭失，就只能请求赔偿损失。 4(请求排除妨碍。物权人虽然占有其物，但由于他人的非法行为，致使物权人无法充分地行使占有、使用、收益、处分权能时，物权人可以请求侵害人排除妨碍，或者请求法院责令侵害人排除妨碍。这种保护方法可以体现为请求侵害人停止侵害行为，如停止往所有人的土地上排注污水;以侵害人的力量或资金排除所造成的侵害，如令侵害人搬走搁置在所有人房屋门口的物品。物权人不但对于已经发生的妨碍可以请求排除，而且对于尚未发生但确有发生危险的妨碍也可以请求有关的当事人采取预防措施加以防止。例如，房屋有倾倒的危险，威胁邻人房屋的安全，邻人有权请求加固、支撑甚至拆除，这样可以预防可能造成的损失，进一步保护所有人的合法权益。物权人请求排除的妨碍所有权的行为应是违法行为，对于他人的合法行为产生的妨碍不能请求排除。例如，所有人对于邻人依相邻关系的法律规定在其土地上所为的行为，像通行、埋设管、线等等，虽然妨碍其所有权的行使，但所有人有容忍的义务，不得请求排除之。物权人只有对于与履行物权人与侵害人之间的合同义务无关的妨碍才可以请求排除之。例如，房屋所有人甲与乙签订了承揽合同，约定由乙修缮甲的房屋，但乙无故中途停止已经开始的修缮工作，因而妨碍甲居住房屋。这时甲只能根据承揽合同请求乙履行合同，而不能依其对于房屋的所有权提起排除妨碍的诉讼。 5(请求赔偿损失。物权人的财产因他人的不法侵害而毁损、灭失时(物权人有权请求侵害人赔偿损失，或者请求人民法院责令侵害人赔偿损失。赔偿损失是对不法侵害造成的财产的毁损、灭失，依原物的价值折合货币进行赔偿。这里又分为两种情况:一种情况是因侵害人的侵权行为，而致财产不能要求返还或全部毁损的，如财产被侵害人非法转让于受法律保护的善意第三人、房屋被烧毁。这时侵害人就要依财产的全部价值予以赔偿。另一种情况就是财产受到侵害，但在现有情况下仍有使用的可能，这时侵害人就要按照财产减损的价值进行赔偿。例如，房屋失火，但消防队及时赶到将火扑灭，房屋虽经修缮仍能居住，但房屋的价值明显减耗，对此房屋的所有人有权向侵害人(失火人)对房屋价值减损部分进行赔偿。确认所有权、恢复原状、返还原物、排除妨碍、赔偿损失，这五种保护方法是物权的最基本的保护方法。其中，前四种保护方法是物权的保护方法，而赔偿损失则是债权的保护方法。两者的主要区别是:物权的保护方法主要是使所有人能够充分地行使占有、使用、收益、处分权能，恢复所有人对其所有物的权利的行使;而债权的保护方法则主要是补偿所有人受到的财产损失，以保护所有人的合法权益。另外，这两种保护方法的构成要件不同:债权的保护方法必须是侵害人的行为已经造成了实际的损害，即财产价值的灭失或减少;而物权的保护方法则不以此为要件。在物权受到侵害时，应当首先考虑运用物权的保护方法;在物权的保护方法不适用或不够用时，再考虑适用债权的保护方法。同时，这些保护方法又是互相联系、互相补充的，应当根据所有权受到侵害的不同情况，可以采取其中一种保护方法，也可以同时采取几种保护方法。例如，李四将张三存放于己处的电视机据为己有，并损坏了部分零件，这时张三有权请求法院确认其对于电视机的所有权，并请求返还电视机(返还原物)，还可要求对损坏的部分予以修复(恢复原状);如果电视机的价值因此而有所减损，张三还可请求赔偿损失。确认所有权、恢复原状、返还原物、排除妨碍、赔偿损失是物权的民法保护方法，既可以单独适用，也可以与其他保护方法并用:只有这样，才能使物权得到切实的保护。在物权受到侵害时，不能因侵害人受到了刑事制裁或行政处分而免除其民事责任。例如，甲蓄意烧毁了乙的5问房屋，造成的损失很大。在法院对甲进行刑事审理的过程中，乙还可以对这5间房屋的损失及其他损失如烧毁的家具，提起附带民事诉讼，请求赔偿。同时，也不能因为侵害人承担了民事责任而免除其他法律责任。对于严重侵害国家、集体、个人财产权利的，除了应当适用民法的保护方法，有关的国家机关、企事业单位可以依法给侵害人以警告、记过、撤职、开除公职等行政纪律处分。如果侵权行为属于违反治安管理行为，公安机关应当根据治安管理处罚法按情节轻重对侵害人处以罚款或拘留。在侵害所有权的行为属于触犯刑律的犯罪行为时，还应当依刑法的规定给侵害人以刑事制裁。第九章所有权第一节所有权概述一、所有权的概念和特征在人们的一般观念中，所有权是指一切为人们所拥有、控制的财产权利:不仅包括有体物如土地、房屋、汽车，甚至包括无体物如权利，都归自己所有。但是，在法律观念中，所有权是指对于有体物的所有权。将所有权的客体原则上限于有体物，在立法技术上较为科学，在法理上较为严谨。这是所有权与其他财产权相区别的基本界限。否则，如果认为所有权的客体包括无体物，那么债权、专利权、商标权、人身权都是所有权的客体，不仅法律概念缺乏科学性，而且也会导致适用法律原则的错误。财产所有权是财产所有人在法律规定的范围内，对属于他的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。所有权属于物权，即直接管领一定的物的排他性权利，与同属于民事权利的债权构成财产权的两个分类。与债权相比，所有权具有以下的特征: 第一，所有权是绝对权。所有权与债权不同:债权的实现，必须依靠债务人履行债务的行为，主要是作为;所有权不需要他人的积极行为，只要他人不加干预，所有人自己便能实现其权利。所有权关系的义务主体是所有权人以外的一切人。他所负的义务是不得非法干涉所有权人行使其权利。是一种特定的不作为义务。基于所有权与债权的这种区别，法学上把所有权称为绝对权，把债权称为相对权。第二，所有权具有排他性。所有权属于物权，具有排他的性质。所有权人有权排除他人对于其行使权利的干涉;并且同一物上只能存在一个所有权，而不能并存两个或两个以上的所有权。当然，所有权的排他性并不是绝对的。特别是在我国，为了社会公共利益对于集体所有权或个人所有权进行干预是常见的，也是必须的。但是，作为与其他财产权尤其是与债权的区别，所有权的排他的性质还是十分明显的。第三，所有权是一种最完全的权利。所有权是所有人对于其所有物进行一般的、全面的支配的物权，内容最全面、最充分。它不仅包括对于物的占有、使用、收益，还包括了对于物的最终处分权。所有权作为一种最完全的权利，是他物权的源泉。与之相比较，地上权、地役权、抵押权、质权、留置权等他物权，仅仅是就占有、使用、收益某一特定的方面对于物直接管领的权利，只是享有所有权的部分权能。第四，所有权具有弹力性。所有人在其所有的财产上为他人设定地役权、抵押权等权利，虽然占有、使用、收益甚至处分权都能与所有人发生全部或部分的分离;但只要没有发生使所有权消灭的法律事实(如转让、所有物灭失)，所有人仍然保持着对于其财产的支配权，所有权并不消灭。当所有物上设定的其他权利消灭，所有权的负担除去的时候，所有权仍然恢复其圆满的状态，即分离出去的权能仍然复归于所有权人。这称为所有权的弹力性。第五，所有权具有永久性。这是指所有权的存在不能预定其存续期间。例如，不能像约定债权那样，约定所有权只有5年期限。过此期限则所有权消灭。约定所有权存续期间是无效的。二、所有权的内窖财产所有权的内容，是指财产所有人在法律规定的范围内，对于其所有的财产可以行使的权能。权能是指权利人在实现权利时所能实施的行为。民法通则第71条规定:财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权的权能包括占有、使用、收益、处分，是为所有权的积极权能。 (一)占有占有是所有权人对于财产实际上的占领、控制。这往往是所有权人对于自己的财产进行消费(包括生产性的和生活性的)、投入流通的前提条件。财产所有人可以自己占有财产，也可以由非所有人占有。所有人占有是指所有人自己在事实上控制自己的财产，直接行使占有权能。例如，公民对于自己所有的房屋、家具、生活用品的占有，集体企业对于厂房、机器的占有等。非所有人的占有，是指所有权人以外的人对于财产的事实上的控制。这种占有可以分为合法占有和非法占有两种情况。非所有人的合法占有，是指根据法律规定或所有人的意思而占有他人的财产，如承租人根据承租合同占有出租人的财产、保管人根据保管合同占有寄存人的财产。非所有人没有法律上的依据而占有他人的财产是非法占有，如小偷占有赃物、未经许可强占他人的房屋。非法占有又可以分为善意占有和恶意占有。占有人不知道并且不应当知道他的占有是非法的，是为善意占有;占有人知道或应当知道其占有是非法的，即为恶意占有。一般说来，对于他人的非法占有，所有人可排除之，以回复其占有。但善意占有在法律上要受到一定的保护。例如，在请求返还被非法占有的财产时，对于善意占有人为财产支付的必要费用和改良费用，所有人都应当予以赔偿;而恶意占有人则只能请求所有人返还其支付的为保存财产所必需的费用。 (二)使用使用是依照物的性能和用途，并不毁损其物或变更其性质而加以利用。使用是为了实现物的使用价值，满足人们的需要，如使用机器进行生产、使用电视机收看节目、居住房屋、乘坐汽车。使用权能一般是由所有人自己行使，也可以由非所有人行使。非所有人根据法律或者约定使用他人财产，是为合法使用。例如，国有企业使用归其经营管理的国家财产，承租人依租赁合同使用租赁物。非所有人无法律依据而使用他人财产，为非法使用。例如，未经允许而居住他人房屋、未经批准在国家或集体所有的土地上进行建筑，都是非法使用。 (三)收益收益，就是收取所有物的利益，包括孳息和利润。孳息分为法定孳息和自然孳息。法定孳息是指依法律关系取得的利益，如利息、租金;自然孳息是指果实、动物的产物以及其他依物的用法收取的利益，如耕种土地收取粮食、采掘矿藏收取矿石。收益还包括收取物的利润，即把物投入社会生产过程、流通过程所取得的利益。收益权能一般由所有权人行使;他人使用所有物时，除法律或合同另有规定外，物的收益归所有人所有。 (四)处分处分是决定财产事实上和法律上命运的权能。这是所有权内容的核心，是所有权的最基本的权能。处分可以分为事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是在生产或生活中使物的物质形态发生变更或消灭。例如，粮食被吃掉，原材料经过生产成为产品，把房屋拆除。法律上的处分是指依照所有人的意志，通过某种民事行为对财产进行处理。例如，将物转让给他人，在物上设定权利(如质权、抵押权)，将物抛弃等等，都是法律上的处分。由于处分权能是决定财产命运的一种权能;因此，这一权能通常只能由所有人自己行使，非所有人不得随意处分他人所有的财产。例如，保管人将保管物消耗，承租人将租赁物出卖，都是不允许的，都是侵犯他人所有权的侵权行为。只有在法律特别规定的场合，非所有人才能处分他人所有的财产。例如，旅客在包裹中夹带危险品或禁运物品，承运人有权依法处理;在加工承揽关系中，定作方超过领取期限不领取定作物，承揽方有权将定作物出卖。占有、使用、收益和处分四项权能一起构成所有权的内容。完整的所有权包含上述四项权能。但在实际生活中，占有、使用、收益、处分四项权能都能够并且经常地与所有权发生分离，而所有人仍不丧失对于财产的所有权。例如，保管人可以占有交付保管的财产，承租人可以占有、使用租赁物，而行纪人可以占有、处分委托出售的财产。所有权是对财产的统一的和总括的支配权，而不是占有、使用、收益、处分权能的简单总和;并且，财产所有权具有弹力性，与所有权分离的权能一般地说来最终要复归于所有权;所以权能与所有权的分离并不意味着所有人丧失了所有权，恰恰相反，这种分离本身正是所有人行使所有权的表现。在实际生活中，所有人正是通过这四项权能的分离和回复，发挥财产的效益，以满足自己生产和生活的需要。例如，出租人将财产出租给他人，由他人占有、使用。而自己收取租金。此外，当所有权的行使受到非法干涉时，所有权人可以行使物上请求权，请求行为人停止侵害、排除妨害、消除危险、返还原物和恢复原状，以恢复其对物的支配的圆满状态。这种排除他人非法干涉的权能，即为所有权的消极权能。三、所有权的种类 (一)国家所有权 1(国家所有权的概念。在我国现阶段，社会主义全民所有制采取国家所有制形式，一切国家财产属于以国家为代表的全体人民所有。因此，民法通则第73条第1款规定:国家财产属于全民所有。由此可见，国家所有权是全民所有制在法律上的表现，是中华人民共和国享有的对国家财产的占有、使用、收益、处分的权利。国家所有权具有所有权的一般特征，但与其他所有权形式比较，又具有自己的特征，体现为: 第一，在所有权主体方面，国家所有权具有统一性和惟一性的特征。这是指只有代表全体人民的意志和利益的国家才享有国家财产所有权，中华人民共和国是国家所有权的统一的和惟一的主体。这是国家财产所有权的最基本的特征。国家是国家所有权的统一的和惟一的主体，是由全民所有制的性质决定的。国家财产是社会主义全民所有的财产，其所有权的行使必须根据全国人民的意志和利益，而只有国家才能真正代表人民的意志和利益。同时，由全民所有的财产组成的全民所有制经济是国民经济的主导力量，决定着整个国民经济的发展速度和方向;只有由国家统一行使所有权，国家才能对整个国民经济进行宏观调控，实现组织经济的职能。第二，国家所有权客体的广泛性。这是指任何财产都可以成为国家所有权的客体，而不受任何限制。国家所有权的客体既包括土地、矿藏、水流、森林、草原、荒地、渔场等自然资源，也包括银行、铁路、航空、公路、港口、海洋运输、邮电通讯、广播电台、企业资产等;既包括军事设施、水库、电站等，也包括文化教育卫生科学事业、体育设施和文化古迹、风景游览区、自然保护区等。而且，根据宪法和法律的规定，有些财产只能作为国家所有权的客体，即国家专有，而不能成为集体组织或者公民个人所有权的客体，如矿藏、水流、邮电通讯、军用设施与物资。除此之外，国家还可以根据公共利益的需要，依照法律规定的条件与程序，对于不属于国家所有的财产如土地，实行征用。应当指出的是，国家所有权客体的广泛性，是指任何财产都可以成为国家所有权的客体，而不是说任何财产都是国家所有权的客体。另外，这种客体的广泛性特征是与集体组织财产所有权和公民个人财产所有权相比较而言的，并不是说集体组织所有的财产、公民个人所有的财产，国家可以任意取得。 2(国家所有权的内容。国家财产所有权的内容，是指国家对国家所有的财产的占有、使用、收益、处分以及排除他人非法干涉的权能。虽然国家是国家财产所有权的统一的和惟一的主体;但是，在一般情况下国家并不直接行使具体的权能，而是根据“统一领导、分级管理”的原则，按财产的性质、用途，把财产分别交给相应的机关、企业、事业单位。这些单位在国家授权范围内行使所有权的权能，但财产的所有权始终属于国家。因此，国家财产的管理原则和权限对于国家财产所有权的行使具有十分重要的意义。国家财产管理的基本原则是“统一领导、分级管理”，这是国家财产所有权的行使必须遵循的原则。国家财产的管理必须实行统一领导，这是由社会主义全民所有制的性质决定的。这种统一领导是指由中央在全局性和长远性的问题上的统一领导和指挥。例如，整个国民经济的发展方向、速度、规模等重大问题，须由中央制定统一的方针、计划和规章制度，国家以法律的形式确定机关、企业、事业单位对于国家财产的权限范围。同时，分级管理也是国家财产管理的一个重要方面。我国幅员辽阔，经济领域广泛，国家财产数量巨大、种类繁多，遍布全国以至世界。以国有企业为例，在我国现实经济条件下，这些企业具有自己的特殊利益，企业本身的条件及其所处的环境也千差万别。因此，国家不可能也没有必要“事必躬亲”，直接或者亲自行使所有权的每项权能;而是应当在中央的集中统一领导下，授予机关、企业、事业单位必要的权限，由这些单位对国家财产进行经营管理。 3(国有企业的经营权。国有企业对其财产不享有所有权，只享有经营权。国有企业财产经营权是指对国家授权其经营管理的财产享有占有、使用、收益和依法处分权。民法通则第82条规定:全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。在我国，没有进行公司化改制的国有企业，其享有的财产权中物权性的权利，性质仍然是经营权。对于已经完成公司化改制的国有企业以及国家投资设立的国有独资公司，依法由各级政府代表国家享有股东权，履行出资人职责，享有所有者权益;企业则对国家所投入的财产享有法人财产权，本质上即为法人所有权。经营权有以下的特征: 第一，经营权是占有、使用、收益、处分国家财产的权利。经营权的标的，是国家所有的财产。国有企业并不对其经营管理的财产享有所有权，但它在法律规定的范围内有权占有、使用、收益、处分其经营管理的国有财产。第二，经营权是派生于、从属于国家所有权的权利。国有企业对其经营管理的国有财产可以进行占有、使用、收益、处分，并排除包括国家在内的任何人的非法干涉。但是，这种权利对于国家所有权具有派生性和从属性，主要体现在:国有企业对于其财产享有的经营权是由财产所有权人——国家授权产生的。国家根据管理国有财产的需要，按照财产的性质、用途将之交给一定的国有企业经营管理，授予其一定范围内的占有、使用、收益、处分的权利。第三，经营权是在法律规定的范围内享有的权利。国有企业享有的经营权的内容，是由国家颁布的法律、法规等一系列规范性文件加以规定的。这些规范性的文件限定了国有企业对于其经营管理的国有财产的具体的权限范围，国有企业必须在此范围内行使经营权。国有企业违反法律滥用经营权，应由责任人依法承担法律责任。 (二)集体所有权集体所有权又称劳动群众集体组织所有权，是集体组织对其财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。集体组织所有权是劳动群众集体所有制在法律上的表现。其享有者主要是农村集体组织，也包括城镇集体企业和合作社集体组织。劳动群众集体所有制是我国社会主义公有制的组成部分。集体组织所有权对集体所有制起着巩固和保护的作用，在我国财产所有权制度中居于重要地位。集体组织所有权在法律上具有自己的特点: 第一，集体组织所有权的主体是各个集体组织。各个集体组织的财产，都分别属于各该集体组织。不同于国家所有权主体的惟一性，集体所有权的主体多种多样:既包括农村中的村集体经济组织、合作社、乡镇企业等，还包括城市中的城镇集体企业、合作社等。一方面，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。因此与该集体所有权相关的如下事项必须依照法定程序经本集体成员决定:(1)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包;(2)个别土地承包经营者之间承包地的调整;(3)土地补偿费等费用的使用、分配办法;(4)集体出资的企业的所有权变动等事项;(5)法律规定的其他事项。另一方面，城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。第二，集体组织所有权属于集体组织，只有它才能作为该组织全体成员的代表对集体财产行使所有权，它的成员个人不是集体组织财产的所有人，无权处分集体组织的财产。因此，我国法律规定，集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，如果属于村农民集体所有，则由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权; 如果分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;如果属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。值得注意的是，如果集体经济组织或者村民委员会的管理人作出的决定侵害集体成员合法权益的，该集体成员可以请求人民法院予以撤销。第三，集体组织所有的财产，除了法律规定的国家专有财产外，可以是其他任何财产。集体所有的不动产和动产，包括如下四个方面:(1)法律规定属于集体所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂;(2)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;(3)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施;(4)集体所有的其他不动产和动产。 (三)私人所有权根据我国法律的规定，私人所有权主要包括自然人所有权、企业法人所有权和社会团体所有权等。私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。 1(自然人财产所有权是自然人对其财产享有占有、使用、收益、处分的权利。这是我国公民的基本财产权之一。自然人可以拥有的财产范围是相当广泛的，凡是法律允许自然人所有的财物，都可以是自然人财产所有权的客体，自然人都可以依法律规定的方法取得其所有权。民法通则第75条第1款规定:公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。 (1)合法收入。这是指自然人在法律许可的范围内，用自己的劳动或其他方法所取得的货币或实物。它主要包括自然人从事脑力劳动或体力劳动所取得的工资、奖金、报酬、稿酬、退休金、离休金等;农民承包土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面以及经营自留地、自留山和家庭副业的收入;个体劳动者从事个体经营所得的收入。还包括自然人合法取得的其他收入，如通过买卖、赠与、继承所取得的财产;出租房屋所取得的租金等。这些收人可以是货币，也可以是法律不禁止个人所有的其他财物。 (2)房屋。自然人所有的房屋，不论是自住、出租还是用做店铺从事个体经营，其所有权都受到国家法律的保护，任何单位或个人都不得非法占用、毁坏、查封。如果因公共利益的需要，必须占用或拆除自然人的房屋时，应当按照国家的有关规定，对房屋所有人的住房给予妥善的安排并应给予合理补偿。 (3)生活用品。这主要是指自然人所有的直接用于本人及其家庭成员的衣、食、住、行以及文化娱乐的消费性财产，如公民的衣服、食物、家具、电器、家庭日用品、交通工具、娱乐用品。 (4)文物、图书资料。文物是具有特殊历史、艺术、科学价值的物品，我国法律对于文物规定了特殊的法律制度。属于自然人所有的文物，主要是指公民所有的纪念建筑物、古建筑和传世文物。图书资料主要是指自然人所有的书籍、图片、卡片、录音录像资料、动植物标本等。 (5)林木。这里主要指自然人在房前屋后以及农民在宅基地、自留地、自留山等地种植的林木。另外，林地承包人对于承包林地的林木依承包合同规定的数目享有所有权。 (6)牲畜。这里主要是指自然人所有的家禽、家畜。也包括公民饲养的其他动物。 (7)依法取得的生产资料。这是指自然人为从事生产经营而依法取得的生产工具、原材料等。例如农民从事家庭副业和个体劳动者从事个体经营的生产资料，如农机具、耕畜、机床，这是农民、个体劳动者进行家庭副业或个体经营活动所必需的。 (8)其他合法财产。虽然民法通则是用列举的方式详细列举了自然人可以拥有的各类财产，但从其立法宗旨来看，目然人财产的范围并不仅限于所列举的各项财产。例如，随着私营经济的发展，自然人拥有的生产资料的范围将会扩大，自然人财产所有权的范围也将随之扩大。 2(企业法人所有权企业法人作为所有权人在法律和其章程规定的范围内，独占性地支配其财产(所有物)的权利:企业法人可以对其财产进行占有、使用、收益、处分，并可排除他人对于其财产违背其意志的干涉。公司财产所有权的主体是公司法人，公司的出资者(股东)对公司的财产享有股权，公司的出资者(股东)及公司其他成员对于公司财产均不享有所有权。公司财产所有权是公司享有的各种财产权利的核心，因为它不仅是公司作为独立的民事主体的最重要的物质基础，也是以公司为主体发生的各类财产关系的前提和结果。公司享有法人所有权，是一种法律形式，是一种经济管理形式在法律上的反映。公司法人所有权并不表明公司的经济性质，公司的经济性质取决于公司投资来源的经济性质。因此，我国物权法规定，国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。这些不动产或动产的所有权，应归属公司法人享有。 3(事业单位、社会团体财产所有权。具有法人资格的事业单位、社会团体，对其财产享有占有、使用、收益、处分的权利，如宗教团体、寺庙对其财产的所有权。第二节不动产所有权不动产是性质上不能移动其位置，或非经破坏、变更则不能移动其位置的物。不动产一般指土地及其定着物(主要是房屋)。不动产所有权系以不动产为其标的物，其效力及于不动产的哪些部分、其行使在法律上受有哪些限制，是为不动产所有权的特殊问题。一、土地所有权 (一)土地所有权的概念土地所有权系以土地为其标的物，它是土地所有人独占性地支配其所有的土地的权利。土地所有人在法律规定的范围内可以对其所有的土地进行占有、使用、收益、处分，并可排除他人的干涉。民法通则以及土地管理法等法律确认了土地所有人的独占性支配权。虽然法律没有明确规定其效力范围，但从法律的宗旨及其实践来看，土地所有权的效力范围，在横的方面，是以地界为限;从纵的方面，不仅包括地面，也包括地上及地下。但是，我国土地所有权的这种及于地上及地下的效力，并不是无限制的。这种限制主要有两方面:(1)内在的限制。土地所有权的客体，以人力所能支配并满足所有人的需要为要件，即是说，土地所有权的支配力，仅限于其行使受到法律保护的利益的范围。对此范围外他人在其地上及地下的干涉，土地所有人不得排除之。例如，地下开凿隧道、地上通航飞机，土地所有人不得请求排除。(2)法律的限制。法律对土地所有权的限制很多，除了相邻关系的规定外，还有国防、电信、交通、自然资源、环境保护、名胜古迹等方面的限制。 (二)国家土地所有权宪法、民法通则、土地管理法等法律，对国家土地所有权做了明确规定。土地管理法第6条规定:城市市区的土地属于全民所有即国家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。归纳起来，属于国家所有的土地有: (1)城市市区的土地。在我国对于城市市区的认识是十分模糊的，这是需要以法律的形式进一步明确的问题。一般来讲，城市市区的土地，是指直辖市、地级市、县级市以及县城所在镇市区的土地。这些土地主要不是农业用地，而是工业、交通、文化、建筑用地及城市居民用地。 (2)农村和城市郊区中已经依法没收、征收、收购为国有的土地。 (3)国家依法征用的土地。 (4)依法不属于集体所有的林地、草原、荒地、滩涂及其他土地。 (5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地。 (6)因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。国有土地虽然由国家享有其所有权，但一般情况下并不由国家直接使用、经营，而是由国务院主管部门主管全国土地的统一管理工作，县级以上地方人民政府土地管理部门统一管理本行政区域内的土地。国有土地，可以依法确定给单位或者个人使用。国有土地也可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地管理法第2条的规定，国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。 (三)集体土地所有权集体土地所有权是由各个独立的集体组织享有的，对其所有的土地的独占性支配权利。根据土地管理法第8条的规定，属于集体所有的土地，是指除法律规定属于国家所有以外的、农村和城市郊区的土地以及宅基地、自留地。集体土地所有权的主体，即享有土地所有权的集体组织，有以下三类:(1)村农民集体。村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会具体地对土地进行经营、管理;(2)如果村范围内的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有;(3)土地如果已经属于乡(镇)农民集体所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有。二、房屋所有权 (一)房屋所有权的概念房屋所有权系以房屋为其标的物，它是房屋所有人独占性地支配其所有的房屋的权利。房屋所有人在法律规定的范围内，可以对其所有的房屋进行占有、使用、收益、处分，并可排除他人的干涉。在我国，根据房屋坐落的位置不同，可以把房屋分为城镇房屋和农村房屋。城镇房屋是指坐落于城市(直辖市、地级市、县级市)、县城、建制镇和工矿区的房屋;农村房屋是指坐落在农村(包括未设建制的村镇)的房屋。我国对城镇房屋的管理制度较农村房屋要完善一些。例如，城镇房屋都已普遍实行了房屋产权登记制度，包括设立登记、变更登记和消灭登记，而农村房屋则还未完全建立房屋产权登记制度。 (二)建筑物区分所有权 1(建筑物区分所有权的概念。建筑物区分所有权是我国物权法专章规定的不动产所有权一种形态。所谓建筑物区分所有权，指的是权利人即业主对于一栋建筑物中自己专有部分的单独所有权、对共有部分的共有权以及因共有关系而产生的管理权的结合建筑物区分所有权将建筑物的特定部分作为所有权的标的，严格而言，与物权客体须为独立物以及一物一权主义原则不相符合。但是依社会观念，一建筑物区分为若干部分，各有该部分的所有权，应为常有之事;而且这样也不妨碍物权的公示，无害于交易安全。基于物权课题的独立性原则，区分所有的特定部分，需具备一定条件，才可以作为建筑物区分所有的客体。这些条件有: (1)须具有构造上的独立性，即被区分的部分在建筑物的构造上，可以加以区分并与建筑物的其他部分隔离。至于是否具有足够的独立性，应依一般的社会观念确定。例如，一个住宅单元通过固定的楼板、墙壁与其他单元相隔离，成为独立的住宅单元，其内再以屏风分隔成数个部分的，即不具有构造上的独立性。 (2)须具有使用上的独立性，即被区分的各部分，可以为居住、工作或其他目的而使用。其主要的界定标准，应为该区分的部分有无独立的出入门户。如果该区分部分必须利用相邻的门户方能出入的，即不具有使用上的独立性。 2(建筑物区分所有权的内容。通说认为，建筑物区分所有权的内容，包括区分所有建筑物专有部分的单独所有权、共有部分的共有权，以及茵区分所有权人的共同关系所生的管理权。 (1)专有部分的单独所有权。专有部分是在一栋建筑物内区分出的住宅或者商业用房等单元。该单元须具备构造上的独立性与使用上的独立性。业主对其专有部分享有单独所有权，即对该部分为占有、使用、收益和处分的排他性的支配权，性质上与一般的所有权并无不同。但此项专有部分与建筑物上其他专有部分有密切的关系，彼此休戚相关，具有共同的利益。因此区分所有权人就专有部分的使用、收益、处分不得违反各区分所有权人的共同利益。例如，就专有部分的改良、使用，足以影响区分所有建筑物的安全时，不得自行为之。再如，就专有部分为保存、改良或管理的必要时，有权使用他人的专有部分。业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。 (2)共有部分的共有权。共有部分是指区分所有的建筑物及其附属物的共同部分，即专有部分以外的建筑物的其他部分。共有部分既有由全体业主共同使用的部分，如地基、屋顶、梁、柱、承重墙、外墙、地下室等基本构造部分，楼梯、走廊、电梯、给排水系统、公共照明设备、贮水塔、消防设备、大门、通信网络设备以及物业管理用房等公用部分，道路、停车场、绿地、树木花草、楼台亭阁、游泳池等附属公共设施;也有仅为部分建业主共有的部分，如各相邻专有部分之间的楼板、隔墙，部分业主共同使用的楼梯、走廊、电梯等。其中，对于建筑区划内的道路、绿地、物业服务用房以及车位、车库的归属，我国物权法作出明确规定。首先，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。其次，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。另外，我国物权法规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利并承担义务，但不得以放弃权利为由不履行义务。共有部分为相关业主所共有，均不得分割，也不得单独转让。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对建筑物共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。业主依据法律规范、合同以及业主公约，对共有部分享有使用、收益、处分权，并按照其所有部分的价值，分担共有部分的修缮费以及其他负担。 (3)业主的管理权。基于区分所有建筑物的构造，业主在建筑物的权利归属以及使用上形成了不可分离的共同关系，并基于此一共同关系而享有管理权。该管理权的内容为: 第一，业主有权设立业主大会并选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。为管理区分所有的建筑物，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。第二，业主有权决定区分建筑物相关事项。下列事项由业主共同决定:(1)制定和修改业主大会议事规则;(2)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;(3)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(4)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;(5)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;(6)改建、重建建筑物及其附属设施;(7)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第(5)项和第(6)项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。业主应当遵守法律法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。三、相邻关系 (一)相邻关系的概念相邻不动产的所有人或使用人在各自行使自己的合法权利时，都要尊重他方所有人或使用人的权利，相互间应当给予一定的方便或接受一定的限制，法律将这种相邻人间的关系用权利义务的形式确定下来，就是相邻关系。可见，相邻关系是指两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。不动产相邻关系，从本质上讲是一方所有人或使用人的财产权利的延伸，同时又是对他方所有人或使用人的财产权利的限制;反之亦然。例如，甲、乙都是集体所有的土地的承包经营人，甲承包的土地处于乙承包的土地与公用通道之间，乙如果不通过甲承包的土地就不能到达公用通道，或者虽有其他通道但非常不便，乙就有权通过甲承包的土地到达公用通道或自己承包的土地。这样，在甲、乙两个承包经营人之间就发生了相邻关系。这种相邻关系对于乙来说，是其土地使用权的合理延伸;而对于甲来说，是对其土地使用权的必要限制。这种财产权利的合理延伸和必要限制，既无损于所有人或使用人的正当权益，同时也满足了对方的合理需要;对于充分发挥财产的效用、促进社会经济的发展、稳定社会秩序，具有重要意义。不动产相邻关系具有以下特征:第一，相邻关系发生在两个或两个以上的不动产相邻的所有人或使用人之间。相邻人可以是公民，也可以是法人;可以是财产所有人如集体组织、房屋所有人，也可以是非所有人如承包经营人、承租人。第二，相邻关系的客体并不是财产本身，而是由行使所有权或使用权所引起的和邻人有关的经济利益或其他利益，如噪音影响邻人休息，对于财产本身的归属并不发生争议。第三，相邻关系的发生常与不动产的自然条件有关，即两个或两个以上所有人或使用人的财产应当是相邻的。如上例承包经营人乙不通过承包经营人甲的土地不能到达自己承包的土地。如果甲、乙之间的土地一个在河北，一个在西藏，自然就不可能发生这种通行关系。所谓“相邻”，不以不动产的直接相邻为限。例如甲、乙两村处于同一条河流的上下游，两村虽然不直接相邻，但亦可能因用水、流水、截水与排水关系，而有相邻关系适用的余地。 (二)处理相邻关系的原则在实际生活中，相邻人因相邻不动产的权利的行使必然地会发生这样或那样的关系，如果处理不好，就会发生矛盾，产生纠纷，影响正常的社会秩序。因此，应当按照法律关于相邻关系的原则和各项具体规定妥善、正确地处理相邻关系。相邻关系和其他民事法律关系一样，受我国民法基本原则的指导。因此，处理相邻关系必须遵守我国民法的基本原则。例如，公民的民事权益受法律保护，民事活动应当尊重社会公德、不得损害社会公共利益。同时，我国法律对处理相邻关系还规定了一些特殊原则。民法通则第83条规定:不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。据此，处理相邻关系应遵循下列三项原则: 1(有利生产，方便生活。相邻关系是人们在生产、生活中对于相互毗邻的不动产的占有、使用、收益、处分而发生的权利义务关系，直接关系到人们的生产和生活的正常进行。因此，处理相邻关系应当以有利生产、方便生活为原则。例如，甲、乙、丙三个承包经营人承包的土地相互毗连，其土地都是长期依靠同一条小溪灌溉，甲承包的土地处于小溪的上游，乙承包的土地处于小溪的中游，丙承包的土地处于下游。由于天旱水源不足，小溪的水源不能满足土地灌溉的需要。这时，甲或乙都不能截断溪流仅供自己的土地灌溉;而是要正确处理用水相邻关系，把有限的水用于三人最需要、经济效益最大的地块，以减少不必要的损失，发挥最大的经济效益，促进生产的发展。 2(团结互助。在我们社会主义国家，国家、集体和个人的根本利益是一致的。在社会生活的各个方面，人与人的关系在本质上都是一种互助协作的关系。这根源于劳动人民在社会主义生产关系中的共同利益，与以私有制为基础的社会关系是根本不同的。因此，有必要而且也能够依团结互助的原则处理相邻关系。例如，在乙必须通过甲的土地才能从公用通道到达乙的土地时，甲应当允许。再如，低地的所有人或使用人对于高地的自然流水应当允许流往自己的土地，不得堵截，使高地遭受损失。团结互助原则还要求相邻人应当协商解决相邻纠纷，应当互谅互让、尊重对方的权益;不能只顾自己的利益而无视邻人的合法权益。 3(公平合理。我国法律严格保护民事权利，任何组织或个人都不得非法侵犯。而相邻关系从本质上是对一方权利的需要，从社会整体利益考虑作出的规定;不仅不与保护民事权利的原则相矛盾，而且是对公民、法人的民事权利的更充分的保护。因此，应当公平合理地处理相邻关系，一方权利的延伸和另一方权利的限制都必须在合理、必要的限度内为之;并且要求各方在享受权利的同时，亦应承担一定的义务。例如，相邻一方因架设电线或埋设电缆、管道必须使用他方的土地，他方应当允许，但使用的一方应当选择危害最小的地点和方法安设，对所占用的土地和施工造成的损失给予补偿，并且应于事后清理现场。有利生产、方便生活，团结互助，公平合理，这是处理相邻关系的三项原则。这三项原则又是互相联系的:在实际处理相邻关系的时候，应当综合平衡相邻各方的权利和利益，综合考虑这三项原则的精神，从有利生产、方便生活出发，本着团结互助的要求，公平合理地处理相邻关系。法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定;法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。 (三)几种主要的相邻关系相邻关系的范围非常广泛，情况也很复杂，这里只列举几类常见的相邻关系。 1(相邻土地使用关系。相邻一方的建筑物或土地，处于邻人的土地包围之中，非经过邻人的土地不能到达公用通道，或虽有其他通道但需要较高的费用或十分不便的，可以通过邻人的土地以到达公用通道。但通行人在选择道路时，应当选择最必要、损失最少的路线:如只需小道即可，就不得开辟大道;能够在荒地上开辟道路，就不得在耕地上开辟。通行人还应对因通行给邻地造成的损害予以赔偿。历史上形成的通道，土地的所有人或使用人无权任意堵塞或改道，以免妨碍邻人通行。如果确实需要改道，应取得邻人的同意。 2(相邻防险、排污关系。相邻一方在开挖土地(如打水井、挖地窑、筑水渠、修粪池等)、建筑施工(如盖高楼、修围墙)时，不得使邻地的地基发生动摇，不得使邻地的建筑物受到危害;相邻一方的建筑物有倾倒的危险，威胁邻人的生命、财产安全，相邻一方应当采取预防措施，如加固、拆除;相邻一方堆放易燃、易爆、剧毒、放射、恶臭物品时，应当与邻地建筑物保持一定距离，或者采取预防措施和安全装置。相邻他方在对方未尽此义务的情况下，有权要求排除妨害、赔偿损失。相邻人，尤其是化工企业、事业单位，在生产、研究过程中，排放废气、废水、废渣，不得超过国家规定的排放标准。相邻他方对超标排放，有权要求相邻人排除妨害，即按国家规定的排放标准排放、治理，而且对造成的损害还有权要求赔偿。 3(相邻用水、流水、截水、排水关系。相邻人应当保持水的自然流向;在需要改变流向并影响相邻他方用水时，应征得他方的同意，并对由此造成的损失给予适当补偿。为了灌溉土地，需要提高上游的水位、建筑水坝，必须附着于对岸时，对岸的土地所有人或使用人应当允许;如果对岸的土地所有人或使用人也使用水坝及其他设施时，应按受益的大小，分担费用。水流经过地的所有人或使用人都可以使用流水，但应当共同协商、合理分配使用。如果来自高地段的自然流水，常为低地段的所有人或使用人使用，即使高地段所有人或使用人也需要此水，也不得全部堵截，断绝低地段的用水，以免给低地的所有人或使用人造成损失。低地的所有人或使用人应当允许高地的自然流水流经其地，不得擅自筑坝堵截，影响高地段的排水。相邻一方在为房屋设置管、槽或其他装置时，不得使房屋雨水直接注泻于邻人建筑物上或土地上。 4(相邻管线安设关系。相邻人因埋设管道如油管、水管、煤气管，架设线路如输电线路、通讯线路，需要经过他方的土地时，他方应当允许。但相邻方应当选择损害最小的地点及方法安设。相邻人还应对所占土地及施工造成的损失给予补偿，并于事后清理现场。 5(相邻光照、通风、音响、震动关系。相邻人在建造建筑物时，应当与邻人的建筑物留有一定的距离，以免影响邻人建筑物的通风、采光和日照。相邻各方应当注意环境清洁、舒适，讲究精神文明，不得以高音、噪音、喧嚣、震动等妨碍邻人的工作、生活和休息。否则，邻人有权请求停止侵害。 6(相邻竹木归属关系。相邻地界上的竹木、分界墙、分界沟等，如果所有权无法确定时，推定为相邻双方共有财产，其权利义务适用按份共有的原则。对于相邻他方土地的竹木根枝超越地界，并影响自己对土地的使用，如妨碍自己土地的庄稼采光，相邻人有权请求相邻他方除去越界的竹木根枝。如果他方经过请求不予除去，相邻人可以自行除去。当然，越界竹木根枝如对相邻人的财产使用并无影响，则相邻人无权请求除去。不动产权利人因上述用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害;造成损害的，应当给予赔偿。第三节动产所有权动产所有权以动产为其标的物。所谓动产，是指性质上不须破坏、变更而能够移动其位置的财产。与不动产所有权相比较，法律对动产所有权的内容和行使限制较少，所有人有更充分的支配权。动产具有移动性，且种类繁多，其所有权取得方法较多，是其特点。就动产所有权取得的特殊情况而言，包括以下几个方面: 一、善意取得善意取得亦称即时取得，是指原物由占有人转让给善意第三人时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。此处的善意第三人即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人。根据我国物权法规定，动产善意取得必须符合如下构成要件:第一，受让人受让动产时是善意的;第二，受让人以合理的价格有偿受让;第三，动产已经交付给受让人。如果满足此三项要件，则成立动产善意取得:一方面，受让人取得动产所有权，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外;另一方面，原权利人有权向无处分权人请求赔偿损失。但是法律对于动产所有权的取得有特殊规定者，则不依据前述规则来处理当事人之间的法律关系。譬如，法律对遗失物的所有权归属有特别规范，则不适用一般的动产善意取得规则。在我国司法实践中，根据不同情况，本着既要保护所有人的合法权益又要维护第三人的合法利益、稳定民事流转的原则，来决定是否返还原物。其一，如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。例如，甲将照相机寄存于乙处，乙私自将照相机赠给丙，不论丙在接受赠与时是否知道乙是非法转让，所有人甲都有权请求丙返还照相机。其二，第三人如果是有偿地并善意地从占有人处取得财产，即他支付了适当的价金，并且不知道也不可能知道占有人无转让财产的权利。在这种情况下，要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思取得的，如原物被所有人或他交给占有的人遗失，或者是从他们二者那里被盗走，或者是由于其他的与他们的意志无关的原因(如自然灾害)而丧失占有，占有人非法转让，善意第三人不能取得原物的所有权，所有人有权向第三人请求返还原物。这里的例外情况是:第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗赃、遗失物，所有人也无权向第三人请求返还原物。如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，如所有人将财产租给他人使用、交给他人保管，占有人(承租人、保管人)滥用所有人的信任而非法出让，这时善意第三人取得原物的所有权，所有人无权向第三人要求返还原物，他只能要求非法转让人赔偿损失。例如，甲将电视机存放于乙处，乙未经甲许可，将电视机出卖给丙，丙并不知道乙是无权转让，在这种情况下，甲就只能向乙要求赔偿损失，而不能要求丙返还电视机。区别占有人的占有是否是根据所有人的意思取得的，是为了加强所有人选任托付自己财产的当事人(如承租人、保管人)的责任，督促所有人谨慎地选择对方当事人。在原物是基于所有人的意思而交给他人占有而占有人非法出让时，所有人就不得向善意第三人请求返还原物。这是把所有人选任托付自己财产的当事人考虑不周的责任归咎于他，使他自己承担不当选择的不利后果。二、先占先占是指最先占有无主财产。罗马法中即有先占制度，是万民法上的所有权取得方法。先占必须在事实上占有物，这种占有要有取得所有权的意思。我国在立法上没有规定先占制度;学者们也多认为没有所有人的财产直接归国家所有，而否认先占取得。本书认为，在我国，不能一概排斥先占原则。首先，我国法律虽然没有规定先占制度，但也未一般性地规定无主财产归国家所有。因此，认为无主财产一概属于国家并无法律依据。其次，从客观上讲，国家不可能也没有必要去独占性地支配所有的无主财产。从我国现有法律规定看，埋藏的文物、受国家法律保护的野生动物、渔业资源等重要财产依法都属国家财产，埋藏物、遗失物、无人继承的遗产有特殊的法律规定。这样，在特定法律制度调整之外的无主财产范围很少，其价值也是有限的，主要是一些废弃物。对于这些无主财产，主要是一个废物利用的问题，国家不必去强调自己的所有权。最后，从我国现实生活来讲，实际上存在着先占原则。对于抛弃的废旧物，先占者可以取得其所有权，物资回收企业也承认先占者的这种权利。我国法律应当从现实生活出发，确认先占制度。这样不仅有利于稳定社会经济秩序，还有利于充分发挥物的效用、促进社会经济的发展。这里应当指出的是，先占取得只适用于法律对于无主财产的归属没有特别规定的情形。法律如果有特别的规定如无人继承的遗产，就应当适用法律的特别规定，而不能先占取得。三、拾得遗失物遗失物，是所有人遗忘于某处，不为任何人占有的物。遗失物只能是动产，不动产不存在遗失的问题。遗失物也不是无主财产;只不过是所有人丧失了对于物的占有，不为任何人占有的物。至于所有人丧失对于物的占有的情况，则有种种不同。一般是所有人自己因某种原因遗失;还有其他的情况，例如直接占有人(承租人)将物(租赁物) 丢失，对于间接占有人(出租人)即所有人来讲，是为遗失物。再如无行为能力的所有人将物抛弃，因他欠缺意思能力，就不成立所有权的抛弃，而只是丧失占有，是为遗失物。但是，所有人为了安全的目的或其他考虑，将物品埋藏于土地之中或放置于一定的隐秘的场所，这时所有人并没有丧失对于物的占有，因此并不是遗失物;如果因年长日久，所有人忘其所在。则为埋藏物或隐藏物。民法通则对漂流物、失散的饲养动物与遗失物在同一条中作出规定，这是视遗失物、漂流物及失散的饲养动物有同一法律地位。所谓漂流物，是指所有人不明，漂流于江、河、湖、海、溪、沟上的物品。而饲养的动物，多是指人们饲养的家禽、家畜而言，如鸡、鸭、牛、马、羊等等。这类动物如果走失，所有人丧失对于物的占有，就是遗失物。至于驯养的野生动物逃逸，所有人还在继续有效地进行追索，如驯养的鹰飞走，所有人正在用其他驯鹰追捕，其他人就不得随意侵犯。但是如果驯养的野生动物回复其自然状态，如驯养的鹿逃回大森林，就不再构成遗失物。所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。善意受让人取得动产后，该动产的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取;不知道的，应当及时发布招领公告。拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有。四、发现埋藏物埋藏物，是指包藏于他物之中，不容易从外部发现的物。埋藏物以动产为限，不动产从其体积、固定性等方面讲，一般不会发生埋藏的问题。埋藏物一般都是埋藏于土地(称为包藏物)之中，但也不全是如此。例如埋藏于房屋墙壁中的物，也是埋藏物。埋藏物是有主物。它只是所有人不明，而非无主物。就是说埋藏于土地或其他物之中，年长日久，由于人为的或自然的原因，已经不易确定或不知其归谁所有。对于埋藏物与遗失物间的区别，学者间有不同的见解。有的学者认为不因所有人的意思丧失占有的，即为遗失物，而埋藏物必然是所有人有意埋藏的。如本来是遗失物，因自然原因被埋藏于地下的，仍然是遗失物;而埋藏于地下之物，因自然原因暴露于地面的，仍然是埋藏物。这是主观主义的区别论:有的学者则认为埋藏物与遗失物的区别，仅在于发现的时候，是否处于被埋藏于他物之状态:如果是，则为埋藏物;否则就是遗失物。遗失物如果长久埋藏于地下则为埋藏物;而埋藏物露出地面为他人拾得，则为遗失物。这是客观主义的区别论。本书认为，从埋藏物本身的性质来讲，法律所注重的是其埋藏于他物之中不易被发现和所有人不明的状态，至于其原始状态是否是因所有人的意思而丧失占有的，不仅难于求证，而且对发现埋藏物的法律后果无甚影响，所以，从客观的方面区别埋藏物和遗失物较为适当。民法通则在第79条中除了规定埋藏物所有权的归属外，还涉及隐藏物，并视其与埋藏物有同一法律地位。所谓隐藏物，是指放置于隐蔽的场所，不易被发现的物。如天花板上搁置的物、屏风中夹带的物，都是隐藏物。所有人不明的埋藏物与隐藏物的归属，根据该条的规定，归国家所有。但这并不是说埋藏物或隐藏物一经发现，都毫无例外地归国家所有。在埋藏物或隐藏物被发现后，如果埋藏或隐藏该物之人或其继承人能够证明其合法的所有权或继承权时，应当将发现的埋藏物或隐藏物交还给埋藏或隐藏该物的人或者其继承人，以保护合法财产权利。只有确实查证发现的埋藏物或隐藏物的所有人不明时，才归国家所有。民法通则第79条规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物归国家所有后，接收单位应当对上缴单位或者个人，给予表扬或物质奖励。另外，根据我国物权法的规定，拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。应当指出的是，在埋藏物、隐藏物中，有些是具有历史、艺术和科学价值的文物。这些文物并不是所有人不明的物，而是国家所有的财产。五、添附添附一般是附合、混合的通称，广义的添附还包括加工在内。这三者都是动产所有权的取得方法，在法律效果上有共同点;但与前述的先占、即时取得(善意取得)、拾得遗失物、发现埋藏物不同，它是指数个不同所有人的物结合成一物(合成物、混合物)，或由所有人以外的人加工而成新物(加工物)。基于添附的事实而产生的所有权归属问题，有这样几种解决途径:恢复原状，各归其主;维持现状，使原物的各所有人形成共有关系;维持现状，使因添附而形成之物归某一人所有。比较这三种方法，第一种方法不仅在很多情况下不能或难于适用。例如加工物，已无法将其恢复原状，而且一定要将合成、混合为一的物分开、恢复其原状，也会毁损该物，也不利于发挥物的效用。所以，第一种方法最不足取。而第二种方法会使法律关系较为复杂:不仅给所有人行使权利带来不便，而且易于产生纠纷。故不在不得已时，不宜采用。第三种方法，不仅有经济上的实益，而且使法律关系明确，一劳永逸。从现代各国立法例来看，一般都是根据添附的事实，重新确定所有权的归属，而斟酌具体情况，以形成共有关系为补充。 (一)附合附合是指两个或两个以上不同所有人的物结合在一起而不能分离，若分离会毁损该物或者花费较大，如用他人的建筑材料建造房屋。附合有两种情况: (1)动产与动产的附合。这是指不同所有人的动产互相结合，非毁损不能分离或分离的费用较大。从我国的司法实践分析，动产与动产的附合应当由原所有人按照其动产的价值，共有合成物。如果可以区别主物或从物，或者一方动产的价值显然高于他方的动产，则应当由主物或价值较高的物的原所有人取得合成物的所有权，并给对方以补偿。 (2)动产与不动产的附合。这是指动产附合于不动产，成为不动产的组成部分。罗马法中，这种附合主要是因建筑或种植而产生。一般的原则是建筑物或种植物归土地所有人所有;至于双方的权利和义务，则视行为人是出于善意还是恶意而定。在我国司法实践中，动产与不动产的附合，由不动产所有人取得合成物的所有权，但应当给原动产所有人以补偿。 (二)混合混合，是两个或两个以上不同所有人的动产互相混杂合并，不能识别。混合发生在动产之间。它与附合的不同在于:附合(指动产的附合)的数个动产在形体上可以识别、分割，只是分离后要损害附合物的价值，出于社会利益考虑不许分割;而混合则是数个动产混合于一起，在事实上不能也不易区别。但两者的法律效果却无区别规定的理由，故而各国民法大多规定混合准用附合的规定，如《德国民法典》第948条、《法国民法典》第573条、《日本民法典》第245条的规定。 (三)加工加工，是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动，使之成为新的财产。对于加工物所有权的归属，《法国民法典》及《日本民法典》以加工物属于材料所有人为原则;而在加工所增加的价值远远超过材料的价值时，才属于加工人为例外(《法国民法典》第570条至第572条、《日本民法典》第246条)。而依《德国民法典》第950条的规定，加工于他人动产者，以由加工人取得加工物所有权为原则;在加工的价值显然少于材料的价值时，由材料所有人取得加工物所有权为例外。我国司法实践的一般做法是，加工物的所有权原则上归原物的所有人，并给加工人以补偿。但是当加工增加的价值大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应当给原物的所有人以补偿。六、时效取得时效取得，是指依取得时效的规定取得所有权。取得时效是时效的一种。它是指当事人因占有他人财产的事实状态经过一定时间，而取得该财产所有权的法律制度。我国民法只规定了诉讼时效而没有规定取得时效。其主要的理由是认为取得时效与我国社会主义道德观念不符，规定这种制度利少弊多，可能会对那些行为不轨的人哄抢、私占国家、集体、公民财产起到鼓励作用。另外，从我国财产关系的变化，尤其是土地所有权的限制以及诉讼时效、善意取得等制度的建立和完善，使取得时效失去了适用的余地。因而我国民法只要规定诉讼时效制度，即可满足调整我国财产关系的需要。但也有一部分学者提出，从维护正常的民事流转、建立稳定的社会主义经济秩序这样的目的出发，建立取得时效制度是必要的。现在通说认为，我国民法中应规定取得时效制度。第十章共有第一节共有的概念和特征一、共有的概念和特征共有是两个或两个以上的人(公民或法人)对同一项财产享有所有权。共有的法律特征是: 第一，共有的主体不是单一的，而是两个或两个以上的公民、法人或公民和法人，如某一所房屋属于甲、乙两人所有。在这一点上共有与其他财产所有权形态不同:它的主体是多数人，而不是单一主体。第二，共有的客体也是特定的独立物。共有物在共有关系存续期间，不能分割为各个部分由各个共有人分别享有所有权;而是由各个共有人共同享有其所有权，各个共有人的权利及于共有物的全部。第三，共有人对共有物或者按照各自的份额或者平等地享有权利。但是，共有人对于自己权利的行使，并不是完全独立的:在许多情况下要体现全体共有人的意志，要受其他共有人的利益的制约。共有和公有是两个不同的概念。共有财产的主体是两个或两个以上的共有人，各个共有人依法律的规定或约定享有所有权，他们是共有财产的共同所有人。而公有则不同，公有财产的主体是单一的。在我们国家，国家所有的财产和集体所有的财产，都是社会主义公有财产。国家财产所有权的主体是国家，只有国家才能代表全体人民享有国家财产所有权，任何一个公民、法人都没有这种权利。集体组织财产所有权的主体是集体组织，只有集体组织才享有集体组织财产所有权，集体组织的任何一个成员都不享有这种权利。共有不是一种独立种类的所有权，而是同种类或不同种类的所有权间的联合。例如，全民所有制组织、集体组织、公民之间以及他们相互之间，进行各种协作，如联营，都会产生共有关系。民法通则确认了两种共有形式，即按份共有和共同共有。共有关系适用于非常广泛的领域，对促进专业化协作的发展、充分发挥物的效用以及便利人们的生活具有重要的作用。共有财产关系的产生。大致有两种原因:一是基于法律直接规定产生的，如婚姻法规定若当事人无特别约定，则夫妻关系存续期间所得的财产归夫妻共有;二是依合同约定产生的，如三人共同出资购买一辆汽车，以合同约定各人享有的权利和承担的义务。二、准共有准共有，是指两个或两个以上的人(公民或法人)共同享有所有权以外的财产权。一般地说，现代各国物权法中关于共有的规定，是专门对所有权的共有状态而言的。但在实际生活中，还存在着大量对所有权以外的财产权，如两个以上的人共同拥有他物权、知识产权、债权。因而各国物权法除规定了共有制度之外，大都设有所有权以外的财产权准共有的有关规定。所有权以外的财产权在形成准共有时，究竟应当适用按份共有还是共同共有的规定，应当视具体情况而定。如果是数人基于某种共同关系而共有一财产权时，应准用共同共有的有关规定，其他则应准用按份共有的有关规定。准共有的标的只限于所有权以外的财产权，人身权(包括人格权、身份权)不可以作为准共有的标的。第二节按份共有一、按份共有的概念与性质按份共有，亦称分别共有，是指两个或两个以上的人对同一项财产按照份额享有所有权。按份共有是最常见的共有关系:它可以发生在公民之间、法人之间，也可以发生在公民和法人之间。按份共有是共有的一种，具有与共同共有不同的法律特征:第一，各个共有人对于共有物按照份额享有所有权。各个共有人的份额，称为应有份。其数额在共有关系产生时，共有人就应当将之明确。例如农民甲与乙为农地用水共同出资建一个水井，两人按出资比例确定其应有份额。如果各个共有人的份额不明确，则推定其为均等。第二，各个共有人按照各自的份额对共有物分享权利、分担义务。