债权[1]

第八章债权 学习目的与要求:本章是关于债权的基本知识和基本理论。学习本章,使学生掌握、熟悉债权制度的基本理论和相关的立法规定。熟悉掌握债权的概念、特征、分类及债权的产生根据,以及在债的履行过程中的保全和担保方式。 教学重点:债的概念、特征,债的发生根据,无因 管理 档案管理制度成本管理项目成本管理财务成本管理档案管理制度及流程 的概念、构成和法律后果,不当得利的概念、构成和法律后果,债的担保和保全 教学难点:无因管理、不当得利在司法实践中的具体应用。定金与预付款的区别,债的担保和保全 基本术语:不当得利、无因管理、定金,保证、抵消、提存、混同、撤销权和代位权等。 第一节债权概述 一、债权概述 (一)概念 在民法上,债是一种民事法律关系,是指按照 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的约定和法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债权具有相对性,为请求权、对人权。 (二)特征 (与所有权相比较) 1.性质不同:债权反映的是财产流转关系,是动态的财产关系。所有权反映的是财产归属关系,是静态的财产关系。 2、主体不同:债权权利主体是特定的,义务主体也是特定的,具有相对性。所有权中权利主体是特定的,义务主体则是不特定的,具有对世性。 3、从客体上看,债的客体可以是物、行为、智力成果。所有权的客体只能是物。 4、实现方式不同:债权权利的实现需要义务人积极的履行义务。所有权人权利的实现主要是通过自己的行为实现的。 5、产生根据不同:债可因合法行为产生,也可因违法行为产生。所有权的发生根据则只能因合法原因产生。 债的构成要素 (三)债的分类 1、单一主体之债与多个主体之债 概念法律意义 2、按份之债与连带之债 3、特定物之债和种类物之债 4、可选择之债与不可选择之债 财物之债与劳务之债 意定之债与法定之债 第二节债的发生根据 一、合同之债 合同是产生债的最常见最重要的原因。《合同法》第二条规定:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 二、侵权行为之债 侵权希行为是指不法侵害他人合法权益,应当承担民事责任的行为。侵权行为发生,侵权人有义务赔偿受害人的损失,受害人有权请求侵权人予以赔偿,双方形成债的关系 三、不当得利 (一)概念: 不当得利是指没有法律规定或合同约定的依据使他人受损而自己得利的事实。 (二)构成: 1、一方得利,另一方受损。 2、得利和受损系同一事实。 3、得利和受损均没有法律根据。 4、得利方没有积极的去追求该利益 (三) 法律认定和适用 返还原则:善意得利人仅返还现存利益,并有权要求对方支付为保存、管理该财产所支付的必要费用。恶意得利方不仅要返还原物及原物的孳息,若造成原物毁损应当赔偿损失。如果利用原物进行赢利活动扣除劳务管理费后应当予以收缴。 四、无因管理: (一)概念:是指没有法律规定或合同约定的义务,为避免他人利益受损失,而主动的为他人事务进行管理和服务的行为。 (二)构成:1、客观上,需是管理他人的事物。2、主观上,需有为他人利益而管理其事物的意思。3、管理人需没有法律上或合同上的义务。 (三)法律后果 管理人的义务 1、通知的义务 2、告知的义务 3、返还利益的义务 本人的义务:(1)支付管理人为管理其事物而花费的必要费用及其利息。(2)补偿管理人因管理事物所造成的损失。(3)负担因管理事物所设定的债务。 法律认定和适用 第三节债的履行 债的担保与保全 债的转移 债的消灭和变更 一、债的消灭 (一)履行 债务人正确的适当的履行完债务,债权人的权利得以实现。 (二)抵消 1、概念:抵消是指债的双方当事人互负债务,因而将两项均到期的同种类的给付互相充抵。 2、条件 (1)须二人互付合法债务 (2)须双方债务种类相同(特定物除外) (3)须双方债务均到期 (4)须双方债务均非不得抵消之债务。依法律规定或依债的性质不得抵消的,不得主张抵消。如(因侵权而发生的损害赔偿之债与受害人对自己所负的债务;一般债务与支付退休金;抚养费;赡养费;抚恤金等。 (三)提存 1、概念:是指由于债权人的原因而无法交付标的物时,债务人将该标的物提交给提存机关以消灭债务的法律制度。 