各个共有人的应有份是多少，就依该份额享有相应的权利和分担相应的义务。由此可见，按份共有并不是把共有物分为若干份，各共有人各享有一个所有权;而是共有人对共有物按各自的份额享有权利和承担义务。第三，各个共有人虽然拥有一定的份额，但共有人的权利并不仅限于共有物的某一部分上，而是及于共有物的全部。根据民法通则和物权法的规定，按份共有的性质就是共有人按各自的份额对共有物共享所有权。这种份额，确定了各共有人对共有物享有权利和承担义务的范围，任何共有人都不能超出这个范围行使权利和承担义务。各共有人的应有份额是所有权的量的一部分，其分量虽不及单独所有权那样大，但其行使不得不受其他共有人应有份额的限制，与单独所有权具有同样的效力。所以，关于处分方法、交付或登记、保护方式等，均应适用所有权的有关规定。二、按份共有的内部关系 (一)共有物的占有、使用、收益各共有人依其份额对共有物进行占有、使用、收益，这种权利的行使及于共有物的全部。例如甲、乙、丙三人共有一匹马，则该三人都得使用该马，并不是说甲有马头，乙有马腰，丙有马尾。但各共有人在行使占有、使用、收益权时，应当按其份额进行。例如在上例中，如果甲、乙、丙三人应有部分的比例为5:3:2，则对马的使用、收益应为甲5日、乙3日、丙2日。根据共有物的性质，全体共有人不能同时对共有物进行占有、使用、收益时，例如一匹马不能三个人同时骑乘，这时共有人应如何行使权利,有的学者认为在不妨碍其他共有人权益的前提下，不论其他共有人的意思如何，可以在其应有份额的范围内，对共有物进行占有、使用、收益。但是，这种做法易于引起共有人之间的纷争。最佳的方案还是应由共有人对占有、使用、收益的方法进行协商，并按协商一致的方法处理;在意见不一致时，按照拥有共有份额一半以上的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益。各共有人应当在其份额的范围内行使权利和承担义务;否则，就是对其他共有人合法权益的侵害，其他共有人可要求侵害人承担民事责任。 (二)共有物的处分在按份共有中，共有人对共有物的处分包括两种:一是对其享有的份额的处分;二是对整个共有物的处分。按份共有人有权处分其份额。由于共有人的份额都是抽象的，而不是具体的;因此，共有人对其份额只能进行法律上的处分，即将其份额分出或转让。所谓分出，是指共有人将自己存于共有物的份额分割出去。所谓转让，是指共有人将自己的份额转让给他人。由于各共有人的份额是所有权量的一部分，具有所有权的效力;所以共有人对其份额可以转让，而不必征得其他共有人的同意。但是，如果共有人之间在合同中对共有份额的分出和转让进行了限制，这时应认为共有人自愿接受了对于分出和转让其份额的权利的限制。如果共有人无合同约定的或法律规定的正当理由要求分出或转让其份额时，会构成对其他共有人的违约行为，要承担一定的责任。由于共有关系一般是建立在共有人的相互信任的基础上的。为了防止某一共有人转让其份额时，接受转让的人是为其他共有人所不了解或所不信任的，从而给其他共有人带来损害，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。也就是说，在共有人转让其份额时(这里的转让应解释为出卖，赠与不应包括在内)，在价格等条件同等的情况下，其他共有人有优先于非共有人购买的权利。如果几个共有人都想购买这项份额，应由转让份额的共有人决定将其份额转让给哪一个共有人。应当指出的是，其他共有人的这种优先购买权，应当在一定期限内行使，以保护转让其份额的共有人的权益;否则，如果其他共有人无限期拖延是否购买的表示，共有人转让其份额的权利就无法得到实现。在法律上没有规定期限的情况下，可以确定一个合理期限，共有人及时告知其他共有人后，其他共有人在此期限内不作出是否购买的表示的，应认为其丧失优先购买权，共有人可以将其份额转让给非共有人。共有人在不损害社会利益和他人利益的条件下，可以抛弃其应有份额，这是共有人行使其处分权的一种表现。但是，国家机关和国有企业、事业单位不得抛弃其占有的国家财产，当然亦不得抛弃其在共有关系中的份额。在共有人抛弃其应有份额后，这些份额是否由其他共有人取得，学者间有不同的看法。持否定说的学者认为，应有份额仅仅是共有物所有权的量的部分，既不是他物权对所有权的限制，也不是应有份额相互之间的限制，共有人抛弃其份额，其他共有人的应有份额不会发生回复其原来的圆满状态的问题，因此，被抛弃的份额不能当然由其他共有人享有。持肯定说的学者认为，所有权具有弹力性，则应有份额亦应具有，一部分应有份额的消灭，其他的应有份额随之扩张。因而共有人抛弃其应有份额后，该份额应归属于其他共有人。立法例上有明确采肯定说的，如《日本民法典》第255条规定:“共有人之一人，抛弃其应有部分时，或无继承人而死亡时，其应有部分归属于其他共有人。”我国现行立法对此未做规定。本书认为，我国立法亦应采肯定说，即共有人抛弃其应有份额后，应由其他共有人取得。按份共有人的处分权还包括对共有物的处分，包括:事实上的处分，如改变物的形状、毁坏;法律上的处分，如将物转让(出卖、互易、赠与)他人，在物上为他人设定租赁使用权等债权或他物权。这种处分及于共有物的全部，涉及全体共有人的利益，因此，我国物权法规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人的同意。但是共有人之间另有约定的除外。某一共有人或某部分共有人未得到全体共有人或拥有共有份额一半以上的共有人的同意，擅自处分共有物的，对其他共有人构成侵权行为。如果是事实上的处分，如毁损共有物，对其他共有人应负侵权责任。如果是法律上的处分，对于其他共有人不产生法律效力。但对于第三人来说，该行为属于效力待定的行为。如果其他共有人事后追认了该行为，则该行为有效;如果其他共有人事后不追认该行为，则该行为无效。但是如果转让的共有物是动产，第三人在取得该动产时是出于善意，可按善意取得规则处理。在共有人擅自进行的法律处分行为得不到其他共有人追认时，其他共有人可要求其承担侵权的民事责任。 (三)共有物的管理及费用负担参考外国立法例并根据我国实践，除了共有人之间有特别约定外，对共有物的管理，应由全体共有人共同进行。但有两项例外:(1)保存行为。这是指保全共有物的物质上或权利上利益的行为，如共有物的修缮。由于这种行为是为了防止共有物及其权利遭受损害，只会给其他共有人带来利益，而且保存行为往往是比较急迫的行为，所以共有人可以单独进行。(2)改良行为。这是指在不改变共有物性质的前提下，对共有物进行的加工、修理等行为，以增加共有物的效用或价值。这种行为不像保存行为那样急迫，而且多少会改变共有物的现状，所以不能完全由共有人单独进行，但它又不如处分行为那样重大;所以改良行为不必经全体共有人的同意，只要拥有共有份额一半以上的共有人同意即可进行。共有物的管理费用，包括保存费用和改良费用以及其他费用如缴纳税款，应当由全体共有人按其份额比例分担。如果某一共有人支付上述费用超过其份额所应负担的部分，有权请求其他共有人按其份额偿还所应负担的部分。这种偿还请求权是一种债权:如果其他共有人不履行此项债务，应按债的一般规则处理。 (四)共有人之间的物上请求权按份共有人的应有份额除了受其他共有人的份额的限制外，其余的都与所有权相同。因此，共有人之间应相互尊重他人应有份额。如果其他共有人否认共有人的应有份额时，则共有人可以以该共有人为被告，提起确认其应有份额的诉讼。如果其他共有人妨害共有权行使的时候，共有人也可以行使物上请求权。三、按份共有的外部关系 (一)共有人对于第三人的权利按份共有人的份额虽然是所有权的量的部分，但其应有部分是及于共有物的全部而非限于局部。因此，各共有人对于外部的侵害，可以为共有人全体的利益独立行使物权请求权和债权请求权。例如，对于无权占有人可以请求返还原物，对于妨害共有物的行为可以请求排除妨碍，等等。 (二)共有人对于第三人的义务在共有人与第三人发生的民事法律关系中，共有人的义务如何承担,这应当依该义务的性质来确定。如果该义务是可分的，如偿还第三人对于共有物的修缮费，则各共有人应按其应有份额对第三人承担义务，第三人也只能请求各共有人依其份额承担义务。如果义务的性质是不可分的，共有人应负连带义务或承担连带责任。例如共有人甲与乙共同出资购买丙的汽车一辆，约定先交车后付款，丙交车后，甲与乙负连带交付车款的义务。再如共有人对于第三人的共同侵权行为，则共有人之间应对第三人负连带责任，如甲、乙共有的动物给他人造成损害，甲、乙应负连带赔偿责任。但在这种连带关系中，共有人中的一人或数人在代替其他共有人履行义务或承担责任后，有权请求其他共有人偿还其应当承担的部分。我国物权法规定，在对外关系上，共有人承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债务关系的除外;在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。四、共有物的分割按份共有因共有物的灭失、共有物归一人所有、共有人间的协议等原因而消灭。在按份共有消灭的大多数情况下，都要进行共有物的分割。共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割;没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。即共有物的分割可以有以下几种方式: (一)实物分割如果共有物为可分物，分割后无损于财产的价值，这时可以按各共有人的份额对实物进行分割，使各共有人分得其应有部分。 (二)变价分割共有物如为不可分物，即不能进行实物分割。如果实物分割会减损财产的价值，如一幅古画、一头牛，或者虽然共有物为可分物，但共有人都不愿取得共有物，可以把共有物予以出卖，各共有人依各自的份额取得共有物的价款。 (三)作价补偿如果共有人中有一人或者数人愿取得共有物，可以把共有物作价，除其应得部分外，按份额补偿其他共有人，从而取得全部共有物的所有权。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。第三节共同共有一、共同共有的概念和特征共同共有是指两个或两个以上的人基于共同关系，共同享有一物的所有权。其法律特征有:第一，共同共有根据共同关系产生，必须以共同关系的存在为前提。这种共同关系，或是由法律直接规定的如夫妻关系、家庭关系，或是由合同约定的如合伙合同。没有共同关系这个前提，共同共有就不会产生;而丧失这个前提，共同共有就会解体。第二，共同共有没有共有份额。共同共有是不确定份额的共有，只要共同共有关系存在，共有人就不能划分自己对财产的份额。只有在共同共有关系消灭而对共有财产进行分割时，才能确定各个共有人应得的份额。所以，在共同共有中，各个共有人的份额是一种潜在的份额。第三，共同共有的共有人平等地享有权利和承担义务。各个共有人对于共有物，平等地享有占有、使用、收益、处分权，并平等地承担义务。但是，在合伙关系中，依法律的规定或当事人的特别约定，合伙人可以按一定的份额享有表决权，也可以按照约定的比例分配利润。我国物权法还特别规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有的，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。二、共同共有的内外部关系共同共有人的权利，及于共有物的全部。对于共有物的占有、使用、收益、处分权的行使，应当得到全体共有人的同意。但是如果根据法律的规定或合同的约定，某个或某些共有人有权代表全体共有人管理共有财产时，则该共有人可以依法或依合同对共有财产进行管理。例如家庭共有财产的管理可以由家庭成员中推举出一人为之，而不必由全体家庭成员共同进行。处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。共同共有人在享有权利的同时，对于共有物的管理费用及其他费用的负担，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，共同共有人共同负担。因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权、承担债务。共同共有在共同关系存续中，各共有人不得请求分割共有物。同时，由于共同共有主要是因婚姻、血缘关系而形成的，共同共有人之间存在着更密切的关系，因此，共同共有人不能像按份共有人那样转让自己的份额(这种份额是潜在的)。共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割;没有约定或者约定不明确的，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。共同共有的消灭主要是因共同关系的终止而引起的，如婚姻关系终止引起夫妻共有财产关系的消灭;同时也可以因其他原因而消灭，如共有物灭失、转让给他人等。共有财产的分割，除了应当遵循前述按份共有的共有物分割原则外，还应遵守法律关于该共同共有关系的规定，如法定继承中分割共同继承的遗产，应按照法律规定的遗产分配原则进行。至于分割方法，共有人在不损害共有物价值的前提下，可以选择采取实物分割、变价分割、作价补偿等方法。三、共同共有的类型在我国实际生活中，常见的共同共有主要有以下几种: (一)夫妻共有财产婚姻法第17条规定:夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有„„夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。这是夫妻共同共有财产的法律依据。夫妻共同共有的财产，包括在婚姻关系存续期间各自的合法收入(如工资、奖金、稿酬)和共同劳动收入以及各自因继承或接受赠与取得的财产等。依照婚姻法第19条，夫妻双方经过协商，可以约定以其他方式确定夫妻间的财产归属。例如，约定在婚姻关系存续期间夫妻所得的财产归各自所有;或者约定某项或某几项取得的财产归取得一方所有，其他财产仍归夫妻双方共有。只要夫妻双方的这种约定不违反法律的禁止性规定，就应当依这种约定来确定夫妻间的财产归属。特别是在现代社会条件下，妇女广泛地参加工作和其他社会活动而取得收入，在财产上将会有更大的独立性。这样，夫妻以约定的方式确定夫妻间财产的归属将会更加普遍。夫妻的婚前财产，是夫妻各自所有的财产，不属于夫妻共有财产。但是婚前财产在婚后经过长期共同使用，财产已经在质和量上发生很大的变化，就应当根据具体情况，将财产的全部或部分视为夫妻共同财产。另外，对于婚前财产在婚后如果用共有财产进行重大修缮，通过修缮新增加的价值部分，应认定为夫妻共有财产。例如，夫妻居住的房屋是男方的婚前财产，在婚后又以共有财产做了重大修缮的，房屋价值的增加部分，应属于夫妻共有财产。夫妻双方对于夫妻共有财产，有平等地占有、使用、收益、处分的权利。尤其是对共有财产的处分，应当经过协商，取得一致意见后进行。夫妻一方在处分共有财产时，另一方明知其行为而不做否认表示的，视为同意，事后不得以自己未亲自参加处分为由而否认处分的法律后果。例如，出卖夫妻共有的房屋，一般应由夫妻双方在合同上签字或盖章，但民间习惯上往往是由夫妻中一人出面签订合同。另一方虽未签订合同，但知道买卖的事实并未表示异议，应当认为其默示同意。夫妻双方对共有财产的平等处分权，并不是说双方共有的任何一件物品都必须双方共同处分才有效，而是说对于那些价值较大或重要的物品必须经夫妻双方协商一致后处分才有效。 (二)家庭共有财产在我国，家庭关系不仅限于夫妻关系，还存在着父母子女、兄弟姐妹以及祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女等之间的关系。家庭共有财产就是家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共有财产是以维持家庭成员共同生活或生产为目的的财产。它的来源，主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入，家庭成员交给家庭的财产以及家庭成员共同积累、购置、受赠的财产。家庭共有财产属于家庭成员共同所有。但是，对于哪些家庭成员是财产的共有人，有两种不同的观点:一种观点认为，凡是共同生活的近亲属或其他成员，不论其是否对家庭共有财产的形成作出过贡献，都应当视为家庭共有财产的共有人。另一种观点认为，只有对家庭财产的形成有过贡献的家庭成员，才是家庭共有财产的共有人。按照这种观点，未成年子女不能享有家庭共有财产的共有权。至于子女成年以后，自己独立生活，并“分”得父母的部分财产，这是父母赠与的财产，而不是对家庭共有财产的分割。从我国固有民族习惯和现实家庭的社会职能来看，家庭共有财产一般是维持家庭共同生活所必需的;所以认为所有的家庭成员都是家庭共有财产的共有人，有利于稳定家庭关系，促进家庭的和睦团结。每个家庭成员对于家庭共有财产都享有平等的权利。对于家庭共有财产的占有、使用、收益、处分，应当由全体家庭成员协商一致进行，但法律另有规定的除外。例如家庭成员中的未成年人，尚无行为能力，其父母或家庭中的其他近亲属是其监护人，因而未成年人虽然也是家庭共有财产的共有人，但其共有权的行使要由他的父母或其他监护人代理。 (三)共同继承的财产这是指在继承开始以后，遗产分割以前，两个或两个以上的继承人对之享有继承权的遗产。在分割遗产时，共同继承人应当按照法律规定的原则确定各自的份额或按遗嘱的规定确定各自的份额。 (四)合伙财产合伙财产的共有状态是按份共有还是共同共有,对此有不同的观点:一种观点认为共同共有主要是夫妻共有财产和家庭共有财产;而另一种观点则认为除此之外还包括合伙财产。这主要是因为对于共同共有的特征的不同的认识。上述第一种观点主要是就夫妻共有财产和家庭共有财产来提出共同共有的一些基本特征，如“在共同共有财产中，财产不分份额”、“各共有人平等地享有权利和承担义务”，并依此将合伙财产排除于共同共有财产之外。实际上这样的理解是不准确的:第一，按份共有与共同共有的根本区别在于是否基于共同关系而产生，按份共有是数人分享一个所有权;而共同共有则是数人结合为一个共同关系，共享一个所有权。第二，按份共有人按应有部分对共有物的全部享有使用、收益权;而共同共有物的所有权属于共有人全体，不是按应有部分享有所有权，因而对于共有物全部，共同共有人并没有应有部分存在。第三，按份共有人有权处分其应有份额并请求分割共有物;而共同共有人则无份额可以处分，在其共同关系存续期间也不可请求分割共有物。就以上按份共有与共同共有的区别来看，合伙财产权是基于合伙关系而产生的，合伙人对合伙财产的份额是对抽象的合伙总资产而言的，是一种潜在的应有部分。在合伙关系存续期间，合伙人亦不能处分其份额、不能请求分割合伙财产。因此，合伙财产的性质应当为共同共有。这样，有利于维护合伙关系和合伙的主体地位，并可以充分保护债权人的利益。第十一章用益物权第一节用益物权的概念和特征一、用益物权的概念用益物权是对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。基于不同的历史文化传统与经济制度，各国民法上的用益物权类型多有不同，体现了较为突出的固有法特征。在我国现行民法与民法学理论中，主要有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。二、用益物权的特征与财产所有权、担保物权相比较，用益物权具有一些自己的独特的特征，表现在: 第一，用益物权以对标的物的使用、收益为其主要内容，并以对物的占有为前提。用益物权之“用益”，顾名思义，就是对物的使用、收益，以取得物的使用价值。在这一点上用益物权与担保物权不同，也由此决定了用益物权的设立，以对标的物的占有为要件。也就是说，必须将标的物的占有(直接占有)移转给用益物权人，由其在实体上支配标的物;否则，用益物权的目的就无法实现。例如，不移转对土地的占有，地上权人或永佃权人就根本不可能在土地上营造建筑物或进行耕作。可见，就对标的物的支配方式而言，用益物权是对标的物的有形支配，而且这种有形支配是作为对物的利用的前提而存在的。担保物权则不同，它的内容在于取得物的交换价值，因而可不必对物进行有形支配，而以无形支配为满足。当然，对于质权和留置权而言，也以对标的物的占有为必要;但这种占有是权利的保持和公示的方法，并不是对标的物利用的前提。第二，用益物权是他物权、限制物权和有期限物权。用益物权是在他人所有物上设定的物权，是非所有人根据法律的规定或当事人的约定，对他人所有物享有的使用、收益的权利。因而从其法律性质上讲，用益物权属于他物权。用益物权作为他物权，其客体是他人所有之物。它是所有人为了充分发挥物的效用，将所有权与其部分权能相分离，由用益物权人享有和行使对物的一定范围的使用、收益权能的结果。因此，用益物权是由所有权派生的权利。但是，用益物权的这种派生性并不影响用益物权作为一种独立的财产权的存在。用益物权一旦产生，其权利人就在设定的范围内独立地支配其标的物，进行使用和收益。用益物权人不仅可以排除一般的人对于其行使用益物权的干涉，而且用益物权人在其权利范围内可以依据用益物权直接对抗物的所有人对其权利的非法妨害。即使是作为用益物权形态的地役权，它们对需役地而言具有从属性，但这种从属性是从该权利与其主体或需役地的关联性而言的。这种从属性并不否认地役权自身具有的独立的支配范围和支配方式，不影响它们作为一种独立权利的存在。基于用益物权的他物权性质，用益物权还是限制物权和有期限物权。用益物权是一种限制物权，它只是在一定方面支配标的物的权利，没有完全的支配权。例如地上权、地役权只限于在特定的方面使用他人的土地;而不像所有权那样作为一种完全的权利，是一种在全面的关系上支配标的物的权利。另外，用益物权的限制物权性质还有一层含义，就是用益物权是在他人之物上设定的权利，实际上是根据所有人的意志在所有权上设定的负担，起着限制所有权的作用。因此在权利的效力范围上，用益物权比所有权具有较优的效力。例如土地所有人在自己的土地上为他人设定了地上权，则地上权人要优于土地所有人使用土地。用益物权还是一种有期限物权，与所有权不同。所有权是没有一定存续期限而永久存续的物权。用益物权则有一定的期限，在其存续期限届满时用益物权即当然归于消灭。不过，用益物权的存续期限，其表现形式可以是一个确定的期限，如30年、50年;也可以是一个不定期的期限。此时的用益物权在符合一定的条件时，可以随时由当事人的行为使其终止。用益物权之所以附有一定的存续期限，是因为用益物权是在他人之物上设定的权利，起着限制所有权的作用。如果允许设定永久无期的用益物权，则所有权会处于一种有名无实的境地，有损所有权的本质。第三，用益物权是不动产物权。用益物权的标的物只限于不动产。在这一点上它与所有权和担保物权都不同:所有权和担保物权的标的物既包括动产，也包括不动产。不动产一般是指土地及其定着物(主要是房屋)。用益物权的标的物主要是土地，如地上权、永佃权、地役权等权利都是以土地为其标的物的。但典权、居住权等权利则主要是以房屋作为其标的物。用益物权作为不动产物权，由于不动产在财产体系中的重要地位，使得用益物权成为一类重要的财产权利。而由于不动产作为权利客体本身所具有的特殊性，法律对用益物权的确认和保护，在权利的效力范围、行使方式及限制、权利的变动程度等方面的法律思想、法律技术及具体规范都是不同于动产物权的。第四，用益物权主要是以民法为依据，但也有以特别法为依据的。典型的用益物权是民法上的用益物权，如各国立法例上的地上权、永佃权、典权、用益权、居住权、地役权。这些用益物权不仅地位较为重要，而且其适用范围也较为广泛。但土地法、自然资源法等特别法上也有一些用益物权形式，如采矿权、狩猎权。这些用益物权在主体、客体或效力范围等方面都具有一定的特殊性。所以在法律适用上应当首先适用特别法，只有在特别法无规定时，才适用民法。由于用益物权的物权性质，因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照物权法的规定获得相应补偿。第二节土地承包经营权一、土地承包经营权的概念和特征土地承包经营权(以下简称为“承包经营权”)是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。民法通则规定了公民、集体的承包经营权受法律保护(第80条第2款、第81条第3款)。承包经营权就是承包人(个人或单位)因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。其特征在于: 第一，承包经营权是存在于集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。这就是说，承包经营权的标的，是集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，而不是其他财产。有的集体组织，按承包人承包土地的数量，作价或不作价地分给承包人部分耕畜、农具或其他生产资料，这是附属于承包经营权的权利。农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营的，由发包人与承包人订立承包合同，约定双方的权利和义务。而农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，根据土地管理法第15条第2款的规定，必须经村民会议2,3以上成员或者2,3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。第二，承包经营权是承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。承包人对于承包土地等生产资料有权独立进行占有、使用、收益，进行生产经营活动，并排除包括集体组织在内的任何组织或个人的非法干涉。这里应当指出的是。承包人并不取得承包土地或其他生产资料的全部收益的所有权，而是要依约定数额(承包合同)将一部分收益交付与发包人，其余的收益归承包人所有。所谓”承包”，其意义主要在此。由于土地这一生产资料的特殊法律地位，承包人对之并无处分权。第三，承包经营权是为种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用收益集体所有或国家所有的土地等生产资料的权利。这里的种植，不仅是指种植粮食、棉花油料等作物，也包括树木、茶叶、蔬菜等。另外，在承包的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂水面经营林业、牧业、渔业等，都属承包经营权的范围。第四，承包经营权是有一定期限的权利。根据土地管理法第14条、第15条的规定，农民集体经济组织的成员承包本集体经济组织的土地，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，其期限为30年。在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议2,3以上成员或者2,3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。单位、个人承包经营国有土地，或者集体经济组织以外的单位、个人承包经营集体所有的土地，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，土地承包经营的期限由承包合同约定。该期限虽然由当事人在承包合同中加以约定，但应当根据从事承包经营事业的具体情况，确定承包经营的期限。例如开发性的承包经营(如开荒造林)，由于生产周期较长，需要多年的投资，期限可以长些。这既有利于土地的开发利用，也可以避免承包期限过长不利于对土地所有权的保护。从以上承包经营权具备的这些特征可以看出，承包经营权虽然产生于承包合同，但不限于承包人与集体组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，并且也是传统民法的物权种类所不能包括的新型物权。二、土地承包经营权的取得土地承包经营权的取得，有基于民事行为的，也有非基于民事行为的，以下予以分别说明: 1(基于民事行为取得承包经营权的，包括创设取得和移转取得两种情况: (1)土地承包经营权的创设取得，主要是指承包人与发包人通过订立承包经营合同而取得承包经营权，分为家庭承包与以招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包。通过这两种方式承包的，都应当签订承包合同，承包合同自成立之日起生效，承包方于合同生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。 (2)土地承包经营权的移转取得，是指在土地承包经营权的流转过程中，受让人通过转包、互换、转让等方式，依法从承包人手中取得土地承包经营权。我国物权法规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。 2(非基于民事行为而取得承包经营权。在这里主要是继承问题。继承法第3条规定的遗产范围中没有规定承包经营权，因此在我国民法学界对于承包经营权能否继承有不同的看法。农村土地承包法认可承包人应得的承包收益的继承，而有限地认可土地承包经营权的继承:(1)以家庭承包方式取得的林地承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包;(2)以招标、拍卖、公开协商等方式设立的承包经营权，承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。三、承包人的权利和义务 1(承包人的权利。在农村土地承包经营法律关系中，承包人享有以下权利: (1)占有承包的土地以及森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的，承包人有权从集体组织取得一定数量、质量、位置的土地以及森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，这是承包人进行生产经营活动的前提。 (2)使用承包的土地或其他生产资料，独立进行生产经营活动。 (3)收取承包土地或其他生产资料的收益，并取得依约定数额向发包人支付收益后所余收益的所有权。公民个人的承包收益，可以继承。 (4)转让承包经营权，这是承包人对其承包权的处分，一般是承包人无劳动力或转营他业而将承包的土地转包。转让承包经营权的收益应归承包人所有。 (5)承包人承包土地以后，仍有权按集体组织规定的制度使用集体组织所有的农林设施，如灌溉设施、农机具等。 (6)承包地被征收的，土地承包经营权人有权依法获得相应补偿。 2(承包人的义务。 (1)妥善使用承包的土地以及森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面。这不仅要求承包人不得在承包土地上盖房、建窑、建坟，不准进行掠夺性经营;而且还要求承包人根据土地的条件，合理使用，保存、改良土地，提高地力。 (2)承包人应依承包合同规定的数额向集体组织交付承包土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的收益。 (3)承包人应独立承担风险。承包人承包土地以后，独立进行生产经营活动，除了发生不可抗力承包人承担的交付约定数额的承包收益的义务可以减免外，对于在生产经营中的其他各种风险概由承包人自己承担。 (4)承包人应当接受集体组织对于其生产经营活动的合法监督、干涉。如承包人连续两年弃耕抛荒的，发包人有权终止承包合同，收回发包的耕地。四、发包人的权利和义务发包人的权利和义务基本上是与承包人的权利和义务相对应的，故只简单列举，不再赘述。发包人的权利，主要是向承包人收取依承包合同规定数额的承包收益，对承包人的生产经营活动进行监督。发包人的义务，在于交付土地以及森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面给承包人，提供集体组织的农林设施给承包人使用，不得随意干涉承包人的生产经营活动。发包人在承包期内不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。发包人在承包期内不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。第三节建设用地使用权一、建设用地使用权的概念和特征建设用地使用权是因建筑物或其他工作物而使用国家所有的土地的权利。在我国现行的法律概念体系中，没有使用地上权这一概念。建设用地使用权具有以下的特征: 第一，建设用地使用权是存在于国家所有的土地之上的物权。建设用地使用权的标的仅以土地为限;而且由于我国城市土地属于国家所有，农村和城郊土地，除法律规定属于国家所有以外，属于集体所有。所以，建设用地使用权只能存在于国家或集体所有的土地上。第二，建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。这里的建筑物或其他工作物是指在土地上下建筑的房屋及其他设施，如桥梁、沟渠、铜像、纪念碑、地窑，建设用地使用权即以保存此等建筑物或工作物为目的。第三，建设用地使用权是使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权虽以保存建筑物或其他工作物为目的，但其主要内容在于使用国家所有的土地。因此，上述建筑物或其他工作物的有无与建设用地使用权的存续无关。也就是说，有了地上的建筑物或其他工作物后，固然可以设定建设用地使用权;没有地上建筑物或其他工作物的存在，也无妨于建设用地使用权的设立;即使地上建筑物或其他工作物灭失，建设用地使用权也不消灭，建设用地使用权人仍有依原来的使用目的而使用土地的权利。由于人类文明的进步、科学与建筑技术的发展，土地的利用已不再限于地面，而是向空中和地下扩展，由平面而趋向立体化。在这种情况下，理论上有主张采纳空间权制度，以促进并规范对空间的有效利用。所谓空间权或称空间利用权，是指对地上或者地下空间依法进行利用，并排除他人干涉的权利。但是，在建设用地使用权制度中，建设用地使用权人对于土地的利用，并不以地面为限，而包括土地上下之空间。因而土地所有人亦可依据建设用地使用权制度，就地面上下空间的一定范围为他人设定建设用地使用权。建设用地使用权人也可以在自己的建设用地使用权之上设定次建设用地使用权。所以，建设用地使用权制度应当能够满足土地的立体化与多层次利用的需要。我国物权法规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。二、建设用地使用权的产生和期限 (一)建设用地使用权的产生建设用地使用权的产生，如果从建设用地使用权人的角度来考察，就是建设用地使用权的取得。建设用地使用权作为一种不动产物权，则不动产物权的一般取得原因(如继承)，自然也适用于建设用地使用权。在此只叙述建设用地使用权取得的几项特殊原因。根据承载建设用地使用权的土地法律属性，可将建设用地使用权的取得分为两大类:在国家所有的土地上设立的建设用地使用权和在集体所有的土地上设立的建设用地使用权。 1(在国家所有的土地上设立的建设用地使用权，它的产生方式包括: (1)划拨方式。土地划拨，是土地使用人只需按照一定程序提出申请，经主管机关批准即可取得土地使用权，而不必向土地所有人支付租金及其他费用。我国物权法规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条规定:“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”根据土地管理法的有关规定，可以通过划拨方式取得的建设用地包括:国家机关用地和军事用地;城市基础设施用地和公益事业用地;国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;法律、行政法规规定的其他用地。上述以划拨方式取得建设用地，须经县级以上地方人民政府依法批准。 (2)出让方式。建设用地使用权出让是国家以土地所有人身份将建设用地使用权在一定期限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付建设用地使用权出让金的行为。土地使用者通过这种出让建设用地使用权的行为即取得建设用地使用权。建设用地使用权出让有三种形式:协议、招标和拍卖。协议是由市、县人民政府土地管理部门(代表国家作为出让方)，与土地使用人按照平等、自愿、有偿的原则协商一致后，签订建设用地使用权出让合同。招标和拍卖，应当先由市、县土地管理部门发出招标、拍卖公告，通过招标、拍卖程序，签订建设用地使用权出让合同。根据我国物权法的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取拍卖、招标等公开竞价的方式出让。采取拍卖、招标、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。设立建设用地使用权，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:?当事人的名称和住所;?土地界址、面积等;?建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;?土地用途; ?使用期限;?出让金等费用及其支付方式;?解决争议的方法。 (3)流转方式。建设用地使用权流转，是指土地使用人将建设用地使用权再转移的行为，如转让、互换、出资、赠与等。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。基于土地使用权流转的法律事实，新建设用地使用权人即取得原建设用地使用权人的建设用地使用权。 2(在集体所有的土地上设立的建设用地使用权，根据我国物权法的规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。 (1)乡(镇)村公益用地使用权。农村集体经济组织或者由农村集体经济组织依法设立的公益组织，在经过依法审批后，对用于本集体经济组织内部公益事业的非农业用地所享有的建设用地使用权。根据土地管理法和《土地管理法实施条例》的规定，乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡(镇)人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。 (2)乡(镇)村企业建设用地。农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业，或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。如果其中涉及占用农用地的，应当依照土地管理法的有关规定办理审批手续。 (二)建设用地使用权的期限我国法律、法规中对于土地使用权的期限，是分别不同种类的土地使用权进行规定。通过土地划拨及乡(镇)村建设用地程序取得的土地使用权，是无期限的。通过这种程序取得土地使用权的土地使用权人，除了法律规定的使土地使用权消灭的原因外，可以无期限地使用土地。通过建设用地使用权出让取得建设用地使用权的，根据《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，按照土地的不同用途，土地使用权出让的最高年限为:(1)居住用地70年;(2)工业用地50年;(3)教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;(4)商业、旅游、娱乐用地40年;(5)综合或者其他用地50年。每一块土地的实际使用年限，在最高年限内，由出让方和受让方双方商定。根据我国物权法的规定，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。合同的期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。三、建设用地使用权的内容建设用地使用权的内容就是地上权人享有的权利和承担的义务。 (一)建设用地使用权人的权利 1(占有和使用土地。建设用地使用权就是为保存建筑物或其他工作物而使用土地的权利，因此使用土地是土地使用权人的最主要权利。建设用地使用权人对土地的使用权，应当在设定建设用地使用权的行为所限定的范围内进行。例如，限定房屋的高度、限制房屋的用途，建设用地使用权人使用土地时不得超出该项范围。由于建设用地使用权为使用土地的物权，建设用地使用权人为实现其权利，自然以占有土地为前提;同时，建设用地使用权人也可以准用不动产相邻关系的规定。 2(权利处分。建设用地使用权人可以处分其权利。这主要有以下几种情形: (1)建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。既然建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的，则其必须与建筑物共命运，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。但是，在设定建设用地使用权时如果当事人对建设用地使用权的转让做了限制，则建设用地使用权人不得转让其建设用地使用权。 (2)抵押。建设用地使用权可以为抵押权的标的物，此时，其地上的建筑或其他工作物也随之抵押。另外，当地上的建筑物或其他工作物抵押时，其使用范围内的建设用地使用权也随之抵押。 (3)出租。建设用地使用权人可以作为出租人将建设用地使用权连同地上的建筑物或其他工作物租赁给他人使用并收取租金。在建设用地使用权出租后，建设用地使用权人(出租人)仍须向土地所有人履行义务。但是，通过土地划拨取得的建设用地使用权，只有在下列几种情况下，才可以转让、抵押、出租:?土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;?领有国有土地使用证;?具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;?签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。在其他情况下，通过划拨土地取得的建设用地使用权不得转让、出租、抵押。 3(附属行为。建设用地使用权人可以在其地基范围内进行非保存建筑物或其他工作物的附属行为，如修筑围墙、种植花木、养殖等。 4(取得地上建筑物或其他工作物的补偿。建设用地使用权人在土地上建造的建筑物或其他工作物以及其他附着物，其所有权应当属于建设用地使用权人。立法例上有认定建设用地使用权人对于建筑物或其他工作物有取回权。但取回难免会使物受到毁损，而且即使取回后恢复土地的原状，也往往对土地不利，从社会的利益上看是有害的。因此，立法例上又往往确认土地所有人对建筑物或其他工作物以购买权补救之，即土地所有人以时价购买地上的建筑物或其他工作物时，地上权人不得拒绝。这种购买权是否行使，由土地所有人决定，建设用地使用权人不得勉强;而且该项购买权一旦行使，建设用地使用权人即不得再行使其取回权。我国物权法规定，建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照法律规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的土地出让金。另一方面，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定;没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。 (二)建设用地使用权人的义务 1(建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。 2(建设用地使用权人在建设用地使用权消灭时，应当将士地返还给所有权人，原则上应恢复土地的原状。因此，如果建设用地使用权人以取回地上建筑物或其他工作物及附着物为恢复原状的手段时，则取回不但是建设用地使用权人的权利，也是他的义务。 3(建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途;需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。第四节宅基地使用权一、宅基地使用权的概念和特征宅基地使用权指的是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅的权利。根据我国物权法的规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权具有如下特征: (1)宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的成员。城镇居民不得购置宅基地，除非其依法将户口迁入该集体经济组织。 (2)宅基地使用权的用途仅限于村民建造个人住宅。个人住宅包括住房以及与村民居住生活有关的附属设施，如厨房、院墙等。 (3)宅基地使用权实行严格的“一户一之宅”制。根据土地管理法的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准，但如果涉及占用农用地的，应依照土地管理法的有关规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。二、宅基地使用权的内容宅基地使用权人对宅基地享有如下权利，并承担一定的义务: (1)占有和使用宅基地。宅基地使用权人有权占有宅基地，并在宅基地上建造个人住宅以及与居住生活相关的附属设施。 (2)收益和处分。宅基地使用权人有权获得因使用宅基地而产生的收益，如在宅基地空闲处种植果树等经济作物而产生的收益。同时，宅基地使用权人有权依法转让房屋所有权，则该房屋占用范围内的宅基地使用权一并转让。 (3)宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对没有宅基地的村民，应当重新分配宅基地。 (4)宅基地使用权人出卖、出租住房后，再申请宅基地的，土地管理部门将不再批准。并且，宅基地使用权的受让人只限于本集体经济组织的成员。第五节地役权一、地役权的概念和特征地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。其特征在于: 第一，地役权是使用他人土地的权利。地役权的客体是土地，并以该土地属于他人所有或使用为要素。由于地役权的内容在于以此土地供彼土地之役，因而地役权的成立，必须有两块土地的存在:其一是为其便利而使用他人土地之地，称需役地;其二是为该土地便利而供其使用的土地，称供役地。由于地役权不限于需役地所有人与供役地所有人的关系，供役地的承包经营权人、地上权人、典权人、采矿权人、承租人也应当受地役权的约束，自属当然之理。第二，地役权是为自己土地的便利的权利。使用供役地的目的，乃是为了需役地的便利;否则，如果供役地不能提供需役地的便利，就不必设定地役权。其所供便利，不是为需役地承受，而是为特定人享受时，也不是地役权问题，而是人役权问题。至于所谓“便利”，泛指开发、利用需役地的各种需要。其内容只要不违反法律的强制性规定，不违背社会公共利益，可以由当事人根据实际情况约定。就一般情况而论，其内容无非是以下几类:(1)以供役地供使用，如通行地役权。(2)以供役地供收益，如用水地役权。(3)避免相邻关系的任意性规范的适用。一般说来，相邻关系规定的是土地所有人间的最主要、最基本的关系，因而也就多是从土地所有人的义务方面加以规定，多属强制性规范。但相邻关系也不乏任意性的规定，当事人可以以特别约定加以改变或排除其适用。例如，相邻关系有土地或房屋所有人不得设置管、槽或其他装置使房屋雨水直接注泻于邻人的土地或建筑物上，因此土地所有人或使用人即负有不得安装此等装置的义务。如果邻人豁免这一义务，则土地或房屋所有人就可以设定一个向邻地或邻地建筑物上直接注泻雨水的地役权。(4)禁止供役地为某种使用，如禁止在邻地建高楼，以免妨碍眺望。第三，地役权具有从属性和不可分性。地役权的成立必须是需役地与供役地同时存在，因此在法律属性上地役权与其他物权不同。地役权虽然是一种独立的权利，并非需役地所有权或使用权的扩张，但它仍应当与需役地的所有权或使用权共命运。这就是地役权的从属性。它主要体现在两个方面:(1)地役权必须与需役地所有权或使用权一同转移，不能与需役地分离而让与，即需役地所有人或使用人不得自己保留需役地所有权或使用权，而单将地役权让与他人，不得自己保留地役权而将需役地所有权或使用权让与他人，也不得以需役地所有权或使用权与地役权分别让与两个人。(2)地役权不得与需役地分离而为其他权利的标的。如果在需役地上设定其他权利，则地役权亦包括在内。例如，在需役地上设定地上权，则地上权人也得行使地役权，不能单独将地役权作为其他权利的标的，如单以地役权抵押、出租。地役权的不可分性，是指地役权为不可分的权利，即地役权不得被分割为两个以上的权利。也不得使其一部分消灭。在需役地分割时，地役权在分割后的地块的利益仍然存续。例如，甲地在乙地有通行地役权，后来甲地分割为丙、丁两地，则丙、丁两地的所有人或使用人仍得各自从乙地通行。但如果需役地的地役权的行使，依其性质只关于需役地一部分的，则分割后地役权仅就需役地的该部分存续。例如，甲地南部的住宅与乙地毗连，在乙地上设有不得建高层建筑的地役权，后来甲地南部分割给丙，北部给丁，那么该项地役权仅能为丙地存续而与丁无关。在供役地分割时，地役权仍就分割后的各地块存续。例如，甲地在乙地上设有排水地役权，以后乙地分为丙、丁两块地，甲地仍得对丙、丁两块地行使地役权。但依地役权的性质，其行使只关系供役地一部分的，则地役权仅对该部分存续。例如，甲地在乙地有汲水地役权，以后乙地分割为丙、丁两地，只有丁地有水井时，则甲地的地役权只存在于丁地。二、地役权的取得地役权的取得，有基于民事行为的，也有基于民事行为以外的原因的，以下予以分别说明: (1)基于民事行为而取得地役权的，大都是根据设定地役权的合同，即双方通过书面合同的方式设定地役权。设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。另外，也有用遗嘱等单独行为而设定地役权的。地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。 (2)地役权也可以基于让与而取得。但是由于地役权的从属性，地役权的让与应与需役地的让与共同为之，并亦应有书面合同。 (3)基于民事行为以外的原因取得地役权的，主要是继承。需役地权利人死亡时，需役地的权利既然由继承人继承，则其地役权亦当然由其继承人继承;但该通过继承取得的地役权，非经登记，不得处分。三、地役权的内容 1(地役权人的权利 (1)土地使用。地役权是为自己土地的便利而使用他人土地的权利，在地役权的目的范围内使用供役地，自然是地役权人的最主要的权利。地役权的目的范围应当依设定地役权的行为所限定的目的范围确定。地役权人在目的范围内对供役地的使用，不必是独占性的使用;除了可以与供役地人共同使用外，只要不是性质不相容，同一供役地上，还可设定数个地役权，依其情形同时使用。例如，一是通行地役，一是眺望地役，可以依次使用。 (2)为附属行为。地役权人为行使其权利，在供役地内可以为必要的附属行为，如汲水地役权，可以在供役地上通行;通行地役权，可以开辟道路。 2(地役权人的义务 (1)地役权人对供役地的使用应当选择损害最小的地点及方法为之。这样使得通过地役权增加需役地价值的同时，不至于过分损害供役地的效用。我国物权法规定，地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽可能减少对供役地权利人物权的限制。另外，地役权人因其行使地役权的行为对供役地造成变动、损害的，应当在事后恢复原状并补偿损害。 (2)地役权人对于为行使地役权而在供役地修建的设施，如电线、管道、道路，应当注意维修，以免供役地人因其设施损坏而受到损害。另外，地役权人对于上述设施，在不妨碍其地役权行使的限度内，应当允许供役地人使用这些设置。四、地役权的消灭地役权是一种不动产物权，则不动产物权的一般消灭原因，当然适用于地役权。以下叙述的是地役权消灭的几项特殊原因: (1)土地灭失。土地灭失是任何以土地为标的的物权消灭的原因，但地役权不但因为作为其标的物的土地(供役地)灭失时消灭，而且地役权也因需役地的灭失而消灭。 (2)目的事实不能。设定地役权的目的事实上不能实现，即供役地事实上不能再供需役地便利时，地役权消灭。例如，汲水地役权因供役地水源枯竭而消灭。 (3)供役地权利人解除地役权关系。在下列两种情形下，地役权因供役地权利人解除地役权关系而消灭:第一，地役权人违反法律规定或者合同约定，滥用地役权;第二，有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。 (4)抛弃。地役权人如将其地役权抛弃，供役地则因之恢复其无负担的状态，地役权归于消灭;但如果是有偿的地役权，地役权人抛弃地役权后，仍应支付地役权全部期间的租金。 (5)存续期间的届满或其他预定事由的发生。地役权如有存续期间，因期间的届满而消灭。其设定行为附有解除条件的，因条件的成就，地役权消灭。根据物权法的规定，已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。第十二章担保物权第一节担保物权概述一、担保物权的概念担保物权，是与用益物权相对应的他物权，指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。随着我国社会主义市场经济的发展，以债的形式发生的公民、法人之间的经济联系日益频繁;保障债尤其是合同之债的履行，对于维护社会主义商品流通秩序，保护公民、法人的合法权益，至关重要。一般来说，债务人对于自己负担的债务，应当以其全部财产负履行义务，也即债务人的全部财产为其债务的总担保。在债务不履行时，债权人得请求人民法院依法定程序变卖债务人的财产，以其价金清偿债权。债权不具有排他性，因而对于同一债务人，不妨有同一内容或不同内容的数个债权并存。对于同一债务人，可能发生负债超过其财产总额的情况;而一切债权都处于平等地位，其间并不发生顺位(次序)的问题。同一债务人的数个债权人，对债务人的财产都平等享有权利:如果债务人的财产不足以清偿总债权时，就要依各债权人的债权额按比例分配，债权人的债权就可能得不到完全清偿。这是一方面。另一方面，债权也不具有追及性，在债务人让与财产于他人时，该部分财产即失去担保的性质，因而可能发生债务人以让与财产的行为而致损害于债权人的结果。可见，即使债务人现实有充分的财产负担债务，但债务人可随时增加债务额;又可随时让与财产于他人，债权人仍有债权得不到清偿的危险。债权人为避免这种危险，乃依靠特别担保方法保障债权。这种特别担保方法有人的担保、物上担保、金钱担保三种。对人担保就是保证，金钱担保指的是定金。物上担保，即以债务人或第三人的特定财产供履行债务的担保，不论债务人是否负担其他债务，也不论债务人是否将此担保物让与他人，债权人对此担保物得优先直接行使其权利，以之供债权清偿。这即是担保物权。二、担保物权的特征担保物权是传统民法上典型的物权形式。在我国社会主义经济条件下，担保物权制度的目的就是维护社会主义经济秩序和保护当事人的合法权益。担保物权是以确保债务履行为目的，在债务人或第三人所有的特定财产上设定的一种物权。其特征在于: 第一，担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立，是为了保证主债债务的履行，使得债权人对于担保财产享有优先受偿权，所以它是对主债权效力的加强和补充。我国物权法规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。第二，担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。担保物权的标的物，必须是特定物(抵押物可以为不动产、动产，质权、留置权则为动产)，否则就无从由其价值中优先受清偿。这里的特定，应解释为在担保物权的实行之时是特定的。所以，于将来实行之时为特定的标的物上设定担保物权仍然有效，如以流动仓库中的货物为质权标的物。第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。第三，担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种，与一般物权具有同一性质。所不同的是，一般物权以对标的物实体的占有、使用、收益、处分为目的;而担保物权则以标的物的价值确保债权的清偿为目的，以就标的物取得一定的价值为内容。担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。第四，担保物权具有从属性和不可分性。所谓从属性，是指担保物权以主债的成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。例如，抵押权人就债权的处分必须及于抵押权，抵押权人不得将抵押权让与他人而自己保留债权;也不得将债权让与他人而自己保留抵押权;更不得将债权与抵押权分别让与两人。所谓担保物权的不可分性，是指担保物权所担保的债权的债权人得就担保物的全部行使其权利。这体现在:债权一部分消灭，如清偿、让与，债权人仍就未清偿债权部分对担保物全部行使权利;担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部;分期履行的债权，已届履行期的部分未履行时，债权人就全部担保物有优先受偿权。担保物权设定后，担保物价格上涨，债务人就无权要求减少担保物;反之，担保物价格下跌，债务人也无提供补充担保的义务。被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形的，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。第二节抵押权一、抵押权的概念抵押权是对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产及其他财产，优先清偿其债权的权利。抵押权是担保物权。抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人。因此抵押权是一种物权，但其目的在于担保债的履行，而不在于对物的使用和收益。抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产及其他财产。抵押物主要是不动产，也可以是动产。抵押权是就债务人或第三人提供的抵押物上设定的，要债权人(抵押权人)与债务人或第三人就抵押物设定抵押权进行约定。在这一点上，它与依法律规定当然地产生的留置权有所不同。抵押权不移转标的物占有。抵押权的成立不以对标的物的占有为要件。抵押人不必将抵押物的占有移转给债权人(抵押权人)，而由自己继续对抵押物进行使用、收益、处分，发挥物的效用。抵押权是就抵押物优先受偿的权利。抵押权人在债务人不履行债务时，有权依法律以抵押物折价或从抵押物的变卖价金中优先得到清偿:抵押权人得排除无抵押权的债权人就抵押物优先受偿;次序在先的抵押权人比次序在后的抵押权人优先受偿。二、抵押权的设立抵押权依抵押行为而设立。抵押行为是当事人(主债权人和主债务人或第三人)以意思表示设定抵押权的双方民事行为，其具体表现形式为抵押合同。根据我国物权法的规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 (一)抵押合同的内容当事人签订的抵押合同一般应当包括以下内容: (1)被担保的主债权的种类和数额。 (2)债务人履行债务的期限。 (3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属。 (4)抵押担保的范围。抵押权所担保的范围包括原债权及利息、抵押权实现费用、违约金和损害赔偿金。对于抵押担保的范围，当事人可以有特别约定。 (5)当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上述内容时，当事人可以补正。对抵押合同的补正，亦必须符合法律要求的登记或其他形式要件方为有效。但是，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或依法推定的，抵押不成立。当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。抵押合同中有上述约定内容的无效，但该内容的无效不影响抵押合同其他部分的效力。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，该抵押应为有效。另外，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共同共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债权人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给了该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求法院撤销该抵押行为。 (二)抵押登记由于抵押权的设立，其法律效果不仅直接涉及抵押人和抵押权人，而且还及于抵押人的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人。因此，法律对抵押权的设立，要求具备严格的形式要件: 1(必须办理抵押物登记的财产。根据物权法的规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力: (1)建筑物和其他土地附着物; (2)建设用地使用权; (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权; (4)正在建造的建筑物。上述登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。当事人在同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。 2(自愿办理抵押物登记的财产。当事人以上述之外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记。抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记，不得对抗善意第三人。这一类的抵押物种类包括: (1)生产设备、原材料、半成品、产品; (2)交通工具; (3)正在建造的船舶、航空器; (4)企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品和产品等动产抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权亦自抵押合同生效时发生效力;未经登记，不得对抗善意第三人。但是，办理登记，仍不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。当事人办理抵押物登记，应当向登记部门提交主合同和抵押合同以及抵押物所有权或使用权证书等文件或其复印件。登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。 (三)抵押权的标的抵押权的标的，习惯上称为抵押物。它是指债务人或第三人提供担保的财产。下列财产可以作为抵押物: (1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物。以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，该抵押应为有效。以法定程序确定为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。另外，以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。但在此种情况下当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 (2)机器、交通运输工具和其他财产。 (3)建设用地使用权。 (4)正在建造的建筑物、船舶、航空器，。 (5)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。 (6)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。例如，当事人以农作物进行抵押。此时需注意的是，当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。对于上述财产，抵押人既可以将其中的一项财产单独抵押，也可以将几项财产一并抵押。在将几项财产一并抵押时，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现在的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押、债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。此种抵押的抵押财产自下列情形之一发生时确定:(1)债务履行期届满，债权未实现;(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;(3)当事人约定的实现抵押权的情形;(4)严重影响债权实现的其他情形。但这种抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。抵押权所担保的债权超出其抵押物的价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。根据法律规定，下列财产不得抵押: (1)土地所有权; (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外; (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施; (4)所有权、使用权不明或有争议的财产; (5)依法被查封、扣押、监管的财产; (6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 (四)抵押权的范围 1(抵押权所担保的债权的范围。抵押权所担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权;主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于抵押权设定时约定的价值的，应当按抵押物实现的价值进行清偿;不足清偿的剩余部分由债务人清偿。在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿。 2(抵押物的范围。抵押权的效力及于抵押物的全部。主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息和法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。孳息应当先充抵收取孳息的费用。三、抵押权当事人的权利 (一)抵押人的权利抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物的使用、收益和处分权。但是，抵押人在行使上述权利时，必然要受到已设定的抵押权的一定影响: 1(虽然抵押人在一般情况下仍然收取抵押物的孳息;但债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起。抵押权人有权收取由抵押物分离的自然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。自扣押之日起抵押权人收取的自然孳息和法定孳息，按照收取孳息的费用、主债权的利息、主债权的顺序清偿。 2(抵押人的处分权。由于事实上的处分往往会改变抵押物的物质形态，会涉及抵押权人的利益;因此，除了对抵押物进行有益的保存、改良行为外，抵押人一般不得对抵押物进行事实上的处分。而法律上的处分由于抵押权具有优先的性质，这种处分一般不会影响抵押权人的利益;所以抵押人仍可行使其法律上的处分权。主要有: (1)仍可就抵押物为他人设定抵押权。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规则清偿:第一，抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;第二，抵押权已登记的先于未登记的受偿;第三，抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。 (2)仍可转让其抵押物。在抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 (3)仍可出租其抵押物。抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对抵押物的受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物给承租人造成的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已经抵押的，抵押权实现造成的承租人的损失，由承租人自己承担。 (二)抵押权人的权利抵押权人的权利主要有以下几项: 1(抵押物的保全。由于抵押权人并不直接占有抵押物，因此法律赋予抵押权人保全抵押物的权利。在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如果因抵押人的行为使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的原状，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。抵押物被依法继承或者赠与的，抵押权不受影响。已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。 2(抵押权的处分。抵押权人可以让与其抵押权，或就抵押权为他人提供担保。但由于抵押权的从属性，抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 3(优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖后的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。如果抵押物灭失、毁损或者被征用的，抵押权所担保的债权又未届清偿期的，抵押权人可以请求法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。四、抵押权的实现抵押权的实现是在债权已届清偿期而没有清偿时，抵押权人就抵押物受偿的行为。抵押权的作用就在于担保债权受偿，因此，抵押权的实现是发挥抵押权的作用的方式和途径。 (一)抵押权实现的要件抵押权的实现，必须具备以下要件: 1(须抵押权有效存在。抵押权的实现，必须抵押权有效存在。如果抵押权无效，如法律规定应登记设立的抵押权未经登记，或抵押权已经消灭，或抵押权人已经抛弃抵押权，则不能实现。 2(须债务已届清偿期。抵押权只是担保债务履行的方法，在债务清偿期未到，债务人还不必履行债务时，抵押权人自然没有实现其抵押权的权利。如果债务已届清偿期，债务人已如期履行债务时，抵押权所担保的债权消灭，抵押权自应随之消灭。只有在债务已届清偿期，债务人不履行债务时，抵押权人才可以实现其抵押权。 (二)抵押权实现的方法债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。据此，抵押权的实现方法有以下几种: 1(拍卖。抵押权人在债权已届清偿期而未受清偿时，可以依一定的程序拍卖抵押物，就其所卖得的价金进行受偿。拍卖抵押物所得的价金，在扣除拍卖费用以后交给抵押权人。如果抵押权人有数人时，应按其抵押权的次序分配，次序在先的优先受偿，次序相同的按债权额的比例受偿。抵押权人就价金受偿后，其债权、抵押权即归于消灭。如果价金超过抵押权人应受偿的债权额的，应将受偿后的剩余部分交付抵押人。当然抵押权人分配的抵押物价金不足以清偿其债权额时，债权已受清偿的部分消灭，其余部分仍存续;但抵押权却因抵押物的拍卖而消灭。抵押物被拍卖后，抵押人对于抵押物的所有权消灭。如果抵押物是由抵押人自己提供的，抵押物所有权虽然消灭，但其债务已经得到清偿，当然没有其他问题;如果抵押物是由第三人提供的，该第三人是物上保证人，在其抵押物所有权因拍卖丧失时，等于是代替债务人履行债务，那么该第三人有权依保证的规定，在其代为清偿的范围内，对债务人享有求偿权。 2(折价。在债权清偿期届满后，抵押权人与抵押人订立合同，由抵押权人取得抵押物的所有权，将抵押物价值高于债权额的部分返还抵押人。在抵押物上有数个抵押权时，如果由在先次序的抵押权人取得抵押物的所有权，应当由第三人(如会计师事务所、审计师事务所)对抵押物价值进行评估，从而确定该抵押权人应当返还给抵押人的价款数额，以免损害其他抵押权人的利益。抵押权人实现抵押权时，可以与抵押人协议以抵押财产折价。但是，该协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。当然，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产转移为债权人所有。 3(变卖。这是指在抵押权人不愿意拍卖抵押物，也不愿意取得抵押物的所有权，可以用一般的买卖方法，将抵押物出卖，以卖得价金受偿。 (三)清偿债权抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。土地承包经营权抵押的，或者依照物权法第183条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。 (四)抵押权的实现与诉讼时效由于抵押权是担保债权的，因而在抵押权所担保的债权因诉讼时效而丧失胜诉权时，对担保该债权的抵押权产生什么样的效果，则不无疑问。如《日本民法典》第396条规定:“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人及抵押人消灭。”但是，抵押权不受消灭时效的限制，也就意味着债权人在债权消灭时效过后的任何时候都可以行使抵押权。这对于抵押人未免过于苛刻;而且，抵押权人长期怠于行使其权利，法律对之也无特别加以保护的必要。因而，许多国家的立法都对主债权的消灭时效过后的抵押权的行使给予一定的限制。这种限制主要有两种方法:一是规定抵押权得因除权判决而消灭，如《德国民法典》第1170条、第1171条的规定，在宣告除权判决后，已向抵押权人交付的抵押权证书丧失其效力。二是规定抵押权的除斥期间。如我国台湾地区“民法”第880条规定:“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，五年间不行使其抵押权者，其抵押权消灭。” 我国物权法规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。五、抵押权的终止出现下列情况之一的，抵押权即终止其效力: 1(主债权消灭。抵押权为担保主债权而存在。如果主债权因清偿、抵销、免除等原因消灭时，抵押权应当随之消灭。 2(抵押物灭失。抵押权因抵押物灭失而消灭;但因抵押物灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。 3(抵押权实行。抵押权人对于抵押物已经实行其抵押权，无论其债权是否得到全部清偿，抵押权都归于消灭。六、特殊抵押权 (一)共同抵押共同抵押是为同一债权就数个物设定的抵押。在共同抵押中，数个物并不是本身结合而视为一物，而是在担保同一债权的目的上互相结合担保债权。所以共同抵押与一般抵押不同，是一种特殊的抵押。共同抵押所担保的债权已届清偿期而未受清偿的，债权人可以就供担保的不动产进行清偿。债权人的这种受清偿的权利因是否限定各个抵押物的负担金额而有不同: 1(如果限定了各个抵押物的负担金额时，应当按照当事人的约定，就各个抵押物的卖得价金分别就其负担金额进行清偿。例如甲对乙享有债权20万元:在乙的房屋上设定了抵押权，约定负担12万元;同时在丙的房屋上也设定了抵押权，约定负担8万元。在抵押权实行时，尽管拍卖乙的抵押房屋就能清偿债权，但也不能仅拍卖乙的房屋，而应将乙抵押的房屋和丙抵押的房屋一同拍卖，甲就乙的房屋的拍卖价金受偿12万元，而就丙的房屋的拍卖价金受偿8万元。之所以要这样做，不仅在于要保护当事人间的约定，更在于要保护抵押物上后次序的抵押权人的利益。例如，上例中乙的房屋上还有后次序的抵押权人，甲如果仅就乙的房屋价金受偿，后次序的抵押权人就可能不能受偿或不能完全受偿。这种限定各个抵押物负担金额的抵押，严格地讲，不是真正的共同抵押;因为各个抵押人间没有连带关系，各个抵押物对于同一债权是分别担保，与可分之债相似。 2(如果未限定各个抵押物的负担金额的，抵押权人原则上可以任意就设定共同抵押的某个抵押物的卖得价金受偿。如上例中甲既可拍卖乙抵押的房屋清偿全部债权，也可以拍卖丙抵押的房屋清偿全部债权。如果乙抵押的房屋的卖得价金不足以清偿全部债权的，甲还得拍卖丙的房屋进行清偿;反之亦然。可见这种抵押，每个不动产都担保债权的全部。这才是真正的共同抵押，亦称为连带抵押。连带抵押加强了抵押权的效力，对抵押权人有利。但如果在不动产上有后次序的抵押权人时，就会发生不公平的结果;因为在共同抵押权人选定了某一不动产受偿时，该不动产的后次序的抵押权就可能不能受偿或不能完全受偿。在我国司法实践中，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任以后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。 (二)最高额抵押最高额抵押是对于将来发生的债权，预先确定一最高的限度，设定的抵押权。一般抵押权是先有债权，然后再设定抵押权;而最高额抵押是为将来的债权而设定的抵押。不过将来发生的债权，有的其债权额现在已经确定，如附延缓条件的债权，为这种债权设定的抵押权本质上仍是一般抵押权。但有的将来发生的债权其债权额现在尚未确定，对这种债权的担保，是预先确定一个最高限额作为抵押物担保的范围标准，这才是最高额抵押。担保法第59条规定的最高额抵押，是抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间连续发生的债权做担保。最高额抵押，可以为借款合同或债权人与债务人就某一项商品在一定期限内连续发生交易的合同而发生的债权设定。其设定需要当事人之间订立抵押合同。最高限额并不是实际担保的债权额。因而在实行抵押权时，应当确定实际担保的债权数额，确定该数额的时间为决算期。如果抵押合同没有约定决算期，一般是在债权关系终了时确定债权额。另外，如果抵押合同中约定了最高额抵押的存续期间，该期间就是决算期。最高额抵押的设定，亦须进行登记。最高额抵押所担保的债权，只有在决算期届满时才能确定其数额。此时如果债权额超过最高额时，即以该最高额为抵押权所担保的数额，其超过部分应为无抵押担保的债权;如果决算期时债权额比最高额低时，就以实际发生的债权额为抵押权所担保的数额。值得注意的是，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。但是我国物权法规定，最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。根据我国物权法的规定，最高额抵押权人的债权在下列情形下确定:(1)约定的债权确定期间届满;(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(3)新的债权不可能发生;(4)抵押财产被查封、扣押;(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(6)法律规定债权确定的其他情形。基于最高额抵押的一些特殊性，物权法规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。另外，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。最高额抵押除了法律对其有特别规定以外，应当适用法律关于抵押权的一般规定。 (三)财团抵押财团抵押的标的不是某一个物，也不同于共同抵押，而是将企业现有的财产包括动产、不动产及其他权利视为一个整体，于其上成立抵押权。企业财团是由众多具体财产构成的财产的集合体。这个集合体有其独立的、特殊的价值，往往高于各个财产单独价值的总和。因而，以财团为标的，往往比单独于各个财产上分别设定抵押的效益更好。这也是财团抵押的优势所在。担保法第34条第2项在规定抵押物的范围时，规定多项财产可以一并抵押。这可以认为在我国担保法上没有排除设定财团抵押。第三节质权一、质权的概念质权，是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。质权是为担保债权的履行而设定的，是从属于主债权的担保物权。在债务人不履行债务时，质权人可以就质物优先受偿。质权是一种动产物权，对不动产不能设定质权。法律、行政法规禁止转让的动产也不得设定质权。另外，权利也可以成为质权的标的，称权利质权。质权须移转质物的占有，质权以占有标的物为成立要件。在设立质权时，出质人(债务人或第三人)应当将质物的占有移交给债权人。我国民间的当铺，亦称为典当行、典卖行，实际是专门从事质押营业的，其享有的权利称之为营业质，即债务人以一定的财物(称为当物或质物)交付于债权人(当铺)做担保，向债权人借贷一定数额的金钱，于一定期限内(回赎期限)内，债务人清偿债务后即取回担保物;于期限届满后，债务人不清偿时，担保物即归债权人所有，或者由债权人以当物的价值优先受清偿。可见，这种营业质不同于典权。典权虽然有担保的作用，但就其基本性质而言，属于用益物权。营业质也不同于质权。在质权中是禁止当事人约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权移转为质权人所有的，而营业质则不受此限制。二、动产质权动产质权，是以动产为其标的物的质权。 (一)动产质权的设立 1(质权合同。质权的设立，通常都是以合同进行的。当事人签订的质权合同应采用书面形式，一般应当包括以下内容: (1)被担保的主债权种类和数额。 (2)债务人履行债务的期限。 (3)质押财产的名称、数量、质量、状况。 (4)质权的担保范围。质权的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。但质权合同另有约定的，按照约定。 (5)质物移交的时间。 (6)当事人认为需要约定的其他事项。质权合同不完全具备上述内容的，当事人可以补正。质押关系的当事人是质权人和出质人。质权人即质权所担保债权的债权人。出质人即提供质物的人，一般即是债务人自己;但第三人也可以用自己的财产为他人设定质权。但是，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。在质权合同中，出质人和质权人不得约定在债务履行期届满，质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。质押合同中的此种约定无效，但该部分内容的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。出质人与质权人可以协议设立最高额质权。最高额质权除适用物权法动产质权的有关规定外，参照物权法最高额抵押权的规定。 2(质物及其交付。质物一般是各类动产，但债务人或第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化以后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。质权合同为要物合同，即质权合同自质物移交于质权人占有时生效;出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效;出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效;债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。质押合同中对质押财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准。质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的，应由出质人承担赔偿责任;但是，质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。质权的效力及于质物的全部。主债权未受全部清偿的，质权人可以就质物的全部行使其质权。质物被分割或者部分转让的，质权人可以就分割或转让后的质物行使质权。质物因附合、混合或者加工使质物的所有权为第三人所有的，质权的效力及于补偿金;质物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，质权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与质物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，质权的效力及于出质人对共有物享有的份额。动产质权的效力及于质物的从物。但是，从物未随同质物交付于质权人占有的，质权的效力不及于从物。质权人有权收取质押财产的孳息，但合同另有约定的除外。孳息应当先充抵收取孳息的费用。 3(质权所担保的债权的范围。质权所担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，从其约定。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使质权;主债务被分割或者部分转让的，出质人仍以其质物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供质物的，债权人许可债务人转让债务未经出质人书面同意的，出质人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。在实现质权时，质物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于质权设定时约定的价值的，应当按质物实现的价值进行清偿;不足清偿的剩余部分由债务人清偿。在实现质权时，质物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的按照实现质权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿。 (二)动产质权当事人的权利和义务 1(质权人的权利。 (1)占有质物。对质物的占有，既是质权的成立要件，也是质权的存续要件。质权人有权在债权受清偿前占有质物，并以质物的全部行使其权利。质权人将质物返还给出质人后，即不可以其质权对抗第三人。但是，因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有的，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。 (2)收取孳息。质权人有权收取质物的孳息，但质权合同另有约定的除外。质权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用，其次用于主债权的利息、主债权的清偿。 (3)质权的保全。因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。 (4)优先受偿。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。质物折价或拍卖、变卖以后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。 (5)转质权。质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占有的质物上为第三人设定的质权无效。质权人对于因转质而发生的损害承担赔偿责任。 (6)放弃质权。质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 2(出质人的权利。 (1)出质人在质权人因保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。在此种情况下将质物提存的，提存费用由质权人承担。同时，出质人提前清偿债权的，应当扣除未到期部分的利息。在质权存续期间，质权人未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，出质人有权要求质权人承担赔偿责任。 (2)出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。 (3)债务履行期届满，债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，出质人有权要求质权人返还质物。 (4)出质人如果是债务人以外的第三人，该第三人代为清偿债权或因质权实行丧失质物的所有权时，有权向债务人追偿。 (5)债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，出质人有权要求质权人予以赔偿。三、权利质权权利质权是为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。权利质权除了一些特殊问题外，准用动产质权的规定。因此，权利质权是一种准质权。权利质权的标的是权利，但不是说任何权利都可以作为权利质权的标的。能够作为权利质权的标的的权利，在性质上必须具有下列特点:(1)必须是财产权。财产权包括物权、债权及无体财产权等可以用金钱价格评估的权利。自然人、法人的人格权、身份权等人身权，不能转让，也就不能作为权利质权的标的。(2)必须是可让与的财产权。财产权有可让与的。有不可让与的。只有可让与的财产权才可以作为权利质权的标的。设定权利质权，目的是就该权利受偿。如果该权利不能让与，不仅不能就该权利的变卖价金受偿，也不能由质权人取得权利。这样的权利质权就毫无意义。(3)必须是不违背质权性质的财产权。质权是动产质权，不动产原则上不能设定质权。因此不动产物权，如典权、地上权，不能设定权利质权。可以作为权利质权的标的的权利，具体地讲有以下几类: 1(汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。以该等权利出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时发生效力。没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时发生效力。以载明兑现或提货日期的汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，其兑现或提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或提取的货物用于提前清偿所担保的债权或向与出质人约定的第三人提存;其兑现或提货日期后于债务履行期的，质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑现款项或提取货物。以汇票、支票、本票等票据或公司债券出质的，出质人与质权人没有背书“质押”字样，这种票据或债券的质权不可以对抗第三人。以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，银行应当承担民事责任。 2(依法可以转让的基金份额、股权。以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时发生效力。以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力。基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。以依法可以转让的基金份额、股权出质的，质权的效力及于基金份额、股权的法定孳息。 3(依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。以该等知识产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时发生效力。上述知识产权出质后，出质人不得转让或许可他人使用;但经出质人与质权人协商同意的可以转让或许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权，或向与质权人约定的第三人提存。出质人未经质权人同意而转让或许可他人使用已出质的权利的，应是无效行为。因此给质权人或者第三人造成损失的，由出质人承担民事责任。 4(应收账款。以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时发生效力。应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 5(法律、行政法规规定可以出质的其他权利。例如，公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权，亦可设立权利质权。第四节留置权一、留置权的概念留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产以迫使债务人履行债务，并在债务人仍不履行债务时就该财产优先受偿的权利。留置权是以动产为标的物的担保物权。留置权的作用，在于担保债权受偿，而不在于对物的使用、收益，因此留置权是一种担保物权。留置权是债权人留置债务人动产的权利。留置权是指债权人对于自己的债权受清偿前，拒绝返还所占有的债务人的动产的权利。在债务人超过法定期限仍不履行债务时，债权人即可就留置物受偿，以满足其债权。留置权是一种法定担保物权。留置权在符合一定的条件时，依法律的规定产生，而不是依当事人之间的协议设定的。担保法规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。但当事人可以在合同中约定排除留置权。另外，留置权也具有从属性、不可分性和物上代位性等担保物权的共同属性。二、留置权的取得留置权的取得，是基于法律规定。只有在符合法律规定的条件下，债权人才取得留置权。这些条件可以分为积极要件和消极要件。 (一)留置权取得的积极要件留置权取得的积极要件，是留置权的取得所应具有的事实。这主要有以下几项: 1(须债权人占有债务人的动产。留置权的目的，在于担保债的履行，因此享有留置权的应当是债权人。至于债权的发生原因，依担保法第84条的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。留置权的取得，债权人须合法占有债务人的财产，其占有方式是直接占有还是间接占有均可。但单纯的持有，如雇用人操持家务，则其在工作中使用家中的器具，是持有而不是占有，故不能成立留置权。债务人代债权人占有留置物的，留置权不成立。债权人合法占有债务人交付的动产时，不知道债务人无处分该动产的权利，债权人仍可以依法享有留置权。 2(须债权已届清偿期。债权人虽占有债务人的动产;但在债权尚未届清偿期时，因此时尚不发生债务人不履行债务的问题，不发生留置权。只有在债权已届清偿期，债务人仍不履行债务时，债权人才可以留置债务人的动产。债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务已届清偿期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。 3(须债权的发生与该动产有牵连关系。债权人所占有的债务人的动产必须与其债权的发生有牵连关系，才有留置权可言。就我国的司法、立法实践看，留置权中的牵连关系则为债权与留置物占有取得之间的关联，即债权与标的物的占有的取得是基于同一合同关系。在债权的发生与标的物的占有取得是因同一合同关系而发生并且债务人不履行债务时，债权人有留置权。例如保管人因保管物的瑕疵而受损害的赔偿请求权，对该物有留置权。再如承揽人对承揽费的请求权，对承揽标的物有留置权。与其他国家的立法相比较，我国的这种做法对留置权的发生限制得较严。从进一步满足社会发展的需要来讲，有必要对留置权的范围适当的予以扩大，如对于债权与标的物的返还是基于同一生活关系的，亦应认为有牵连关系。例如散会后两人错拿了对方的雨伞，则一方的返还请求权与对方的返还请求权，是基于同一生活关系发生，从而各自对对方的雨伞有留置权。我国物权法规定，债权人留置的动产，应当与债权同属一法律关系，但企业之间留置的除外。由于留置权所担保的债权与留置物有牵连关系，故而与留置权有牵连关系的债权，都在留置权所担保的范围之内，包括原债权、利息(包括迟延利息)、实行留置权的费用及因留置物的瑕疵给留置权人造成的损害赔偿请求权。而留置物的范围，除了留置物本身外，还包括其从物、孳息和代位物。 (二)留置权取得的消极条件 1(对动产的占有不是因侵权行为取得。留置权的取得，以对债务人的动产的占有为前提，但其占有必须是合法占有。如果是因侵权行为占有他人的动产，不发生留置权。例如窃贼即使对盗赃支出了必要费用，也不享有留置权。 2(对动产的留置不违反公共利益或善良风俗。对动产的留置如果违反公共利益或善良风俗，如留置他人的居民身份证、留置他人待用的殡丧物，都是违法的，债权人都不能为之。 3(对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。债权人留置债务人的动产如果与其所承担的义务相抵触时，亦不得为之。例如，承运人有将货物运送到指定地点的义务，在运送途中，不得以未付运费而留置货物。三、留置权的效力 (一)留置权人的权利 1(留置标的物。在债务人不履行债务时，债权人就可以留置标的物，拒绝债务人交付标的物的请求。留置物为不可分物的，留置权人可以就留置物的全部行使留置权;但留置物为可分物的，留置物的价值应当与债务的金额相当，即债权人只能留置与自己的债权额相当的部分，其余部分应当交付债务人。债权人将留置物返还给债务人后，即不可以其留置权对抗第三人。但是，因不可归责于债权人的事由而丧失对留置物的占有的，债权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。留置权的效力及于留置物的从物。但是，从物未随同留置物交付于债权人占有的，留置权的效力不及于从物。 2(收取留置物的孳息。收取的孳息，应先充抵收取孳息的费用。 3(请求偿还费用。债权人因保管留置物所支出的必要费用，有权向债务人请求返还。 4(就留置物优先受偿。留置权所担保的范围包括主债权和利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、留置财产。留置物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。 (二)留置权人的义务 1(保管留置物。留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善造成留置财产毁损、灭失的，应当承担民事赔偿责任。在留置权存续期间，债权人未经债务人同意，擅自使用、出租、处分留置物;因此给债务人造成损失的，债权人应当承担赔偿责任。 2(返还留置物。在留置权所担保的债权消灭，或者债权虽未消灭，债务人另行提供担保时，债权人应当返还留置物给债务人。四、留置权的消灭留置权消灭的原因主要有: 1(主债权消灭; 2(留置权实现; 3(留置物灭失; 4(债务人另行提供担保并被债权人接受; 5(留置权人对留置财产丧失占有。第五节担保物权的竞合一、担保物权的竞合的概念和成立条件 (一)担保物权的竞合的概念担保物权的竞合，亦称为物的担保的竞合，是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，此时应以何类担保物权的效力优先的问题。我国物权法对于存在抵押权或者质权的动产又被留置作了规定，即同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。物的担保的竞合属于一物之上设定数个不同种舳担保物权且担保不同的债权，因此它不同于“一债数保”。在为同一债权设定数项物上担保权时，一般来说，债权人得依当事人约定的担保额而行使权利，各个担保物权之间一般不发生应优先行使何种担保权问题。物的担保的竞合也不同于一般的请求权竞合。在因同一法律事实而产生数个请求权竞合时，权利人为同一人;也正因为权利人为同一人。权利的目的是同一的，权利的行使仅能择一为之。权利人若行使了其中一项请求权，则不能再行使另一请求权。而在物的担保的竞合的情况下，享有担保权的权利人并非为同一人，而是不同的人，各个担保权人均行使自己的权利。由于权利的标的物是同一的，这就发生何种权利人先行使权利问题。正是从这个意义上说，物的担保的竞合乃为物上担保权的冲突。 (二)担保物权的竞合的成立条件从上述担保物权的竞合的含义，可知担保物权的竞合须具备以下条件: 1(须同一标的物上同时存在数个不同种的物上担保权。只有在同一标的物即用于设定物上担保的同一项财产上，存在数个不同种类的物上担保时，才会发生担保物权的竞合。至于该标的物为一物或数物还是整体财产，则在所不问。如上所述，同一物上也可存在数个同一种的担保物权，。如数个抵押权。此属于广义物上担保的竞合，也可视为物的担保的并存，不属于狭义物上担保的竞合。所谓同时存在数个担保物权，是指于实现物上担保时，在标的物上存在着不同种类的担保物权，而不是指标的物上曾先后存在过数个担保物权。若虽同一标的物上存在过不同种担保物权，但于实现物上担保权时，其他担保物权已经消灭而仅存有一个，当然也就不发生物上担保的竞合。因此，物上担保的竞合，与各个物上担保的成立时间无关。 2(须各个担保物权人不为同一人。担保物权的竞合不仅须为担保权客体的竞合，而且其权利主体须不为同一人。所谓权利主体不为同一人，是指数个不同的担保物权所担保的并非同一个债权。因为在同一权利主体有不同的担保物权时，则属于数个担保物权担保同一债权，而不是不同的担保物权担保不同的债权。也正因为如此，虽然在同一债权人就同一标的物有两项以上担保物权时，也属于同一标的物同时为数个不同的法律关系的客体，但并不为我们这里所说的物上担保的竞合。二、抵押权与质权的竞合因抵押权是不移转标的物占有的，而质权是以移转标的物占有为成立要件的;所以在设定抵押权后，抵押人得将标的物再用于质押，成立质权。因为于此情形下，后设定的质权无害于抵押权。此时当发生抵押权与质权的竞合。通说认为，若该抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的，则因未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，未登记的抵押权虽成立在前，质权的效力也应优先于抵押权。若当事人将该抵押权进行了登记，该抵押权的效力自然优先于质权的效力。出质人于设定质权后可否再设定抵押权，即先质后押呢,对此有不同的规定和观点。有的认为，在同一动产上先设定质权后又设定抵押权的，因为质权因占有标的物而生效力，而抵押权人于债务人不履行债务时也得占有抵押物以行使抵押权，这样如抵押权人的债权清偿期先行届至，则抵押权人实行其占有就与质权人的占有效力发生冲突;所以基于先设定质权后设定抵押权会发生实行上的困难，于设定质权后不可再设定抵押权。有的认为，在同一动产上设定质权后可再设定抵押权;因为尽管若抵押权实现在前时，抵押权人为实现抵押权而占有标的物时会与质权人的占有发生冲突，但这也是可以解决的，可以于抵押权实现所得的价款中先提取质权担保额，或先行清偿质权人债权，或将其提存。本书认为，在一般情况下，设定质权后不宜设定抵押权，但也并非不可设定抵押权。若当事人同意于出质的财产上再设定抵押权时，抵押权与质权竞合。于此情形下，质权的效力应优先于抵押权，不问该抵押权是否办理抵押权的登记。三、抵押权与留置权的竞合留置权的标的物为动产，因此只有动产抵押权才可能与留置权发生竞合。抵押权与留置权竞合的发生同样有两种情况: 其一，先设定抵押权而后成立留置权。因为先设定抵押权后因标的物不移转占有，所以在抵押人将抵押物交由他人占有时，在具备留置权的成立条件下可在抵押物上再成立留置权。此种情形下发生的抵押权与留置权的竞合效力如何,通说认为，留置权优先于抵押权;因为留置权人占有标的物，并且因留置权担保的债权往往是有利于保全抵押权人利益的。其二，先成立留置权而后设定抵押权。这有两种可能:一是留置物所有人将留置物抵押，此时在留置物上又成立抵押权，抵押权与留置权竞合。因留置权成立在先，留置权的效力当然优先于抵押权。二是留置权人将留置物抵押。于此情形下，因为留置权人非为标的物所有人，抵押应为无效，不发生抵押权与留置权的竞合。但是若经留置物所有人同意，留置权人为自己的债务履行为其债权设定抵押权的，抵押权可为有效，发生抵押权与留置权的竞合。不过于此情形下，抵押权的效力应优先于留置权;因为留置权人是抵押权所担保债权的债务人，债务人的权利不能优于债权人的权利。四、留置权与质权的竞合由于留置权与质权都是以占有标的物为其存续要件的，留置权得因占有的丧失而消灭，质权在占有丧失而又不能回复时也消灭。但因占有不以直接占有为限，所以在同一标的物上可以发生留置权与质权的竞合。就其发生而言，有以下两种情况: 其一，先成立留置权后成立质权。留置权人以其占有的留置物再设定质权的，如经所有人同意，质权成立。如未经所有人同意，则其设定行为应为无效;但因留置权与质权均以占有为公示原则，善意第三人得依善意取得原则取得质权。在第三人取得质权时，留置权与质权竞合，后设定的质权效力应优先于留置权。因为在此种情形下，标的物为质权人实际直接占有，而留置权人仅为间接占有人。但如果在留置期间经留置权人同意，标的物所有人以留置物设定质权的;则因留置权成立在前，质权成立在后，留置权的效力应当优先于质权。其二，先成立质权后成立留置权。在质物由质权人占有期间，质权人将质物交由第三人直接占有，而自己间接占有时，第三人得基于留置权的成立事由而取得留置权。例如，质权人将质物交由第三人保管，保管人得于具备留置权条件下取得留置权。于此情形下，因质权人的质权并不消灭，发生留置权与质权的竞合，留置权的效力优先于质权。因为留置权是担保基于维护或保存标的物的价值的行为而发生的债权，并且标的物由留置权人直接占有;所以质权人仅为间接占有人。第十三章占有第一节占有概述一、占有的概念和性质 (一)占有的概念占有是对物在事实上的占领、控制。占有的标的以物为限;因而物之外的财产权(如专利权)，只能成立准占有，而不能成立占有。在现代民法上，占有成为独立于所有权及他物权的一项制度:无论是所有权人的占有，还是非所有权人的合法占有、非法占有等，均受到占有制度的保护。在我国，根据民法通则及其他法律的规定，是将占有作为所有权的一项权能来加以规定的，并未承认占有为一项独立的制度。但在学理上大多数学者都认为我国应建立独立的占有制度。由于占有是在事实上对物的管领、控制，因此它不要求占有人有占有物的权利。至于根据什么标准确认占有人在事实上对物有管领、控制，应当从人对物的空间、时间的支配来具体确认。在空间上，物应当处于人的力量作用的范围内始得谓占有，如房屋、土地因使用而占有，放置在家中的衣物、家具等财产属于主人占有。在时间上，人对物的某种支配应当持续一定的时间方为占有;如仅是暂时的接触，就只是持有而不是占有。例如主人请客，客人对餐具虽有使用，但不能认为是占有。持有在法律上不能得到占有的保护，它不能如同占有移转或继承，也不得如同间接占有依抽象状态而成立。占有人的占有，并不以占有人对于物的亲自支配为必要。占有人基于某种法律关系，通过他人为媒介，也可以成立占有。这主要有两种情况:一种情况是占有人依辅助人而成立的占有，如雇主依雇员占有机器;另一种情况是间接占有，如承租人直接占有租赁物，对于出租人构成间接占有。 (二)占有的种类依占有的不同状态，可以将占有分为不同的种类: 1(自主占有与他主占有。这是依占有人的意思为标准进行的分类。自主占有是指以物属于自己所有(所有的意思)的占有;无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有。自主占有中的“所有的意思”，是指具备所有人占有的意思，不必是真正的所有人或要求其自信为所有人。因此，所有人对其物的占有为自主占有，盗贼对于盗赃的占有亦为自主占有。至于他主占有，如典权人对于典物的占有，承租人对于租赁物的占有，质权人对于质物的占有。自主占有与他主占有区别的意义在于，作为所有权取得的时效要件的占有和先占要件的占有，应当是自主占有。另外，在占有物毁损、灭失时，自主占有人与他主占有人的责任范围不同。 2(直接占有与间接占有。这是以占有人在事实上是否占有物为标准进行的分类。直接占有是指在事实上对物的占有，如居住房屋、穿着衣服;间接占有是指基于一定法律关系，对于事实上占有物的人(即直接占有人)有返还请求权，因而间接对物管领的占有。间接占有的特点在于间接占有人与直接占有人间存在特定的法律关系。基于这种法律关系，间接占有人对于直接占有人有返还请求权。例如质权人、承租人、保管人基于质权、租赁、保管法律关系，占有标的物，是直接占有人;而享有返还请求权的出质人、出租人、寄托人为间接占有人。直接占有与间接占有区别的意义在于这两种占有的取得手段不同，保护方法也不一样。 3(有权占有与无权占有。这是根据进行的占有是否依据本权所做的分类。所谓本权，是指基于法律上的原因，可对物进行占有的权利，如所有权、地上权、典权、质权、留置权。有权占有即指有本权的占有，如地上权人依地上权对土地的占有;无权占有是指无本权的占有，如拾得人对于遗失物的占有。有权占有与无权占有区别的意义在于:无权占有人在本权人请求返还原物时，有返还的义务;另外，作为留置权要件的占有，限于有权占有。 4(善意占有与恶意占有。这是对无权占有依占有人的主观心理状态的不同所做的分类。善意占有是占有人不知其无占有的权利的占有;恶意占有是占有人知道其无占有的权利的占有。善意占有与恶意占有区别的意义在于:取得时效中善意占有与恶意占有的期间不同，即时取得以善意占有为要件;另外，善意占有与恶意占有受保护的程度不同。 5(无过失占有与有过失占有。这是对善意占有的再分类，以占有人不知其无占有的权利有无过失为区分标准。无过失占有是占有人不知且不应知其无占有的权利的占有;有过失占有是占有人应当知道但因过失不知其无占有的权利的占有。 6(无瑕疵占有与有瑕疵占有。无瑕疵占有是指善意且无过失、和平、公然、继续的占有;有瑕疵占有是指恶意且有过失、强暴、隐秘、不继续的占有。第二节占有的效力和保护一、占有的推定 (一)事实的推定依据证据法的原则，任何人为了自己的利益主张事实存在的，须负举证责任。但对于占有，各国法律规定了一些事实推定，免除占有人的举证责任。首先，推定占有人是以所有的意思或为自己而占有;其次，在占有前后两个时期，有占有证据的，推定其为继续占有。占有的状态不同，其效力各异。但如果要对占有的各种状态一一证明，不仅事实上做起来困难，而且与将占有与本权分离受独立保护的意旨相矛盾。所以为保护占有人起见，法律应基于社会生活的一般情况，为占有人设各项推定，免除其举证责任。这种推定应当包括:推定占有人以所有的意思，善意、和平及公然占有;在占有的前后有占有的证据时，推定其为继续占有。 (二)权利的推定占有制度的目的，在于通过对外形韵占有事实的保护，确保交易安全。因此，占有的效力必有权利的推定，即推定占有人对占有物行使的权利合法。当然这种法律的推定也有其事实的基础，即依一般情形而论，占有人是基于本权而占有，没有权利而进行占有的只是例外。占有人既有占有的事实，一般也有占有的权利;故权利的推定是法律就一般情形而为的推定。因占有所推定的权利。其范围有多大,由于不动产以登记为物权公示方法，登记的效力自然要强于占有的推定;所以就不动产而育，这种权利的推定没有什么实际意义。就动产而言。这种推定的权利范围，只要是该权利系对标的物占有的权利(不得占有标的物的权利不在此限)为占有人所行使的，无论是物权(所有权、质权、留置权)还是债权(租赁使用权、借用权)均可。例如，占有人在其占有物上行使所有权时，即推定其有所有权;行使质权时，即推定其有质权;行使借用权时，即推定其有借用权。权利推定的效力，可以分为以下几点来说明:(1)受权利推定的占有人，免除举证责任，即在其有无实体权利争议时，占有人可以直接援用该推定对抗相对人，无须证明自己是权利人。当然在相对人提出反证时，占有人为推翻该反证，仍须举证。(2)权利的推定，不仅权利人自己可以援用，第三人也可以援用。例如从占有人处借用物的人，在物的真正所有人要求其返还时，该借用人也可援用借用人以占有人身份所受的所有人推定。此时所有人要求返还原物，必须证明自己的所有权方可。(3)权利的推定，一般是为占有人的利益，如《德国民法典》第1006条明确规定是为占有人的利益。但在特定情况下为其不利益时也可以援用。例如推定物的占有人为物的所有人时，则物上负担，如税收，亦应由占有人负担。(4)权利的推定属于消极性的，占有人不得利用此项推定作为其行使权利的积极证明。二、占有人与返还请求权人的关系占有人与返还请求权人的关系，是指无权占有在有请求人返还占有物时所发生的权利和义务关系。这种关系经常会与无因管理、侵权行为、合同解除等制度发生竞合。这时应适用何种规定，当事人可以自由选择。至于基于某种法律关系或法律规定而发生返还关系，例如基于质权、留置权等物权关系，或基于租赁、借用等债的关系，或基于无因管理、不当得利、侵权行为等法律规定而将占有物返还于权利人的关系，应当依其基本法律关系或法律规定进行，不需要另行规定，所以不在此处说明。 1(占有人对物的使用、收益。善意占有人，有权对占有物使用、收益。这是善意占有人的一项重要的权利。恶意占有人无此等权利。善意占有人对于占有物的使用、收益，应依其推定的权利进行。这种推定的权利种类，应视占有人对于占有物所行使的权利种类为限。例如，所行使的是租赁使用权，即推定其有租赁使用权。善意占有人即以其受推定的权利，对占有物使用收益。但是，善意占有人的这种使用、收益权，必须是其受推定的权利在内容上具有使用、收益的权能。如果受推定的权利不具有使用、收益权能，如质权、留置权，占有人即无使用、收益权。善意占有人对于占有物的使用、收益，应当依物的用途，按法律所不禁止的方法进行。善意占有人对物的使用、收益及取得的孳息，在返还占有物时不必返还。这是由于善意占有人不知其为无权占有，对于收取的孳息，依自己的意志随意消费。如果在权利人请求返还时，再使其返还所得利益，无异于使无辜者受害。因此，善意占有人在占有期间的使用、收益利益及孳息利益，不必返还。恶意占有人在返还占有物时应返还占有物的孳息。如果孳息被消费了或因过失而损失了或应当收取而没有收取的，应当赔偿损失。 2(占有人在占有物毁损、灭失时的赔偿责任。在占有物毁损、灭失的时候，占有人对于返还请求人负有赔偿责任。这种责任的范围因占有人是善意的还是恶意的有所不同。善意占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担赔偿责任;恶意占有人应当承担赔偿责任。占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。 3(占有人请求偿还费用的权利。占有人在占有标的物期间对物支出了费用，依其性质为必要费用还是有益费用以及占有是恶意还是善意，其请求偿还费用的范围也不一样。善意占有人对于因保存物所支出的必要费用，即为维持物的现有状态，预防其毁损、灭失的费用，有权请求偿还。善意占有人还可请求偿还有益费用，即为改善占有物所支出的费用。但只能在占有物现存价值的范围内请求偿还;如果增加的价值已不存在了，就不能请求偿还。这是因为有益费用不同于必要费用，并不是一种不得已的支出，而是取决于占有人的意志。因此，这种费用完全由返还请求人承担是不公平的。恶意占有人则只能请求偿还必要费用，对于有益费用不能请求偿还。三、占有的保护占有为一种既成的事实，即使这种事实与其他当事人的权利相抵触，也不应再受到非法行为的侵害。例如甲侵占(如偷窃)了乙的电视机，丙不能因甲是无权占有而去侵夺。因此，对占有的保护，就是对社会安宁、稳定的保护。占有人对于非法行为的侵害，有自力救济权和占有保护请求权。 (一)占有人的自力救济权占有人在其占有受到侵害时，如果侵害人没有比占有人更强的权利，则占有人有权依其占有进行自力救济。占有人的自力救济权包括:(1)自力防御权。占有人对于侵夺或妨害其占有的行为，例如侵入占有人的房屋，可以以自己的力量进行防御，例如将侵入者驱逐出房屋。自力防御权的保护，重在占有的事实状态，因此只有直接占有人可以行使，间接占有人无此权利。(2)自力取回权。即占有人对于被他人侵夺的占有物，有权取回。例如占有人的动产，被他人非法侵夺时，占有人可以当场或追踪取回。 (二)占有保护请求权占有保护请求权是占有人的占有被非法侵害时，占有人可直接对侵害人，也可向法院提起保护其占有的请求权。该请求权主要有以下两项:(1)占有物返还请求权。占有人在其占有被侵夺时，有权请求返还其占有物。(2)占有妨害排除请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时，占有人有权请求排除妨害。在他人的行为还没有对占有人造成现实的妨害，只是有妨害的可能时，占有人也可以请求预防这种妨害的发生。占有人依据其占有保护请求权提起的诉讼称为占有之诉，它以维护占有人对物的事实的支配为目的。与占有之诉不同，本权之诉则以确定权利、义务关系为目的。因此占有之诉与本权之诉互不妨碍，即占有人如果是有权占有，可以提起占有之诉，也可以提起本权之诉。二者可以分别提起，也可以同时提起。但本权之诉属于终局的保护，它在某种情况下具有决定性的作用。例如在本权之诉中，已经确认了他人对物的占有权，占有人就不能再提起占有之诉。第三节占有的取得和消灭一、占有的取得占有的取得，从占有的事实状态而言，即为占有的发生。占有的取得方式，因占有是直接占有还是间接占有而不同。 (一)直接占有的取得 1(直接占有的原始取得。直接占有是事实上对物的管领、控制，因此，只要并非是继受他人的占有而对物具有事实上的支配力时，就是原始取得对物的占有。例如对无主物的先占，对遗失物、漂流物的拾得，都属于直接占有的原始取得。由于直接占有的原始取得纯属于事实行为，不是民事行为，因此不要求取得这种占有的人具有相应的行为能力，无行为能力人也可以依其行为直接取得对物的占有。另外，这种占有的取得方法并不一定是要求对物直接施加自己的力量，只要将物置于自己的控制范围内，即可认为取得了对物的占有。例如对于房屋并不是要使用才为占有，只要上锁不使他人擅自进入，就是占有了房屋。再如将物品放在家中，或搁置在隐蔽的场所，都是占有了该物品。 2(直接占有的继受取得。直接占有的继受取得是指由他人的移转而取得的占有。其主要原因有让与和继承。让与是依当事人移转占有的行为而取得的占有。占有的让与，当事人须有让与占有的意思，而且经常伴有其他法律关系，即经常与所有权或其他应占有物的权利(如典权、地上权、质权)的设定或让与同时进行。占有的让与，还必须有占有物的交付，主要是现实交付，也可以是简易交付、占有改定。由于占有是对物的事实的支配，因此不论是动产还是不动产，都是依交付而移转占有，不动产占有的移转不存在登记的问题。占有可以依继承关系由被继承人移转于继承人。依继承取得的占有，是权利义务概括继承的结果，因此继承人取得的占有，在种类、状态、瑕疵等方面，都与被继承人的占有相同。 (二)间接占有的取得 1(间接占有的原始取得。间接占有的原始取得是指创设取得间接占有。创设方法有以下几种: (1)直接占有人为自己创设间接占有。直接占有人可以将其占有移转给他人，从而为自己创设间接占有。例如所有人为他人设定典权、地上权、质权、租赁使用权，由典权人、地上权人、质权人、承租人取得对物的直接占有，而所有人自己享有对物的返还请求权，成为间接占有人。 (2)直接占有人为他人创设间接占有。这种创设的间接占有，多是依占有改定的方式进行的，例如甲把自己的自行车卖给乙，但甲还需要使用该自行车，于是与乙订立借用或租赁合同，使乙取得对自行车的间接占有。 2(间接占有的继受取得。间接占有的继受取得是指基于他人的移转而取得的占有，主要亦有让与和继承两种方式。间接占有的让与是依指示交付的方式，将其间接占有让与他人。例如出借人(间接占有人)将借用物的所有权转让给他人时，不需要将物取回后再将物交付于受让人，只要将对于借用人的返还请求权让与受让人即可，这时受让人就继受取得其间接占有。间接占有是一种占有，自然也可以依继承取得，但继承人同时应继承占有的瑕疵。二、占有的消灭占有的消灭，是占有人丧失了对物的事实上的管领、控制。但这里的消灭，应指确定的丧失了对物的占有。如果仅仅是一时不能实行其管领、控制，如物被他人侵夺，占有并不丧失。占有的消灭，应当以占有人是否仍有事实上的管领、控制为依据。所以，如果基于占有人的意思，例如将物交付给他人、抛弃对物的占有，或者非基于占有人的意思，例如占有物被盗、遗失，占有人丧失了对物的管领、控制，占有即归于消灭。占有物灭失，占有人事实上的支配已无所凭借，占有亦消灭。至于间接占有，在占有人丧失了对物的返还请求权时，其占有消灭。第十四章债的概述第一节债的概念和要素一、债的概念和特征民法通则第84条规定:债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。通说认为，债是特定当事人之间请求为一定给付的民事法律关系。在债的关系中，一方享有请求对方为一定给付的权利，即债权，该方当事人称为债权人;另一方负有向对方为一定给付的义务，即债务，该方当事人称为债务人。债作为民事法律关系的一种，除具有民事法律关系的共同属性外，还有其自身特征: (一)债反映财产流转关系首先，债是一种财产法律关系。民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，其结果表现为财产法律关系和人身法律关系。债的关系是建立于债权人与债务人之间的利益关系，这种利益关系或者直接表现为财产性质，或者最终与财产利益相关。债的关系所包含的债权、债务，最终都能以货币衡量评价。因此，债是一种财产法律关系。其次，债反映的是财产流转关系。财产关系依其形态分为财产归属利用关系和财产流转关系。前者为静态的财产关系，后者为动态的财产关系。物权关系、知识产权关系反映财产的归属和利用关系，其主要目的是保护财产的静态的安全;债的关系反映的是财产利益从一个主体移转到另一主体的财产流转关系，目的在于保护财产的动态的安全。 (二)债为特定主体之间的法律关系法律关系有的发生于特定主体与不特定主体之间，有的发生于特定主体与特定主体之间。债的关系是特定主体之间的法律关系，其权利主体(债权人)和义务主体(债务人)都是特定的。换言之，债权人只能向特定的债务人主张权利，债务人也只对特定的债权人承担义务。这种权利义务的相对性，是债的关系与物权关系、知识产权关系以及继承权等关系的重要区别(在后者，只有权利主体是特定的，义务主体则为不特定的人)。需要指出的是，债的主体的特定化，并不排除在特殊情形下债的效力及于当事人之外的第三人(例如债权人代位权)，也不排除债的主体的变更(债权人更换和债务人替代)。 (三)债的客体是债务人的特定行为作为债的关系的要素之一，债的客体，即债权债务指向的对象，是债务人应为的一定行为(作为或不作为)，统称为给付。债的关系通常与一定的财物、智力成果或者劳务相联系，但债的客体并非财物、智力成果或劳务，而是债务人应当履行的交付财物、转让智力成果、提供劳务等行为。换言之，债的客体是给付，而财物、智力成果、劳务等则是给付的对象或给付标的。此点也与物权关系、知识产权关系不同。物权以物为客体，知识产权则以知识产品为客体。 (四)债的目的须通过债务人的特定行为实现民事法律关系是当事人实现其特定利益的法律手段，但不同法律关系的目的不尽相同，权利人实现其利益的方式也有所不同。债的目的是一方从另一方取得一定的财产利益。这一目的，只能通过债务人的给付才能实现，没有债务人为其应为的特定行为，债权人的权利(利益)便不能实现。而在物权关系、知识产权关系中，权利人可以直接通过自己的行为实现其权利，无需借助于义务人的行为来实现法律关系的目的。 (五)债的发生具有任意性和多样性债的关系可因合法行为而发生，也可因不法行为而发生。对于合法行为设定的债，法律并不限定其种类，而是任由当事人自行设定。而物权关系、知识产权关系一般只能因合法行为而发生，并且其类型具有法定性，当事人不得任意设定法律未做规定的物权和知识产权。二、债的要素债的要素，即债的构成所必须具备的要件，包括债的主体、债的内容和债的客体。 (一)债的主体债的主体也称债的当事人，是指参与债的关系的双方当事人，即债权人和债务人。其中，享有权利的一方当事人称为债权人，负有义务的一方当事人称为债务人。债权人和债务人是相互对立、相互依存的，缺少任何一方，债的关系便不能成立和存续。在债的关系中，每一方主体，都可以为一人或数人。在某些债中，债的一方当事人仅享有权利而不负担义务，即仅充任债权人，而在多数情况下，债的当事人双方都既享有权利，又负担义务，既是债权人，又是债务人。 (二)债的内容债的内容，是指债的主体所享有的权利和负担的义务，即债权和债务。 1(债权。债权是债权人享有的请求债务人为特定行为(给付)的权利。债权具有以下特征: (1)债权为请求权。民事权利依其内容和效力的不同，可分为支配权、请求权、抗辩权、形成权等类型。债权是典型的请求权，债权人取得其利益，只能通过请求债务人给付来完成。债权人既不能直接支配债务人应给付的特定物，也不能直接支配债务人的人身。但债权与请求权并不相等。一方面，民法上的请求权不仅表现为债权的请求权，还包括物权请求权、知识产权请求权、人身权请求权等;另一方面，债权的内容除请求权外，尚有受领、选择、解除等内容。 (2)债权为相对权。债是特定主体之间的法律关系，债权人只能向特定的债务人主张权利，即请求特定债务人为给付，对于债务人以外的第三人，债权人不得主张权利。因此，债权为相对权，或称为对人权。此点区别于物权、知识产权、人身权等以不特定人为义务人的民事权利(称为绝对权或对世权)。需指出的是，债权虽为相对权，但与其他民事权利一样具有不可侵害性，第三人不法侵害债权时，应负侵权的民事责任。 (3)债权具有相容性和平等性。债权的相容性和平等性，是指同一标的物上可以成立内容相同的数个债权，并且其相互间是平等的，在效力上不存在排他性和优先性。因此，在债务人破产时，债务人的各个普通债权人不论其债权发生先后，均可按比例参加破产财产的分配。与此相反，物权具有排他性和优先性，即在同一物上不能成立内容不相容的数个物权(尤指所有权)，同一物上有数个物权(尤指担保物权关系)时，其效力有先后之分。 (4)债权为有期限权利。一方面，债权多具有请求期限，在请求期限到来之前，债权人不能随时请求债务人履行债务，债务人也不负履行债务的义务。另一方面，债权有一定的存续期限，期限届满，债权即归于消灭。而所有权和人格权则不同。所有权为永久性权利，人格权也不得附有期限。通说认为，债权包含以下三项权能: (1)给付请求权。债的关系有效成立后，债权人享有请求债务人依照债权的内容实行给付的权利。如前所述，债权人利益的实现，并非基于其直接支配债务人的人身或财产，而需借助于债务人自主实施的给付行为。债权人欲实现其利益，必先向债务人请求给付。因此，给付请求权是债权的第一权能，从债权效力的角度而言，为债权的请求力。 (2)给付受领权。债务人履行债务时，债权人有权予以接受，并永久保持因债务人的履行所得的利益。接受债务人的履行并永久保持因债务人的履行所得利益，是债权的本质所在，也是债权人所追求的最终结果。此项权能体现在债的效力上，为债权的保持力。 (3)保护请求权。债务人不履行其债务时，债权人可请求有关国家机关予以保护，强制债务人履行债务。此项权能，在债的效力上表现为债权的强制执行力。在债权的上述三项权能中，给付请求权具有形式上的意义，给付受领权具有最终的实质性意义，保护请求权则是债权人在债务人不履行债务时借助于国家强制力实现债权的法律手段。 2(债务。债务是指债务人依当事人约定或法律规定应为特定行为的义务。债务的内容可表现为实施特定的行为(作为义务)，也可以表现为不实施特定的行为(不作为义务)。债务的本质，是债务人负担的不利益。债务的履行，一方面使债权人的利益得以实现，另一方面又使债务人失去既有利益，处于不利益状态。多数情况下，债的当事人同时既为债权人，又为债务人，一方面通过债权的实现获得利益，另一方面又因履行债务失去既有的利益，通过这种平等互利的对待给付分别获得各自利益的满足。债务的内容具有特定性。债务的内容或者由当事人协商确定，或者由法律直接规定。在每一个具体的债的关系中，债务都有具体和确定的标的及其质量、数量、履行期限等内容。债务的内容一经特定化，非经当事人协商或依法律规定，不得随意加以变更。债务不许永久存在。债务是一种法律上的拘束，如果允许设定没有期限的债务，将使债务人永久失去人身或交易的自由，这是与现代法律精神相违背的。因此，期限上的有限性是债务的一个重要特征。债务可因清偿、期限届满、债务人主体资格消灭等原因而消灭。债务不仅不能针对某一民事主体而永久存在，也不能当然延续到债务人的继承人。债务包括给付义务和附随义务。给付义务包括主给付义务和从给付义务。主给付义务，是指债所固有的和必备的并用以决定债的类型的基本义务。如买卖合同中，出卖人所负的交付出卖物及转移其所有权的义务，买受人负有支付价款的义务，均属主给付义务。从给付义务，是指不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的不在于决定债的类型而在于确保债权人利益能够获得最大满足。从给付义务的发生，有的是基于法律的明文规定，有的是基于当事人的约定，有的是基于诚实信用原则。所谓附随义务，是指在债的关系发展过程中，债务人在给付义务之外，基于诚实信用原则，根据债的性质、目的和交易习惯而应履行的义务，如照顾义务、保管义务、协助义务、保密义务、保护义务等。债务与责任既有区别又有密切联系。理论上，债务是债务人应为特定行为的义务，责任是债务履行和满足债权人利益的担保，前者是一种法律义务，后者是一种法的强制。但法律义务是必须履行的义务，若不履行，必将发生法律上的责任，而责任则须以义务的存在为前提，其发生以义务的违反为条件，无义务即无责任。因此可以说，债务是一种潜在的强制，责任是一种现实的强制。 (三)债的客体债的客体也称债的标的，是指债务人依当事人约定或法律规定应为或不应为的特定行为，统称为给付。债的标的不同于标的物。前者是指债的关系的构成要素，即给付本身，属行为范畴;后者则是债务人的行为所作用的对象，即给付的对象。债的标的为一切债的关系所必备，而标的物则仅在交付财物、交付金钱的债中存在，在单纯提供劳务的债中，其本身即足以完成给付，不必另有标的物。作为债的客体，给付应具备以下要件: (1)合法。以违法行为为给付的，在当事人之间不能发生债权债务关系。给付违反公共秩序和善良风俗的，也属无效。 (2)确定。给付如果不能确定，债权债务将无法实现。因此，法律要求给付于债成立时已经确定，或于债务履行时能够确定。不能确定的，偾的关系无效。 (3)适格。适格是指依事物的性质适于作为债的标的。一般而言，债的标的须与人的有意识的行为有关，与人的意识无关的事物(如做梦)或者与人的行为无关的事物(如内心意识)不得作为债的标的。债的标的须具有法律意义，宗教事务(如诵经)或单纯的社交事务(如宴客)不得作为标的。就个别债的关系而言，其标的须适于该具体的债的性质。给付的形态，主要有以下几种: (1)交付财物。此为最常见的给付方式。在买卖、互易、租赁、保管等合同之债以及返还侵占物、返还不当得利等债的关系中，均以财物的交付为给付的具体形态。 (2)支付金钱。金钱在法律上被视为特殊的物，在债的履行以及不履行时的责任构成上具有自身特点，故应作为给付的独立形态。在转移财产、提供劳务等合同之债以及侵权和违约赔偿等领域，支付金钱得到广泛应用。 (3)移转权利。此处所谓移转权利，是指不伴随物的交付而单独将某项权利移转于他人，如债权、知识产权、名称权、股权的移转。 (4)提供劳务或服务。提供劳务，有的表现为以自己的劳力供债权人消费(如雇用)，有的表现为以自己的设备为债权人提供服务(如运送物品)，有的是以自己的知识或技能为他人提供服务(如技术指导、疾病诊治)。劳务的提供，多与债务人的人身不可分离，因而法律禁止以人身奴役性和违背善良风俗的劳务提供作为债的标的。 (5)提交工作成果。即债务人以自己的劳力、技术、智能等为债权人完成一定的工作，并向债权人提交工作成果，如加工承揽、建筑安装、技术开发等。 (6)不作为。不作为即不为一定的行为，包括单纯的不作为和容忍。例如不为营业竞争、不泄露商业秘密等。第二节债的发生原因债的发生原因也称债的发生根据，是指引起债的关系产生的法律事实。民法通则第84条规定，债是按照合同约定或者依照法律规定而产生的民事法律关系。据此，债的发生原因可分为两类:一是合同，一是法律规定。实际上，除合同外，其他的法律行为也可以发生债的关系，例如遗嘱。因此通说认为，债的发生原因依其是否基于当事人的意思而发生，可划分为法律行为和法律规定两大类，前者称为意定之债，后者称为法定之债。在各国民法上，可引起债的产生的法律事实主要有以下几种: 一、合同合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同依法成立后，即在当事人之间产生债权债务关系，因此合同是债的发生根据。基于合同所产生的债，称为合同之债。合同之债是当事人在平等基础上自愿设立的，是民事主体开展各种经济交往的法律表现，也是债的最常见、最主要的表现形式。二、单方允诺单方允诺也称单独行为或单约束行为，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使对方取得某种权利的意思表示。依意思自治原则，民事主体可基于某种物质上或精神上的需要为自己设定单方义务，同时放弃对于他方当事人的对价请求。因此，单方允诺能够引起债的发生。在社会生活中较为常见的单方允诺有悬赏广告、设立幸运奖和遗赠等。三、侵权行为侵权行为是指不法侵害他人的合法民事权益的行为。依法律规定，侵权行为发生后，加害人负有赔偿受害人损失等义务，受害人享有请求加害人赔偿损失等权利。这种特定主体之间的权利义务关系，即侵权行为之债。侵权行为之债是除合同之债以外的另一类较为常见的债，它由非法行为引起，依法律规定而产生，以损害赔偿为主要内容。四、无因管理无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而为他人管理事务或提供服务的行为。无因管理一经成立，在管理人和本人之间即发生债权债务关系，管理人有权请求本人偿还其因管理而支出的必要费用，本人有义务偿还，此即无因管理之债。无因管理之债与合同之债一样，都是因合法行为而发生的，二者的根本区别在于合同之债为意定之债，无因管理之债为法定之债。五、不当得利不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。依法律规定，取得不当利益的一方应将所获利益返还于受损失的一方，双方因此形成债权债务关系，即不当得利之债。不当得利之债与侵权行为之债、无因管理之债同属法定之债，其特点在于，它既不像合同之债那样基于当事人的合意而成立，也不像侵权行为之债那样因不法行为而发生，或像无因管理之债那样因合法的事实行为而发生，而是基于当事人之间的利益发生不当变动的法律事实(事件)而发生。六、其他原因除上述发生原因外，债的关系还可因其他法律事实而产生。例如，因缔约过失，可在缔约当事人之间产生债权债务关系;因拾得遗失物，可在拾得人与遗失物的所有人之间产生债权债务关系;因防止、制止他人合法权益受侵害而实施救助行为，可在因此而受损的救助人与受益人之间产生债的关系。第三节债的分类债根据不同的标准可以划分为不同种类。一、意定之债与法定之债按照债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定，债可以分为意定之债与法定之债。意定之债，是指债的发生及其内容由当事人依其自由意思决定的债。合同之债和单方允诺之债均为意定之债。法定之债，是指债的发生及其内容均由法律予以规定的债。侵权行为之债、无因管理之债和不当得利之债均属法定之债。区分意定之债与法定之债的意义在于，前者贯彻意思自治原则，在债的客体、内容及债务不履行的责任等方面均可由当事人约定;而在后者，债的发生及效力均由法律规定。二、特定之债与种类之债根据债的标的物的不同属性，债可划分为特定之债和种类之债。以特定物为标的的债称为特定之债，以种类物为标的的债称为种类之债。在前者，债发生时，其标的物即已特定化;在后者，债成立时其标的物尚未特定化，甚至尚不存在，当事人仅就其种类、数量、质量、规格或型号等达成协议。区分特定之债与种类之债的意义在于:其一，在特定之债，除非债务履行前标的物已灭失，债务人不得以其他标的物代为履行，而种类之债则无此问题;其二，在法律规定或当事人约定的情况下，特定之债标的物的所有权可自债成立时发生转移，标的物意外灭失的风险随之转移，而种类之债标的物的所有权及其意外灭失风险则自交付时起转移。三、单一之债与多数人之债根据债的主体双方是单一的还是多数的，债可分为单一之债和多数人之债。单一之债，是指债的主体双方即债权人和债务人均为一人的债;多数人之债，是指债权人和债务人至少有一方为二人或二人以上的债。区分单一之债和多数人之债，有助于准确地确定债的当事人之间的权利义务关系。在单一之债中，当事人之间的权利义务关系较为简单明了。多数人之债则既涉及债权人与债务人之间的权利义务关系，又涉及多数债权人之间或多数债务人之间的权利义务关系，其法律关系较为复杂。四、按份之债与连带之债对于多数人之债，根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态，可分为按份之债和连带之债。按份之债，是指债的多数人一方当事人各自按照确定的份额享有权利或者承担义务的债。其中，债权人为两人以上，各自按照确定的份额分享权利的，称为按份债权;债务人为两人以上，各自按照确定的份额分担义务的，称为按份债务。在按份债权中，各个债权人只能就自己享有的债权份额请求债务人给付和接受给付，无权请求和接受债务人的全部给付;在按份债务中，各债务人只对自己分担的债务额负责清偿，无须向债权人清偿全部债务。连带之债，是指债的多数人一方当事人之间有连带关系的债。所谓连带关系，是指对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样发生效力。连带之债有连带债权和连带债务之分。在连带之债中，享有连带权利的每个债权人都有权要求债务人履行义务，负有连带义务的每个债务人都负有清偿全部债务的义务。履行了债务的连带债务人，有权要求其他连带债务人偿付其应当承担的份额。区分按份之债和连带之债的主要意义在于二者的效力不同。在按份之债中，任一债权人接受了其应受份额义务的履行或任一债务人履行了其应负担份额的义务后，与其他债权人或债务人均不再发生任何权利义务关系。在连带之债中，连带债权人的任何一人接受了全部债务的履行，或者连带债务人的任何一人清偿了全部债务时，虽然原债归于消灭，但在连带债权人或连带债务人内部则会产生新的按份之债。五、简单之债与选择之债根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。简单之债，是指债的履行标的只有一种，债务人只能按照该种标的履行、债权人也只能请求债务人按该种标的履行的债。选择之债，是指债的履行标的有数种，债务人可从中选择其一履行或债权人可选择其一请求债务人履行的债。二者的主要区别在于，简单之债的标的无可选择，而选择之债则可在数个标的中选择履行。六、主债与从债在存在从属关系的两个债中，根据其不同地位，可分为主债和从债。主债是指能够独立存在，不以其他债的存在为前提的债。从债是指不能独立存在，必须以主债的存在为存在前提的债。主债和从债是相互对应的，没有主债不发生从债，没有从债也无所谓主债。主债与从债之分常见于设有担保的债中，被担保的债(如买卖合同、借贷合同之债)为主债，为担保该债而设之债(如保证合同、抵押合同之债)为从债。七、财物之债与劳务之债根据债务人所负给付义务的不同内容，债可分为财物之债和劳务之债。凡债的标的为给付财物的，为财物之债，如买卖合同之债;债的标的为提供劳务的，为劳务之债，如委托合同之债。二者的主要区别在于，当债务人不履行债务时，财物债务可强制履行，而劳务债务则不得强制履行。第十五章债的履行第一节债的履行规则一、履行主体债的履行主体，首先为债务人，包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人。债务人履行时是否须有行为能力，依履行行为的性质决定。原则上，履行行为系事实行为时，不要求债务人有行为能力;履行行为是法律行为，需要债务人有行为能力。此外，债务人通过移转财产权利来履行义务的，还需要有对财产的处分权。除法律规定、当事人约定或性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行可由债务人的代理人进行。但代理只有在履行行为为法律行为时方可适用。同时，合同双方当事人可以约定由第三人履行债务。债务人应向债权人提出给付，债权人有权受领给付，但有如下例外: (1)债权人的债权被强制执行，禁止向债权人为履行的; (2)债权人被宣告破产的; (3)债权人无行为能力或限制行为能力，履行行为系法律行为的。债权人的代理人可以代为受领履行。债权的准占有人有足以使人认其为真实债权人的表征时，也可以受领履行。当事人约定由第三人受领履行的，依其约定。基于合同自由原则，当事人可以约定由债务人向第三人履行，但此种约定不得违反法律、行政法规的强制性规定。第三人在表示接受后。有权向债务人请求履行。债务人未向第三人履行或者履行不符合约定的，应当向债权人承担不履行责任。债务人对债权人得行使的一切抗辩权，对该第三人均可行使。因向第三人履行债务增加的费用，除当事人另有约定者外，由债权人承担。当事人可以约定由第三人向债权人履行，但此种约定不得违反法律、行政法规的强制性规定。依此约定，债权人有权向第三人请求履行。第三人未履行或者履行不符合约定的，债务人应当向债权人承担不履行责任。债务人对债权人得行使的一切抗辩权，该第三人均可行使。由于第三人履行债务增加的费用，除当事人另有约定者外，由债务人承担。二、履行标的履行标的，是指债务人应为履行的内容。它因债的关系的不同而存在差异，如交付财物、移转权利、提供劳务、完成工作等。履行必须依债的本旨进行。因而仅为部分履行，或不依原定标的履行，不发生债务清偿的效力。对于债务人的分期履行或延缓履行，按诚实信用原则衡量，结合具体环境，对债权人并无不利或不便时，债权人不得拒绝受领。法院也应考虑当事人的经济状况，衡量债权人的利害影响，酌定相当期限，允许债务人分期履行或延缓履行。在某些情况下，当事人也可以他种给付履行，即代物清偿。所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以替代原定给付而使债消灭的制度。如约定交付汽车而以交付摩托车使债得到清偿。代物清偿须具备以下要件:(1)必须有原债务存在;(2)必须以他种给付代替原定给付;(3)必须有双方当事人关于代物清偿的合意;(4)必须债权人等有受领权的人现实地受领给付。代物清偿具有消灭债的关系的效力。连带债务人、不可分债务人一人所为的代物清偿，使其他债务人的债务消灭。给付的标的物的质量要求不明确的，依次按照国家标准、行业标准、通常标准或者符合债的目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的，按照债的关系成立时履行地的市场价格履行，依法执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。三、履行期限履行期限，当事人有约定时，依其约定。当事人可以约定一宗债务划分为多个部分，每个部分各有一履行期限;也可以约定数个履行期限，届时可以选择确定。在双务合同中还可分别约定两个对立债务的履行期限。无此约定的，事后可以由双方当事人协议补充。履行期限，法律、法规有规定的，依其规定。履行期限还可由债务的性质确定。例如，在饭店预订酒席，依其性质应以用餐之日为履行期限。依上述规则不能确定履行期限的，在合同之债，应按照合同法第62条第4项处理，即履行期限不明确的，债务人可以髓时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行期限有为债务人利益的，有为债权人利益的，也有为双方当事人利益的。对于前者，债权人不得在履行期前请求履行，但债务人可以抛弃其期限利益，在履行期前为履行。对于第二种情况，债权人可以在履行期限前请求债务人为履行，但债务人无权强行要求债权人于期前受领给付。对于第三种情况，债务人无权要求债权人于期前受领，债权人也无权请求债务人于期前履行。依合同法第71条规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。四、履行地点履行地点，是指债务人应为履行行为的地点。在履行地点为履行，只要适当，即发生债的消灭的效力，在其他地点为履行则不然。当事人为多数人时，可以各自约定不同的履行地点。同一个债的数个给付不必约定相同的履行地点，尤其是双务合同中的两个债务，可以在两个履行地点履行。即使是一个债务，也可以约定数个履行地点，供当事人选择。履行地点在法律上有特别规定时，依其规定。有关于履行地点的交易习惯时，应遵从习惯，除非当事人之间另有约定。履行地点也可由债的性质确定。例如，建设工程承包合同中承包方的债务应在不动产所在地履行。在按上述规则仍不能确定履行地点时，应按照合同法第62条第3项关于“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行”的规定处理。五、履行方式履行方式，亦即履行债务的方法，如标的物的交付方法、工作成果的完成方法、运输方法、价款或酬金的支付方法等。履行方式于当事人的权益有密切关系，履行方式不符合要求，有可能造成标的物缺陷、费用增加、迟延履行等后果。当事人有关于履行方式的约定时，依其约定，无此约定时，按照有利于实现合同债的目的方式履行，债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益者除外。六、履行费用在债务履行过程中所发生的费用，当事人有约定时按约定负担。如果履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担。第二节债的不履行和不适当履行债权为请求权，债权人的利益需通过债务人履行债务的行为才能得到满足。因此，法律必然要求债务人按照法律的规定或者合同的约定全面履行所负的债务，使债权得以实现。我国立法将不履行债务的样态分为两种，即债的不履行和不适当履行。所谓债的不履行，是指债务人根本未实施任何旨在清偿债务的给付行为，包括拒绝履行和履行不能;债的不适当履行是指债务人虽实施了给付行为，但其履行不符合当事人的约定或法律的规定，包括迟延履行和瑕疵履行，前者是给付在时间上有瑕疵，后者则包括除迟延履行外的一切不适当履行的行为样态。虽然不履行债务有诸多样态，但其结果只有一个，即未能满足债权。因而不履行债务的情况发生时，债的关系依然存在。为此，法律就需另设补救措施作为满足债权的救济。这一补救措施就是债的不履行的强制性后果，包括强制实际履行、损害赔偿、违约金责任等。一、履行不能履行不能，指债务人由于某种原因，事实上已不可能履行债务。履行不能使债的目的客观上无法实现，因而导致债务消灭或转化为损害赔偿之债，债权人无法请求继续履行。履行不能的原因多种多样，如特定标的物灭失、债务人失去劳动能力等。一般认为，是否履行不能，应依社会观念判定。凡社会观念认为债务事实上已无法强制执行，即属于履行不能。即使尚有履行的可能，但如果履行将必须付出不适当的代价，或需冒生命危险，或因此而违反更重大的义务，依照诚实信用原则，也应认为属于履行不能。但履行不能不包括下列情形:(1)履行困难;(2)债务人缺乏资力;(3)选择之债中尚有可选择的给付;(4)货币之债和利息之债。履行不能的法律后果，因其是否可归责于债务人而有所不同: 第一，在因可归责于债务人的事由而致履行不能时，债务人免除履行原债务的义务，但应承担不履行的责任;债权因合同而生者，债权人可解除合同并请求损害赔偿。如经债权人同意，债务人也可以其他标的物代替原标的物履行，即代物清偿。第二，在不可归责于债务人的事由而致履行不能时，债务人免除履行原债务的义务，且不承担债务违反的责任;在双务合同，债权人免除对待给付的义务，对待给付已经履行的，可依不当得利请求返还;履行不能由第三人造成或标的物已加入保险的，债务人虽可免除履行原债务的义务，但债权人得请求其让与对第三人或保险人的损害赔偿请求权或交付其取得的赔偿金。二、拒绝履行拒绝履行是指债务人能够履行债务而故意不履行。构成此种不履行形态的条件为:(1)须有合法的债务存在;(2)债务人向债权人作出拒绝履行的意思表示，这种拒绝可以是明示的，也可以是默示的，如债务人将特定标的物移转给第三人;(3)拒绝履行表示须于履行期到来之后作出;(4)拒绝履行无正当理由;(5)债务人有履行能力。拒绝履行的法律后果为:(1)债权人可解除合同，并请求支付违约金或赔偿损失，或债权人得诉请法院强制执行，并请求支付违约金或赔偿损失;(2)在双务合同中，债务人丧失同时履行抗辩权，债权人有先为履行义务的，得拒绝自己的履行;(3)在有保证担保的债，债权人得请求保证人履行保证义务;在有物的担保的债，债权人可依法行使担保物权。三、迟延履行迟延履行包括给付迟延(债务人的迟延)和受领迟延(债权人的迟延)两种。 (一)给付迟延给付迟延，是指债务人在履行期限到来时。能够履行而没有按期履行债务。其构成要件为:(1)须有债务存在;(2)履行须为可能;(3)须债务履行期已届满;(4)须因可归责于债务人的事由而未履行;(5)须无法律上的正当理由。给付迟延的法律后果为:(1)债权人可诉请强制执行;(2)债务人赔偿因迟延而给债权人造成的损失;(3)在给付迟延后，如遇有不可抗力致使合同标的物毁损，债务人须承担履行不能的责任，不得以不可抗力为由主张免责。但如债务人能证明纵然没有给付迟延，损失仍将发生的，则可免责;(4)当事人一方迟延履行其主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同并请求赔偿损失。 (二)受领迟延受领迟延，是指债权人对于债务人的履行应当受领而不为受领。其构成要件为:(1)须有债权存在;(2)须债务人的履行需要债权人的协助;(3)须债务已届履行期且债务人已履行或提出履行;(4)须债权人未受领给付，且迟延受领无正当理由。在迟延受领的情况下，债权人应依法支付违约金，因此给债务人造成损害，则应负损害赔偿责任。债务人得依法自行消灭其债务，如以提存的方式消灭债务。四、瑕疵履行瑕疵履行是指债务人虽然履氰，但其履行存在瑕疵，即履行不符合规定或约定的条件而致减少或丧失履行的价值或效用的情形。瑕疵履行的债务人有积极的履行行为，只是由于债务人履行有瑕疵，使债权人的利益遭受损害，故可称为积极的债务违反。其法律后果为:(1)瑕疵能补正的，债权人有权拒绝受领，要求补正，并不负受领迟延责任。因标的物的补正而构成债务人迟延的，债务人应当承担迟延给付的责任。标的物虽能补正但对债权人已无利益的，债权人得解除合同。经债权人催告而债务人不为补正的，债权人得诉请法院强制执行。(2)瑕疵不能补正的，债权人得拒绝受领，请求全部不履行的损害赔偿，并可解除合同。债权人如仍愿受领，则可请求部分不履行的损害赔偿。当债务人的瑕疵履行使债权人的其他人身利益或财产利益受到损害时，便构成加害给付，如因售出病牛而使买方自有牛群病亡。因加害给付而致债权人的其他利益遭受损害的，无论是人身伤害还是财产损失，无论是既得利益的损失还是可得利益的丧失，债务人均应赔偿。此时实际上已构成了侵权责任与债的不适当履行责任的竞合，债权人可选择行使请求权。第十六章债的保全和担保第一节债的保全一、债的保全的概念债的保全，是指法律为防止因债务人的责任财产不当减少给债权人的债权带来损害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。在现代民法上，债的保全表现为两种制度，一是债权人的代位权，一是债权人的撤销权。其中，前者设立的目的是为了保持债务人的责任财产，适用于债务人的财产应增加且能增加、因债务人的懈怠未为增加的情形;后者设立的目的是为了恢复债务人的责任财产，适用于债务人的财产不应减少、因债务人的处分不当减少的情形。债的保全，体现的是债权人因与债务人的债权债务关系而产生的与第三人的关系，属于债的对外效力的范畴。我国合同法第四章对债权人的代位权和债权人的撤销权做了原则性规定，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)对债权人的代位权和撤销权作出了更为具体的规定。二、债权人代位权 (一)债权人代位权的概念根据合同法第73条第1款的规定，债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权而对债权人的债权造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。债权人代位权具有以下特征:(1)债权人代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，此点不同于代理权。(2)债权人代位权的行使，针对的是债务人怠于行使到期债权的消极行为，此点与债权人撤销权不同;(3)债权人代位权的目的是保全债权，因此在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权，此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权。 (二)债权人代位权的成立要件 1(债务人对次债务人(即债务人的债务人)享有到期债权。首先，债权人代位权的行使，以债务人对次债务人享有到期债权为前提，如债务人对次债务人的债权根本不存在，或虽已存在但并未到期，债权人均不可主张代位权。而债务人对次债务人的到期债权发生于债权人与债务人之间的债权债务关系之前或者之后，对债权人代位权的成立和行使没有影响。其次，从该到期债权的内容来看，依最高人民法院的司法解释，必须是以金钱给付为内容的债权，对于以非金钱给付为内容的债权，如不作为债权或者以劳务为标的的债权，债权人不得行使代位权。再次，债权人代位行使的权利，必须是债务人的现有权利，对于非现实的权利，如将来债权，债权人不得请求代位行使。 2(债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使其到期债权，是指债务人应行使且能行使却不行使其到期债权。应行使是指如果不及时行使，则该权利将有消灭的可能，如请求权将因时效完成而消灭，受偿权将因不申报破产债权而丧失。能行使是指债务人客观上有能力行使权利并得以行使权利，而不存在无法行使其权利的情形，如债务人客观上不能行使权利，债权人则不得代位行使。 3(债务人已陷人履行迟延。附停止条件的债权，在条件成就之前，没有代位权成立的可能，已发生的债权，在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否得到满足尚不确定，代位权的行使也无现实可能，只有在债务人已陷入履行迟延但仍怠于行使其对次债务人的到期债权，自身又无力清偿债务，债权人的债权存在现实的无法实现的危险时，债权人的代位权才有行使的必要。债务定有履行期的，债务人届期不履行即构成迟延;债务未定履行期的，经债权人催告后，债务人仍不履行的，才构成迟延。然而债权人专为保存债务人权利的行为，如中断时效、申请登记、申报破产债权等，可以不必等债务人履行迟延时即可行使。 4(债务人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成损害，即有保全债权的必要。只有在债务人怠于行使其到期债权的行为给债权人造成损害，即如果债权人不行使代位权，债权人享有的债权确有无法获得满足的危险时，债权人才有行使代位权以保全自己债权实现的必要。如债务人的财产足以清偿其债务，债权人的债权不存在无法实现的危险，债权人在债务人不履行债务时，只需请求人民法院依法强制执行即可使其债权得以实现或满足，当然也就没有行使代位权的必要了。该必要不以债务人无资力为要件，对不特定债权及金钱债权，应以债务人陷入无资力为必要，而对特定债权及其他与债务人资力无关的债权，则不以债务人陷于无资力为必要。依据《合同法解释(一)》第11条的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件:(1)债权人对债务人的债权合法。(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。(3)债务人的债权已到期。(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专屑于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 (三)债权人代位权的行使依据我国合同法第73条和《合同法解释(一)》的相关规定，债权人代位权的行使必须符合以下几点: 1(债权人代位权行使的主体是债权人，债权人以自己的名义行使代位权。多数人享有债权的，各债权人可独立行使代位权，也可共同行使代位权，如果其中一个债权人已就某项债权行使代位权而获得满足，则其他债权人不得再就该项债权行使代位权，然而这并不妨碍其就其他债权行使代位权或向债务人请求履行。债权人行使代位权，必须履行善良管理人的义务，否则因违反该项义务而给债务人造成损害的，由债权人予以赔偿。 2(债权人代位权必须通过诉讼程序行使。在我国，债权人代位权的行使，必须借助国家司法机关的公力救济手段，禁止债权人的私力救济。这主要是基于以下两点:第一，只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配;第二，只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权，如防止随意处分债务人的权利或将债务人的权利用以冲抵自己的债权，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而发生的纠纷。依《合同法解释(一)》第14条规定，债权人依照合同法第73条的规定提出代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。第15条规定，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第13条的规定和民事诉讼法第108条规定的起诉条件的。应当立案受理;不符合本解释第13条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人之间的债权债务关系在清偿范围内归于消灭。 (3)在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。 3(对债权人的效力: (1)债权人依照合同法第73条规定提起代位权诉讼的，由被告住所地的人民法院管辖。债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起诉讼，符合管辖和起诉条件的，应当立案受理;不符合管辖规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。债权人以次债务人为被告向人民法院提起诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。 (2)债权人只能在本人债权额内提起代位权诉讼，也不得超出债务人权利的范围。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负的债务额的，对超出部分人民法院不予支持。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。 (3)经法院审理确认代位权成立并经次债务人向债权人履行清偿义务后，债权人与债务人之间的债权债务关系归于消灭。三、债权人撤销权 (一)债权人撤销权的概念债权人撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对债务人所为的危害债权的行为，可以申请法院予以撤销的权利。它与债权人代位权一样，突破了债的相对性原则以保全债权，体现了债的对外效力。 (二)债权人撤销权的成立要件债权人撤销权的成立要件，包括客观要件和主观要件。 1(客观要件，即债务人实施了有害于债权的行为。对此可以从以下三个方面加以分析: (1)须有债务人的处分行为。依合同法第74条的规定，债务人的处分行为包括放弃其到期债权、无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产的行为。依最高人民法院的司法解释。债务人有下列情形之一的，债权人可以向人民法院提起撤销权诉讼:债务人放弃或者延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的;债务人无偿转让财产，对债权人造成掼害的;债务人放弃其到期债权，又无其他财产清偿到期债务，可能影响债权人实现其债权的;债务人以自己的财产设定担保，对债权人造成损害的;债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人的利益。对于债务人毁损、抛弃财产的行为，债权人没有撤销权行使的可能，当然无法行使其撤销权。 (2)债务人的行为必须以财产为标的。以财产为标的的行为，是指财产上受其直接影响的行为。不以财产为标的的行为，因与债务人的责任财产无关，因此债权人不得撤销。不以财产为标的的行为主要包括:基于身份关系而为的行为，如结婚、收养或解除收养、继承的承认或抛弃;以不作为债务的发生为目的的法律行为;以提供劳务为目的的行为;财产上利益的拒绝行为;以不得扣押的财产权为标的的行为。 (3)债务人的行为须有害于债权人的债权。所谓有害于债权人的债权，是指债务人的行为减少了债务人的责任财产，致使债务人无足够的财产来清偿其对债权人的债务，而使债权人的债权无法得到满足，从而损害了债权人的利益。债务人有害于债权人债权的行为包括两种情况:一为债务人积极减少财产，如让与所有权，在自己财产上设定他物权，让与债权，免除他人债务等;二为债务人消极地增加债务，如债务承担，为他人提供保证，为他人的债权增设抵押权、提前清偿未到期债务等。债务人的行为使自己陷于资力不足，不能清偿所有债权或者发生清偿困难，且此种状态持续到撤销权行使时仍然存在的，即可认定为有害于债权。但在清偿到期债务及获取正常对价的买卖互易等情况，因其并不必然导致债务人责任财产的减少，不能认定该行为有害于债权。债权人于行为时虽有危害债权的故意，事实上并未对债权造成危害的，不发生撤销权。债务人是否陷于资力不足而不能履行或履行困难，致使自己的债权受损，应由主张撤销权的债权人负举证责任。 2(主观要件，指行为人行为时具有的主观恶意，即债务人与第三人为法律行为时，明知行为有害于债权而为之的心理状态。债务人为无偿行为而有害于债权时，只需具备客观要件，债权人即可请求法院予以撤销，因为对无偿行为的撤销，仅使受益人丧失无偿所得的利益，并未损害其固有利益，法律因而侧重于保护受损的债权人的利益。但债务人所为行为为有偿时，只有行为时明知有损于债权人的债权的，而且受益人受益时明知此情形的，债权人才可行使撤销权。所以，对于债务人的有偿行为，除需具备客观要件外，还需具备债务人及受益人恶意的主观要件。其中，债务人行为时的恶意为撤销权成立要件，而受益人受益时的恶意为撤销权行使要件。如仅有债务人行为时的恶意，而受益人受益时为善意的，债权人不得行使撤销权。 (1)债务人的恶意，即债务人明知其行为可能引起或增强债务清偿的资力不足的状态与且有害于债权人的利益的主观心理状态。债务人的恶意以行为时为标准，行为后产生恶意的，不成立债权人撤销权。至于其行为是否出于过失，则在所不问。债务人由他人代理实施行为的，应就其代理人的主观状态予以认定。债务人虽有主观恶意，但并未发生有害于债权人债权的结果时，不成立撤销权。债务人只要知道该行为有害于一般债权人的债权即可构成恶意，而无须针对某一具体债权人存在恶意。这是因为债务人的财产除对于特定债权人设有担保物权外，应为一切债务的总担保，债务人明知其财产不足以清偿全部债务而为处分财产或权利，即可推定其具有恶意。 (2)受益人的恶意。是指受益人在取得利益时明知债务人的行为将有害于债权人的心理状态。受益人对可能有害债权人的事实缺乏认识的，债权人不得行使撤销权，至于受益人自己是否具有危害债务人的债权人的恶意，受益人是否明知债务人具有危害债权的恶意，不在考虑之列。对于为第三人利益的合同，以该第三人具有恶意为撤销权的行使要件，至于债务人行为时的相对人是否具有恶意，在所不问。受益人的恶意，以受益时为标准，受益后始为恶意的，债权人不能行使撤销权。受益人受益时间与债务人行为时间不一致的，即使受益人行为时无恶意，但受益时为恶意，仍可行使撤销权。受益人的恶意，虽一般要求由债权人承担举证责任，但如债权人能够证明依当时的具体情况，债务人有害于债权的事实应为受益人所知的，可以推定受益人为恶意。 (三)债权人撤销权的行使依合同法第74、75条的规定及有关司法解释，债权人撤销权的行使必须符合以下几点: 1(债权人撤销权由债权人以自己的名义通过诉讼方式行使。由于债权人撤销权关系到第三人的利益，因此，应由法院审查债权人撤销权的各项成立要件，以避免债权人撤销权的滥用。 2(在债权为连带债权的情况下，各债权人可作为共同原告主张债权人撤销权，也可以由其中的一个债权人作为原告主张债权人撤销权，但在后一种情况下，其他共同债权人不得再就该撤销权的行使提起诉讼。 3(债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时，只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。两个或两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。 4(债权人撤销权的行使也受到一定限制。在行使范围上，以债权人的债权为限;在行使期限上，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 (四)债权人撤销权行使的效力 1(对债务人和受益人的效力。债务人的行为被依法撤销后，自始失去法律效力。受益人已受领债务人财产的，负有返还的义务，原物不能返还的，应折价予以赔偿。受益人向债务人支付对价的，对债务人享有不当得利返还请求权。 2(对行使撤销权的债权人的效力。行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的共同担保(无优先受偿权)，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人承担;第三人有过错的，应当适当分担。第二节债的担保一、债的担保概述 (一)债的担保的概念债的担保，是指为确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。债的担保有一般担保与特别担保之分。债的一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一项债务，而是面向债务人成立的全部债务。此种担保在保障债权实现方面有明显弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或不能全部实现。所谓特别担保，即通常所言之担保，在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。 (二)债的担保的种类 1(人的担保。人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。 2(，物的担保。物的担保，是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，并从中优先受偿的制度，主要有抵押、质押、留置等。广义的物的担保，还包括所有权保留。所有权保留，是在分期付款买卖中，标的物的所有权不因交付而转移，而是随着买受人付清全部价款而转移，从而使买受人积极支付价款，保障出卖人获得全部价款的制度。 3(金钱担保。金钱担保，是债务人在约定给付以外交付一定数额的金钱，该金钱的返还与丧失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促其积极履行债务，保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。 4(反担保。所谓反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人提供担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。担保法第4条第1款规定:第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。关于反担保的范围，担保法第4条第1款仅规定债务人为反担保的提供者，忽视了第三人向原担保人提供反担保的情形。《担保法解释》中弥补了这一立法漏洞，规定:反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。二、保证 (一)保证的概念和种类保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行或不能履行其债务时，该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人称为保证人;债权人既是主合同的债权人，又是保证合同中的债权人;“按照约定或法律规定履行债务或者承担责任”称为保证债务，也称为保证责任。一般认为，保证具有以下法律性质: 1(附从性。保证的附从性，具体表现在以下几个方面:首先，成立上的附从性。保证以主合同的成立为前提，于其存续中附从于主合同。保证虽对于将来或附条件的合同也可成立，但这并非附从性原则的例外。其次，范围和强度上的附从性。由保证的目的所决定，保证的范围和强度原则上与主合同债务相同，不得大于或强于主合同债务。保证债务与主合同债务毕竟属于两个债务，它们的范围和强度当然可以有差异，但是，因保证债务具有附从性，故不得超过主合同债务的范围和强度。最后，变更、消灭上的附从性。主合同债务消灭时，保证债务也随之消灭，例如，主债务因主合同解除而消灭、因适当履行而消灭时，保证债务也随之消灭。主合同债务变更时，保证债务一般随之变更，但不得增加其范围和强度。担保法第24条规定:债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。 2(独立性。保证债务虽附从于主合同债务，但并非主合同债务的一部分，而是另一个独立的债务，在附从主合同债务的范围内有独立性。因此，保证合同可以约定保证债务仅担保主合同债务的一部分，保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务，可以有自己独立的变更或消灭原因。此外，保证合同还可以单就保证债务约定违约金。基于保证合同所发生的抗辩权，保证人可以单独行使。 3(补充性或连带性。按照担保法第17、18条等条款的规定，保证分为一般保证和连带责任保证。在一般保证中，先由主债务人履行其债务，只有在对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无效果前，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。这是补充性的保证。在连带责任保证中，不存在上述履行的前后限制，主债务人不履行债务时，债权人可以请求主债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。依据不同标准，保证可做以下分类: 1(一般保证与连带责任保证。这是依保证人在保证关系中所处地位的不同所做的分类。所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。而在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。 2(单独保证与共同保证。以保证人的人数为标准，保证可分为单独保证和共同保证。单独保证是指由一个保证人担保同一债权的保证。除非另有指明，通常所说的保证是指单独保证。共同保证是指由数个保证人担保同一债权的保证。具体而言，一是保证人必须二人以上，至于是公民还是法人抑或法律认可的其他组织，在所不问;二是数个保证人担保同一债务，如果数个保证人分别保证各自的债务，彼此之间无关联，仍为单独保证，而非共同保证。担保法第12条规定:同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本条规定了共同保证的两种基本形态:按份共同保证和连带共同保证，及其不同效力。最高人民法院《担保法解释》第19、20、21条对共同保证做了如下规定:(1)两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。(2)连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担;没有约定的平均分担。(3)按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内可对债务人行使追偿权。 3(定期保证和不定期保证。依保证是否有期限，保证可划分为定期保证和不定期保证。定期保证是指保证合同规定有保证人承担保证责任的期限，保证人仅于此期限内负其责任，债权人未在此期限内对保证人主张权利的，保证人即免负其责。不定期保证是指保证合同未约定保证期限，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内请求保证人承担保证责任的保证。 4(有限保证和无限保证。依当事人是否约定保证担保的范围，保证可划分为有限保证和无限保证。所谓有限保证，是指当事人约定了担保范围的保证。当然，该约定的范围不得超出主债务的范围。所谓无限保证，是指当事人未特别约定保证担保的范围，而是依据法律的规定确定该范围的保证。 5(既存债务的保证和将来债务的保证。依被担保的债务是否为既存债务，保证还有既存债务的保证和将来债务的保证之分。前者是指为已经存在的债权债务设定的保证，这是保证的常态;后者是指为将来发生的债权债务设定的保证，如最高额保证。 6(最高额保证。最高额保证，是指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高限额内承担保证责任的保证。担保法第14条对此做了规定。最高额保证的主要特点是:(1)最高额保证所担保的债务在保证设立时可能已经发生，也可能没有发生，最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关。(2)最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务。(3)最高额保证约定有保证人承担保证责任的最高限额。(4)最高额保证所担保的不是多笔债务的简单累加，而是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。最高人民法院《担保法解释》第23、37条分别就最高额保证的保证额和保证期间做了规定:(1)最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任;(2)最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月;没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或债权人保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。 (二)保证的设立 1(保证人的条件: (1)保证人的代为清偿能力。担保法第7条规定:具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。本条明确了保证人的基本资格要求，即“具有代为清偿能力”。保证人为债务人向债权人提供保证，目的在于保证债权能够得到实现，或者说债务能够得到清偿，因此，具有代为清偿能力是保证人的基本条件。代为清偿既包括代为金钱性质的清偿，也包括代为履行其他给付。根据担保法的规定，保证人承担保证责任的形式包括代为履行债务和承担债务不履行责任两种，二者在一定条件下可以互相转化。最高人民法院《担保法解释》第13条规定:保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。需指出的是，担保法关于保证人资格的基本要求并非强制性规定，故不能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同不具有法律效力。为此，最高人民法院在《担保法解释》第14条规定:不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。 (2)提供保证的合格主体。根据担保法的规定，除法律另有规定者外，凡具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，都可以作为保证人。对于可作为保证人的“其他组织”，最高人民法院在《担保法解释》第15条规定了五种类型:依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;依法登记领取营业执照的联营企业;依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;经民政部门核准登记的社会团体;经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。 (3)禁止提供保证的主体。根据担保法及其司法解释，下列主体不得作为保证人: 未经国务院批准的国家机关。担保法第8条规定:国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行(转贷的除外。外国政府贷款和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借人，然后按有关规定转贷给国内有关单位。在转贷时，一般要求国内借款单位提供还款担保，这种担保得由国家机关提供。如外国政府贷款的转贷，就要求借款单位提供省、直辖市、自治区或计划单列市计委的还款担保。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。公益是不特定多数人的利益，一般是非经济利益。如果允许以公益为目的的事业单位、社会团体为债权人提供担保，极有可能减损其用于公益目的的财产，无疑有违公益法人的宗旨。因此，法律不允许它们作保证人。但在实践中，有许多事业单位和社会团体并非从事公益事业，对这些从事非公益事业的事业单位和社会团体，依据国家政策允许从事经营活动的，应当认为其有从事保证活动的民事权利能力，可以担任保证人。因此，最高人民法院《担保法解释》第16条规定:从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，不宜充任保证人。担保法第10条规定:企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。最高人民法院《担保法解释》第17、18条也规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证，以及企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。 2。保证合同的内容。保证合同，是指保证人与债权人约定，在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务(保证责任)的协议。保证合同是单务合同、无偿合同、诺成性合同、要式合同、附从合同。根据担保法第15条的规定，保证合同应当包括以下内容: (1)被保证的主债权种类与数额。被保证的主债权种类，如借款合同中的还本付息债权、买卖合同中的请求交付标的物或支付价款的债权等均属此类。被担保的债权，也可以是将来可能发生的债权。担保法第14条规定:保证人与债权人„„也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。此即最高额保证。 (2)债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限是衡量债务人是否违约的标准之一，也是保证人是否实际承担保证责任的因素之一，因而应该明确规定。它有两种情形:一为期日，二为期间。 (3)保证的方式。保证方式包括一般保证方式和连带责任保证方式。不同的保证方式对当事人的利益有较大影响，应予明确规定。未约定时按连带责任保证论。 (4)保证担保的范围。保证担保的范围依当事人在保证合同中的约定，无约定时按担保法第21条规定处理，即包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 (5)保证期间。保证期间为保证责任的存续期间，事关保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行，也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据，因而保证合同应明确规定。无此规定的，在一般保证场合，“保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”;在连带责任保证的情况下，“债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。对保证期间，最高人民法院《担保法解释》第31、32、33条还做了如下规定:其一，保证期间不因任何事由发生中断、串止、延长的法律效果;其二，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期满之日起6个月;其三，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年;其四，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 (6)双方认为需要约定的其他事项。双方认为需要约定的其他事项，主要有赔偿损失的范围及计算方法、是否设立反担保等。保证合同若不完全具备上述条款，可以补正。 3(保证合同的形式。担保法第13条规定，保证合同应当采取书面形式。最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》规定:(1)保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。(2)保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受，保证合同成立。(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章;或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。最高人民法院《担保法解释》第22条重申了上述规定。据此，保证合同韵形式可以归纳为以下几种:(1)主从合同的形式，即保证人与债权人单独订立保证合同;(2)主从条款形式，即债权人、债务人与保证人共同订立一个合同，作为从合同的保证合同仅作为保证条款出现在主合同中;(3)以保证人身份在主合同上承保的形式，即保证人在债权人与债务人签订的主合同上以保证人身份或在“保证人”栏下签名或者盖章;(4)保证人单方面出具保证承诺书的形式，即保证人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议。 (三)保证的效力 1(保证担保的范围。保证担保的范围，亦即保证债务的范围，或称保证责任的范围。对此，担保法第21条规定:保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。据此，保证担保的范围，首先依保证合同当事人的约定。如可以单就本金债权为保证，不保证利息;也可以仅就债权的一部分设定保证;还可以只保证缔结保证合同时已存在的债权，而不及后扩张的部分。基于保证的附从性，约定的保证担保的范围不得超出主债务的数额，否则，超出部分无效。在当事人未约定保证担保的范围时，依担保法第21条的规定加以确定。包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。 2(保证人与主债权人的关系。 (1)债权人的权利。债权人对保证人享有请求承担保证责任(履行保证债务)的权利。该权利的行使以主债务不履行为前提，以保证责任已屉承担期为必要。在一般保证中，保证人有权主张先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。在连带责任保证中，保证责任已届承担期，债权人请求保证人实际承担保证责任时，保证人无先诉抗辩权，但有主债务已适当履行或相应责任已经承担的抗辩权。债权人请求保证人承担保证责任的期间，有约定时依约定;无约定时应自主债务履行期届至或届满之日始，至6个月届满时止。但在保证人有权行使先诉抗辩权的情况下，保证人不负迟延责任。 (2)保证人的权利。保证合同是单务、无偿合同，保证人对债权人不享有请求给付的权利，所享有的只是抗辩权或其他防御性的权利。具体包括: 第一，主张债务人权利的权利。保证具有附从性;因而主债务人对于债权人所有的抗辩或其他类似的权利，保证人均可主张。一是主债务人的抗辩权。担保法第20条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。该抗辩权主要有三类:其一，权利未发生的抗辩权。例如，主合同未成立，保证人对此也不知情，于此场合，保证人可对债权人主张主债权未成立的抗辩。其二，权利已消灭的抗辩权。例如，主债权因履行而消灭保证人可对债权人主张权利已消灭，拒绝债权人的履行请求。其三，拒绝履行的抗辩权。例如，时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。即使债务人放弃上述抗辩权，保证人也有权主张，因为保证人主张主债务人的抗辩权并非代为主张，而是基于保证人的地位而独立行使。二是主债务人的其他类似权利。这里的其他类似权利有撤销权和抵消权。在撤销权方面，例如，主债务人对主合同有撤销权时，保证人对债权人可以拒绝履行。第二，基于保证人的地位特有的抗辩权。基于保证人的地位而特有的抗辩权，即先诉抗辩权，一般保证的保证人享有此项权利。先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。担保法第17条第2款规定:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。学者认为，应将“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”解释为“就债务人财产依法强制执行无效果前”。所谓依法“强制执行无效果”，包括执行结果不能清偿债务，或不足清偿债务诸情形，例如，拍卖主债务人的财产无人应买，或拍卖所得价款仅能清偿一部分债务，或者主债务人虽有财产却不知其所在等。先诉抗辩权既可以通过诉讼行使，也可以在诉讼外行使，但在下列情况下不得行使:其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第25条，此处所谓重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。住所变更的时间，必须是在保证合同成立之后，而不能是成立之前或当时。其二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。债权人于此期间不能从主债务人处获得清偿，甚至将来也是如此，只有保证人实际承担保证责任才能实现债权，于是法律不允许保证人行使先诉抗辩权。其三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。第三，基于一般债务人的地位享有的权利。在保证关系中，保证人是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有。例如，保证债务已经单独消灭时，保证人有权主张;保证债务未届清偿期，保证人有权抗辩;保证合同不成立、无效或被撤销致使保证债务不存在时，保证人有权主张不负保证责任;保证债务罹于诉讼时效时，保证人亦可拒绝履行。 3(保证人与主债务人的关系。保证人与主债务人的关系，主要表现为保证人的求偿权; 保证人的求偿权，又称保证人的追偿权，是指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。担保法第31条对此做了规定。保证人求偿权的产生必须具备以下要件:第一，保证人已经对债权人承担了保证责任。第二，主债务人对债权人因保证而免责;如果主债务人的免责不是由保证人承担保证责任的行为引起的，保证人不得主张求偿权。第三，保证人没有赠与的意思。保证人的求偿权为一新成立的权利，应适用民法通则第135条规定的2年诉讼时效，时效期间从保证人承担保证责任完毕时起算。担保法第32条规定:人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。该条规定了两种情况:其一，主债务人破产时，已经履行保证债务的保证人可以其求偿权作为破产债权。参加破产程序;其二，主债务人破产时，保证人并未实际履行保证债务，也可以将求偿权作为破产债权，参加破产程序。根据最高人民法院《担保法解释》第46条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。 (四)无效保证及其法律后果根据担保法和相关司法解释，可将保证合同无效的主要事由及其法律后果归纳如下: 1(企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。因此给债权人造成损失的，应按担保法第5条第2款处理(债务人、保证人、债权人有过错的，根据其过错各自承担相应的民事责任)。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担民事责任的，由分支机构经营管理的财产承担，企业法人有过错的，按照担保法第29条的规定处理(企业法人根据其过错承担相应的民事责任)。 2(企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担;债权人不知道保证人为企业法人的职能部门的，因(此造成的损失，可以参照担保法第5条第2款的规定和第29条的规定处理。 3(国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应按担保法第5条第2款规定处理。 4(董事、经理违反公司法第60条的规定，以公司名义为本公司的股东或者其他个人债务提供保证的，保证合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、保证人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。 5(违反有关法规对外提供保证担保的，保证合同无效。具体包括以下情形:未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的，;为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。 6(保证合同因主合同无效而无效。保证合同为从合同，主合同无效，保证合同也归于无效。由上可见，保证合同的无效可区分为两种情形:一是保证合同自身无效而主合同仍属有效;二是保证合同因主合同无效而无效。对于保证合同自身无效而主合同仍属有效情况下保证人的民事责任，最高人民法院《担保法解释》第7条做了如下规定:债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1,2。对于保证合同因主合同无效而无效情况下保证人的民事责任，该解释第8条规定:担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1,3。保证人因无效保证合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内要求有过错的反担保人承担赔偿责任。 (五)保证责任的免除保证责任的免除，是指对已经存在的保证责任基于法律的规定或当事人的约定加以除去、保证人不承担保证责任的现象。根据担保法及其司法解释，保证责任的免除事由主要有: 1(主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。 2(主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人也不承担保证责任。 3(保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 4(保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人的同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。 5(债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 6(在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 7(一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。 8(在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 9(主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。此外，担保法第28条第1款规定:同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。对此，最高人民法院《担保法解释》第38条第1、2款规定:同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应承担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。三、定金 (一)定金的概念和种类定金，是指合同当事人为可确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。定金属于金钱担保。定金是通过一方当事人向对方当事人交付一定数量的金钱或其他代替物，合同履行与否与该金钱或其他代替物的得失挂钩，使当事人心理产生压力，从而积极而适当地履行债务，以发挥担保作用。在实践中应注意将定金与其他形式的金钱担保(金钱质)加以区别。最高人民法院《担保法解释》第118条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。根据担保法及其司法解释，定金的种类主要有: 1(违约定金。是指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以予以没收的定金。我国担保法第89条规定:当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本条所规定咱勺定金，符合违约定金的基本特征。 2(立约定金。也称为订约定金，是指为担保合同订立而设立的定金。最高人民法院《担保法解释》第115条规定:当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。 3(成约定金。是指作为合同成立或生效要件的定金。最高人民法院《担保法解释》第116条规定:当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。 4(解约定金。是指用以作为保留合同解除权的代价的定金，即交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金而解除合同。对此，最高人民法院《担保法解释》第117条也予以确认。 (二)定金的成立根据担保法的规定，定金应当以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间，立约定金应于合同成立前交付，成约定金于合同订立时交付，违约定金和解约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20,，超过部分人民法院不予保护。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。定金合同是从合同，其成立和有效以主合同的成立和有效为前提。主合同无效或被撤销时，定金合同不发生效力，主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。 (三)定金的效力定金作为合同担保方式之一，其担保功能主要是通过定金处罚来实现的，定金的效力也与此相关。定金的效力因定金的种类不同而不同。立约定金的处罚条件是当事人违背承诺拒绝订立合同。其效力表现在:给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。成约定金是合同成立或生效的条件，其效力为:交付定金的一方拒绝交付定金，合同即不成立或不生效。解约定金以当事人一方解除合同为处罚条件，其效力为:给付定金的一方解除合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方解除合同的，应当双倍返还定金。违约定金于当事人一方因过错而不履行债务时发生制裁效力，或者说定金罚则生效:给付定金的一方不履行规定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。对此，最高人民法院《担保法解释》第120、122条做了如下解释:(1)因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外;(2)当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则;(3)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则;(4)因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则，受定金处罚的一方当事人可以依法向第三人追偿。第十七章债的移转和消灭第一节债的移转一、债的移转的概念债的移转，是指债的主体发生变更，即由新的债权人、债务人代替原债权人、债务人，而债的内容保持同一性的法律事实。债的移转和债的变更虽然都是债的要素的改变，但前者改变的是债的主体，后者改变的是偾的内容。根据变更的主体的不同，债的移转分为债权人的变更和债务人的变更。如果第三人同时承受债权债务，则构成债的概括承受。债的移转，有的基于法律的直接规定而发生，如依继承法规定，被继承人死亡，其包括债权在内的遗产即移转于继承人;有的基于法院的裁决而发生;有的基于民事法律行为而发生，如遗嘱人以遗嘱将其债权转让给继承人或受遗赠人，或转让人与受让人订立转让合同而将债权转让。其中，通过转让合同而转让债权的，称为债权让与;通过转让合同而移转债务的，称为债务承担。二、债权让与 (一)债权让与的概念债权让与，是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人的法律行为。其中的债权人称为转让人，第三人称为受让人。 (二)债权让与的要件根据债权让与的基本理论和我国合同法关于合同权利转让的有关规定，债权让与一般应具备以下条件: 1(须存在有效的债权。有效债权的存在，是债权让与的根本前提。以不存在或者无效的“债权”让与他人，或者以已经消灭的债权让与他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致债权让与无效，让与人对受让人因此而产生的损失，应负赔偿责任。 2(被让与的债权须具有可让与性。由于债权转让本质上是一种交易行为，从鼓励交易、增加社会财富的角度出发，应当允许绝大多数债权能够被转让，只要不违反法律的强行性规定和社会公共道德。依据合同法第79条的规定，以下三类债权不得转让: (1)根据债权性质不得转让的债权。包括:?基于个人信任关系而发生的债权。如雇佣、委托、租赁等合同所生债权。?专为特定债权人利益而存在的债权。例如向特定人讲授外语的合同债权。?不作为债权。例如竞业禁止约定。?属于从权利的债权。例如保证债权不得单独让与。但从权利可与主权利分离而单独存在的，可以转让。例如已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与。 (2)按照当事人的约定不得转让的债权。当事人在合同中可以特别约定禁止相对方转让债权，该约定同其他条款一样，作为合同的内容具有法律效力，因而此种债权不具有可让与性。 (3)依照法律规定不得转让的债权。合同法没有明确规定何种债权禁止让与，所以，依照法律规定不得转让的债权是指合同法以外的其他法律中关于债权禁止让与的规定，例如担保法第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。 3(让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违反法律的有关规定。当事人关于债权转让的意思表示，应在自愿的基础上达成一致。因一方当事人欺诈、胁迫等行为致使对方当事人陷于意思表示不真实而为债权让与或受让行为时，债权让与合同的效力将会受到影响。债权让与合同为可撤销合同的，撤销权人可以行使撤销权。转让合同被撤销后，受让人已经受领的利益，应该向让与人返还。转让合同如果存在合同法规定的合同无效的原因时，该转让合同当然不发生法律效力。由于债权让与为处分行为，这就要求:首先，让与人与受让人一般均应具有完全民事行为能力。限制行为能力人经其法定代理人允许或追认，也可以订立转让合同。纯获利益的受让，则无须其法定代理人的同意。其次，让与人应有让与的权限。对让与的债权没有处分权之人所进行的债权转让，不发生转让的法律效果。当事人就债权转让达成合意，不得违反法律的有关规定。这里包含两层含义:一是指转让合同的内容不得违法，即当事人订立债权转让合同，不得恶意串通损害国家、集体或者第三人利益，不得以合法形式掩盖非法目的，不得损害社会公共利益，不得违反法律、行政法规的强制性规定;二是指转让合同的形式应合法。转让合同原则上为不要式合同，无须采取特别的方式。但法律对债权让与有特别规定或者当事人有特别约定的，应依法律的规定或者当事人的约定。合同法第87条规定，债权人转让权利或者债务人转移义务，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，依照其规定。 4(债权的让与须通知债务人。合同法第80条第1款规定:债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。关于通知的形式，合同法并未限制，因此，口头形式和书面形式都应当允许，但原则上书面合同的债权让与通知应采取书面形式;法律法规有特别规定的，应当遵照其规定。 (三)债权让与的效力债权让与有效成立以后，即在让与人、受让人和债务人之间发生一定的法律效果。其中债权让与在让与人和受让人之间的效力，被称为债权让与的内部效力;而债权让与对债务人的效力，则被称为债权让与的外部效力。 1(债权让与的内部效力: (1)法律地位的取代。债权让与生效后，在债权全部让与时，该债权即由原债权人(让与人)移转于受让人，让与人丧失债权，受让人成为合同关系的新债权人。但在债权部分让与时，让与人和受让人共同享有债权。 (2)从权利随之移转。债权人让与权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。随同债权移转而一并移转的从权利包括:担保物权、保证债权、定金债权、优先权(例如职工工资的优先受偿权等)、形成权(如选择权、催告权等)、利息债权、违约金债权和损害赔偿请求权。从权利随之移转是一般原则，但专属于让与人自身的从权利并不随之移转。 (3)让与人应将债权证明文件全部交付给受让人，并告知受让人行使债权所必要的相关情况。对此，我国合同法虽然未作规定，但根据诚实信用原则，该义务构成让与人的从给付义务，其中有关的债权证明文件包括债务人出具的借据、票据、合同书、来往电报书信等。应告知受让人主张债权的必要情况，一般指债务的履行期、履行地、履行方式、债务人的住所、债权担保的方式以及债务人可能会主张的抗辩等。此外，让与人占有的债权担保物，也应全部移交受让人占有。 (4)让与人对其让与的债权应负瑕疵担保责任。债权让与给一人之后，又就同一债权重复让与给其他人，由此引起债权让与合同的效力和债权的归属问题。对此，通说认为应按照以下规则处理:有偿让与的受让人应当优先于无偿让与的受让人取得权利;全部让与中的受让人优先于部分让与中的受让人取得权利;已通知债务人的债权让与优先于未通知的债权让与。 2(债权让与的外部效力: (1)债权让与对债务人的效力以债权让与通知为准，该通知不得迟于债务履行期。在债务人收到债权让与通知之前，其对让与人(原债权人)所为的民事法律行为有效，即债务人仍以让与人为债权人而为履行的，同样可以免除其债务，受让人不得以债权已经让与为由，要求债务人继续履行，而只能要求让与人返还所受领的债务人的履行。但债务人在收到债权让与的通知后，即应当将受让人作为债权人而履行债务,其对让与人的履行不能构成债的清偿，债务不能免除，仍须向受让人履行，而让与人如果仍然受领债务人的给付，则属非债清偿，债务人可、以要求返还。 (2)表见让与的效力。当债权人将债权让与第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者该让与无效，债务人基于对让与通知的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效，此即为表见让与。 (3)债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债务人对受让人享有的抗辩权包括:合同不成立以及无效的抗辩权;履行期尚未届至的抗辩权;合同已经消灭的抗辩权;合同原债权人将合同上的权利单独让与第三人，而自己保留合同债务时，债务人基于让与人不履行相应债务而产生的同时履行抗辩权、不安抗辩权等;被让与债权已过诉讼时效的抗辩权等。对于以上抗辩事由，不论是发生在让与前还是让与后，也不论是发生在让与通知前还是让与通知之后，债务人均可主张。 (4)债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权的，债务人仍然可以依法向受让人主张抵销。三、债务承担 (一)债务承担的概念和种类债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人的法律事实。债务承担，以承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。 1(免责的债务承担。是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担。合同法第84条规定:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。免责的债务承担的效力表现在，不再对所移转的债务承担责任(免责);第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给新债务人承担。同时，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。 2(并存的债务承担。是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。严格说，这并非债的主体变更，而是增加债务人的人数，由于第三人的加入，债务人增加，成为多数债务人之债。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人的同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。 (二)债务承担的要件 1(须存在有效的债务。债务有效存在是债务承担的前提。债务自始无效或者承担时已经消灭的，即使当事人就此订有债务承担合同，也不发生效力。但就不完全债务，仍然可以成立债务承担。例如，债务虽然存在可撤销或者解除的事由，但在被撤销或者解除之前，仍可成立有效的承担。但若债务其后被撤销或者解除，则债务承担合同自始无效。对于撤销权或者解除权的行使，在免责的债务承担中，承担债务的第三人有权行使;而在并存的债务承担中，由于债务人承担的债务与原债务人的债务是相互独立的债务，因而，承担人无权行使，只有原债务人才可以行使撤销权或者解除权。将来发生的债务也可以设立债务承担，只不过只有在该债务成立时，才能发生转移的效果。诉讼中的债务也可以由第三人承担，原债务人在诉讼中所受的判决对免责的债务承担人有效，对并存的债务人则没有效力。 2(被移转的债务应具有可移转性。不具有可移转性的债务，不能成为债务承担合同的标的。以下债务不具有可移转性: (1)性质上不可移转的债务。这种债务一般是以特定债务人的特殊技能或者特别的人身信任关系为基础而产生的。前者如以某演员的表演为标的的合同义务，以某画家绘画为标的的合同义务等;后者如以对某人的特别信任为基础而成立的委托合同等。这种债务一般不能发生移转，否则会使债权人的预期目的落空。 (2)当事人特别约定不能移转的债务。 (3)不作为义务。 3(第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。债务承担要求第三人须就债务的移转与债权人或者债务人意思表示一致。该意思表示一致就是一个合同，名为债务承担合同。第三人设立债务承担合同的方式有以下两种: (1)第三人与债权人订立债务承担合同。合同法第84条规定:债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。从该法条的字面理解，似乎只有债务人才有移转的权利。但由于债权人拥有比债务人更为优越的地位，应当认为既然债务人可以移转债务，债权人当然也可以移转债务。第三人与债权人订立债务承担合同，是否需要取得债务人的同意,一般认为，第三人代债务人履行债务，对债务人并无不利，债务人一般不会反对，即使债务人反对，而第三人自愿代其履行，债权人又愿意接受第三人履行的，自无使债务承担合同归于无效的必要，所以，第三人与债权人订立的债务承担合同，不必经债务人同意即可生效。但这一原则有以下例外:其一，有偿债务承担须经债务人同意;其、二，债务人与债权人事先订有禁止债务移转条款的，须经债务人同意。虽然第三人与债权人订立债务承担合同一般不必经债务人同意即可成立，但应通知债务人，否则对债务人不产生效力，在通知之前债务人向债权人所为的履行有效。 (2)第三人与债务人订立债务承担合同。第三人与债务人订立的债务承担合同，自债务人与第三人达成合意时成立。债务承担合同存在无效、可撤销、效力未定的原因，被确认为无效后，债务人不脱离债的关系，仍负有原债务。债务人与第三人订立的移转债务的合同因未经债权人同意属无效或被撤销，但经债权人同意后，依然发生债务承担的效果。因此。债务人或者第三人主张债务承担合同无效或撤销，或者不被法定代理人、被代理人追认，必须在债权人作出同意的表示之前为之。 4(债务承担须经债权人同意。第三人与债权人订立债务承担合同本身即表明债权人同意，不需另作表示。在第三人与债务人订立债务承担合同时，则必须经债权人同意。我国合同法第84条也作此规定，即债务人在移转合同义务于第三人时，应当征得债权人的同意。但这一规则仅适用于免责的债务承担。对于并存的债务承担，由于第三人加入债的关系，并未导致原债务人脱离债的关系，并且第三人加入债的关系，有利于加强对债权人利益的保护，增加了债权实现的可能性，所以，第三人与债务人订立并存的债务承担合同，不必征得债权人的同意，但应通知债权人，自通知之时起并存的债务承担对债权人生效。债权人拒绝债务承担的，可以明示，亦可默示。在债权人同意之前，第三人与债务人的债务承担合同属于效力待定的民事行为，债务人或第三人为了避免债务承担合同的效力久悬不决，可以预定相当期限催告债权人于此期限内对同意与否进行答复，债权人逾期不答复的，即可推定为拒绝同意。债务承担一般须具备上述条件。特殊情况下，根据合同法第87条的规定，债务人转移合同义务，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，自办理上述手续后方可生效。当事人之间约定须履行特定形式的，如公证，也须依法办理才能生效。 (三)债务承担的效力 1(第三人取得债务人的法律地位。免责的债务承担有效成立后，第三人取代原债务人，成为新债务人;原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。嗣后第三人不履行债的义务，债权人不得再请求原债务人承担债务，只能请求第三人承担债务不履行之损害赔偿责任或者诉请人民法院强制执行，原债务人对第三人的偿还能力并不负担保责任。并存的债务承担有效成立后，第三人加入到债的关系中，成为新债务人，同原债务人一起对债权人连带承担债务，但当事人约定按份承担债务时，依其约定。第三人不履行债务的，债权人可以请求人民法院强制执行，也可以请求原债务人履行债务。 2(抗辩权随之移转。根据合同法第85条的规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。这一点无论对于免责的债务承担，还是并存的债务承担都适用。债务存在无效原因的，第三人作为新债务人，可以向债权人主张无效;履行期尚未届满的，新债务人对债权人的履行请求也可以抗辩。此外，在双务合同中，也可以主张同时履行抗辩权。但应注意的是，由于债务承担的无因性，没有特别约定，第三人不能基于原因行为的事由对债权人进行抗辩，只能基于所承担的债务本身所具有的抗辩事由向债权人行使抗辩权。 3(从债务一并随之移转。依合同法第86条规定，债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务。例如附随于主债务的利息债务，随着主债务的移转而移转于第三人。但从债务专属于原债务人自身的除外。如保证债务不当然随主债务移转于第三人，除非保证人同意。四、债的概括承受 (一)债的概括承受的概念债的概括承受，是指债的一方主体将其债权债务一并移转于第三人。债的概括承受，可为全部债权债务移转，也可为部分债权债务的移转。在后者，可因对方当事人的同意而确定原当事人和承受人的份额;如无明确约定，在原当事人和承受人之间发生连带关系。债的概括承受，可以是基于当事人之间的合同而产生的，称为意定概括承受;也可以是基于法律的直接规定而产生的，称为法定概括承受。合同法第88、90条对上述两种情形分别做了规定，即合同承受和企业合并。 (二)合同承受合同承受，是指合同当事人一方与第三人订立合同，将其合同权利义务全部或者部分地移转给该第三人，经对方当事人同意后，由该第三人承受其地位，全部或部分地享受合同权利，承担合同义务。合同承受一般是基于当事人与他人之间的合同而发生，也可以基于法律的直接规定而发生。例如，合同法第229条规定:租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。据此可知，当买卖租赁物时，基于“买卖不破租赁”的原则，买受人除可取得物的所有权外，还承受该租赁物上原已存在的租赁合同关系中出租人的权利义务。此种合同权利义务的概括移转并非基于当事人的意志。而是基于法律的直接规定，因而属于法定移转。合同承受既转让合同权利，又转让合同义务，因而被移转的合同只能是双务合同。单务合同只能发生特定承受，即债权让与或债务承担，不能产生概括承受。根据合同法第88条的规定，合同承受必须经对方当事人的同意才能生效。因为合同承受不仅包括合同权利的移转，还包括合同义务的移转，所以，合同一方当事人通过合同将权利和义务进行概括移转时，必须取得对方的同意。在取得对方当事人同意后，合同承受生效，从而使承受人完全取代出让人的法律地位，成为合同关系的当事人，出让人则脱离合同关系。其后，如果承受人不履行合同义务，对方也不能诉请原当事人承担责任。 (三)企业合并企业合并，是指两个或两个以上的企业合并为一个企业。企业的合并不同于企业破产，为了保证相对人和合并企业的利益，根据主体的承继性原则，企业合并之前的债权和债务应由合并后的企业承担。对此，民法通则第44条第2款明确规定:企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。企业合并后，原企业的债权债务的移转，属于法定移转。因而无须征得相对人的同意，依通知或公告而发生效力。通知的方式可以是单独通知，也可以是公告通知。公告通知的，应当保证在一般情形下能为相对人所知悉。通知到达相对人或公告期满时，原债权债务即移转于合并的新企业，该企业成为债的关系的当事人，享有债权并承担债务。第二节债的消灭一、债的消灭的概念债的消灭，是指债的关系在客观上不复存在。债的消灭原因有三类:(1)基于当事人的意思，如免除、解除;(2)基于债的目的，如不能履行、清偿;(3)基于法律的规定。债消灭后，当事人仍应遵循诚实信用原则，根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。例如，离职的受雇人仍应为雇主保守营业秘密;房屋的出租人在租赁合同终止后仍应允许承租人在适当位置张贴移居启事等。当事人违反上述义务(后合同义务)的，应承担损害赔偿责任。二、清偿 (一)清偿的概念清偿。是指当事人(债务人)实现债权目的的行为。清偿为发生私法上效果的合法行为，并非必为民事法律行为，因而关于民事法律行为的规定不当然地适用于清偿，只是在其性质所允许的范围内准用关于法律行为的规定。例如，关于行为能力的规定，不当然适用于清偿，只有在必须以法律行为实行给付时，才适用行为能力规则。 (二)代为清偿代为清偿，即第三人基于为债务人清偿的意思而向债权人为清偿的行为。代为清偿的适用条件为: (1)依债的性质，可以由第三人代为清偿。如作为债的关系内容的债务具有专属性，则性质上不许代为清偿。一般认为，基于债务性质不得代为清偿的情况有:不作为债务;以债务人自身的特别技能、技术为内容的债务;因债权人与债务人之间的特别信任关系所生的债务等。 (2)债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定。但该约定必须在代为清偿前为之，否则无效。 (3)债权人没有拒绝代为清偿的正当理由，债务人也无提出异议的正当理由。如果代为清偿违背社会公共利益或社会公德或诚实信用原则，对债权人、债务人或社会有不利的影响;或代为清偿违背其他强行性规范时，债权人就有权拒绝受领代为清偿，债务人也有权提出异议，使其不发生清偿的效力。 (4)代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。在这点上，代为清偿与债务承担不同:第一，若为清偿人之错误，误信为自己债务而为清偿时，不成立代为清偿;第二，连带债务人、不可分债务人之清偿，不构成代为清偿。代为清偿的效力表现在: (1)对债权人与债务人之间关系的影响。由于代为清偿是因第三人以为债务人清偿的意思而为清偿，所以，在债权人与债务人之间，债的关系归于消灭，债务人免除义务。但在双务合同中，须双方的债务均获清偿，合同关系才消灭。如果债权人无正当理由而拒绝受领代为清偿，应负受领迟延责任。 (2)对债权人与第三人之间关系的影响。代为清偿的第三人如系就债务履行有利害关系的第三人，则依代位清偿制度，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然移转于第三人;如果为其他第三人，也可依约定而在其求偿权的范围内代位债权人。 (3)对第三人与债务人之间关系的影响。如果第三人与债务人之间有委托合同，则适用委托合同的规范，第三人有求偿权。如果第三人与债务人之间既无委托合同又无其他履行上的利害关系，第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿。于此场合，第三人负有将其清偿事实及时通知债务人的义务。若怠于通知，导致债务人为二重清偿时，第三人应负损害赔偿责任。不过，该赔偿债务不妨与第三人(清偿人)的求偿权相抵销。但第三人以赠与的意思为清偿的，不发生求偿权。第三人因代为清偿而有代位权。第三人在其求偿权的范围内，得对债务人行使债权人的一切权利。债务人对于债权人有可得抗辩的事由，有可供抵销的债权的，对于代位后的第三人也可主张。 (三)清偿费用清偿费用，是指债的清偿所必需的费用。例如物品交付的费用、运送物品的费用、金钱邮汇的费用，但不包括合同标的物本身的价值。通常情况下，清偿费用有运送费、包装费、汇兑费、登记费、通知费等。对于清偿费用，法律无明文规定、当事人又无约定时，由债务人负担。但因债权人变更住所或其他行为而致清偿费用增加时，增加的费用也由债权人负担。例如，债权人受领迟延而致清偿费用增加，债权人请求对物品特别包装而增加费用，债权人请求将物品送往清偿地以外的地点而增加费用，因债权移转增加费用的，均由债权人负担。三、抵销 (一)抵销的概念抵销，是指双方当事人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭的制度。为抵销的债权，即债务人的债权，称为自动债权;被抵销的债权，即债权人的债权，叫做受动债权。抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销与合意抵销两种。法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，称为抵销权，属于形成权。合意抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销。它尊重当事人的意思自由，可不受法律规定的抵销构成要件的限制。当事人为抵销而订立的合同叫做抵销合同，其成立应适用合同法关于合同订立的规定。合同法第100条规定了合意抵销。 (二)法定抵销的要件根据合同法第99条的规定，法定抵销必须具备以下成立要件: 1(双方当事人互负债务、互享债权。抵销以在对等额内使双方债权消灭为目的，故以双方债权的存在为必要前提。抵销权的产生，在于当事人对对方既负有债务，同时又享有债权。只有债务而无债权或者只有债权而无债务，均不发生抵销的问题。但合同法第83条规定，债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。当事人双方存在的两个债权债务。必须合法有效。任何一个债权债务的原因行为(合同)不成立或无效时，其债权不能有效存在，故不能发生抵销。在附条件的债权中，如所附条件为停止条件，在条件成就前，债权尚不发生效力，不得为抵销。如其为解除条件，则条件成就前债权为有效存在，故得为抵销;且条件成就并无溯及力，因而行使抵销权后条件成就时，抵销仍为有效。超过诉讼时效期间的债权，不得作为主动债权而主张抵销，否则无异于强迫对方履行自然债务。如果被动债权已过诉讼时效期间，则可用于抵销。对此，可认为债务人抛弃了时效利益。附有同时履行抗辩权的债权，不得以之为自动债权而主张抵销，否则即为剥夺对方的抗辩权。但如其作为被动债权，则可认为抵销权人已抛弃同时履行抗辩权，此时以之为抵销，当无不可。第三人的债权，即使取得该第三人的同意，也不能以之为抵销。因为一方面，此时仅一方当事人能够主张抵销，而对方则无此权利，有失公平;另一方面，第三人的债权对其债权人关系甚大，如允许用作抵销，则可能害及第三人的债权人的利益。可作为例外的是，连带债务人以其他连带债务人对于债权人的债权，就其应分担部分为限，得主张抵销。债权让与时，债务人对原债权人享有债权的，得向债权受让人主张抵销。主债务人对债权人享有债权的保证人得主张抵销。 2(双方互负的债务标的物的种类、品质相同。正因为要求标的物的种类、品质相同，故抵销通常在金钱债务以及其他种类物债务适用较多。双方当事人的给付物的种类虽然相同，但品质不同时，原则上不允许抵销。以特定物为给付物时，即使双方的给付物属于同一种类，也不允许抵销。但是，在双方当事人均以同一物为给付物时，仍属同一种类的给付，可以抵销，例如，甲有向乙请求交付某特定物的债权，同时对于丙负有交付该物的债务，嗣后在乙继承丙的遗产场合，就可发生这种抵销。 3(自动债权已届清偿期。债权人通常仅在清偿期届至时，才可以现实地请求清偿。若债权未届清偿期也允许抵销，就等于在清偿期前强制债务人清偿，牺牲其期限利益，显属不合理。所以，自动债权已届清偿期才允许抵销。自动债权未定清偿期的，只要债权人给债务人以宽限期，宽限期满即可抵销。虽然合同法规定双方债权均应届履行期，但因债务人有权抛弃期限利益，在无相反的规定或约定时，债务人可以在清偿期前清偿。所以，受动债权即使未届清偿期，也应允许抵销。在破产程序中，破产债权人对其享有的债权，无论是否已届清偿期，无论是否附有期限或解除条件，均可抵销。 4(非依债的性质不能抵销。所谓依债的性质不能抵销，是指依给付的性质，如果允许抵销，将不能达到合同目的。例如，以不作为债务抵销不作为债务，就达不到合同目的，故不允许抵销。法律规定不可抵销的债务不得抵销。例如，法院决定扣留、提取劳动收入时，应保留被执行人及其所供养家属的生活必需品。查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产，应当保留被执行人本人及其所供养家属的生活必需品。再如，故意实施侵权行为的债务人，不得主张抵销侵权损害赔偿之债。违约金债务不得自行以扣款等方式冲抵。 (三)抵销的方法抵销为单独行为，应适用法律关于民事法律行为及意思表示的规定。抵销为处分债权的行为，故抵销人应有行为能力，并且对债权有处分权。抵销应由抵销权人以意思表示向受动债权人为之，自受动债权人了解或通知到达受动债权人时发生效力。受动债权人为无行为能力人或限制行为能力人时，自通知到达其法定代理人时发生效力。抵销的意思表示，不得附有条件或期限，因为若附有条件或期限，即使其效力不确定，这与抵销的本旨相悖。 (四)抵销的效力抵销使双方债权按照抵销数额消灭。抵销使双方债权溯及于得为抵销时消灭。所谓得为抵销时，是指抵销权发生之时。如果双方债权的抵销权发生时间不同，则应以为抵销人的抵销权发生时间为标准。被抵销人嗣后即使作出不抵销的意思表示，也不得溯及其抵销权发生时产生抵销效力。因为其抵销权已依对方的抵销意思表示归于消灭。抵销发生后，双方债权的担保及其他权利，均从得为抵销时消灭;双方债权的利息债权，也从得为抵销时消灭。四、提存 (一)提存的概念在我国现行法上，提存制度有一般的提存制度和特殊的提存制度之分。前者由合同法第101—104条加以规定。后者则规定在我国担保法等法律中，如担保法第49条第3款规定，抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。这种提存制度不要求具备债务人因债权人的原因而难以履行债务这一原因。而一般的提存则是指由于债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭债务的制度。 (二)提存的事由 1(债权人迟延受领。合同法第101条第1款第(1)项规定，债权人元正当理由拒绝受领的，债务人可以提存。构成该提存原因，必须是债务人现实地提出了给付。 2(债权人下落不明。债权人下落不明包括债权人不清、地址不详、债权人失踪又无代管人等情况。 3(债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人。 4(法律规定的其他情形。担保法第49条第3款规定，抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。 (三)提存的标的提存的标的，为债务人依约定应当交付的标的物。提存公证规则规定，提存标的物与合同标的物不符或者在提存时难以判明两者是否相符的，提存部门应告知提存人，如提存受领人因此拒绝受领提存标的物，则不能产生提存的效力。提存的标的物，以适于提存者为限。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。适于提存的标的物包括:货币;有价证券、票据、提单、权利证书;贵重物品;担保物(金)或其替代物;其他适于提存的标的物。不适于提存的标的物包括:低值、易损、易耗物品;鲜活、易腐物品;需要专门技术养护物品;超大型机械设备、建设设施等。不适于提存的标的物，债务人可以委托中介机构拍卖或变卖，将所得价款提存。 (四)提存的方法提存人应在交付提存标的物的同时，提交提存书。提存书上应载明提存人姓名(名称)、提存物的名称、种类、数量以及债权人的姓名、住址等基本内容。此外，提存人应提交债务证据，以证明其所提存之物确系所负债务的标的物;提存人还应提交债权叭受领迟延或不能确定以致自己无法向债权人清偿的证据。如有法院或仲裁机关的裁决书，也应一并提出。其目的在于证明其债务已符合提存要件，以便提存机关确定是否应予提存。如果提存人的提存系对于债权人的对待给付而为，提存人应当在提存书中特别注明。对提存人的提存请求经审查符合提存条件的，提存机关应接受提存标的物并妥善保管。因提存并非向债权人清偿，因此，标的物提存后，除债权人下落不明以外，债务人应及时通知债权人或债权人的继承人、监护人。债权人下落不明的，债务人不负通知义务，提存人可申请法院依有关规定公告送达。 (五)提存的效力提存的效力，包括提存在债务人与债权人之间、提存人与提存部门之间以及债权人与提存部门之间发生的效力三个方面: 1(债务人与债权人之间的效力。自提存之日起，债务人的债务归于消灭。提存公证规则规定，提存之债从提存之日即告清偿。提存物在提存期间所产生的孳息归提存受领人所有。提存的不动产或其他物品的嗽益，除用于维护费用外，剩余部分应当存入提存账户。标的物提存使债权得到清偿，标的物所有权转移归于债权人，标的物毁损灭失的风险也转移归于债权人负担。但因提存部门过错造成毁损、灭失的，提存部门负有赔偿责任。 2(提存人与提存部门之间的效力。提存部门有保管提存标的物的权利和义务。提存部门应当采取适当的方法妥善保管提存标的物，以防毁损、变质或灭失。对不宜保存的，提存受领人到期不领取或超过保管期限的提存物品，提存部门可以拍卖，保存其价款。提存的存款单、有价证券、奖券需要领息、承兑、领奖的，提存部门应当代为承兑或领取，所获得的本金和孳息在不改变用途的前提下，按不损害提存受领人利益的原则处理。无法按原用途使用的，应以货币形式存人提存账户。定期存款到期的，原则上按原来期限将本金和利息一并转存。股息红利除用于支付有关的费用外，和剩余部分应当存入提存专用账户。提存人可以凭人民法院生效的判决、裁定或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物。提存受领人以书面形式向公证处表示抛弃提存受领权的，提存人得取回提存物。提存人取回提存物的，视为未提存，因此产生的费用由提存人承担。提存人未支付提存费用前，提存部门有权留置价值相当的提存标的物。 3(债权人与提存部门之间的效力。债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。除当事人另有约定外，提存费用由提存受领人承担。提存费用包括:提存公证费、公告费、邮电费、保管费、评估鉴定费、代管费、拍卖变卖费、保险费以及为保管、处理、运输提存标的物所支出的其他费用。提存受领人未支付提存费用前，提存部门有权留置价值相当的提存标的物。提存部门未按法定或者当事人约定条件给付提存标的给当事人造成损失的，提存部门负有连带赔偿责任。符合法定或当事人约定的给付条件，提存部门拒绝给付的，由其主管机关责令限期给付，给当事人造成损失的，提存部门负有赔偿责任。五、免除 (一)免除的概念免除，是指债权人抛弃债权，从而全部或部分消灭债的关系的单方行为。免除仅依债权人表示免除债务的意思而发生效力，其原因如何，在所不问。所以，免除为无因行为。免除为债权人处分债权的行为，因而需要债权人对该债权有处分权。无行为能力人或限制行为能力人不得为免除行为。 (二)免除的方法免除应由债权人向债务人以意思表示为之。向第三人为免除的意思表示的，不发生免除的法律效力。免除的意思表示构成民事法律行为。因此，民法关于民事法律行为的规定适用于免除。免除可以由债权人的代理人为之，也可以附条件或期限。免除为单独行为，自向债务人或其代理人表示后，即产生债务消灭的效果。因而，一旦债权人作出免除的意思表示，即不得撤回。 (三)免除的效力免除发生债务绝对消灭的效力。因免除使债权悄灭，故债权的从权利，如利息债权、担保权等，也同时归于消灭。仅免除部分债务的，债的关系仅部分终止。免除为处分行为，仅就各个债务成立免除。因合同所生的全部债务，如两个对立的债务，只有一一将它们免除时，才发生全部免除的效力，即合同关系消灭的结果。免除不得损害第三人的合法权益。例如，已就债权设定质权的债权人不得免除债务人的债务，而以之对抗质权人。保证债务的免除不影响被担保债务的存在，被担保债务的免除则使保证债务消灭。六、混同 (一)混同的概念混同，是指债权和债务同归一人，致使债的关系消灭的事实。 (二)混同的成立债权债务的混同，由债权或债务的承受而产生，债权债务的概括承受是发生混同的主要原因。例如企业合并，合并前的两个企业之间有债权债务时，企业合并后，债权债务因同归一个企业而消灭。 (三)混同的效力合同关系及其他债之关系，因混同而绝对地消灭。债权的消灭，也使从权利如利息债权、违约金债权、担保权等归于消灭。债权系他人权利的标的时，从保护第三人的合法权益出发，债权不消灭。例如债权为他人质权的标的，为了保护质权人的利益，不使债权因混同而消灭。第十八章合同概述第一节合同的概念和特征合同一词在不同的法律部门均得到应用，如劳动法上的合同、行政法上的合同、民法上的合同等。本章所指的合同，仅限于民法意义上的合同。合同法第2条第1款规定:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据这一定义，合同具有以下法律特征: 1(合同是一种民事法律行为。根据民法通则的规定，民事法律行为是民事主体设立、变更或者终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为以意思表示为要素，并且按意思表示的内容发生法律效果，从而有别于事实行为。对于法律行为，民法对行为人的行为能力和意思表示均有一定的要求，并以此作为其有效要件。合同是民事法律行为的一种，因此民法上关于民事法律行为的一般规定，如民事法律行为的有效要件、民事法律行为的无效和撤销等，均适用于合同。 2(合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。任何民事法律行为均有其特定目的，合同的目的在于设立、变更或终止民事权利和民事义务关系。这意味着，首先，尽管合同主要是债权债务关系的协议(即债权合同)，但并不以此为限，而是涉及各类民事权利义务关系(如物权关系、身份关系)。其次，合同的目的不仅在于设立民事权利义务关系，也包括变更和终止民事权利义务关系。所谓设立民事权利义务关系，是指合同依法成立后，即在当事人之间原始地发生一定的民事权利义务关系;所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过成立合同使他们之间原有的民事权利义务关系发生变化，形成新的民事权利义务关系;所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过成立合同使他们之间原有的民事权利义务关系归于消灭。 3(合同是当事人意思表示一致的协议。首先，合同是双方或多方法律行为，须有双方或多方当事人。其次，合同的成立须各方当事人相互为意思表示，即当事人各方均从自己的利益出发作出意思表示，并且其意思表示是交互作出的。第三，须当事人的意思表示达成一致。所谓意思表示一致，也称为合意，是指当事人各方作出的意思表示在内容上互相吻合、不存在分歧。在理解合同概念时，应将民法上的合同概念与合同法的适用范围加以区别。合同法第2条第2款规定:婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。这一规定，并未否定该条第1款所确立的合同定义，亦即没有否定上述“有关身份关系的协议”的合同性质，只是限定了合同法的适用范围。第二节合同的分类一、双务合同与单务合同依双方当事人是否互负给付义务，合同可分为双务合同和单务合同。双务合同是指当事人双方互相承担对待给付义务的合同。在双务合同中，当事人双方均承担合同义务，并且双方的义务具有对应关系，一方的义务就是对方的权利，反之亦然。从另一个角度说，双务合同也就是当事人双方互享债权的合同。双务合同是合同的主要形态，合同法所规定的多数合同均为双务合同。单务合同是指只有一方当事人承担给付义务的合同。在单务合同中，当事人双方不存在对待给付关系，一方仅承担义务而不享有权利，另一方则相反。单务合同有两种情况:一种是只有单方承担义务的情况，如在借用合同中，只有借用人负有按约定使用并按期返还借用物的义务，出借人不负合同义务;另一种情况是一方承担合同的主要义务，另一方只承担附属义务，双方的义务不存在对待给付关系。例如，合同法允许赠与附义务，但赠与人交付赠与财产与对方的附属义务之间不存在对价关系，因而赠与合同仍属于单务合同。区分双务合同和单务合同的主要意义在于:(1)是否适用合同履行抗辩权。合同履行抗辩权(包括同时履行抗辩权、顺序履行抗辩权和不安抗辩权)的成立以合同双方存在对待给付关系为前提，因而只有双务合同中存在合同履行抗辩权，单务合同不适用这一规则。(2)风险负担不同。在双务合同中，双方的权利义务互相依存、互为条件，如果一方当事人由于可以免责的事由导致不能履行合同义务，发生风险负担问题，其具体标准因合同类型的不同而异，有交付主义、合理分担主义、债务人主义等规则;而在单务合同中，如果一方因不可抗力导致不能履行义务，风险一律由债务人负担，不会发生双务合同中的复杂问题。(3)因一方过错所致合同不履行的后果不同。在双务合同中，如果非违约方已履行合同，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任，条件具备时还可解除合同;解除合同并溯及既往时，守约方有权请求违约方返还受领给付。单务合同不发生上述后果。二、有偿合同与无偿合同这是依合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系所作的分类。有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式，实践中常见的买卖、租赁、运输、承揽等合同，均属有偿合同。无偿合同，是指一方当事人向对方给予某种利益，对方取得该利益时不支付任何代价的合同。无偿合同不是典型的交易形式，实践中主要有赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同等。在无偿合同中，一方当事人不支付对价，但也要承担义务，如无偿借用他人物品，借用人负有正当使用和按期返还的义务。区分有偿合同与无偿合同的意义在于:(1)确定某些合同的性质。有些合同只能是有偿的，不可能是无偿的，如买卖合同、租赁合同;有些合同则相反，如赠与合同;如果变有偿为无偿，或者相反，就会使合同性质发生根本变化(买卖变为赠与或相反)。也有的合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，例如保管合同、委托合同，是否有偿并不改变其性质。(2)注意义务程度不同。在无偿合同中，利益出让人原则上只承担较低程度的注意义务，如无偿保管合同中，保管人因过失造成保管物毁损灭失的，应酌情减轻责任;而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务较无偿合同为重，例如，有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物灭失时，应负全部赔偿责任。(3)对当事人行为能力的要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具有完全行为能力，限制行为能力人非经其法定代理人同意，不能订立超出其行为能力范围的较为重大的有偿合同;而对于一些纯获利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力甚至无行为能力人也具有缔约能力。(4)对债权人行使撤销权之意义不同。根据合同法的有关规定，债权人行使撤销权时，其对象仅限于债务人无偿处分和以不合理的低价转让财产权益的行为，故以合理对价有偿处分财产权益的合同不能作为债权人撤销权的对象。三、诺成合同与实践合同这是从合同成立条件的角度对其所作的分类。诺成合同，是指以缔约当事人意思表示一致为充分成立条件的合同，即一旦缔约当事人的意思表示达成一致即告成立的合同。实践合同，是指除当事人意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。在这种合同中仅有当事人的合意，合同尚不能成立，还必须有一方实际交付标的物的行为或其他给付，才能成立合同关系。实践中，大多数合同均为诺成合同，实践合同仅限于法律规定的少数合同，如保管合同、自然人之间的借款合同。诺成合同与实践合同的主要区别，在于二者成立的要件不同。诺成合同自当事人意思表示一致时即告成立，而实践合同则除当事人达成合意之外，尚需交付标的物或完成其他给付才能成立和生效。因此，在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付是当事人的合同义务，违反该义务便产生违约责任;而在实践合同中，交付标的物或完成其他给付只是先合同义务，违反该义务不产生违约责任，可构成缔约过失责任。四、要式合同与不要式合同以合同的成立是否须采取一定的形式为标准，合同可分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指法律规定必须采取一定形式的合同;反之，法律不要求采取特定形式的合同则为不要式合同。根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，故合同以不要式合同为常态，但对于一些重要的交易，如不动产买卖，法律常规定当事人应当采取特定的形式订立合同。区分要式合同与不要式合同的主要意义在于，某些法律和行政法规对合同形式的要求可能成为影响合同效力的因素。五、有名合同与无名合同根据法律是否赋予特定名称并设有规范，合同可分为有名合同与无名合同。有名合同又称为典型合同，是指在法律上已设有规范并赋予名称的合同。如我国合同法所规定的十五类合同，均为有名合同。无名合同又称非典型合同，是指在法律上尚未确立一定的名称和规则的合同。根据合同自由原则，在不违反强行法及社会公共利益和社会公德的前提下，允许当事人订立任何内容的合同，此即合同类型自由。因此，当事人订立法律未作规定的非典型合同并无不可。实际上，随着社会的不断发展和交易关系的日益复杂，当事人往往不得不在法定合同类型之外另创新的合同形态，以满足现实需要。非典型合同产生后，经过一定的发展阶段，法律应适时地加以规范，使之成为典型合同。非典型合同在实践中大量存在，大体可归为三类:(1)纯粹非典型合同，即以法律全无规定的事项为内容，或者说其内容不属于任何典型合同所涉事项的合同。(2)混合合同，即由数个典型合同的部分所构成的合同(如买卖合同附带借用合同)。此类合同包含了数种不同的典型合同的内容，但在性质上属于一个合同。(3)准混合合同，即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。区分有名合同与无名合同的意义，主要在于两者适用的法律规则不同。对于有名合同，应当直接适用合同法的规定。在确定无名合同的法律适用时，首先应当考虑适用合同法的一般规则;其次，若无名合同涉及某些有名合同的内容，应当比照类似的有名合同规则，参照合同的经济目的及当事人的意思等予以处理。六、主合同与从合同根据合同相互间的主从关系，可将合同分为主合同与从合同。在两个关联合同中，不依赖其他合同的存在即可独立存在的合同称为主合同，以其他合同的存在为前提而存在的合同称为从合同。例如，借款合同与保证合同之间，前者为主合同，后者为从合同。主合同与从合同的区分，主要意义在于认识二者在效力上的关联性和从合同的从属性，即从合同不能独立存在，而必须以主合同的有效成立为成立和生效的前提;主合同转让，从合同不能单独存在;主合同被宣告无效或被撤销，从合同也失去效力;主合同终止，从合同也随之终止。七、束己合同与涉他合同以订约人是否仅为自己设定权利义务为标准，合同可分为束己合同与涉他合同。束己合同，是指严格遵循合同相对性原则，当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。此为合同的常态。涉他合同，是指突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。束己合同与涉他合同的区别，是二者的缔约目的和合同的效力范围不同。第十九章合同的订立第一节合同订立的程序一、合同订立的一般程序 (一)要约 1(要约的概念。要约又称发盘、出盘、发价、出价、报价，是订立合同的必经阶段。从一般意义上说，要约是一种订约行为，发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或相对人。我国合同法第14条规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定:(1)内容具体确定;(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。该条规定揭示了要约的性质及其构成要件。要约是希望和他人订立合同的意思表示。首先，要约是一种意思表示。要约既不是事实行为，也不是法律行为，只是一种意思表示。其次，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约的目的，是希望与相对人订立合同;若无此目的，即不构成要约。 2(要约的要件。要约作为一种意思表示，除了必须具备意思表示的一般要件外，还有其特定的构成要件，包括以下几个方面: (1)要约是由特定人作出的意思表示。要约旨在与他人订立合同，所以，要约人必须是订立合同一方的当事人，这就要求要约人是特定之人。惟有如此，受要约人才能对之作出承诺，从而订立合同。 (2)要约必须具有订立合同的意图。此点在合同法第14条第(2)项中已有规定，即要约应表明，一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束，与之建立合同关系。实践中，应根据要约所实际使用的语言、文字和其他情况判断要约人是否决定与受要约人订立合同。 (3)要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。要约只有向要约人希望与之订立合同的受要约人发出，才能唤起受要约人的承诺，从而订立合同。然而，对于受要约人是否必须是特定的人，则有不同看法。本书认为，要约原则上应向特定的人发出(可以是一人，也可以是数人)，但法律并不禁止要约向不特定人发出。但是向不特定人发出要约，必须具备两个条件:?必须明确表示其作出的建议是一项要约而非要约邀请，如申明“本广告构成要约”;?必须明确承担向多人发出要约的责任，同时具有向不特定的相对人作出承诺后履行合同的能力。 (4)要约的内容必须具体、确定。所谓具体，是指要约的内容必须是合同成立所必需的条款(合同的主要条款)。所谓确定，是指要约的内容必须明确，不能含糊不清，使相对人难明其意。 3(要约邀请。要约邀请也称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。依此定义，要约邀请具有以下特点:(1)要约邀请是一种意思表示，故应具备意思表示的一般成立要件;(2)要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，而非与他人订立合同，故只是订立合同的预备行为，而非订约行为;(3)要约邀请只是引诱他人发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人，行为人撤回其要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，不承担法律责任。区分要约与要约邀请，既十分重要，又相当复杂，各国立法和实践主张也不完全一致，因此，对招标、投标、悬赏广告等行为性质的认识也不尽相同。根据我国合同法理论和实践，区分要约与要约邀请主要有以下标准:(1)根据法律规定区分，即如果法律规定某行为为要约邀请或要约，应依其规定处理。我国合同法第15条有此规定;(2)根据当事人的意愿区分。例如，如果当事人在其订约建议中申明“以我方最后确认为准”，就表明其不愿受对方要约的约束，因而属要约邀请;商店在其展示的服装上标示“六折出售”字样及价格，则为要约，如标明为“样品”，则为要约邀请;(3)根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款加以确定。例如，甲对乙称“我有位于某处的房屋一栋，愿以低价出售，你是否愿意购买”，因没有标明价款，不能认为是要约;若甲明确提出以20万元出售该房屋，则构成要约;(4)根据交易习惯加以区分。出租车停在路边揽客(竖起“空车”标牌)，如根据当地规定或行业习惯，司机可以拒载，则此种招揽是邀请，反之，则可视为要约;(5)根据订约提议是向特定人还是不特定人发出区分。向不特定人发出者，大都为要约邀请，如商业广告等。根据合同法第15条，下列行为属要约邀请: (1)寄送的价目表。此举虽包含了商品名称及价格条款，且含有行为人希望订立合同的意思，但从中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，而只是向对方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条件，因此只是要约邀请，而不是要约。当然，如果在向不特定人派发的商品订单中明确表示愿受承诺的约束，或从其内容中可以确定有此意图，则应认定为要约。 (2)拍卖公告。拍卖是指拍卖人在众多的报价中，选择报价最高者订立买卖合同的特殊买卖方式。拍卖一般要经过三个阶段:拍卖表示(拍卖公告);拍买(叫价);拍定。对拍卖公告，各国合同法一般认为是要约邀请，因为其中并未包含合同成立的主要条件，特别是价格条款，而只是希望竞买人提出价格条款。 (3)招标公告。招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式向不特定人发出的、以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。对招标的回应称为投标。一般认为，招标属要约邀请，投标为要约(招标人的决标为承诺)。值得注意的是，如果招标人在招标公告中明确表示将与报价最优者订立合同，则可视为要约。 (4)招股说明书。招股说明书是指拟公开发行股票的人经批准公开发行股票后，依法于法定日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的全面、真实、准确地披露发行股票者的信息以供投资者参考的法律文件。它通过向社会提供股票发行人的各方面信息，从而吸引投资者向发行人发出购买股票的要约，故属要约邀请。 (5)商业广告。商业广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的产品或者所提供的服务的文字、图形或影音作品。从其内容、对象、后果等方面判断，商业广告均不能构成要约，而是要约邀请。但如果广告内容符合要约规定，应视为要约，例如注明为要约或写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立者，即为要约。 4(要约的效力。根据合同法第16条第1款规定:要约到达受要约人时生效。这一规定采取了世界各国通行的“到达主义”立场。依到达主义，要约于到达受要约人时生效。何谓到达,应作广义解释:(1)到达受要约人与到达代理人(包括无行为能力人、限制行为能力人的法定代理人);(2)“到手到达”与“非到手到达”(送达受要约人所能实际控制之处所，如信箱);(3)数据电文要约的到达。合同法第16条第2款规定:采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。要约的效力期间由要约人确定。如未预先确定，则应区分以下两种情况:(1)口头要约，如受要约人未立即作出承诺，即失去效力;(2)书面要约，如要约中未规定有效期间，应确定一个合理期间作为要约存续期限，该期限的确定应考虑以下因素:要约到达所需时间;作出承诺所需时间;承诺到达要约人所需时间。要约的效力表现在两个方面:(1)要约对要约人的拘束力(要约的形式拘束力):要约一经生效，要约人即受到拘束，不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。但要约人预先申明不受要约约束或依交易习惯可认为其有此意旨时，不在此限。(2)要约对受要约人的拘束力(要约的实质拘束力):受要约人于要约生效时取得依其承诺而成立合同的法律地位，具体表现在:受要约人有为承诺以订立合同的权利(形成权)，此权利原则上不得由他人继受，但要约人认可者除外;受要约人对于要约人原则上不负任何义务，只有在强制缔约情形下，承诺为法定义务。 5(要约的撤回和撤销。要约的撤回，是指要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前取消其要约的行为。合同法第17条规定:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。在此情形下，被撤回的要约实际上是尚未生效的要约。倘若撤回的通知于要约到达后到达，而按其通知方式依通常情形应先于要约到达或同时到达，其效力如何,我国合同法未作规定。依诚实信用原则，在此情况下，相对人应当向要约人发出迟到的通知，相对人怠于为通知且其情形为要约人可得而知者，其要约撤回的通知视为未迟到。要约的撤销，是指在要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。要约的撤销不同于要约的撤回(前者发生于生效后。后者发生于生效前)。合同法第18条规定:要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定:有下列情形之一的，要约不得撤销:(1)要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销;(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。 6(要约的失效。要约的失效，即要约丧失法律拘束力。依合同法第20条规定，要约失效的事由有以下几种: (1)受要约人拒绝要约。广义的拒绝包括对要约内容的实质变更(构成反要约)，但合同法将此单列为一项。 (2)要约人撤销要约。 (3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 (4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。 (二)承诺 1(承诺的概念和要件。合同法第21条规定:承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据合同法的规定及理论通说，承诺须具备以下要件: (1)承诺必须由受要约人作出。其一，承诺必须是受要约人的意思表示。如果要约是向特定人发出的，承诺须由该特定人作出;如果是向不特定人发出的，不特定人均具有承诺资格。受要约人以外的人，不具有承诺资格;其二，承诺可由受要约人本人作出，也可由其代理人作出。 (2)承诺必须在合理期限内向要约人发出。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，如果要约以对话方式作出的，应当及时作出承诺的意思表示，但当事人另有约定的除外;如果要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达受要约人。合同法第24条规定:要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算„„ (3)承诺的内容必须与要约的内容相一致。合同法第30条规定:承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。本条规定揭示了承诺的内容要件，即承诺的内容必须与要约内容一致。所谓内容一致，具体表现在:承诺是无条件的同意，不得限制、扩张或者变更要约的内容，否则不构成承诺，而应视为对要约的拒绝并作出一项新要约(或称反要约)。但承诺的内容并不要求与要约的内容绝对一致或完全等同，即允许承诺对要约的内容作非实质性变更。但合同法第31条又规定:承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。由此可见，非实质性变更的承诺在以下两种情况下不能生效:一是要约人及时表示反对;二是要约中明确表示不得作任何变更。合同法第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为方式作出承诺的除外。根据这一规定，承诺原则上应当以通知方式作出。通知包括口头通知和书面通知，要约人对通知的方式有特殊要求的，应按该要求予以通知。如果根据交易习惯或者要约表明可以通过行为方式作出承诺，则该行为也构成承诺。行为包括作为和不作为，构成承诺的行为主要是指作为，如供货商于收到订货要约后径行发货。单纯的缄默或不作为通常不能作为承诺的意思表示方式，但是，如果交易习惯或要约表明可以采取此种方式进行承诺的，也可以作为承诺方式。 2(承诺的效力。即承诺所产生的法律效果。简言之，承诺的效力表现为:承诺生效时合同成立。具体而言，在诺成合同，承诺生效合同即告成立;在实践合同，若交付标的物先于承诺生效，承诺同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立。因此，承诺生效的时间在合同法上具有重要意义。对于承诺的生效时间，两大法系有着不同的立法例。大陆法系采到达主义或送达主义，即主张承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效。如德国民法典第130条规定，在相对人以非对话方式向其(要约人)为意思表示时，意思表示于通知到达要约人时发生效力。《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了这一主张。英美法系采发送主义或送信主义，即主张如果承诺的意思表示是以邮件、电报方式作出，则承诺于投入邮筒或交付电信局时生效，除非要约人与承诺人另有约定。我国合同法采到达主义。合同法第26条规定:承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。 3(承诺的撤回和迟延。承诺的撤回，是指受要约人在其作出的承诺生效之前将其撤回的行为。合同法第27条规定:承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。本条规定明确了承诺撤回的原则(依到达主义，承诺可以撤回)、撤回的方式(通知)、撤回的生效条件(先于承诺到达或同时到达)。承诺一经撤回，即不发生承诺的效力，也就阻止了合同的成立。承诺迟延又称迟到的承诺，是指受要约人未在承诺期限内发出的承诺。对此，我国合同法第28、29条做了以下规定:(1)除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟到的承诺不发生承诺的效力，但因其符合要约的条件，故可视为新要约;(2)承诺因意外原因而迟延者，并非一概无效。合同法第29条规定:受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。这一规定照顾了受要约人的利益，使得合同法采取的到达主义与发送主义更为接近。二、合同的特殊订立方式 (一)悬赏广告悬赏广告，是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中标明的报酬的行为。关于悬赏广告的性质，主要有两种观点。其一为单方行为蜕，认为悬赏广告是广告人单独的意思表示，因为对完成一定的人负给予报酬的义务，在行为人方面无须有承诺，惟以其一定行为的完成为停止条件。其二为合同说(要约说)，认为广告人向不特定人所提出的条件是一种要约，此种要约因一定行为的完成而成立悬赏合同。我国司法实践中出现了采纳合同说的案例(李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案，最高人民法院公报1995年第，2期)。按照合同说，悬赏广告是一种特殊的订约方式，广告人发出悬赏广告为要约，行为人完成悬赏广告规定的行为为承诺，合同因承诺而成立。 (二)招标投标招标投标，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式。招标投标程序一般包括以下几个阶段:(1)招标阶段。招标是指招标人采取招标公告或招标通知的形式向数人或公众发出的投标邀请，分为公开招标和邀请招标，其性质为要约邀请。(2)投标阶段。投标是投标人按照招标文件的要求向招标人提出报价的行为，其性质为要约。(3)开标、评标、定标阶段。开标是招标人在其召开的投标人会议上当众启封标书，公开标书内容。评标是由招标人依法组织的评标委员会对有效标书进行评审，并推荐合格的中标候选人。定标是招标人根据评标委员会提出的评标报告，从其推荐的中标候选人中确定中标人。定标若是对投标的完全接受，即构成承诺。 (三)拍卖拍卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖必须有拍卖标的，该标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续。拍卖人为拍卖，应当于拍卖日7日前发布拍卖公告，该公告记载有下列事项:(1)拍卖的时间、地点;(2)拍卖标的;(3)拍卖标的展示时间、地点;(4)参与竞买应当办理的手续;(5)需要公告的其他事项。拍卖公告应当通过报纸或者其他新闻媒介发布。拍卖人应当在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。展示时间不得少于2日。拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项。拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明，拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到该价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖。竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖合同成立。其后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。三、合同成立的时间和地点 (一)合同成立时间 1(一般规定。合同法第25条规定:承诺生效时合同成立。据此，合同于承诺生效时成立。至于承诺于何时生效，则有前文所述两种立法主张，兹不赘述。 2(合同书形式的合同成立时间。合同法第32条规定:当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同，但并未签字盖章，意味着当事人的意思表示未能最后达成一致，因而一般不能认为合同成立。双方当事人签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立。 3(确认书形式的合同成立时间。合同法第33条规定:当事人采用信件、数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。在此情况下，确认书具有最终承诺的意义。 4(合同的实际成立。合同法第36条规定:法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。此时可从实际履行合同义务的行为中推定当事人已经形成了合意和合同关系，当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。 (二)合同的成立地点 1(一般规定。合同法第34条规定:承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 2(书面合同的成立地点。合同法第35条规定:当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。四、格式条款合同 (一)格式条款的概念合同法第39条第2款规定:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。这一规定描述了格式条款的以下特征: 1(由一方当事人预先拟定。此点表明，格式条款是由一方当事人事先拟定的，在拟定之时并未征求对方当事人的意见。对此，应作扩大解释，即不限于一方当事人自己事先拟定，也包括一方采用第三人拟定的格式条款(如主管部门、行业组织制定的合同示范文本，但示范文本本身并非格式条款)。但是，法律规定的合同条款，无论是当然适用的强制性条款，还是具有补充当事人意思作用的任意性条款，都不属于格式条款的范围。 2(重复使用。重复使用包括适用对象的广泛性和适用时间的持久性。一般而言，格式条款的拟定是为了重复使用。但有学者认为，重复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明“预先拟定”的目的，因为有的格式条款只使用一次，而普通合同条款也可以反复?使用多次。 3(在订立合同时未与对方协商。此点强调了格式条款的附从性或定型化特征，即格式条款的特点在于订约时不容对方协商(要么接受，要么拒绝)，容许协商而不与对方协商或放弃协商的权利，该条款并非格式条款。 (二)格式条款的订立规则合同法第39条第1款规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。该条规定了提供方的一般义务，并规定了提供方免责格式条款的“提请注意义务”和“说明义务”。格式条款订人合同必须经过一定的程序，并不能自动纳人合同。格式条款订人合同的程序实际上就是合同法第39条第1款所规定的提供条款的一方应当采取合理的方法提请对方注意，即有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。此种提醒。应达到合理的程度，具体可从文件的外形、提起注意的方法、清晰明白的程度、提起注意的时间等方面综合判断。 (三)格式条款的无效合同法第40条规定:格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本条采取列举的方式，规定了格式条款的无效情形。需要注意的是:(1)格式条款中的免责条款是否一概无效。应当认为，本条所谓免除责任，是指格式条款的制定人在格式条款中已经不合理或不正当地免除其应当承担的责任，而且是所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的义务和责任，其含义不同于第39条所规定的“免除或者限制其责任的条款”;(2)何谓“对方的主要权利”,一说认为是指法律规定的权利，如消费者的权利;一说认为应由法官自由裁量;一说认为应依合同性质确定。应当认为后说较为妥当，因为前者应适用合同法第52条(违反强行法)，第二种观点则等于无以为据。 (四)格式条款的解释合同法第41条规定:对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本条规定了格式条款的解释规则，包含三个层次内容:(1)通常理解规则。对格式条款的解释应以一般人的、惯常的理解为准，而不应仅以条款制作人的理解为依据，对某些特殊术语，也应作出通常的、通俗的、一般意义的解释，亦即依据订约者平均的、通常具有的理解能力予以解释。(2)不利解释规则。不利解释规则古已有之，现代各国民法均予以采纳，即应作不利于格式条款提供者的解释。(3)非格式条款效力优先规则。非格式条款即个别商议条款，其效力应优先于格式条款，这样既尊重了当事人的意思，也有利于保护广大消费者。第二节合同的内容和解释一、合同的内容合同的内容，在实质意义上是指合同当事人的权利义务，在形式意义上即为合同的条款。合同法第12条第1款规定:合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款:(1)当事人的名称或者姓名和住所; (2)标的;(3)数量;(4)质量;(5)价款或者报酬;(6)履行期限、地点和方式;(7)违约责任;(8)解决争议的方法。这是合同法对合同条款的倡导性规定。合同条款可分为必要条款和一般条款。 (一)必要条款必要条款亦称主要条款，是指合同必须具备的条款。它决定着合同的类型和当事人的基本权利和义务，因而具有重要意义。合同必要条款的确立标准主要有以下三种: 1(法律规定。如担保法第15条第1款规定:保证合同应当包括下列内容:(1)被保证的主债权种类、数额;(2)债务人履行债务的期限;(3)保证的方式;(4)保证担保的范围;(5)保证的期限;(6)双方认为需要约定的其他事项。例如合同法第197条第2款关于借款合同中币种的规定，也是该种合同的必要条款。 2(合同类型或性质决定。如买卖合同中的价款、租赁合同中的租金。 3(当事人约定，即当事人要求必须订立的条款。必要条款一般并不具有合同效力的评价意义，但可能影响合同的成立。 (二)一般条款一般条款即合同必要条款以外的条款。一般条款包括两种情况:一是法律未直接规定，也不是合同的类型和性质要求必须具备的，当事人也无意使其成为主要条款的合同条款，如关于包装物返还的约定。二是当事人并未写入合同，甚至未经协商，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律规定，理应存在的合同条款。例如被保险船舶应有适航能力、交易惯例与行业惯例之遵守等。二、合同的解释 (一)合同解释的概念合同解释，是指对合同条款及其相关资料所做的分析和说明。合同解释有广义和狭义之分。对合同条款及其相关资料的含义加以分析和说明，任何人都有权进行，此即广义的合同解释。狭义的合同解释专指有权解释(即受础合同纠纷的法院或仲裁机构埘合同及其相关资料所做的具有法律拘束力的分析和说明: 合同解释的客体，是体现合间内容的合同条款及相关资料，包括发生争议的合同条款和文字、当事人遗漏的合同条款、与交易有关的环境因素(如书面文据、口头陈述、双方表现其意思的行为以及交易前的谈判活动和交易过程)等。 (二)合同解释的原则 1(文义解释原则:合同条款由语言文字所构成。欲确定合同条款的含义，必须先了解其所用的词句，确定该词句的含义。因此(解释合同必须由文义解释入手，合同法第125条第1款对此做了明确规定。合同解释的根小日的在于确定当事人的真实意思。对此，现代合同法奉行表示主义，即主张按当事人表示出来的意思加以解释，即依据合同用语解释合同。但由于主客观原因，合同用语往往不能准确地反映当事人的真实意思，有时甚至相反，这就要求合同解释不能拘泥于合同文字，而应全面考虑与交易有关的环境因素，探求当事人的真意。 2(体系解释原则。体系解释又称整体解释，是指把全部合同条款和构成部分看成一个统一的整体，从各条款及构成部分的相互关联、所处的地位和整体联系上阐明某一合同用语的含义。合同法第125条第1款关于按照“合同的有关条款”解释的规定，是对这一原则的确认。合同解释之所以要遵循体系解释原则，首先在于合同条款经双方当事人协商一致，自然需平等对待，视为一体。其次，表达当事人意图的语言文字在合同的整个内容中是有组织的，而不是毫无联系、彼此分离的词语排列，如果不把有争议的条款或词语与其上下文所使用的词语联系起来，就很难正确、合理地确定当事人的实际意图。再次，合同内容通常是单纯的合同文本所难以完全涵盖的，而是由诸多其他行为和书面材料所组成(如双方初步谈判、要约、反要约、信件、电报、电传等)，其中可能包含对合同文本内容的修订或补充，也可能包含对合同的担保。因此，在确定某一争议条款或词语的意思的过程中，应将这些材料放在一起进行解释，以便明确该条款或词语的真正意义。 3(目的解释原则。当事人订立合同均为达到一定目的，合同的各项条款及其用语均为达到该目的的手段。因此，确定合同用语的含义乃至整个合同的内容自然须适合于合同的目的。合同法第125条第1款也规定了这一原则。合同目的可分为抽象目的和具体目的。前者是指当事人订立合同时有使合同有效的目的。它是合同解释的总体方向，如果合同条款相互矛盾有使合同有效和无效两种解释，应作使合同有效的解释。具体目的是指合同所欲追求的具体的经济或社会效果，这是合同目的意思的内容。对此，可分别以下情况加以确定:(1)合同的目的应是当事人双方在合同中通过一致的意思表示而确定的目的;(2)当事人双方所欲达到的目的不一致时，以双方均已知或应知的表示于外部的目的为准;(3)合同的目的不仅指合同整体目的，还可区分为部分合同目的和条款目的，在进行目的解释时应予以兼顾。 4(参照习惯或惯例原则。是指在合同的文字或条款的含义发生歧义时，应按照习惯或惯例的含义予以明确;在合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，参照习惯或惯例加以补充。习惯和惯例是人们在长期反复实践的基础上形成的，在某一地区、某一行业或某一类交易关系中普遍采用的做法、方法或规则，能够被广大的合同当事人所认知、接受和遵从。一些与现行法律、法规等规范性文件不相抵触，经国家认可的习惯，还可成为民法的渊源。因此，在合同解释中参照习惯或惯例，不仅符合当事人的利益和愿望，也符合社会正义和法律的要求。 (三)合同解释的方法合同解释的方法亦即合同解释的具体规则，它是在合同解释原则指导下产生的合同解释的具体手段。根据实践经验和学者归纳，常用的合同解释规则有: 1(“明示其一即排除其他”规则。如果当事人在合同中列明了特定的款项，未采用更为一般性的术语，其意图就是排除未列明的项目，尽管未列明的项目与列明的项目相类似。 2(特定性条款优于一般性条款规则。条款内容越具体特定，就越可能反映当事人的真实意图。 3(手写条款(词语)优于印刷条款规则。手写条款往往是当事人在印刷条款形成之后通过单独谈判而确定的条款，故应优于印刷条款。 4(不利解释规则。如果一方提供的条款或用语可合理地作出两种解释时，应选择不利于条款或用语提供人的解释。第二十章双务合同履行抗辩权第一节同时履行抗辩权一、同时履行抗辩权的概念在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人应当同时履行，一方在对方未为对待给付之前，有权拒绝其履行要求。此项权利，称为同时履行抗辩权。合同法第66条对此做了规定。同时履行抗辩权只适用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、保险等合同。只有在双务合同中，当事人之间才存在对待给付，即当事人之间的给付具有对等关系或对应关系，一方为给付是为了换取对方的给付。正是这种对应关系，使得同时履行抗辩权具有公平性。单务合同(如赠与合同)和不真正的双务合同(如委托合同)不适用同时履行抗辩权。二、同时履行抗辩权的成立条件 (一)在同一双务合同中互负对待给付义务主张同时履行抗辩权，必须基于同一双务合同中当事人互负的对待给付义务。如果双方当事人的债务不是基于同一合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。这里的债务，首先应为主给付义务。但在从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时，应认为它与主给付义务之间有牵连关系，可产生同时履行抗辩权。 (二)双方债务均已届清偿期同时履行抗辩权制度旨在使双方当事人所负的债务同时履行，因此，只有在双方所负债务同时届期时，才能主张同时履行抗辩权。这就意味着，同时履行抗辩权仅适用于同时履行的双务合同。所谓同时履行，是指双方当事人所负担的给付应同时提出，相互交换。例如在买卖合同中，如当事人没有约定履行的先后顺序，买方的价金交付与卖方的所有权移转应同时进行。在非同时履行的双务合同中，无论是先履行方还是后履行方，均不得主张同时履行抗辩权。 (三)对方未履行债务一方向他方请求履行债务时，须自己已为履行或提出履行，否则，对方可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。但是，如果一方未履行或未提出履行的债务与对方所负债务无对价关系，对方不得主张同时履行抗辩权。 (四)对方的债务可能履行同时履行抗辩权的宗旨是促使双方当事人同时履行债务，如果对方的对待给付已不可能，则不发生同时履行抗辩权问题，而应依合同解除制度解决。三、当事人一方违约与同时履行抗辩权 (一)迟延履行与同时履行抗辩权关于迟延履行与同时履行抗辩权之间的关系，存在两种对立的学说。第一种学说认为，同时履行抗辩权的存在本身即足以排除迟延责任。对此，有人从抗辩权排除债务之届期的角度加以论证，有人以下述理由加以阐释:因有抗辩权之存在，迟延履行系非可归责于债务人的原因。第二种学说主张，同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延责任。它有两种见解:其一，抗辩权之行使，溯及地排除已发生的迟延效果;其二，已发生的延迟责任，不因抗辩权的行使而受影响。 (二)受领迟延与同时履行抗辩权在双务合同中，债权人受领迟延，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以，债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付的，债权人仍可主张同时履行抗辩权。 (三)部分履行与同时履行抗辩权债务人原则上无部分履行的权利，因此，双务合同的一方当事人提出部分履行时，对方当事人有权拒绝受领，但若拒绝受领违反诚实信用原则，则不在此限;若受领部分给付，可以提出相当部分的对待给付，也可以主张同时履行抗辩权，拒绝为给付，除非如此违背诚实信用原则。 (四)瑕疵履行与同时履行抗辩权债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或另行给付，在债务人未消除缺陷或另行给付时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝为给付，第二节不安抗辩权一、不安抗辩权的概念我国合同法上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者有谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，有权中止自己的履行;后给付义务人收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人有权解除合同。二、不安抗辩权成立的条件 (一)双方当事人因同一双务合同而互负债务不安抗辫权为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务存在对价关系。 (二)后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、害及先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括:其经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金，以逃避债务;谎称有履行能力的欺诈行为;其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此情而仍然缔约，法律则无必要对其进行特别保护;若不知此情，则可以通过合同无效等制度解决。三、不安抗辩权的行使为了兼顾后给付义务人的利益，也便于其能及时提供适当担保，先给付义务人行使不安抗辩权的，应及时通知后给付义务人，该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。行使不安抗辩权的先给付义务人并负有证明后给付义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险的义务。先给付义务人及时通知后给付义务人，可使后给付义务人尽量减少损害，及时地恢复履行能力或提供适当的担保以消除不安抗辩权，使先给付义务人履行其义务。规定先给付义务人负上述举证义务，可防止其滥用不安抗辩权，借口后给付义务人丧失或可能丧失履行能力而随意拒绝履行自己的债务。如果先给付义务人没有确切证据而中止履行，应当承担违约责任。四、不安抗辩权的效力 (一)先给付义务人中止履行按合同法第68条规定，先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的，有权中止履行。所谓中止履行，就是暂停履行或者延期履行，履行义务仍然存在。在后给付义务人提供适当担保时，应当恢复履行。此处所谓适当担保，既指设定担保的时间适当，更指设定的担保能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型则在所不限，可以是保证，也可以是抵押、质押等。 (二)先给付义务人解除合同按合同法规定，先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。解除的方式，由先给付义务人通知后给付义务人，通知到达时发生合同解除效力;但后给付义务人有异议时，可以请求人民法院或与仲裁机构确认合同解除效力。后给付义务人的行为构成违约时，应负违约责任。第三节顺序履行抗辩权一、顺序履行抗辩权的概念顺序履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。在传统民法上，有同时履行抗辩权和不安抗辩权的理论，却无顺序履行抗辩权的概念。我国合同法首次明确规定了这一抗辩权。顺序履行抗辩权发生于有先后履行的双务合同中。基本上适用于先履行一方违约的场合，这是它不同于同时履行抗辩权之处。二、顺序履行抗辩权的成立要件根据合同法第67条的规定，构成顺序履行抗辩权须符合以下要件: 1(须双方当事人互负债务。 2(两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的，在所不问。 3(先履行一方未履行债务或其履行不符合约定。先履行一方未履行债务，既包括先履行一方在履行期限届至或届满前未予履行的状态，又包含先履行一方于履行期限届满时尚未履行的现象。履行债务不符合约定，在这里是指迟延履行、瑕疵履行等。三、顺序履行抗辩权的效力顺序履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益;在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，顺序履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。可见，顺序履行抗辩权属一时的抗辩权。顺序履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。第二十一章合同的变更和解除第一节合同的变更一、合同变更的概念合同的变更有广义、狭义之分。广义指合同主体和内容的变更，前者指合同债权或债务的转让，即由新的债权人或债务人替代原债权人或债务人，而合同内容并无变化;后者指合同当事人权利义务的变化。狭义的合同变更指合同内容的变更。从我国合同法的第五章的有关规定看，合同的变更仅指合同内容的变更，合同主体的变更称为合同的转让。合同变更是合同关系的局部变化(如标的数量的增减、价款的变化、履行时间、地点、方式的变化)，而不是合同性质的变化(如买卖变为赠与，合同关系失去了同一性，此为合同的更新或更改)。合同标的的变更是否属于合同变更，理论界有不同看法(关键在于变更协议是否以原合同的主要权利义务为基础)。二、合同变更的要件 1(原已存在有效的合同关系。合同的变更，是改变原合同关系，元原合同关系便无变更的对象，所以，合同变更以原已存在合同关系为前提。同时，原合同关系若非合法有效，如合同无效、合同被撤销、追认权人拒绝追认效力未定的合同，也无合同变更的余地。 2(合同内容发生变化。合同-内容的变化包括:标的物数量的增减;标的物品质的改变;价款或者酬金的增减;履行期限的变更;履行地点的改变;履行方式的改变;结算方式的改变;所附条件的增添或除去;单纯债权变为选择债权;担保的设定或取消;违约金的变更;利息的变化。 3(经当事人协商一致，或依法律规定。《合同法》第77条第1款规定:“当事人协商一致，可以变更合同。”合同变更通常是当事人合意的结果。此外，合同也可能基于法律规定或法院裁决而变更，如《合同法》第54条规定，一方当事人可以请求人民法院或者仲裁机关对重大误解或显失公平的合同予以变更。 4(法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应遵守其规定。三、合同变更的效力合同变更的实质在于使变更后的合同代替原合同。因此，合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行。合同变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去合法性。合同的变更不影响当事人要求赔偿的权利。原则上，提出变更的一方当事人对对方当事人因合同变更所受损失应负赔偿责任。第二节合同的解除一、合同解除的概念合同的解除，是指合同有效成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及地消灭合同关系的行为。合同解除有以下法律特征: 1(合同解除是对有效合同的解除。合同解除以有效成立的合同为标的，其目的在于解决有效成立的合同提前消灭的问题。这是合同解除与合同无效、合同撤销及要约或承诺的撤回等制度的不同之处。 2(合同的解除必须具有解除事由。合同一经有效成立，即具有法律约束力，双方当事人必须信守，不得擅自变更或解除，这是合同法的重要原则。只是在主客观情况发生变化。使合同履行成为不必要或不可能的情况下，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度的存在依据，也表明合同解除必须具备一定的条件，否则便构成违约。对合同解除的条件，我国合同法既有一般性规定，又有适用于个别合同的特殊规定。 3(合同解除必须通过解除行为实现。具备合同解除的条件，合同并不必然解除。要使合同解除，一般还需要解除行为。解除行为有两种类型:一是当事人双方协商同意;二是享有解除权一方的单方意思表示。 4(合同解除的效果是使合同关系消灭。合同解除的法律效果是使合同关系消灭。但其消灭是溯及既往，还是仅向将来发生，各国立法主张和学术见解不尽相同。我国通说认为，合同解除无溯及力。合同解除可作如下分类:(1)单方解除与协议解除。单方解除是指依法享有解除权的一方当事人依单方意思表示解除合同关系，协议解除是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。(2)法定解除与约定解除。合同解除的条件由法律直接加以规定者，称为法定解除。在法定解除中，有的以适用于所有合同的条件为解除条件，有的则以仅适用于特定合同的条件为解除条件。前者称为一般法定解除，后者称为特别法定解除。约定解除，是当事人以合同形式约定为一方或双方设定解除权的解除。其中，有关解除权的合意称为解约条款。解除权可以赋予当事人一方，也可以赋予当事人双方。设定解除权，可以在订立合同时约定，也可以在合同成立后另订设定解除权的合同。二、合同解除的条件 (一)合同的法定解除条件合同法第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同: 1(因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力致使合同目的不能实现，该合同失去意义，应归于消灭。在此情况下，我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式消灭合同关系。 2(在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务。此即债务人拒绝履行，也称毁约，包括明示毁约和默示毁约。作为合同解除条件，它一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法(无合法理由)，三是有履行能力。 3(当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。此即债务人迟延履行。根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容中非属特别重要时，即使债务人在履行期届满后履行，也不致使合同目的落空。在此情况下，原则上不允许当事人立即解除合同，而应由债权人向债务人发出履行催告，给予一定的履行宽限期。债务人在该履行宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。 4(当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。对某些合同而言，履行期限至为重要，如债务人不按期履行，合同目的即不能实现，于此情形，债权人有权解除合同。其他违约行为致使合同目的不能实现时，也应如此。 5(法律规定的其他情形。法律针对某些具体合同规定了特别法定解除条件的，从其规定。 (二)合同协议解除的条件合同协议解除的条件，是双方当事人协商一致解除原合同关系。其实质是在原合同当事人之间重新成立了一个合同，其主要内容为废弃双方原合同关系，使双方基于原合同发生的债权债务归于消灭。协议解除采取合同(即解除协议)方式，因此应具备合同的有效要件，即:当事人具有相应的行为能力;意思表示真实;内容不违反强行法规范和社会公共利益;采取适当的形式。三、合同解除的程序 (一)单方解除的程序单方解除，即享有合同解除权的一方当事人通过行使解除权而解除合同。解除权属形成权，不需对方当事人同意(只需解除权人的单方意思表示，即可发生解除合同的法律效果。但解除权的行使并非毫无限制，合同法对其行使期限和行使方式均有明确规定。关于解除权的行使期限，合同法第95条规定:(1)法律规定或当事人约定解除权行使期限的期限届满当事人不行使，该权利消灭;(2)法律没有规定或当事人未约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。关于解除权的行使程广孚，合同法第96条规定:(1)一方行使解除权解除合同的，应当通知对方。合同f1通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力、(2)法律、行政法规规定解除合同应,巧办理批准、登记等手续的，应遵循其规定。 (二)协议解除的程序协议解除实质为原合同当事人之间重新成立一个以解除原合同为目的的合同，因此，应遵循由要约到承诺的一般缔约程序及其他相关要求(以实现当事人双方意思表示一致。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。四、合同解除的效力 (一)一般规定合同法第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该条规定，确立了合同解除的两方面效力:一是向将来发生效力，即终止履行;二是合同解除可以产生溯及力(即引起恢复原状的法律后果)。学者认为，非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同的解除原则上无溯及力。 (二)合同解除与损害赔偿民法通则第115条和合同法第97条均规定，合同解除与损害赔偿可以并存。但对于损害赔偿的范围，有不同观点。其一认为，无过错一方所遭受的一切损害均可请求赔偿，既包括债务不履行的损害赔偿，也包括因恢复原状所发生的损害赔偿;其二认为，对损害赔偿范围的确定应具体分析，在许多情况下，损害赔偿与合同解除是相互排斥的，选择了其一便足以使当事人利益得到充分的保护，没有必要同时采取两种方式，例如协议解除、因不可抗力而解除。第二十二章合同责任第一节违约责任一、违约责任的概念和特征违约责任是违反合同的民事责任的简称，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。民法通则第111条、合同法第107条对违约责任均做了概括性规定。违约责任具有以下特征: (一)违约责任是一种民事责任法律责任有民事责任、行政责任、刑事责任等类型，民事责任是指民事主体在民事活动中，因实施民事违法行为或基于法律的特别规定，依据民法所应承担的民事法律后果。民法通则专设“民事责任”一章(第六章)，规定了违约责任和侵权责任两种民事责任。违约责任作为一种民事责任，在目的、构成要件、责任形式等方面均有别于其他法律责任。 (二)违约责任是违约的当事人一方对另一方承担的责任合同关系的相对性决定了违约责任的相对性，即违约责任是合同当事人之间的民事责任，合同当事人以外的第三人对当事人之间的合同不承担违约责任。具体而言:(1)违约责任是合同当事人的责任，不是合同当事人的辅助人(如代理人)的责任;(2)合同当事人对于因第三人的原因导致的违约承担责任。合同法第121条规定:当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 (三)违约责任是当事人不履行或不完全履行合同的责任首先，违约责任是违反有嗷合同的责任。合同有效是承担违约责任的前提。这一特征使违约责任与合同法上的其他民事责任(如缔约过失责任、无效合同的责任)区别开来。其次，违约责任以当事人不履行或不完全履行合同为条件。能够产生违约责任的违约行为有两种情形:一是一方不履行合同义务，即未按合同约定提供给付;二是履行合同义务不符合约定条件，即其履行存在瑕疵。 (四)违约责任具有补偿性和一定的任意性其一，违约责任以补偿守约方因违约行为所受损失为主要目的，以损害赔偿为主要责任形式，故具有补偿性质。其二，违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定，具有一定的任意性。合同法第114条第1款规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。二、违约责任的构成要件违约责任的构成要件有二:(1)有违约行为;(2)无免责事由。前者称为违约责任的积极要件，后者称为违约责任的消极要件。此处仅讨论其积极要件，即违约行为。 (一)违约行为的概念与分类违约行为，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。这一定义表明:(1)违约行为的主体是合同当事人。合同具有相对性，违反合同的行为只能是合同当事人的行为。如果由于第三人的行为导致当事人一方违反合同，对于合同对方来说只能是违反合同的当事人实施了违约行为，第三人的行为不构成违约。(2)违约行为是一种客观的违反合同的行为。违约行为的认定以当事人的行为是否在客观上与约定的行为或者合同义务相符合为标准，而不管行为人的主观状态如何。(3)违约行为侵害的客体是合同对方的债权。因违约行为的发生，使债权人的债权无法实现，从而侵害了债权。根据不同标准，可将违约行为做以下分类:(1)单方违约与双方违约。双方违约，是指双方当事人分别违反了自己的合同义务。合同法第120条规定:当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。可见，在双方违约情况下，双方的违约责任不能相互抵销。(2)根本违约与非根本违约。以违约行为是否导致另一方订约目的不能实现为标准，违约行为可作此分类。其主要区别在于，根本违约可构成合同法定解除的理由。(3)不履行、不完全履行与迟延履行。(4)实际违约与预期违约。 (二)实际违约实际违约，即实际发生的违约行为。实际违约的具体形态包括:(1)不履行。包括履行不能和拒绝履行。履行不能是指债务人在客观上已经没有履行能力。如在提供劳务的合同中，债务人丧失了劳动能力;在以特定物为标的的合同中，该特定物灭失。拒绝履行是指合同履行期到来后，一方当事人能够履行而故意不履行合同规定的全部义务。(2)迟延履行。迟延履行是指合同债务已经到期，债务人能够履行而未履行。(3)不适当履行。不适当履行是指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合合同的约定，包括瑕疵给付(即履行有瑕疵，侵害对方履行利益，如给付数量不完全、给付质量不符合约定、给付时间和地点不当等)和加害给付(即因不适当履行造成对方履行利益之外的其他损失，如出售不合格产品导致买受人的损害)。 (三)预期违约 1(预期违约的概念和特点。预期违约也称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来后将不可能履行合同。其特点是:(1)当事人在合同履行期到来之前的违约;(2)侵害的是对方当事人期待的债权而不是现实的债权;(3)与实际违约后果不同(主要造成对方信赖利益的损害)。 2(预期违约的形态。预期违约包括两种形态，即明示预期违约(明示毁约)和默示预期违约(默示毁约)。明示毁约，是指一方当事人无正当理由，明确地向对方表示将在履行期届至时不履行合同。其要件为:(1)一方当事人明确肯定地向对方作出毁约的表示;(2)须表明将不履行合同的主要义务;(3)无正当理由。默示毁约，是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期届至后不履行合同。其特点为:债务人虽然没有表示不履行合同，但其行为表明将不履行合同或不能履行合同。例如特定物买卖合同的出卖人在合同履行期届至前将标的物转卖给第三人，或买受人在付款期到来之前转移财产和存款以逃避债务。三、违约的免责事由 (一)免责事由的概念免责事由也称免责条件，是指当事人对其违约行为免于承担违约责任的事由。合同法上的免责事由可分为两大类，即法定免责事由和约定免责事由。法定免责事由是指由法律直接规定、不需要当事人约定即可援用的免责事由，主要指不可抗力;约定免责事由是指当事人约定的免责条款。有人认为，抗辩权也可成为免责事由。其实，行使抗辩权并不构成违约，因而无责可免。 (二)不可抗力 1(不可抗力的概念。根据我国法律的规定，所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力的要件为:(1)不能预见，即当事人无法知道事件是否发生、何时何地发生、发生的情况如何。对此应以一般人的预见能力为标准加以判断;(2)不能避免，即无论当事人采取什么措施，或即使尽了最大努力，也不能防止或避免事件的发生;(3)不能克服，即以当事人自身的能力和条件无法战胜这种客观力量;(4)客观情况，即外在于当事人的行为的客观现象(包括第三人的行为)。 2(不可抗力的范围。不可抗力主要包括以下几种情形:(1)自然灾害，如台风、洪水、冰雹;(2)政府行为，如征收、征用;(3)社会异常事件，如罢工、骚乱。在不可抗力的适用上，有以下问题值得注意:(1)合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定;(2)不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责;如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款，依其约定;(3)不可抗力作为免责条款具有强制性。当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。 3(不可抗力的免责效力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，违约方可部分或全部免除责任。但有以下例外:(1)金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。(2)迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。 (三)免责条款免责条款是指当事人在合同中约定免除将来可能发生的违约责任的条款，其所规定的免责事由即约定免责事由。对此，合同法未作一般性规定(仅规定格式合同的免责条款)。值得注意的是:免责条款不能排除当事人的基本义务，也不能排除故意或重大过失的责任。四、违约责任的形式违约责任的形式，即承担违约责任的具体方式。对此，民法通则第111条和合同法第107条做了明文规定。合同法第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，违约责任有三种基本形式，即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。当然，除此之外，违约责任还有其他形式，如违约金和定金责任。 (一)继续履行 1(继续履行的概念。继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。其特征为:(1)继续履行是一种独立的违约责任形式，不同于一般意义上的合同履行。具体表现在:继续履行以违约为前提;继续履行体现了法的强制;继续履行不依附于其他责任形式。(2)继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务，这一点与一般履行并无不同。(3)继续履行以对方当事人(守约方)请求为条件，法院不得径行判决。 2(继续履行的适用。继续履行的适用，因债务性质的不同而不同: 金钱债务:无条件适用继续履行。金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能。因此，应无条件适用继续履行的责任形式。非金钱债务:有条件适用继续履行。对非金钱债务，原则上可以请求继续履行，但下列情形除外:(1)法律上或者事实上不能履行(履行不能);(2)债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高;(3)债权人在合理期限内未请求履行(如季节性物品之供应)。 (二)采取补救措施 1(采取补救措施的含义。采取补救措施作为一种独立的违约责任形式，是指矫正合同不适当履行(质量不合格)、使履行缺陷得以消除的具体措施。这种责任形式，与继续履行(解决不履行问题)和赔偿损失具有互补性。 2(采取补救措施的类型。关于采取补救措施的具体方式，我国相关法律做了如下规定:(1)合同法第111条规定为:修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等;(2)消费者权益保护法第44条规定为:修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失;(3)产品质量法第40条规定为:修理、更换、退货。 3(采取补救措施的适用。在采取补救措施的适用上，应注意以下几点:(1)采取补救措施的适用以合同对质量不合格的违约责任没有约定或者约定不明确，而依合同法第61条仍不能确定违约责任为前提。换言之，对于不适当履行的违约责任形式，当事人有约定者应依其约定;没有约定或约定不明者，首先应按照合同法第61条规定确定违约责任;没有约定或约定不明又不能按照合同法第61条规定确定违约责任的，才适用这些补救措施。(2)应以标的物的性质和损失大小为依据，确定与之相适应的补救方式。(3)受害方对补救措施享有选择权，但选定的方式应当合理。 (三)赔偿损失 1(赔偿损失的概念与确定方式。赔偿损失，在合同法上也称违约损害赔偿，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。赔偿损失具有如下特点: (1)赔偿损失是最重要的违约责任形式。赔偿损失具有根本救济功能，任何其他责任形式都可以转化为损害赔偿。 (2)赔偿损失是以支付金钱的方式弥补损失。金钱为一般等价物，任何损失一般都可以转化为金钱，因此，赔偿损失主要指金钱赔偿。但在特殊情况下，也可以以其他物代替金钱作为赔偿。 (3)赔偿损失是由违约方赔偿守约方因违约所遭受的损失。首先，赔偿损失是对违约行为所造成的损失的赔偿，与违约行为无关的损失不在赔偿之列。其次，赔偿损失是对守约方所遭受损失的一种补偿，而不是对违约行为的惩罚。 (4)赔偿损失责任具有一定的任意性。违约赔偿的范围和数额，可由当事人约定。当事人既可以约定违约金的数额，也可以约定损害赔偿的计算方法。赔偿损失的确定方式有两种:法定损害赔偿和约定损害赔偿。 2(法定损害赔偿。法定损害赔偿是指由法律规定的，由违约方对守约方因其违约行为而对守约方遭受的损失承担的赔偿责任。根据合同法的规定，法定损害赔偿应遵循以下原则: (1)完全赔偿原则。违约方对于守约方因违约所遭受的全部损失承担的赔偿责任。具体包括:直接损失与间接损失;积极损失与消极损失(可得利益损失)。合同法第113条规定，损失“包括合同履行后可以获得的利益”，可见其赔偿范围包括现有财产损失和可得利益损失。前者主要表现为标的物灭失、为准备履行合同而支出的费用、停工损失、为减少违约损失而支出的费用、诉讼费用等:后者是指在合同适当履行后可以实现和取得的财产利益。 (2)合理预见规则。违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的损失为限。合理预见规则是限制法定违约损害赔偿范围的一项重要规则，其理论基础是意思自治原则和公平原则。对此应把握以下几点:?合理预见规则是限制包括现实财产损失和可得利益损失的损失赔偿总额的规则，不仅用以限制可得利益损失的赔偿;?合理预见规则不适用于约定损害赔偿;?是否预见到或者应当预见到可能的损失，应当根据订立合同时的事实或者情况加以判断。 (3)减轻损失规则。一方违约后，另一方应当及时采取合理措施防止损失的扩大，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。其特点是:一方违约导致了损失的发生;相对方未采取适当措施防止损失的扩大;造成了损失的扩大。 3(约定损害赔偿。约定损害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿额的计算方法。它具有预定型(缔约时确定)、从属性(以主合同的有效成立为前提)、附条件性(以损失的发生为条件)。 (四)违约金 1(违约金的概念和性质。违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。依不同标准，违约金可分为:(1)法定违约金和约定违约金;(2)惩罚性违约金和补偿性(赔偿性)违约金。合同法施行之前，我国的违约金制度兼容以上各种形态，合同法则做了全新的规定。根据现行合同法的规定，违约金具有以下法律特征:(1)是在合同中预先约定的(合同条款之一);(2)是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱(定额损害赔偿金);(3)是对承担赔偿责任的一种约定(不同于一般合同义务)。关于违约金的性质，一般认为，现行合同法所确立的违约金制度是不具有惩罚性的违约金制度，而属于赔偿性违约金制度。即使约定的违约金数额高于实际损失，也不能改变这种基本属性。关于当事人是否可以约定单纯的惩罚性违约金，合同法未作明确规定。通说认为此种约定并非无效，但其性质仍属违约的损害赔偿。 2(违约金的增加或减少。违约金是对损害赔偿额的预先约定，既可能高于实际损失，也可能低于实际损失，畸高和畸低均会导致不公平结果。为此，各国法律规定法官对违约金具有变更权，我国合同法第114条第2款也做了规定。其特点是:(1)以约定违约金“低于造成的损失”或“过分高于造成的损失”为条件;(2)经当事人请求;(3)由法院或仲裁机构裁量;(4)“予以增加”或“予以适当减少”。 (五)定金责任所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，根据双方约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。对此担保法做了专门规定。合同法第115条也规定:当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。据此，在当事人约定了定金担保的情况下，如一方违约，定金罚则即成为一种违约责任形式。第二节缔约过失责任一、缔约过失责任的概念和构成要件所谓缔约过失责任，是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致另一方信赖利益的损失，依法应承担的民事责任。合同法第42条对此做了规定。缔约过失责任的构成应具备如下要件: 1(此种责任发生于合同订立阶段。这是它与违约责任的根本区别。只有在合同尚未成立，或者虽已成立，但因为不符合法定的有效要件而被确认为无效或被撤销时，才可能发生缔约过失责任。因此，合同是否成立，是判定是否产生缔约过失责任的关键。 2(一方当事人违反了依诚实信用原则所担负先合同的义务。由于合同尚未成立，因此当事人并不承担合同义务。然而，在订约阶段，当事人依诚实信用原则负有忠实、保密等义务，此为法定义务，若因过失而违反，则可能产生缔约过失责任。 3(另一方的信赖利益因此而受到损失。所谓信赖利益损失，是指一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖(如相信其会与己方订立合同)，并为此而支付了一定的费用，后因对方违反诚实信用原则导致合同未成立或无效，该费用不能得到补偿，因而受到损失。此项损失，既包括财产的直接减少(积极损失)，也包括应增加而未增加的利益(如履约收益)。二、缔约过失责任的适用合同法第42条规定了缔约过失责任的三种情形:(1)假借订立合同，恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。 1(恶意磋商，即非出于订立合同之目的而借订立合同之名与他人磋商。其真实目的，或阻止对方与他人订立合同，或使对方贻误商机，或仅为戏耍对方。 2(故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。缔约当事人依诚实信用原则负有如实告知义务，主要包括:(1)告知对方自己的财产状况与履约能力;(2)告知标的物的瑕疵;(3)告知标的物的性能和使用方法。若违反此项义务(隐瞒或虚告)，即构成欺诈，如因此致对方受损害，应负缔约过失责任。 3(违反有效要约和要约邀请。如某房地产开发公司于售楼广告中称客户入住后将开通免费进市区班车，后虽开通，但数月后即停止。 4(违反初步协议或许诺。如王某与某小学商定捐款100万元改建校舍，王某承诺捐款于9月到位，要求学校此前做好准备，并备好配套资金。嗣后，学校将旧校舍拆除，并贷款50万元。后王某以生意亏损为由拒绝捐款，给学校造成损失。 5(未尽保护、照顾等附随义务，如店堂地滑，致顾客摔伤。 6(违反强制缔约义务，如公共汽车司机无正当理由拒载。 7(无权代理。无权代理若未被被代理人追认，又不构成表见代理，则应由行为人承担缔约过失责任。三、缔约过失责任的赔偿范围根据合同法的规定，缔约过失责任的形式是损害赔偿。缔约过失损害赔偿的范围，是相对人因缔约过失而遭受的信赖利益损失，包括直接损失和间接损失。具体而言:(1)在合同不成立，或虽已成立但被宣告为无效或被撤销的情况下，构成缔约过失的一方应赔偿对方的直接损失通常包括订立合同的费用(如旅差费、通讯费)、准备履行合同所支出的费用(如仓库预租费)以及上述费用的利息，间接损失主要指对方因此丧失商机所造成的损失;(2)由于一方当事人在订立合同的过程中未尽照顾、保护义务而使对方遭受人身损害时，应赔偿因此产生的实际财产损失;(3)由于一方当事人在订立合同的过程中未尽通知、说明义务致使另一方遭受财产损失时，也应赔偿其实际财产损失。第二十三章转移财产权利的合同第一节买卖合同一、买卖合同的概念和特征 (一)买卖合同的概念买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。转移所有权的一方为出卖人或卖方，支付价款而取得所有权的一方为买受人或者买方。买卖是商品交换最普遍的形式，也是典型的有偿合同。根据合同法第174条、第175条的规定，法律对其他有偿合同的事项未作规定时，参照买卖合同的规定;互易等移转标的物所有权的合同，也参照买卖合同的规定。 (二)买卖合同的特征 1(买卖合同是有偿合同。买卖合同的实质是以等价有偿方式转让标的物的所有权，即出卖人移转标的物的所有权于买方，买方向出卖人支付价款。这是买卖合同的基本特征，使其与赠与合同相区别。 2(买卖合同是双务合同。在买卖合同中，买方和卖方都享有一定的权利，承担一定的义务。而且，其权利和义务存在对应关系，即买方的权利就是卖方的义务，买方的义务就是卖方的权利。 3，买卖合同是诺成合同。买卖合同自双方当事人意思表示一致就可以成立，不需要交付标的物。 4(买卖合同一般是不要式合同。通常情况下，买卖合同的成立、有效并不需要具备一定的形式，但法律另有规定者除外。二、买卖合同当事人的权利和义务 (一)出卖人的主要义务 1(交付标的物。交付标的物是出卖人的首要义务，也是买卖合同最重要的合同目的。标的物的交付可分为现实交付和观念交付。现实交付是指标的物交由买受人实际占有;观念交付包括返还请求权让与、占有改定和简易交付。 2(转移标的物的所有权。买受人的最终目的是获得标的物的所有权，将标的物所有权转移给买受人是出卖人的另一项主要义务，这也是买卖合同区别于其他涉及财产移转占有的合同的本质特性之一。 3(瑕疵担保义务。出卖人对其所转让的财产负权利瑕疵和物的瑕疵的担保义务。 (1)权利瑕疵担保义务。权利瑕疵担保义务是指出卖人就其所移转的标的物，担保不受他人追夺以及不存在未告知权利负担的义务。标的物的权利瑕疵，可表现为出卖人未告知该标的物上负担着第三人的权利，或者是出卖人未告知标的物无权处分。根据合同法的规定，权利瑕疵须为在买卖合同成立时即已存在，且于合同成立后仍未能除去，同时买受人不知道权利瑕疵的存在，否则，出卖人不承担权利瑕疵担保责任。标的物存在权利瑕疵时，买受人可请求出卖人除去权利负担，并可根据债务不履行的规定，请求出卖人负不履行债务或损害赔偿的责任。 (2)物的瑕疵担保义务。是指出卖人就其所交付的标的物具备约定或法定品质所负的担保义务。即出卖人须保证标的物移转于买受人之后，不存在品质或使用价值降低、效用减弱的瑕疵。标的物欠缺约定或法定品质的，称为物的瑕疵。依其被发现的难易程度，物的瑕疵可划分为表面瑕疵和隐蔽瑕疵。认定物的瑕疵的标准，合同有约定的，依合同约定;如无约定而由出卖人提供标的物的样品或有关标的物的质量说明的，以该样品或说明的质量标准为依据。不存在上述两种依据时，如当事人事后协商标准，依协商标准;如无协商标准，按照合同的有关条款或交易习惯所确定的标准。如标准仍不能确定的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。标的物瑕疵应由出卖人负担保义务时，如有瑕疵，买受人可以请求减少价款，也可以要求出卖人更换、修理，或者自行修理，费用由出卖人负担。因标的物的瑕疵使合同目的不能实现时，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。因标的物主物有瑕疵而解除合同时，解除合同的效力及于从物;反之，从物有瑕疵的，仅能部分解除合同，解除的效力不及主物。标的物为数物时，其中一物有瑕疵的，买受人仅得就有瑕疵的物解除合同;数物之价值不能分离的，则可就数物解除合同;买卖标的物是分批交付的，买受人只能就不能达到合同目的的该批标的物部分解除合同，但各批标的物有关联的，则可就该批以及以后的各批标的物解除合同。 (二)买受人的主要义务 1(支付价款。价款是买受人获取标的物的所有权的对价。依合同的约定向出卖人支付价款，是买受人的主要义务。买受人须按合同约定的数额、时间、地点支付价款，并不得违反法律以及公共秩序和善良风俗。合同无约定或约定不明的，应依法律规定、参照交易惯例确定。 2(受领标的物。对于出卖人交付标的物及其有关权利和凭证，买受人有及时受领义务。 3(对标的物检查通知的义务。买受人受领标的物后，应当在当事人约定或法定期限内，依通常程序尽快检查标的物。若发现应由出卖人负担保责任的瑕疵时，应妥善保管标的物并将其瑕疵立即通知出卖人。三、标的物所有权的转移和风险责任负担及孳患归属 (一)标的物所有权的转移买卖合同的标的物，除法律另有规定或当事人另有约定外，自交付时起发生所有权转移。 (二)标的物的风险责任承担标的物风险责任负担，是指买卖合同履行过程中发生的标的物意外毁损灭失的风险由哪一方当事人负担。在买卖合同中，对于债务不履行或不协助履行，标的物的风险通常由有过失的一方负担。在标的物非因双方当事人的故意或过失而发生意外毁损灭失的情况下，根据我国合同法规定，风险负担按交付原则确定。具体来说，即标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。对于不动产或船舶、航空器等以登记为权利变动公示的，风险由所有人负担。对于各种不同交付方式，合同法确定的风险负担原则是:(1)买受人亲自提取标的物的，出卖人将标的物置于约定或法定地点时起，风险由买受人承担。(2)出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，自合同成立时起，在途风险由买受人承担。(3)对于需要运输的标的物，没有约定交付地点或约定不明确的，自出卖人将标的物交付给第一承运人起，风险由买受人承担。(4)买受人受领迟延的，自迟延成立时起负担标的物风险。根据合同法规定，出卖人未按照约定交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。因标的物质量不符合要求致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 (三)孳息归属标的物交付前产生的孳息，归出卖人所有;交付之后产生的孳息，归买受人所有。四、特种买卖合同 (一)分期付款买卖分期付款买卖，是指买受人将其应付的总价款，在一定期限内分次向出卖人支付的买卖合同。其特点在于，合同成立之时，出卖人将标的物交付给买受人，价款则依合同约定分期支付。除法律另有规定或合同另有约定外，标的物的所有权自出卖人交付时起转移给买受人。买受人应按期履行支付价金的义务，若未按期付款，应承担违约责任。根据合同法规定，分期付款买卖的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1,5，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。 (二)样品买卖样品买卖，又称货样买卖，是指标的物品质依一定样品而定的买卖。当事人约定依样品买卖的，视为出卖人保证交付的货物与样品具有同一品质，其意义是出卖人提供一种质量担保。样品买卖的当事人应当封存样品，并可对样品质量作出说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使出卖人交付的标的物与样品相同，买受人仍有权要求其交付符合同种物通常质量标准的标的物。 (三)试用买卖试用买卖，又称为试验买卖，是指合同成立时出卖人将标的物交付给买受人试用，买受人在试用期间内决定是否购买的买卖。此类买卖合同常见于新产品的买卖。一般认为，试用买卖合同属于附停止条件的买卖合同，即在所附买卖条件成就前，出卖人应将标的物交付给买受人试验使用，最终是否同意购买取决于买受人的意愿。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。 (四)拍卖根据我国拍卖法，拍卖是指以公开竟价的形式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。具体地说，买卖公开进行，参加竟拍的人在拍卖现场根据拍卖师的叫价决定是否应价，当某人的应价经拍卖师三次叫价无人竞价时，拍卖师以落槌或以其他公开表示拍定的方式确认买卖成交。五、房屋买卖合同房屋买卖合同是指出卖人将房屋所有权依约转给买受人所有，买受人支付价金的买卖合同。房屋买卖合同与一般买卖合同的不同之处，在于房屋属于不动产，对于房屋买卖法律有如下特别规定: 1(房屋买卖合同需要采用书面形式，买卖双方需将买卖房屋的位置、面积、价金等约定于书面。 2(在城镇买卖房屋之所有权须经房屋登记机构登记后，才发生转移，如未登记，即使交付，也不发生权利转移效果。 3(出卖共有房屋或出租房屋时，其他共有人或承租人享有同等条件下的优先购买权。第二节供用电、水、气、热力合同一、供用电、水、气、热力合同的概念和特征供用电、水、气、热力合同，是当事人约定，一方在一定期限内供给一定种类、品质和数量的电、水、气、热力予他方，而由他方给付价金的合同。供用电、水、气、热力合同的主要特征有: 1(公益性。电、水、气、热力的使用人是社会公众，而供应人往往是独此一家，具有垄断性质，因此，供应人对于相对人的缔约要求无拒绝权，其收费标准由国家规定。 2(持续性。电、水、气、热力的提供不是一次性的，而是在一定时间内持续、不间断的，而使用人则是按期付款。 3(格式性。供用电、水、气、热力合同是格式合同，适用法律对格式合同的规定。二、供用电合同当事人的权利和义务供用电、水、气、热力合同在权利义务上有相似性，供用电合同的法律规则，供水、供气、供热等合同也可准用。供用电、水、气、热力合同作为特殊买卖合同，一般买卖合同的规定也适用于该类合同，但于特殊处，须遵循法律的特别规定。 (一)供电人的主要义务 1(按照国家规定的标准和约定供电。未按国家规定的供电标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应承担损害赔偿责任。 2(中断供电的通知。供电人因供电设施检修等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人而中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。 3(及时抢修。因自然灾害等原因断电，供电人应当及时抢修。未及时抢修造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。 (二)用电人的主要义务 1(支付电费。逾期不交付电费的，应当按照约定支付违约金。没有约定违约金的，应当支付电费的逾期利息。经催告在合理的期限内仍拒绝交付电费的，供电人可按国家规定的程序终止供电。 2(安全用电。用电人应该按照国家有关规定和当事人的约定安全用电。用电人擅自改动供电人的用电装置和供电设施、擅自超负荷用电等，造成供电人损失的，应当承担损害赔偿责任。第三节赠与合同一、赠与合同的概念和特征赠与合同，指一方当事人将自己的财产无偿给予他方，他方受领该财产的合同。将财产无偿给予对方的人称为赠与人，无偿接受他人财产的人称为受赠人，赠与的财产为赠与物或受赠物。赠与物应为赠与人合法所有，并为法律允许其处分的财产。赠与的动产所有权自交付时起转移，不动产所有权依不动产权利转移方式转移。赠与合同具有下列特征: 1(赠与合同是无偿合同。在赠与合同中，赠与人依约无偿转移其赠与物的所有权于受赠人，受赠人取得赠与物的所有权而不必向赠与人为相应的对待给付。但因赠与人的过失给受赠人造成损失的，受赠人有权请求赔偿。如赠与人故意不告知其赠与财产之瑕疵或保证无瑕疵的，对受赠人因物之瑕疵所受的损害应负赔偿责任。 2(赠与合同是单务合同。赠与人只承担将赠与物无偿地交付给受赠人的义务，而受赠人只享受接受赠与物的权利。即使受赠人依约定负有一定义务，该义务与给予赠与物之间不存在对待给付关系，因而不构成双务合同。 3(赠与合同是诺成合同。赠与合同是实践合同还是诺成合同，各国立法规定不一。我国合同法规定赠与合同为诺成合同，自当事人意思表示一致时起成立。二、赠与合同的效力 (一)赠与人的义务 1(交付赠与物的义务。赠与人应按约定将赠与物之所有权交付给受赠人，在赠与物为不动产时，还应协助办理有关登记手续。赠与物的所有权转移时间，可准用买卖合同的规定。根据我国合同法规定，在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，以及经过公证的赠与合同中，受赠人可以请求交付。赠与人因故意或重大过失致使赠与财产毁损灭失的，应负损害赔偿责任。 2(瑕疵担保责任。附义务的赠与，赠与物或权利有瑕疵的，赠与人在负义务的限度内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任。赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。 (二)受赠人权利义务受赠人有无偿取得赠与物的权利，但赠与合同约定负担义务的，受赠人须按约定履行义务。对于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，以及经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与物的，受赠人可以请求交付。在赠与属于附义务赠与时，受赠人应在赠与物的价值限度内履行所附义务，受赠人不履行其义务时，赠与人有权请求受赠人履行其义务或撤销其赠与。三、赠与合同的终止赠与合同既可基于合同终止的一般原因而终止，也有其特有的终止方式，即赠与的撤销。赠与的撤销有任意撤销与法定撤销之分。赠与合同成立后，除具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，以及经过公证的赠与合同外，赠与人在赠与物交付前得任意撤销合同。对于已经履行的赠与合同，受赠人有如下情形的，赠与人也得撤销合同:(1)受赠人对赠与人或其近亲属有故意侵害行为。(2)受赠人对赠与人负有扶养义务而不履行的。(3)不履行赠与合同约定的义务的。以上三项撤销权自赠与人知道或应当知道有撤销原因时起1年内行使，逾期则归于消灭。(4)对于受赠人违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或法定代理人可以撤销赠与。该撤销权的行使期限为6个月。第四节借款合同一、借款合同的概念和特征借款合同，是当事人约定一方将一定种类和数额的货币所有权移转给他方，他方于一定期限内返还同种类同数额货币的合同。其中，提供货币的一方称贷款人，受领货币的一方称借款人。借款合同的特征主要有: 1(借款合同的标的物是金钱。借款合同的标的物是一种作为特殊种类物的金钱，因此，原则上只发生履行迟延，不发生履行不能。 2(借款合同是转让货币所有权的合同。当贷款人将借款即货币交给借款人后，货币的所有权移转给了借款人，借款人可以处分所得的货币。这是借款合同的目的决定的，也是货币这种特殊种类物作为其标的物的必然结果。 3(借款合同一般为有偿合同(有息借款)，也可以是无偿合同(无息借款)。 4(借款合同一般为要式合同，应当采用书面形式。自然人之间的借款合同的形式可以由当事人约定。二、借款合同当事人的权利和义务 (一)贷款人的权利义务贷款人的主要义务是按照约定的日期、数额提供借款。贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。在借款合同中，贷款人不得利用优势地位预先在本金中扣除利息。利息预先在本金中扣除的，按实际借款数额返还借款并计算利息。贷款人不得将借款人的营业秘密泄露于第三方，否则，应承担相应的法律责任。贷款人的权利主要有:(1)有权请求返还本金和利息。(2)对借款使用情况的监督检查权。贷款人可以按照约定监督检查贷款的使用情况。(3)停止发放借款、提前收回借款和解除合同权。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。 (二)借款人的权利义务 1(提供真实情况。订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。 2(按照约定用途使用借款。合同对借款有约定用途的，借款人须按照约定用途使用借款，接受贷款人对贷款使用情况实施的监督检查。借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。 3(按期归还借款本金和利息。当借款为无偿时，借款人须按期归还借款本金;当借款为有偿时，借款人除须归还借款本金外，还必须按约定支付利息。三、自然人间的借款合同根据合同法的规定，自然人间的借款合同的特殊规则有: 1(自然人间的借款合同是不要式合同，借款合同的形式可由当事人约定。 2(自然人间的借款未约定利息的，视为无偿借款。 3(自然人间有偿借款，其利率不得高于法定限制。最高人民法院发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍;不允许计收复利。第五节租赁合同一、租赁合同的概念、特征和种类 (一)租赁合同的概念租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在当事人中，提供物的使用或收益权的一方为出租人;对租赁物有使用或收益权的一方为承租人。租赁物须为法律允许流通的动产和不动产。 (二)租赁合同的特征 1(租赁合同是转移租赁物使用收益权的合同。在租赁合同中，承租人的目的是取得租赁物的使用收益权，出租人也只转让租赁物的使用收益权，而不转让其所有权;租赁合同终止时，承租人须返还租赁物。这是租赁合同区别于买卖合同的根本特征。 2(租赁合同是双务、有偿合同。在租赁合同中，交付租金和转移租赁物的使用收益权之间存在着对价关系，交付租金是获取租赁物使用收益权的对价，而获取租金是出租人出租财产的目的。 3(租赁合同是诺成合同。租赁合同的成立不以租赁物的交付为要件，当事人只要依法达成协议合同即告成立。 (三)租赁合同的种类根据租赁物的不同，租赁可以划分为动产租赁和不动产租赁。不动产租赁包括房屋租赁和土地使用权租赁等。根据法律对租赁是否具有特殊的规定，可以将租赁划分为一般租赁和特殊租赁。特殊租赁是相对于一般租赁而言的，指法律有特别要求的租赁，例如。房地产管理法律对房地产的租赁、海商法对船舶的租赁以及航空法对航空器的租赁等都有特殊的规定。根据租赁合同是否确定期限，可以划分为定期租赁和不定期租赁。当事人可以在租赁合同中约定租赁期间，没有约定租赁期间的则为不定期租赁。对于不定期租赁，任何一方当事人都有权依自己的意愿随时解除合同，但在解除合同之前，应预先通知对方。但是，无论是否约定租赁期间，租赁期间都受20年法定期间的限制。二、租赁合同的内容和形式租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金以及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。租赁期限为6个月以下的，可以由当事人自由选择合同的形式。无论采用书面形式还是口头形式，都不影响合同的效力。租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。未采用书面形式的，不论当事人对租赁期限是否做了约定，都视为不定期租赁。三、租赁合同当事人的权利和义务 (一)出租人的义务 1(交付出租物。出租人应依照合同的约定的时间和方式交付租赁物。物的使用以交付占有为必要的，出租人应按照约定交付承租人实际占有使用。物的使用不以交付占有为必要的，出租人应使之处于承租人得以使用的状态。如果合同成立时租赁物已经为承租人直接占有，从合同约定的交付时间时起承租人即对租赁物享有使用收益权。 2(在租赁期间保持租赁物符合约定用途。租赁合同是继续性合同，在其存续期间，出租人有继续保持租赁物的法定或者约定品质的义务，使租赁物合于约定的使用收益状态。倘发生品质降低而害及承租人使用收益或其他权利时，则应维护修缮，恢复原状。因修理租赁物而影响承租人使用、收益的，出租人应相应减少租金或延长租期，但按约定或习惯应由承租人修理，或租赁物的损坏因承租人过错所致的除外。 3(瑕疵担保。当租赁物有瑕疵或存在权利瑕疵致使承租人不能依约使用收益时，承租人有权解除合同，承租人因此所受损失，出租人应负赔偿责任，但承租人订约时明知有瑕疵的除外。 (二)承租人的义务 1(支付租金。承租人应当按照约定的期限支付租金。承租人无正当理由未支付租金或延期支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。 2(按照约定的方法使用租赁物。承租人应按照约定的方法使用租赁物;无约定的或约定不明确的，可以由当事人事后达成补充协议来确定;不能达成协议的，按合同的有关条款或交易习惯确定;仍不能确定的，应根据租赁物的性质使用。承租人按照约定的方法或者按租赁物的性质使用致使租赁物受到损耗的，因属于正常损耗，不承担损害赔偿责任。承租人不按照约定的方法或者按租赁物的性质使用致使租赁物受到损耗的，实为承租人违约，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。 3(妥善保管租赁物。承租人应以善良管理人的注意妥善保管租赁物，未尽妥善保管义务，造成租赁物毁损灭失的，应当承担损害赔偿责任。 4(不得擅自改善和增设他物。承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善和增设他物。承租人未经出租人同意对租赁物进行改善和增设他物的，出租人可以请求承租人恢复原状或赔偿损失。 5(通知义务。在租赁关系存续期间，出现以下情形之一的，承租人应当及时通知出租人:(1)租赁物有修理、防止危害的必要;(2)其他依诚实信用原则应该通知的事由。承租人怠于通知，致出租人不能及时救济而受到损害的，承租人应负赔偿责任。 6(返还租赁物。租赁合同终止时，承租人应将租赁物返还出租人。逾期不返还，即构成违约，须给付违约金或逾期租金，并须负担逾期中的风险。经出租人同意对租赁物进行改善和增设他物的，承租人可以请求出租人偿还租赁物增值部分的费用。 (三)承租人的转租权承租人转租租赁物须经出租人同意。转租与债的转移不同。转租期间，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人不履行对租赁物妥善保管义务造成损失的，由承租人向出租人负赔偿责任。承租人未经同意而转租的，出租人可终止合同。 (四)买卖不破租赁合同法第229条规定:租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。据此，在租赁合同有效期间，租赁物因买卖、继承等使租赁物的所有权发生变更的，租赁合同对新所有权人仍然有效，新所有权人不履行租赁义务时，承租人得以租赁权对抗新所有权人，这在学理上称之为“买卖不破租赁”。第六节融资租赁合同一、融资租赁合同的概念和特征融资租赁合同，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。融资租赁集借贷、租赁、买卖于一体，是将融资与融物结合在一起的交易方式。融资租赁合同是由出卖人与买受人(租赁合同的出租人)之间的买卖合同和出租人与承租人之间的租赁合同构成的，但其法律效力又不是买卖和租赁两个合同效力的相加。租赁合同的主体为三方当事人，即出租人(买受人)、承租人和出卖人(供货商)。承租人要求出租人为其融资购买承租人所需的设备，然后由供货商直接将设备交给承租人。其法律特征是: 1(与买卖合同不同，融资合同的出卖人是向承租人履行交付标的物和瑕疵担保义务，而不是向买受人(出租人)履行义务，即承租人享有买受人的权利但不承担买受人的义务。 2(与租赁合同不同，融资租赁合同的出租人不负担租赁物的维修与瑕疵担保义务，但承租人须向出租人履行交付租金义务。 3(根据约定以及支付的价金数额，融资租赁合同的承租人有取得租赁物之所有权或返还租赁物的选择权，即如果承租人支付的是租赁物的对价，就可以取得租赁物之所有权，如果支付的仅是租金，则须于合同期间届满时将租赁物返还出租人。二、融资租赁合同当事人的权利和义务 (一)出卖人的义务 1(向承租人交付租赁物; 2(承租标的物之瑕疵担保义务和损害赔偿义务。 (二)出租人的义务相对于出卖人，出租人就是买受人，其主要义务有: 1(向出卖人支付标的物的价金; 2(在承租人向出卖人行使索赔权时，负有协助义务; 3(不变更买卖合同中与承租人有关条款的不作为义务。 (三)承租人的义务 1(根据约定，向出租人支付租金; 2(妥善保管和使用租赁物并担负租赁物的维修义务; 3(依约定支付租金，并于租赁期间届满时返还租赁物。三、融资租赁物的所有权归属融资租赁期间，出租人享有租赁物的所有权。因此，承租人破产时，租赁物不属于破产财产。但与一般所有人不同的是，出租人并不承担租赁物的瑕疵担保责任，对承租人占有租赁物期间租赁物造成第三人的人身或财产损害也不承担责任。出租人与承租人可以约定租赁期间届满后租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，按照合同法第61条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。第二十四章完成工作成果的合同第一节承揽合同一、承揽合同的概念、特征和种类承揽合同，是指当事人一方按他方的要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付酬金的合同。提出工作要求，按约定接受工作成果并给付酬金的一方是定作人;按指定完成工作成果、收取酬金的一方是承揽人。承揽合同的承揽人可以是一人，也可以是数人。在承揽人为数人时，数个承揽人即为共同承揽人，如无相反约定，共同承揽人对定作人负连带清偿责任。承揽合同是诺成、有偿、双务、非要式合同，此外还有以下特征: 1(承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果，这是与单纯的提供劳务的合同的不同之处。按照承揽合同所要完成的工作成果可以是体力劳动成果，也可以是脑力劳动成果;既可以是物，也可以是其他财产。 2(承揽合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对工作质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要。 3(承揽人工作具有独立性。承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任，在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任。故承揽人对完成工作有独立性，这种独立性受到限制时，其承受意外风险的责任亦可相应减免。 4(承揽合同具有一定人身性质。承揽人一般必须以自己的设备、技术、劳力等完成工作并对工作成果的完成承担风险。承揽人不得擅自将承揽的工作交给第三人完成，且对完成工作过程中遭受的意外风险负责。承揽合同具有多种多样的具体形式。按照合同法第251条的规定，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，因而也就有相应类型的合同。二、承揽合同当事人的权利义务 (一)承揽人的义务 1(按约定完成工作。承揽人应按合同约定的时间、方式、数量、质量完成交付的工作。这是承揽人的首要义务，也是其获得酬金应付出的对价。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作，未经定作人同意，承揽人不得将承揽的主要工作交由第三人完成。承揽人将承揽的辅助工作交由第三人完成，或依约定将承揽的主要工作交由第三人完成的，承揽人就第三人的完成的工作对定作人负责。 2(提供或接受原材料。完成定作所需的原材料，可以约定由承揽人提供或由定作人提供。承揽人提供原材料的，应按约定选购并接受定作人检查;定作人提供的，承揽人应及时检查，妥善保管，并不得更换材料。 3(及时通知和保密的义务。对于定作人提供的原材料不符合约定的，或定作人提供的图纸、技术要求不合理的，应及时通知定作人。对于完成的工作，定作人要求保密的，承揽人应保守秘密，不得留存复制品或技术资料。 4(接受监督检查。承揽人在完成工作时，应接受定作人必要的监督和检验，以保证工作符合定作人的要求。 5(交付工作成果。承揽人完成的工作成果，应及时交付给定作人，并提交与工作成果相关的技术资料、质量证明等文件。但在定作人未按约定给付报酬或材料价款时，承揽人得留置工作成果。 6(对工作成果的瑕疵担保。承揽人交付的工作成果应符合约定的质量，承揽人对已交付工作成果的隐蔽瑕疵及该瑕疵所造成的损害承担责任。交付的工作成果有隐蔽瑕疵，验收时用通常方法或约定的方法不能发现，验收后在使用过程中暴露或致定作人或第三人受损害的，承揽人应根据合同约定或法律的规定，承担损害赔偿责任。 (二)定作人的义务 1(按照约定提供材料。合同法规定，由定作人提供材料的，定作人应按照约定提供材料。 2(支付报酬。定作人应依约定的期限和数额向承揽人支付报酬;合同中对支付期限约定不明确的，按交易惯例;如还不能确定，应依同时履行原则给付酬金。 3(协助义务。为了使承揽人及时完成工作成果，定作人应依约定及按诚实信用原则，积极协助承揽人工作。定作人不履行协助义务的，承揽人有权顺延履行期限，并在定作人对所提供的不符合要求的原材料及图纸等拒绝补正时有合同解除权。 4(验收并受领工作成果。对承揽人完成并交付的工作成果，定作人应及时检验，对符合约定要求的，应接受该工作成果。超过约定期限领取定作物的，定作人负受领迟延责任。三、承揽合同的终止承揽合同是合同的一种具体形态，合同终止的一般规定也适用于承揽合同。但承揽合同是以当事人之间的信赖关系为基础的，当合同履行中，这种信赖关系受到破坏时，法律允许当事人解除合同。因此，承揽合同当事人除了可以基于一般的合同解除原因解除合同外，还有以下特殊的法定终止合同的原因: 1(承揽人解除权。对于定作人不履行协助义务的，承揽人可催告其在合理期限内履行，定作人逾期仍不履行的，承揽人有权解除合同。 2(定作人解除权。承揽人未经许可将主要的承揽工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同。定作人任意解除合同时，对解除合同造成承揽人的损失，应负赔偿责任。第二节建设工程合同一、建设工程合同的概念和特征建设工程合同，是指一方依约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付酬金的合同。前者称承包人，后者称为发包人。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，属于承揽合同的特殊类型，因此，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的相关规定。建设工程合同作为承揽合同的特殊类型，除具有承揽合同的一般法律属性外，还具有以下特点: 1(建设工程合同中完成的工作构成不动产，通常要涉及对土地的利用强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定，而且施工的承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。 2(建设工程合同属要式合同，应当以书面方式订立。二、建设工程合同的订立和主要条款 (一)勘察、设计合同的订立勘察、设计包括初步设计和施工设计。勘查、设计单位接到发包人的要约和计划任务书、建设地址报告后，经双方协商一致而成立，通常在书面合同经当事人签字或盖章后生效。勘察、设计如由一单位完成，可签订一个勘察设计合同;若由两个不同单位承担，则应分别订立合同。建设工程的设计由几个设计单位共同进行时，建设单位可与主体工程设计人签订总承包合同，由总承包人与分承包人签订分包合同。总承包人对全部工程设计向发包人负责，分包人就其承包的部分对总承包人负责并对发包人承担连带责任。 (二)施工、安装工程承包合同的订立发包人和承包人根据已获批准的初步设计、技术设计、施工图和总概算等文件，就合同的内容协商一致时，即可成立建筑施工和安装工程承包合同。发包人可以将全部施工安装工程发包给一个单位总承包，也可以发包给几个单位分别承包。一个承包人总承包的，可以将承包的工程，部分分包给其他分包人，签订分包合同，总承包人对发包人负责，分包人对总承包人负责并与总承包人对发包人负连带责任。 (三)分承包的禁止根据建设工程的性质，对于应当由一个施工人完成的工程，总承包人不得将工程肢解发包给若干个分承包人;总承包人经发包人许可，可将承包的部分工作交由第三人完成，但不得将全部工程交由第三人完成。如果违反上述法律规定，可以准用承揽合同的有关规定，发包人有合同解除权。 (四)建设工程合同的主要条款根据合同法第274条规定，勘察、设计合同的主要条款包括提交有关基础资料和文件(包括概算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。根据合同法第275条规定，施工合同的主(，要条款包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。三、建设工程合同当事人的权利和义务 (一)发包人的主要义务 1(发包方为按期施工做好必要的准备工作，发包人除按规定向对方交付施工图和有关施工的技术资料外。要做好土地征用、房屋拆迁 {障碍物拆除和领取建筑许可证等工作。 2(按双方商定的分工，按时按质按量供应建筑材料和设备。 3(及时进行单项工作和全部工程的验收工作。 (二)承包人的主要义务 1(按双方商定的分工，做好建筑材料、设备和构件的采购、供应和保管工作。 2(严格按照施工图，纸和操作规程进行施工，保证工程质量。 3(接受对方对工程进度、工程质量的监督。 4(按期完成建设工程，提出竣工验收资料及竣工图，及时向对方交付。 5(依据合同在一定期限内负责保修。地点的一方称为承运人，支付票款或运输费用的一方为旅客、托运人或者收货人。运输合同分为客运合同、货运合同和多式联运合同。第二十五章提供劳务的合同第一节运输合同一、运输合同的概念和特征运输合同又称为运送合同，是指承运人格旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。将旅客或货物从起运地点运输到约定地点的一方称为承运人，支付票款或运输费用的一方为旅客、托运人或者收货人。运输合同分为客运合同、货运合同和多式联运合同。运输合同具有下列特征: 1(运输合同的标的是运送行为。运输合同的标的是承运人的运送行为，而不是被运送的货物或旅客本身。运输合同双方当事人的权利与义务均围绕运送行为而产生。 2(运输合同的成立，在客运合同可为诺成或实践合同，或依交易习惯确定;在货运合同，通常是诺成合同，承运人接受托运人发出的要约，例如接受托运人支付的运费，即形成承诺，运输合同成立，无需以交付运送对象为成立要件。但当当事人有特别约定或法律有特殊规定时，货运合同也可为实践合同。 3(运输合同是双务有偿合同。承运人有义务为托运人运送物品或旅客，同时有权获得报酬;托运人或旅客有义务支付运费或票款，同时有权要求承运人完成运送行为。 4(运输合同多为格式合同，合同条款由承运人事先拟定，托运人和旅客仅有就此条款表示同意与否的权利。二、客运合同的概念和特征客运合同又称为旅客运输合同，是指承运书面形式，也是客运合同成立的凭证。 3(客运合同包括对旅客行李的运送。三、客运合同当事人的权利和义务 (一)旅客的义务 1(持有效客运票乘运的义务。旅客应当持有效客运票乘运。旅客无票乘运、超程乘运、超级乘运或者持失效客运票乘运的，应当补交票款;旅客不交付票款的，承运人可以拒绝运输。 2(限量携带行李的义务。旅客在运输中应当按照约定的限量携带行李。超过限量携带行李的，应当办理托运手续。 3(不得携带或夹带危险品或其他违禁品的义务。旅客违反上述规定的，承运人可以将违禁品卸下、销毁或送交有关部门。旅客坚持携带或夹带危险品或其他违禁品的，承运人应当拒绝运输。 (二)承运人的义务 1(告知义务。承运人应当向旅客及时告知有关不能正常运输的重要理由和安全运输应当注意的事项。 2(按约定运输旅客义务。承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客。承运人迟延运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他班次或退票。 3(救助义务。承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客。 4(对旅客的伤亡赔偿责任。承运人应当对运输过程中的旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。上述规定适用于按照规定免票、持优待票或经承运人许可搭乘的无票乘客。 5(对行李的损害赔偿责任。在运输过程中，旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。 6(强制缔约义务。对于旅客通常、合理的要约，承运人不得拒绝承诺。四、货运合同当事人的权利和义务货物运输合同，是指承运人将托运人交付的货物运输到指定的地点，而由托运人支付运费的合同。根据运输工具的不同，货物运输合同分为公路货运合同、铁路货运合同、航空货运合同等。 (一)托运人的主要义务 1(支付运输费用。这是托运人的基本义务。不支付运费、保管费等应付费用的，除有相反约定外，完成运送的承运人有留置权。运送货物因不可抗力发生毁损灭失的，托运人可以免交运费，已交的可以请求返还。 2(准确提供收货人和告知必要情况的义务。托运人办理货物运输，应当向承运人准确表明收货人的名称或姓名或者凭指示的收货人，货物的名称、性质、重量、数量、收货地点等有关货物运输的必要情况。 3(包装义务。凡必须由托运人包装的货物，托运人应当按照约定或适宜保护货物的方法包装。 4(托运危险物品的妥善包装、警示等义务。 (二)承运人的主要义务 1(运送义务。承运人要按照约定的时间、地点，安全无损地将物品运抵目的地。如因承运人的原因错运到货地点或逾期运到的，应承担违约责任。 2(及时通知收货人的义务。货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人。收货人逾期领取货物的，承运人可以收取保管费;收货人不明或无正当理由拒绝受领的，可以提存。 3(货物毁损灭失的赔偿责任。承运人对于运输过程中货物毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任。 4(多个运送人的连带责任。两个以上的同一种方式承运人承运货物的，由与托运人订立合同的承运人对全程运输承担责任。运送货物有损害的，缔约之承运人与致害运送人负连带赔偿责任。 (三)收货人的主要义务当托运人与收货人不是同一人时，托运人的部分义务便依托运人与收货人的约定而转移于收货人，例如领取货物、支付费用等。但收货人不履行义务，仍由托运人承担责任。五、多式联运合同的特殊效力多式联运合同是指多式联运经营人将分区段的不同方式的运输联合起来作为承运人履行承运义务的运输合同。多式联运合同的特殊效力体现在: 1(承运人的权利和义务由多式联运的经营人享有和承担，多式联运之承运人之间的内部责任划分约定，不得对抗托运人。 2(支付费用的总括性。托运人将全程不同运送设备的运费一次性支付多式联运经营人，并取得多式联运单据。多式联运单据分可转让和不可转让两种。 3(对于联合运输过程中的货物灭失或毁损的赔偿责任以及赔偿数额，首先适用法律的特别规定或国际公约的规定;发生损害的运输区段不能确定的，由多式联运经营人负赔偿责任，承运人之间的内部责任依约定或法律规定分配。第二节保管合同一、保管合同的概念和特征保管合同，又称寄托合同、寄存合同，是指当事人一方将物品交付他方，他方给予保管并获得保管费用的合同。在保管合同中，对他人物品进行保管的人称保管人，将自己的物品交托保管人的人称寄存人。保管合同有如下特征: 1(保管合同为实践合同。合同法第367条规定:保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。据此规定，保管合同除当事人另有约定外，为实践合同，其成立以交付保管物为要件。 2(保管合同可以为无偿合同，也可以为有偿合同。当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照合同法第61条的规定仍不能确定的，视为无偿保管。 3(保管合同以物品的保管为目的。保管合同的标的是保管行为，尽管物应处于保管人的占有或控制之下，但保管只是对物的保存行为，而不是管理行为，因而保管人只应保持物的原状，而不得对物为利用或改良行为。二、保管合同当事人的权利义务 (一)保管人的主要义务 1(保管义务。保管人的首要义务即是保管标的物的义务。其内容包括:(1)妥善保管标的物。因保管不善导致保管物毁损灭失的，保管人应负损害赔偿责任，但无偿保管人负重大过失责任，有偿保管人负一般过失责任。(2)按约定或有利于寄存人利益的保管方式保管物品。(3)亲自保管物品。未经寄存人同意的，不得擅自将保管物转交第三人保管，否则，保管人对第三人保管导致的损失负赔偿责任。 2(不得使用保管物。非经寄存人许可，保管人不得使用或允许第三人使用保管物。 3(返还保管物。寄存人领取保管物的，保管人应及时交还。即使有第三人对保管物主张权利，非经执行程序强制，保管人仍应向寄存人返还保管物。 4(附随义务。包括:(1)危险告知义务。当保管物品发生危险或者被法院保全、执行时，保管人要及时通知寄存人。(2)孳息返还义务。保管事务完成，保管人要将产生的孳息全部返还给寄存人。 (二)寄存人的主要义务 1(支付报酬的义务。在有偿保管中，保管人完成保管义务时，寄存人应支付约定的报酬。寄存人不支付约定的报酬的，保管人有权留置保管物。在无偿保管，寄存人对保管人为保管支付的必要费用，应予偿还。 2(告知义务。保管物有瑕疵，或需要采取特殊措施保管的，寄存人应将情况告知保管人。未履行此义务的，保管物因此而受的损害，保管人不负赔偿责任;保管人因此而受损害的，寄存人应负赔偿责任。 3(贵重物品声明。未声明的，该物品毁损灭失后，保管人可以按一般物品予以赔偿。第三节仓储合同一、仓储合同的概念和特征仓储合同又称仓储保管合同，是指保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。提供仓储保管服务的一方为仓储保管人，将仓储物交由保管人仓储保管的一方为存货人。仓储保管合同是保管合同的一种特殊类型，仓储保管是一种商业行为，仓储保管人通常是有仓储营业资格的企业，该企业称为仓储营业人。仓储保管合同具有以下特征: 1(仓储保管人必须是拥有仓储设备并具有从事仓储业务资格的人。仓储是一种商业行为，有无仓储设备是仓储保管人是否具备营业资格的重要表征。仓储设备是指可以用于储存和保管仓储物的设施。从事仓储业务资格是指仓储保管人必须取得专门从事或者兼营仓储业务的营业许可。 2(仓储保管的对象须为动产，不动产不能成为仓储合同中的仓储物。 3(存货人的货物交付或返还请求权以仓单为凭证，仓单具有仓储物所有权凭证的作用。 4(仓储合同是双务、有偿、诺成合同。仓储合同的双方当事人互负给付义务，一方提供服务，另一方给付报酬和其他费用。通说认为，只要存货人与仓储保管人就仓储货物达成意思表示一致，合同即告成立并生效，并不以仓储物的实际交付为生效要件。合同法第382条规定，仓储合同自成立时生效。二、仓储合同当事人的权利和义务 (一)仓储保管人的主要义务 1(验收和接受仓储物的义务。仓储保管人应当按照约定对仓储物进行验收，如验收发现入库仓储物与约定不符的，应当及时通知存货人。验收合格的，仓储保管人应当对存货人交付的仓储物予以接受。 2(给付仓单的义务。存货人交付仓储物的，仓储保管人应当给付仓单。 3(仓储和保管的义务。仓储保管人应按合同约定的保管条件和方式妥善保管货物，不得擅自改变保管条件和方式。对于易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品的保管，仓储保管人应当具备相应的资格和保管条件，并应依照法定或者约定的要求进行储存操作。 4(危险通知和及时处置的义务。仓储保管人发现仓储物有变质或其他损坏的危险的，应当及时通知存货人或仓单持有人，此危险危及其他仓储物的安全和正常保管的，仓储保管人应当催告存货人或仓单持有人作出必要的处置，情况紧急的，仓储保管人可自行作出必要处置，但应当将该情况及时通知存货人或仓单持有人。 5(容忍义务。在仓储期间，存货人和仓单持有人要求检查仓储物或者提取样品的，仓储保管人应当允许。 6(返还仓储物的义务。仓储期间届满，保管人应当将仓储物返还给存货人或交付给仓单持有人，如仓储合同未约定储存期间，则存货人或仓单持有人有权随时提取仓储物，仓储保管人也有权随时要求存货人或仓单持有人提货，但应给予必要的准备时间。 (二)存货人的主要义务 1(说明义务。储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质物品，存货人应当说明该物品的性质，提供有关资料。违反此项义务的，仓储保管人可拒收仓储物，也可采取相应措施以避免损失，由此而产生的费用由存货人承担。 2(支付仓储费的义务。存货人应按合同约定支付仓储费，逾期提货的，应加付仓储费，提前提取的，不减收仓储费。 3(提取仓储物的义务。储存期间届满时存货人应提取仓储物，逾期不提取的，保管人可提存仓储物。第四节委托合同一、委托合同的概念和特征委托合同又称委任合同，是指委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。其中，委托他人为自己处理事务的人称委托人，接受他人委托的人称受托人。委托合同具有以下特征: 1(委托合同的标的是处理委托事务的行为。处理委托事务的行为既可以是法律行为，也可以是事实行为，但委托合同不适用于须当事人亲自履行的身份行为和需要利用他人特定技能完成的行为。 2(委托合同建立在双方的相互信任关系的基础上。委托人委托受托人处理事务是以委托人对受托人的能力和信誉的信任为基础的，因此，受托人必须亲自办理委托事务。 3(委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同。二、委托合同当事人的权利和义务 (一)受托人的主要义务 1(依委托人指示处理委托事务。受托人应当在委托人授权范围内按照诚实信用原则处理事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意;因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。 2(亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经委托人同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为了委托人的利益需要转委托的除外。 3(报告义务。受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。 4(交付财产义务。受托人因处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。 5(谨慎处理义务。受托人处理委托事务，应尽必要的注意义务。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 6(披露义务。受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 (二)委托人的主要义务 1(支付费用的义务。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。 2(支付报酬的义务。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。 3(赔偿义务。受托人在处理事务过程中，因不可归责于自己的事由而受到损失的，有权要求委托人赔偿损失。委托人经受托人同意，在受托人之外委托第三人处理事务，因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。三、委托合同的终止委托合同的终止主要有以下情形: 1(委托事务完成或双方协商解除委托合同。 2(委托人或者受托人单方解除委托合同。委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 3(委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。 4(因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。第五节行纪合同一、行纪合同的概念和特征行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。以自己名义为他人从事贸易活动的一方为行纪人，委托行纪人为自己从事贸易活动并支付报酬的一方为委托人。行纪合同具有以下特征: 1(行纪合同的标的是行纪人为委托人进行贸易活动，通常表现为为委托人买入或卖出特定物品或财产权利。 2(行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。行纪人为了委托人的利益，以自己的名义与第三人为交易活动，由此产生的权利义务由行纪人自己承担。 3(行纪合同属于双务、有偿合同。二、行纪合同当事人的权利义务 (一)行纪人的主要权利和义务 1(行纪人的主要义务: (1)为委托人从事贸易活动的义务。行纪人应按照委托人的指示完成行纪行为，并应当尽注意义务，以使委托人的利益不受损失或少受损失。 (2)依委托人指示处理事务的义务。委托人指定了卖出价格或买入价格的情况下，行纪人应当按委托人的指定价格处理事务。行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。 (3)妥善保管的义务。行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。 (4)委托物处置的义务。委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物;与委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分。 (5)负担行纪费用的义务。行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。 2(行纪人的主要权利: (1)请求报酬权。行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。 (2)介人权。行纪人接受委托实施行纪行为时，可以自己的名义介入买卖活动。行纪人买入或卖出市场定价的商品时，只要委托人没有相反的意思，可以自己作为买受人或出卖人。行纪人行使介入权后，仍可要求委托人支付报酬。 (3)提存权。行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托叭无正当理由拒绝受领的，行纪人可提存委托物。委托物不能卖出或者委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人可提存委托物。 (二)委托人的主要权利义务 1(委托人的主要义务: (1)及时受领委托物的义务。如果因委托人迟延接受而造成的损失，由委托人承担。 (2)支付报酬的义务。委托人应当按约定向行纪人支付报酬及其他约定的费用。行纪人高于委托人指定的价格卖出或低于委托人指定的价格买入的，可按照约定增加报酬。 2(委托人的主要权利: (1)验收权。对于行纪结果，委托人有权检验。如行纪人未按照指示实施行纪行为，委托人有权拒绝接受行纪结果，并可要求行纪人赔偿损失。 (2)损害赔偿请求权。在行纪人与第三人订立合同的情况下，如果第三人不履行义务致使委托人受到损害的，委托人有权要求行纪人赔偿损失。第六节居间合同一、居间合同的概念和特征居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在民法理论上，居间合同又称为中介合同或者中介服务合同。向他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的一方为居间人，接受他方所提供的订约机会并支付报酬的一方为委托人。居间合同具有以下特征: 1(居间合同是由居间人向委托人提供居间服务的合同。居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人是否与第三人订立合同，与居间人无关，居间人不是委托人与第三人之间的合同的当事人。 2(居间人对委托人与第三人之间的合同没有介入权。居间人只负责向委托人报告订立合同的机会或者为委托人与第三人订约居中斡旋，传达双方意思，起牵线搭桥的作用，对合同没有实质的介入权。 3(居间合同是双务、有偿、诺成合同。二、居间合同当事人的权利义务 (一)居问人的主要义务 1(报告订约机会或者提供订立合同媒介的义务。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。 2(忠实义务。居间人应当如实报告订立合同的有关事项和其他有关信息。居闻人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。 3(负担居间费用的义务。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。 (二)委托人的主要义务 1(支付居间报酬的义务。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。未订立合同的，委托人可以拒绝支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居问人的报酬。 2(偿付费用的义务。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的费用。第二十六章技术合同第一节技术合同概述一、技术合同的概念和特征技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。技术合同主要具有以下特点: 1(技术合同的标的与技术有密切联系，不同类型的技术合同有不同的技术内容。技术转让合同的标的是特定的技术成果，技术服务与技术咨询合同的标的是特定的技术行为，技术开发合同的标的兼具技术成果与技术行为的内容。 2(技术合同履行环节多，履行期限长，价款、报酬或使用费的计算较为复杂，一些技术合同的风险性很强。 3(技术合同的法律调整具有多样性。技术合同标的物是人类智力活动的成果，这些技术成果中许多是知识产权法调整的对象，涉及技术权益的归属、技术风险的承担、技术专利权的获得、技术产品的商业标记、技术的保密、技术的表现形式等，受专利法、商标法、商业秘密法、反不正当竞争法、著作权法等法律的调整。 4(当事人一方具有特定性，通常应当是具有一定专业知识或技能的技术人员。 5(技术合同是双务、有偿合同。二、技术合同的订立和主要内容 (一)技术合同的订立合同法第330、342条分别规定，技术开发合同、技术转让合同应当采用书面形式，但对技术咨询合同、技术服务合同未作规定。根据合同法的规定，技术合同订立当事人应恪守诚实信用原则，技术合同不得以妨碍技术进步、侵害他人技术成果或非法垄断技术为目的。 (二)技术合同的主要内容合同法对技术合同的主要条款做了示范性规定，包括项目名称、标的、履行、保密、风险责任、成果以及收益分配、验收、价款、违约责任、争议解决方法和专门术语的解释等条款。体现技术合同特殊性的条款主要有: 1(保密条款。保守技术秘密是技术合同中的一个重要问题。在订立合同之前，当事人应当就保密问题达成订约前的保密协议，在合同的具体内容中更要对保密事项、保密范围、保密期限及保密责任等问题作出约定，防止因泄密而造成的侵犯技术权益与技术贬值的情况的发生。 2(成果归属条款。即合同履行过程中产生的发明、发现或其他技术成果，应定明归谁所有，如何使用和分享。对于后续改进技术的分享办法，当事人可以按照互利的原则在技术转让合同中明确约定，没有约定或约定不明确的，可以达成补充协议;不能达成补充协议的，参考合同相关条款及交易习惯确定;仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，他方无权分享。 3(特殊的价金或报酬支付方式条款。如采取收入提成方式支付价金的，合同应对按产值还是利润为基数、提成的比例等作出约定。 4(专门名词和术语的解释条款。由于技术合同专业性较强，当事人应对合同中出现的关键性名词，或双方当事人认为有必要明确其范围、意义的术语，以及因在合同文本中重复出现而被简化了的略语作出解释，避免事后纠纷。三、技术合同的价款、报酬和使用费的支付技术合同的价款、报酬和使用费如何支付，可由当事人在合同中约定。技术合同价款的支付有如下方式:(1)一次总算，一次总付。指当事人将合同价款一次算清并全部一次性支付。这种方式下，交易风险全部由受让方承担，对转让方较为有利;但对于价格较低的技术合同，这种支付方式简捷便利，能及时结清。(2)一次总算，分期支付。(3)提成支付方式。指受让方将技术实施后产生的经济效益按一定比例与期限支付给对方，作为支付给转让方的价金。提成支付的方式旨在使双方当事人公平合理地分担交易风险，在那些技术比较成熟、市场前景稳定、技术价格较高的技术交易项目中经常采用。(4)提成支付附加预付“入门费”方式，指受让方首先在一定期限内向转让方支付一部分固定的价款，称为“入门费”，其余的价款则采用提成方式分期支付。这种方式既可以公平分担交易风险，又可以给已为技术投入了大量成本的转让方一些固定的补偿，适合于履行期长、技术价格高、技术水平高的技术合同。四、技术合同成果的权利归属和风险负担 (一)成果归属 1(委托开发所完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人可优先受让该专利申请权。 2(合作开发所完成的发明创造，除当事人另有约定的外，申请专利的权利属于合作开发的各方共有。当事人一方转让其专利申请权的，其他各方可优先受让其共有的专利申请权。合作开发的一方声明放弃其共有的专利申请权的，可由另一方单独或其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利权的一方可免费实施该项专利。但合作开发的一方不同意申请专利的，另一方或其他各方不得申请专利。 3(委托开发或合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权和利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或约定不明确，依合同法第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利。但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果前，将研究开发成果转让给第三人。在技术转让合同中，当事人可以按照合理的原则，约定实施专利、使用技术秘密的后续改进技术成果的分享办法。在合同没有约定或者约定不明的情况下，当事人可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同中有关条款或交易习惯确定;依照合同有关条款或交易习惯仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享，而由后续改进方享有。 (二)开发风险的负担在履行技术开发合同过程中，因出现无法克服的技术困难而导致研究开发全部或部分失败的，其风险负担由当事人约定;没有约定的，可补充约定或按交易习惯确定;仍不能确定的，由当事人合理分担。五、技术合同无效的特殊规定除有合同法第52条规定的情形之一的技术合同无效外，根据技术合同的特点，合同法第329条专门规定:非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。非法垄断技术，妨碍技术进步，是指通过合同条款限制对方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发，或者限制对方从其他渠道吸收先进技术，或者阻碍对方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施专利和使用技术秘密。侵害他人技术成果指侵害另一方或者第三方的专利权、专利申请权、专利实施权、技术秘密的使用权和转让权或者发明权、发现权等的行为。第二节技术开发合同一、技术开发合同的概念和特征技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。技术开发合同具有如下特征: 1(标的物具有新颖性，包括新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统。 2(技术开发合同的内容是进行研究开发工作。 3(技术开发合同是双务有偿合同，合同履行具有协作性。 4(技术开发合同的风险由双方共同负担。二、委托开发合同当事人权利义务 (一)委托人的主要义务 1(按照约定交付研究开发费用和报酬。 2(按照合同约定提供技术资料、原始数据并完成协作事项。 3(按期接受研究开发成果。由于委托方无故拒绝或迟延接受成果，造成该研究开发成果被合同外第三人以合法形式善意获取时，或者该成果丧失其应有的新颖性时，或该成果遭到意外毁损或灭失时，委托方应承担责任。 (二)研发人的主要义务 1(制定和实施研究开发计划。研究开发计划是指导研究开发方实现委托开发合同的预期目的的指导性文件，是技术开发合同的组成部分。 2(合理地使用研究开发经费。研究开发人员必须按照合同约定的研究开发经费的使用范围使用研究开发经费，精打细算，并应注意及时向委托方通报经费支出情况，接受委托方监督。 3(按期完成研究开发工作，交付研究开发成果。研究开发方提交的成果，必须真实、正确、充分、完整，以保证委托方实际应用该成果。 4(为委托方提供技术资料和具体技术指导，帮助委托方掌握应用研究开发成果。三、合作开发合同当事人权利义务合作开发各方当事人的主要义务: 1(合作各方当事人应按照约定进行投资，包括以技术进行投资。 2(合作各方当事人应按照约定分工参与研究开发工作。 3(合作各方当事人应配合完成研究工作。 4(保守技术情报和资料的秘密。第三节技术转让合同一、技术转让合同的概念和特征技术转让合同，指一方当事人将技术成果的所有权或使用权转让给另一方，另一方支付约定的价款的合同。技术转让合同具有以下特征: 1(合同标的物是一个相对完整的技术方案。不同于在技术咨询和技术服务合同中当事人一方向对方提供的一定的技术意见、技术知识。 2(合同标的物是现有的技术方案。不同于开发合同中技术成果在合同订立时尚不存在或尚未形成。 3(合同标的物必须是已经权利化的技术成果。所谓权利化，包括取得专利权、专利申请权、专利实施权及技术秘密成果权等权利。技术转让合同由下列四种具体合同构成:(1)专利权转让合同;(2)专利申请权转让合同;(3)专利实施许可合同;(4)技术秘密转让合同。二、技术转让合同当事人权利义务 (一)专利权转让合同中当事人的义务让与人的主要义务:(1)按合同约定的时间将专利权移交给受让人。当然，专利权中的人身权并不因专利权的转让而转让。(2)保证自己是转让专利权的合法拥有者，并保证专利权的真实、有效。(3)按合同约定交付与转让的专利权有关的技术资料，并向受让人提供必要的技术指导。(4)保密义务。受让人的主要义务:向让与人支付合同约定的价款;按合同的约定承担保密义务。 (二)专利申请权转让合同中当事人的义务让与人的主要义务为:(1)将合同约定的专利申请权移交受让人，并提供申请专利和实施发明创造所需要的技术情报和资料。(2)保证作为申请权标的的发明创造为让与人自己或自己与他人合作通过创造性劳动合法获得，或者通过委托开发合同获得，即保证自己是所提供的技术的合法拥有者。(3)按合同的约定承担保密义务。受让人的主要义务为:(1)向让与人支付合同约定的价款。(2)按合同约定承担保密义务。 (三)专利实施许可合同中当事人的义务让与人的主要义务:(1)保证自己是所提供的专利技术的合法拥有者，即是自己提出专利申请、经专利机关审查后授予了专利权的技术，或者是让与人通过合法的转让合同获得。(2)提供的专利技术完整、无误，能够达到约定的目的，并许可受让人在合同约定的范围内实施专利技术。(3)交付与实施该项专利技术有关的资料，并按约定提供技术指导。受让人的主要义务:(1)在合同约定的范围内实施专利技术，并不得违反许可合同约定以外的第三人实施该项专利。(2)支付合同约定的价款。 (四)技术秘密转让合同中当事人的义务技术秘密转让合同中让与人的主要义务:(1)让与人应是该技术秘密成果的合法拥有者，保证在订立合同时该项技术秘密未被他人申请获得专利。(2)按约定提供技术资料、进行技术指导。(3)保证此项技术的实用性、可靠性。(4)承担合同约定的保密义务。受让人的主要义务:(1)在合同约定的范围内使用技术。(2)按合同约定支付使用费。(3)承担合同约定的保密义务。第四节技术咨询和技术服务合同一、技术咨询合同和技术服务合同的概念和特征技术咨询合同，是指当事人一方为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等所订立的合同。技术咨询合同具有以下特征:第一，主体构成的特定性。合同主体的一方，即受托人，是具有特定技术知识和经验，能够对咨询问题给出答案、提出建议、拿出方案的专门机构或专门人才。第二，标的内容的综合性。技术咨询合同不同于技术服务合同，技术服务合同的标的主要是解决具体的技术性问题。技术咨询合同的标的是科技咨询课题。第三，成果的决策参考性。受托人提供的咨询报告或意见，是委托人决策的依据和参考。技术服务合同，是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。技术服务合同具有以下特征:第一，合同标的是解决特定技术问题的项目。第二，履行方式是完成约定的专业技术工作。第三，工作成果有具体的质量和数量指标。第四，有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。二、技术咨询合同和技术服务合同当事人的权利和义务 (一)技术咨询合同当事人的权利和义务委托人的主要义务有:按照合同的约定阐明咨询的问题，提供技术背景材料及有关技术资料、数据;按期接受受托人的工作成果，并支付报酬。受托人的主要义务为:按照合同约定的期限完成咨询报告或者解答问题;提出的咨询报告应当达到合同约定的要求。 (二)技术服务合同当事人的权利和义务委托人的主要义务有:按照约定提供工作条件，完成配合事项;接受工作成果并支付报酬。受托人的主要义务有:按约完成服务项目，解决技术问题，并保证工作质量;传授解决技术问题的知识。第二十七章不当得利、无因管理第一节不当得利一、不当得利的概念不当得利是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。不当得利既可以基于一方当事人的法律行为而发生，如基于合同而占有另一方当事人的财产，合同被宣告无效或撤销后，依据合同而取得的财产权便成为不当得利;也可以基于自然事实而发生，如邻家池塘的鱼跳人己家池塘，这也构成不当得利。因此，不当得利本质上是一种事件，不以得利人有行为能力或识别能力为前提。不当得利是债的发生根据之一。不当得利成立后，即在受益人与受损人之间产生不当得利之债，受益人应向受损人偿还其无合法根据而获得的利益。不当得利制度的宗旨是运用衡平观念来纠正这种不正当、不合理的财产损益变动。我国民法通则第92条规定:没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。这是我国民法确立不当得利制度、民事审判机关解决不当得利问题的基本依据。二、不当得利的成立要件不当得利的成立要件有四:一方取得财产利益;一方受有损失; 取得利益与所受损失间有因果关系;没有法律上的根据。 (一)一方取得财产利益一方取得财产利益是指因一定的事实结果而获得了或增加了财产或利益上的积累。受益人获得的利益限于财产利益，即可以用金钱价值衡量的利益，精神利益不属于这里的利益范畴。判断受益人是否受有财产利益，一般以其现在的财产或利益和如无与他人之间发生利益变动所应有的财产或利益总额相比较而决定。凡是现在财产状况或利益较以前增加，或者应减少而未减少，为受有利益;既有得利又有损失的，损益抵销后剩余有利益的，也为受有利益。具体而言，取得财产利益主要表现为以下几种形式: 1(财产或利益的积极增加，即通过取得权利、增强权利效力或获得某种财产利益或义务的减弱而扩大财产范围。包括:(1)取得财产权或其他财产利益，例如所有权、用益物权、债权、担保物权、知识产权等。占有在我国虽非一种权利，但通说认为占有是一种具有财产利益性质的法律上的地位，通过占有亦可获得财产上的利益，故可因占有而成立不当得利。(2)财产权的扩张或效力的加强，受益人在原有权利的基础上扩张了行使权利标的范围或效力范围，也属受有利益。如因第一次序抵押权消失而使后次序抵押权依次上升。(3)权利或利益上的限制或负担消灭，如存在于所有物上的抵押权消灭，对所有人也属一种得利。 2(财产或利益的消极增加，即因财产或利益本应减少而未减少所得的利益。包括:(1)债务的减少或消灭。债务人以其总财产为一般债权提供担保，债务的减少或消灭，使债务人原本应履行债务的负担减少或解除，对他而言，也是得利。(2)本应设定的权利负担未设定。(3)劳务或物的使用。例如甲依据与乙签订的劳动合同为其提供劳务，后该劳动合同因违反劳动法而被宣告无效，乙因甲提供的劳务而受有利益。无合法权利擅自使用他人之物的人也因物的使用而受有利益。 (二)一方受有损失仅仅有一方受有财产上的利益，而未给他人带来任何损失，不成立不当得利。如甲投资兴建广场，邻近乙的房屋价值剧增，乙获有利益但未给甲带来损失，乙对甲而言不成立不当得利。这里的损失，既包括现有财产或利益的积极减少，也包括应增加而未增加(可得利益)利益的丧失。对于后一种情形，受损人无须证明该项事实如未发生即确实可以增加财产，只须证明若无该项事实，依通常情形，财产当可增加，即为受有损失。也就是说，“应增加”的判定不必以其“必然增加”为必要，只要在通常情况下受损人的利益能增加即为“应增加”。如无权使用他人房屋，不管他人是否有使用该房屋或是否有出租房屋给第三人的打算，都可认为该房屋所有人受有相当于租金额的损失，因为他对房屋进行使用收益的潜在价值受到侵害。 (三)取得利益与所受损失间有因果关系受益人取得利益与受损人所受损失间的因果关系，是指受损人的损失是由于受益人受益所造成的。但受损人的损失与受益人的受益，范围不必相同，受益大于损失，或损失大于受益，均无不可，它只影响受益人返还义务的范围。并且，受损人所受的损失与受益人所得的利益，其形态也不必相同。如无权处分他人之物，受益的无权处分人获得的是物的价金，而物的原所有人丧失的是该物所有权，但仍不影响不当得利的成立。对于取得利益与所受损失间的因果关系，有直接因果关系说与非直接因果关系说之争。直接因果关系说主张取得利益与受有损失必须基于同一事实发生，如果是基于两个不同的事实发生，即使这两个事实之间具有牵连关系，也不应视为具有因果关系。非直接因果关系说主张，取得利益与受有损失不必基于同一事实，只要两者之间具有可依社会观念认可的牵连关系，即如果没有受益的事实，他方即不致受有损失时，则二者之间便具有了因果关系。这两种主张在有第三人行为介入时，往往会产生截然不同的结论:如乙偷窃甲的财产，清偿了乙对丙的债务，依据直接因果关系说，丙的受益是基于乙的清偿行为，甲的受损是基于乙的偷窃行为，它们是两个不同的事实，受益与损失间不具有因果关系。而依据非直接因果关系说，则受益与损失间因两个事实上的牵连关系而具有了因果关系。通说认为，为了充分发挥不当得利对不公平的财产变动关系的调节作用，应采非直接因果关系的主张。因此，只要他方的损失是由获得不当利益造成的，或者说没有不当利益的获取，他人就不会造成财产的损失，均应认定受益与损失间有因果关系。 (四)没有法律上的根据取得利益致他人损失，之所以成立不当得利，原因在于利益的取得无法律上的根据，我国民法通则称为“没有合法根据”。无法律上的根据是指缺乏受利益的法律上的原因，而非指权利或者财产的取得没有法律上的直接原因。对于无法律上的原因，有统一说与非统一说两种主张。主张统一说的学者认为，无法律上的原因应当具有统一的意义，对各种不当得利情形下的“无法律上原因”应以统一标准厘定，如财产或者利益变动违反公平或正义，或者违反共同生活的基本准则，在统一说下又有公平说及正法说、债权说及相对关系说、权利说等不同见解。主张非统一说者认为，各种不同类型的不当得利有其存在的不同基础，应区别不同类型的不当得利分别说明无法律上的原因，用统一的概念如违反公平正义加以说明不符合不当得利存在的实际情形。非统一说通常区分给付型不当得利与非给付型不当得利而说明无法律上原因的意义。如对于给付型不当得利，无法律上的原因是指欠缺给付目的(原因)，而非给付型不当得利，无法律上的原因，是指无法律上的权利。关于我国民法通则第92条规定的取得利益“没有合法根据”的具体含义，多数学者主张采纳非统一说来界定无合法根据。三、不当得利的基本类型不当得利依据不同标准可以作不同划分，最基本的划分是依据不当得利是否基于给付行为而发生，将其分为给付不当得利与非给付不当得利。 (一)给付不当得利给付不当得利，指受益人受领他人基于给付行为而移转的财产或利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利。这种欠缺给付目的既可以是自始欠缺给付目的，也可以是给付目的嗣后不存在，或者是给付目的不达。这里的给付目的，即给付的原因。给付者给与财产总有一定目的或原因，或为债务的消灭，或为债权的发生，或为赠与，这里的目的或原因就成了受领给付者受取利益的法律上的根据。如果由于某种原因，给付目的(原因)不存在或不能达到，那么受领给付者的受有利益便会因为无法律上的根据而成为不当得利。 1(自始欠缺给付目的。指给付之时即不具有给付的原因，其典型为非债清偿及作为给付的原因不成立、无效或被撤销。非债清偿是指没有任何法律上的债务而以清偿目的为一定给付的行为。如甲对于其已清偿的欠乙的债务疏于注意又进行清偿，乙所受的第二次清偿，便构成非债清偿的不当得利。但是依据我国民法通则及相关解释，对于已过诉讼时效的债务为清偿，债权人可以合法保有该清偿利益，不构成不当得利。给付原因行为不成立、无效或被撤销，在我国未采纳物权变动无因性的立法原则的情形下，是否发生不当得利返还义务，存在分歧。有人主张，给付原因行为不成立、无效或被撤销，财产所有权并未发生移转，因而有关占有人并无利益可言，丧失占有的人可以依据所有权返还请求权追回财产，不成立不当得利请求权。但目前通说主张，此种情形下，占有也赋予有关受领人获得财产利益的法律地位，因而成立不当得利，发生不当得利请求权与所有权返还请求权的竞合，受损人可以择一行使。在以下情形中，虽没有给付原。因，但排除不当得利的成立: (1)履行道德义务而为给付。基于道德上的义务为给付行为符合社会道德观念，一旦给付，即不得依不当得利请求返还。如对无抚养义务的亲属误以为有抚养义务而予以抚养。对被抚养的亲属不得依据不当得利要求返还支出的抚养费。是否为道德上义务，应依一般社会观念及当事人之间的关系、给付标的物的价值等情况认定。 (2)为履行未到期债务而清偿。清偿期到来之前，债务人并无清偿义务，此时债务人的清偿应是非债清偿，但债权人的受领并非无合法原因，此时的清偿也发生债务消灭的效果，故不发生不当得利。 (3)明知无债务而为清偿。给付人明知无给付义务而任意为给付，不发生不当得利。但给付时作出保留如附有条件，或给付不以给付人意志为转移的，仍成立不当得利。 (4)因不法原因而为给付。不法原因是指给付原因违反国家的强行法规范以及违反社会公共利益，如为清偿赌债而为的给付。但不法原因仅存在于受领人一方时，不阻却不当得利的发生。 2(给付目的嗣后不存在。是指给付时虽有法律上的原因，但其后该原因不存在，因一方的给付而发生不当得利。属于这种不当得利的主要有:附解除条件或终期的法律行为，条件成就或期限届满，当事人一方因该民事法律行为受有另一方的给付;依双务合同交付财产后，因不可归责于双方当事人的事由致一方不能为对待给付，该方所受的给付;合同解除后因先前生效合同而受领的给付。 3(给付目的不达。为实现将来某种目的而为给付，但因种种障碍，给付目的不能按照给付意图实现的，受领给付欠缺保有给付利益的正当性，因而构成不当得利。如预期条件的成就而为附条件债务的履行，结果条件不成就，因而不达给付的目的。 (二)非给付不当得利非给付不当得利，是指基于给付以外的事由而发生的不当得利，包括人的行为、自然事件以及法律规定。人的行为，又可分为受益人的行为、受损人的行为和第三人的行为。基于这些事由构成不当得利的原因，是受益者无受其利益的权利，所以，非给付不当得利的“无法律上的原因”即为受益者无权利而受有利益。 1(基于受益人的行为。基于受益者的行为而发生的不当得利，主要指侵害他人权益而发生的不当得利，受益者的行为可以是事实行为，也可以是法律行为。前者如侵夺他人所有物或擅自占有、使用、消费他人之物;后者如无权处分人将他人之物对于第三人为有效处分。在司法实践中，基于受益人的行为而发生的不当得利主要有: (1)无权处分他人之物。这又因无权处分是有偿处分与无偿处分、受让人是善意与恶意而有不同的效力:无权处分人为有偿处分，受让人于受让时为善意，受让人因善意取得制度取得物之所有权。无权处分人因有偿的处分行为受有利益，构成不当得利。原所有人得就其所得利益请求不当得利返还。受让人于受让时为恶意，此时受让人不能取得物之所有权，原所有人得对其主张所有物返还请求权，因无权处分人受有利益，所有人也得不行使所有物返还请求权，而向其请求不当得利返还。无权处分人为无偿处分，受让人于受让时为善意，受让人因善意取得制度取得物之所有权，无权处分人因无偿处分未获有利益，不成立不当得利，如果无权处分人的行为构成侵权行为，原所有人得向其请求侵权损害赔偿，如果其不构成侵权行为，依通说，原所有人得类推适用关于不当得利制度下第三人返还义务的规定要求，受让人在无权处分人不能返还的范围内负返还责任。受让人于受让时为恶意，此时受让人不能取得所有权，原所有人得向其主张所有物返还请求权。 (2)无权使用或消费他人之物。如擅自在他人墙壁上张贴广告牌，未经他人同意使用他人的度假屋等。无权使用或消费他人之物所得的利益多为节省自己应支出的开支的费用，受损人的损失则是因自己之物被他人使用而丧失了可能取得的利益，是一种应增加而未增加的利益，如前所述，这种利益不以必然增加为必要，只要在通常情形下可以增加即可。 (3)擅自出租或转租他人之物。如甲与乙签订的房屋租赁合同到期后，承租人甲未返还房屋给出租人乙，而是将其转租给丙，由此获得的租金构成不当得利，乙可以向其主张不当得利的返还。 (4)侵害他人知识产权或人格权。如无权使用他人知识产权因使用而获得利益的可以构成不当得利，权利人可以请求返还。再如未经他人同意擅自使用他人的姓名或名称而获得利益的，对权利人也构成不当得利。受益者的上述行为在有故意或过失时通常也构成侵权行为，如未经他人同意使用他人的名称构成了对权利人人格权的侵犯，受损者也由此享有对受益者的侵权损害赔偿请求权，产生了不当得利请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合，受损者可择一行使。 2(基于受损者行为。这种不当得利以受损人为他人支出费用最为典型，如误将他人的家畜当作自己的家畜饲养，误以他人事务为自己的事务而管理。 3(基于第三人行为。基于第三人行为的不当得利主要有:债务人对债权的准占有人(债权凭证持有人)清偿，使债权消灭，致真正的债权人受有损失;债权的让与人在让与通知前，债务人对让与人清偿，致债权的受让人有损害;第三人将甲的肥料施予乙的田地中等。 4(基于法律规定。基于法律规定的不当得利，是指在一定事实或行为发生时，法律不问当事人的意思，直接规定发生一定得利的效果。如在因附合、混合、加工而获取被添附物所有权时，允许被添附物原所有人向受益者依据不当得利请求权主张以被添附物价值相当的利益返还。 5(基于事件。如甲池塘的鱼因天降暴雨冲入乙的池塘;甲饲养的家禽吃掉乙的饲料等等，都是基于事件发生的不当得利。四、不当得利之债的内容不当得利作为债的发生根据之一，在受益人与受损人之间发生不当得利返还的债权债务关系。不当得利之债的基本内容便是受损人取得的不当得利返还请求权。该项请求权以使得利人返还其所受利益为目的，非似相对人所受损害的填补为目的。所以，如果受益人的利益超过了受损者的损失，受益人只在损失的限度内，负返还义务;如果受益人的利益较受损者损失小，受益人也只于受益的限度内负返还义务，但受益人主观上为恶意的，受损者得请求损害赔偿。受益人的返还范围因其善意或者恶意而有不同: (一)善意受益人的返还义务善意受益人指于受益时不知其受益无法律上的原因的受益人。不知无法律上的原因，不以无过失而不知者为限，因过失而不知者，亦属善意。善意受益人的返还义务的范围以现存利益为限，现存利益的确定时期为受益人受利益返还请求之时，于此时非现有的利益，免负返还义务。受益人的返还义务以原物为主，当原物依性质或其他情事，如消费、消耗、出卖、被盗、遗失等不能返还时，于现存利益范围内受益人应偿还价额。现存利益不以受益人取得利益的原形为限，原形虽发生变化，但只要其财产价值仍然存在或其代偿利益仍然存在，即有现存利益。凡受益人的财产总额因取得利益而增加，且该财产总额增加尚存在，则可判定有现存利益存在。以下几种情形都属于现存利益:(1)原物以及利用原物(物或权利)衍生的其他利益，如法定孳息。但通说认为，受益者受领的孳息或使用利益，在某些情形下，无全部返还义务，如经受益者特殊经营能力而获取巨大收益时，只须返还通常人一般可收取的平均利益。(2)受益人取得的利益经消费而不存在，但受益人因消费不当取得的他人利益而使自己节省的消费支出。(3)受益人取得利益原形不存在，但受益人因之取得的对第三人损害赔偿请求权、保险金请求权、对价请求权等代偿利益。如甲无合法原因取得乙的房屋，致使乙受有损失，甲嗣后又将该房屋卖给丙而获得交换价金也为现有利益。不过此时，如果因为甲的非凡的交易能力，使该房屋的交易价格远远高于一般市场交易价格，通说认为甲只需按房屋的一般市场价格对乙返还其不当得利。善意受让人为取得利益或维持利益所支出的费用，可以在返还现存利益时，要求权利人偿还有关费用或从现存利益中予以扣除。这些费用以为取得或保管、增加利益的必要、有益费用为限。因受领标的物的性质或瑕疵造成受领人的损害也可类推适用这一规则。 (二)恶意受益人的返还义务恶意受益人是指明知无法律的原因而取得利益的受益人。基于得撤销而经撤销的行为所为的给付，受领人知其撤销原因的，也视为明知无法律上的原因。受益人于受领时不知其受益无法律上的原因，其后知晓的，自知晓之日起，成为恶意受益人。恶意受益人负担较善意受益人严厉的返还义务，应当返还其当初所受的一切利益、本于该利益所生的利益以及当初所受利益的利息。若恶意受领的利益不存在，不论其不存在的原因如何，受益人都应当如数偿还，不得主张因利益不存在而免除偿还义务。恶意受益人为取得、保存增加该利益所支出的必要费用，可以向权利人主张偿还，或从返还额中扣除;恶意受益人支出的有益费用，只能在现存的增加额限度内要求返还，或予以扣除。恶意受益人依上述方法返还受损者利益，仍不足以弥补受损者损失时，恶意受益人应承担赔偿义务。此项赔偿义务为一种特别赔偿义务，不以受益人故意或过失为要件。最高人民法院《民通意见》对不当得利返还范围的解释，并未区别受益人为善意或恶意，而是规定:返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息;利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务和管理费后，应当予以收缴。依据该解释，不当得利返还义务的范围仅限于原物及孳息，其他收益上缴国家。 (三)第三人的返还义务不当得利受领人将其所受领的标的物无偿让与第三人，则于受领人因此免除返还义务的限度内，第三人对受损失者负返还责任，这就是不当得利制度下第三人的返还义务。因为第三人所受利益，是由于不当得利受领人的让与行为，第三人受有利益有法律上根据，与受损者之间不成立不当得利义务，但第三人无偿取得利益，相对于受损者的受有损失，显失公平，故惟有赋予第三人返还的义务才能实现对受损者的保护。第三人的返还损失义务成立要件为:(1)受领人为无偿让与;(2)受领物为受领人应返还的物，不限于原物，原物孳息、代偿物亦包括在内，如受领人将原物与他人交换的物赠与第三人，受损者对于第三人在原物价格限度内有返还赠与物的请求权;(3)受领人因无偿让与而免除返还义务。第三人的返还义务是以受领人的返还义务被免除为前提的，如果受领人仍有返还义务，第三人则无须承担此义务。如受领人为恶意受领人时，由于其返还义务并不因受领利益不存在而免除，第三人无须负返还义务，但受领人无资力或死亡的，第三人仍须负返还之责。第二节无因管理一、无因管理的概念无因管理，是指没有法律规定或者约定的义务而为他人管理事务。管理事务的人称为管理人，该他人称为本人。一般而言，在没有法律规定或约定义务的情况下对他人事务予以干预，是对他人依自由意志管理事务的权利的侵犯，应属侵权行为，但民法着眼于社会生活的连带关系，为鼓励互相帮助、见义勇为的崇高精神与道德，特规定无因管理制度，赋予无因管理行为以阻却违法性的效力，并在管理人与本人之间形成债权债务关系，使无因管理成为债的发生根据之一。无因管理是一种事实行为，不是民事法律行为。虽然管理人有管理他人事务的意思，但这种意思不同于法律行为中的意思表示，它无须表示于外为他人知晓，且不包含效果意思，无因管理的效力由法律直接规定，不以当事人的效果意思为必要。由于无因管理为事实行为，管理人为管理时无须具备民事行为能力，因此，管理人可以是限制行为能力人或无民事行为能力人。民法通则第93条规定:没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。这一规定在我国民法上确立了无因管理制度，是实践中处理无因管理纠纷的基本依据。二、无因管理的成立要件依据民法通则第93条的规定，无因管理的成立要件主要有以下三项:管理他人事务;有为他人利益的意思;无法律上的原因。 (一)管理他人事务管理他人事务的“事务”范围相当广泛，原则上包括一切可以满足人们生活需要并适合于为债的客体的事项，但违法事务不在其列，如为他人隐藏赃物。下列事务也应被排除:单纯的不作为;本人专属的事务，如结婚;以及非经本人授权不得办理的事务，例如公司股东的表决权的行使。除此之外，其他事务，不论为经济性或非经济性事务，事实行为或法律行为，继续性行为或一次性行为，均适于无因管理，如为他人收取果实并出卖，收留迷路的儿童并照看等。管理的事务必须是他人的事务，对自己的事务进行管理，或者误把自己事务作为他人事务进行管理，都因为缺乏管理事务为“他人事务”这一要件而不成立无因管理。他人的事务可分为客观的他人事务与主观的他人事务。客观的他人事务是指事务在性质上与他人具有当然的结合关系，事务的内容属于他人利益的范畴，如修理他人的房屋，救助溺水的人。主观的他人事务是指该事务在外表上属于中性，依其内容或性质不当然与何人有结合关系，但可以依管理人的意思而成为他人事务。以购买书籍、承租房屋为例，如购买者、承租人为自己使用而购买或承租，这纯为自己的事务;如果是为他人利益而购买、承租，则可转变为他人事务。对于客观的他人事务，由于其特性从外观上可直接判明，无须管理人证明;对于主观的他人事务是否为他人事物，取决于管理人的主观意思，此时应由管理人举证证明为“他人事务”，如果管理人不能证明其所管理的事务为他人事务，则其管理不能构成无因管理。所谓管理，是指对事务进行处理，实现事务内容的行为。管理的行为可以是事实行为。如维修他人的房屋;也可以是法律行为。管理人所为的法律行为既可以以自己的名义为之，也可以以本人的名义为之。在以本人名义为之时。涉及无权代理问题，如甲有一房屋，有意出租，后因病人院无法处理，乙为甲的利益，以甲的名义出租于第三人，在这里乙的出租房屋的行为构成无权代理，但不妨碍甲与乙之间成立无因管理关系。管理的行为也不限于单纯的管理，保存行为、改良行为、利用行为及处分行为也包括在内。我国民法通则第93条把管理事务分为“管理”和“服务”。其实，无因管理上的“管理”一词完全可以涵盖“服务”的内容。 (二)为他人利益的意思为他人利益的意思是无因管理成立的主观要件，是无因管理区别于不当得利和侵权行为的重要标准。为他人利益的意思，又称管理意思，是指管理人知道他所管理的是他人的事务，并欲使管理事务所生利益归于本人，即通过自己的管理行为增加本人利益或避免本人发生损失的主观意思。无因管理的阻却违法性的效力就源于管理人的管理意思符合社会的善良道德。因此，当管理人误将他人事物作为自己事务为自己利益予以管理，或明知是他人事务，而出于为自己利益管理时，都因缺乏为他人管理的意思而不成立无因管理:但是，管理人在具有为他人管理的意思的同时，兼具为自己利益而管理他人事务，仍成立无因管理。例如，甲的邻居乙家失火，甲救火是担心自己家有遭受殃及的危险，甲对乙仍可成立无因管理。由于管理的意思为事实上的意思，而非效果意思，故无须表示。那么，管理人是否具有为他人管理事务的意思如何判断,如前所述，由于客观的他人事务，性质上当然与他人有结合关系，因而判断管理人的管理意思相对容易，而对主观的他人事务，管理人是否具有管理的意思就很难判断，通常应依据管理人、本人的地位、彼此关系、管理人为管理后的行为(如是否及时通知本人，是否及时交出管理所得等)及其他情形综合加以判断。管理人有管理意思应由管理人承担举证责任。为他人管理的意思只要求管理人在为管理行为时主观上具有为他人利益进行管理的意思即可，至于管理行为的后果则非所问。即使管理行为的后果并未实现保护或增进本人利益的目的，也不影响无因管理的成立，如甲见乙宅失火，参与救火，由于火势凶猛，乙宅焚毁，甲的救火行为仍不妨成为无因管理。管理人的为他人管理的意思，无需对他人有具体认识。对本人有误认，不妨就真实的本人成立无因管理。如误将甲的事务当作乙的事务而为管理，仍可对甲成立无因管理。 (三)无法律上的原因无法律上的原因，是指没有法律规定的或者约定的义务。无因管理的客观要件是管理他人的事务，需要管理人的积极的行为为之，单纯的不作为不构成无因管理。因此，这里的法律规定或约定的义务应指积极义务，消极义务的承担不能成立无因管理。法律规定的义务，不限于民法的规定，还包括其他部门法的规定，如行政法。民法上规定的义务如父母对未成年子女的抚养、监护义务;失踪的人的财产代管人对失踪人财产的管理义务;破产管理人对破产财产的管理义务等等，负有这些义务的人的管理行为不构成无因管理。在公法上，如警察的救助行为，消防员的救火行为，虽并非由于对被救助个人负有义务，但此时对个人利益的保护是其公法上义务的内容，故也不构成无因管理。约定的义务，是指基于合同而发生的一方当事人的义务，例如由委托合同、雇佣合同、承租合同等都可以发生管理人对本人管理事务的义务。管理人与本人之间有这样的合同存在时，管理人对本人不得主张无因管理。在为第三人利益合同中，尽管第三人不是合同一方当事人，但义务方对第三人的义务是以对于合同另一方当事人的给付为内容，对第三人也不成立无因管理。如甲与乙的合同中规定甲为丙修理房屋，甲为丙修理房屋的行为对丙便不构成无因管理。管理人与本人之间虽有合同义务存在，但管理人完成管理行为后，发生合同不成立、无效或被撤销时，通说认为管理人与本人之间不成立无因管理，但管理人可以向本人主张不当得利请求权。如甲受乙委托而为保证，对丙为清偿，甲清偿后，发现委托合同不成立，甲可以向乙主张不当得利请求权，要求乙返还因甲的清偿行为所受的利益。虽负有义务，但超过其义务的范围而处理事务时，就其超过的部分，仍属于无义务，可成立无因管理。如甲受乙委托，向丙清偿乙对丙的部分债务，如甲为使乙免责而清偿了乙对丙的全部债务，对于超过委托清偿的部分，甲与乙之间成立无因管理。但在连带债务之情形，连带债务人之一清偿了全部债务，其对其他债务人应不成立无因管理，因为任一连带债务人对债权人为清偿是履行法律上或约定义务，并不能认定他有为其他连带债务人清偿的意思，故不能依无因管理的规定请求返还债务人应分担的部分。管理人有无义务，以管理事务开始时为基准进行判断。最初虽有义务，而中途成为无义务的，自无义务后的管理便成为无因管理。如果最初无义务，嗣后因订立合同而发生义务时，其后的事务管理便不构成无因管理。管理人有无义务不以管理人主观判断为准，如无为本人管理的义务，而误信有此义务，不妨成立无因管理;相反，如果有义务而误信其无义务而为事务管理，仍不构成无因管理。三、无因管理之债的内容无因管理成立后，即在管理人与本人之间发生债权债务关系，这就是无因管理之债。无因管理之债发生于管理人开始管理时。管理人自开始管理他人事务即管理承担时起，就发生以对本人妥善管理为主义务的一系列义务，管理人在管理过程中及管理结束后，对本人也负有一定义务，如为计算报告义务、交付管理所得义务。作为管理人承担义务的对价，管理人也享有权利，如向本人要求支付费用、补偿损失、清偿因管理而发生的债务等。 (一)管理人的义务 1(适当管理义务。这是管理人的主要义务。管理人自管理承担时起，就应依本人明示或可推知的意思，以利于本人的方法为管理。本人就事务管理的意思曾作出明确表示的，管理人应依据本人的明示进行管理，该明示不必向管理人作出，也不须以何种特定方式作出，只要管理人知悉，就应依其意思处理事务。本人明示的意思违反社会公共利益或善良风俗的(如对应纳税款不予交纳)管理人出于维护公共目的，而违反本人意思为管理，仍为适当管理。本人对自己事务处理所表示的意思与本人真正利益冲突，管理人于管理开始后如有继续管理的必要时，依真正利益为管理，为适当管理。依本人可推知的意思进行管理，并非完全依本人的主观意思，而应依社会一般观念判定，凡对事务的管理方法在通常情况下符合事务所有人利益，则可认定不违反本人的意思。所谓以利于本人的方法，也应依具体情况确定，而不是以管理人或本人主观意思为标准。对于以上义务的履行，管理人应以善良管理人的注意义务为之。管理人是否尽到善良管理人应尽的注意义务，应结合管理人的管理能力或水平、管理事务性质、社会通常管理常识综合判断，如果管理人因未尽善良管理人的注意义务而违反了适当管理义务，造成了本人的损害，管理人应承担债务不履行的损害赔偿责任。但是如果管理人所管理事务处于紧迫状态，不迅速处理就会使本人遭受损失时，管理人除有恶意或重大过失外，对不适当管理，不应承担责任，如救助遭遇车祸的人，非因恶意或重大过失致其随身物品遗失，对此管理人不负赔偿责任。 2(管理开始时通知本人义务。管理人在管理开始时，应将开始管理的事实通知他人。管理人的这一通知义务以能通知为限，如果管理人无法通知(如不知本人为何人或不知本人地址)，则不负通知义务。本人已知悉管理人的管理时，管理人也免负该义务。 3(继续管理的义务。管理人于本人、本人的继承人或法定代理人得以进行管理前，应继续管理，这就是继续管理义务。民法通则并未明确规定管理人的继续管理义务，但通说认为，管理人一般不负继续管理的义务，但于管理开始后如其停止管理较之不开始管理对本人更为不利，管理人有继续管理的义务;本人或其继承人、代理人可以进行管理的，或继续管理对本人不利时，管理人即可停止管理。 4(报告及计算义务。管理人在开始管理后应及时地将管理的有关情况报告给本人，管理事务结束后，应明确地向本人报告管理事务的始末。管理人因管理事务所收取的金钱、物品及其孳息应交付本人，以自己名义取得的权利应移转于本人。 (二)管理人的权利管理人的权利，因管理人的开始管理即管理的承担是否利于本人并不违反本人明知或可推知的意思而有所不同。管理的承担利于本人，并且不违反本人明示或可推知的意思时，管理人的权利为: 1(请求偿还必要费用。管理人为管理本人事务而支出的必要费用，本人应当予以偿还，并应同时偿还自支出时起的利息。必要费用是依支出时的客观情况来判定的，支出时为必要，纵因其后情况发生变化，费用的支出变为不必要，该支出的费用仍属必要，本人的偿还范围不应缩小。 2(请求清偿必要债务。管理人为管理事务。而以自己名义向第三人负担的必要债务，管理人有权要求本人清偿。在此种场合，本人并不直接向第三人负担债务，第三人的债务人仍是管理人，本人向第三人清偿的，适用代为清偿或债务承担的规定。如果管理人以本人名义向第三人负债，则发生无权代理。此时如果本人承认无权代理行为，管理人与第三人所为行为的效果直接归属于本人，由本人对第三人清偿，免除管理人的债务，如果本人不承认无权代理行为，管理人也可以请求本人清偿其因向第三人清偿支出的金钱。 3(损害赔偿请求权。管理人因管理事务受有损害的，得向本人请求损害赔偿。该项损害赔偿请求权以损害与管理事务之间有相当因果关系为成立要件，如管理人因救火而受伤支出的医药费，得请求本人赔偿。管理人对损害发生有过失的，可以适当减轻本人的赔偿责任。管理人享有的以上请求权，不以本人因管理人的管理行为所受的利益范围为限，管理人管理事务的结果即使对本人无任何利益，本人仍对管理人负有以上义务。管理的承担不利于本人、违反本人明示或可推知的意思时，只有当本人向管理人主张无因管理的利益时，管理人才享有上列权利，且以本人所受利益范围为限。我国民法对管理人权利义务的规定较为简单，民法通则仅在第93条规定:管理人有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。依最高人民法院司法解释。必要费用包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。这一解释实际上将管理人的权利范围扩大到包含以上三项请求权。 (三)赔偿责任管理人未履行或不适当履行义务，对本人造成损害的，应向本人承担债务不履行的责任。该责任的承担以管理人主观上有过错(故意或过失)为要件，但为免除本人生命、身体或财产上的急迫危险时，对本人造成的损害，管理人仅于具有恶意或重大过失时，始负赔偿责任。管理人在管理过程中因故意或过失侵害本人其他合法权益的，应对本人负损害赔偿责任，这种损害赔偿责任在性质上是侵权责任。管理人的侵权行为发生在管理行为过程中，与管理行为相关联，侵害对象是无因管理利益以外的本人的其他合法权益。管理人的管理承担不利于本人、违反本人明示或可推知的意思，通常也构成侵权行为。本人可以对管理人依据无因管理主张管理利益返还，也可以对管理人主张侵权损害赔偿责任。

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