2、原因:(1)债权人无正当理由拒绝受领。(2)债权人下落不明。(3)债权人死亡未确定继承人或丧失行为能力未确定监护人。(4)法律规定的其他情形。 3、法律后果:标的物提存后债务人的债务归于消灭,提存标的物的毁损灭失风险有债权人承担,提存期间的标的物的孳息有债权人所有,提存费用也有债权人负担,债权人应当在法定期间领取提存物。 (四)混同:是指债权人和债务人同归于一人的事实。甲公司欠乙公司货款,后乙公司兼并甲公司。 (五)协议 1、免除。 2、变更。 3、和解。 (六)国家行为 二、债的变更 (一)债权让与:是指债的内容不变,债权人变更。债权让与通知债务人。否则对债务人无效。 (二)债务承担:是指债的内容不变,债务人变更。债务承担应征得债权人的同意。债务承担又分免责的债务承担和并存的债务承担。但并存的债务承担不必征得债权人同意。 (三)债的概括转移:是指债的一方当事人的权利与义务一并移转给第三人, 原当事人退出合同关系。债的概括移转须征得对方当事人的同意。 第四节债的担保和保全 一、债的担保 (一)概念:债的担保是指根据法律规定或当事人的约定、由债务人或第三人向债权人提供的保证债务人履行债务的各种手段和措施。 (二)种类 1、保证: (1)概念:是指保证人和债权人约定,当债务人不率信号债务时,由保证人履行债务或承担责任的债的担保方式。 (2)种类: 第一:法定保证与约定保证。 第二:人保与物保; 第三:一般保证与连带保证。一般保证人享有先诉抗辩权;一般保证与连带保证的区别: 我国担保法所规定的担保方式主要有一般保证和连带保证,当事人可以在保证合同中约定保证方式。当事人对保证方式没有约定的或约定不明的,为连带保证。 在一般保证中,保证人只有在债务人不能履行债务时才承担保证责任。因此,只有在主合同纠纷经审判或仲裁,并就债务人的财产依法申请强制执行,债务人确实无力偿还债务时,保证人才承担保证责任。在一般情况下,如主合同纠纷未经审判或仲裁,未依法对债务人的财产强制执行,债权人请求保证人代为履行债务的,一般保证人有权拒绝。一般保证的保证人的这种权利称为先诉抗辩权。 第四:按份保证与连带保证。 (3)保证人的资格:须有独立的主体资格;须有足够的债务清偿能力;非国家机关;非公益目的的 事业单位 事业单位结构化面试题事业单位专业技术岗位财务人员各岗位职责公文事业单位考试事业单位管理基础知识 、社会团体 2、定金: (1)概念:定金是指合同生效后履行前为保证债的履行而在法律规定的范围内,一方当事人向另一方当事人支付一定数额金钱的债的担保方式。当事人约定定金的目的,是为了表明订约的决心和证明合同关系的成立。 定金最高限额为20% 定金罚则:给付定金的一方不履行约定的债务时,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务时,应当双倍返还定金。 定金与预付款:预付款是一方当事人在合同成立后向另一方支付一笔金钱,为帮助解决其经济困难。二者区别: 第一:支付目的不同:定金是债的担保手段,担保债的履行,预付款是一种支付手段,帮助解决对方资金困难。 第二:支付定金后对违约方适用定金罚则。预付款支付后对违约方除承担违约责任外,预付款应当退回。 第三:定金在合同履行后,应当收回或充当价款。预付款直接是合同标的的一部分。 (2)定金与违约金:是指由当事人约定或法律的直接规定的,在一方违约后向另一方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。根据违约金性质和作用不同,违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。 惩罚性违约金是指对债务人的过错违约行为实行惩罚,除支付违约金外还应另外赔偿损失。 赔偿性违约金在功能上主要是为了弥补违约后另一方所遭受的损失。支付违约金后若能够弥补受害人的损失就不在另外赔偿损失,若不能弥补受害人的损失仅就差额部分另外赔偿损失。 违约金、定金和损害赔偿金的关系。在我国违约金主要是补偿性的,所以当约定的违约金低于或过分高于实际损失时,根据我国《合同法》的规定,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当增加或减少。而且在同一合同中,当事人既约定了违约金又约定了定金时,当一方违约时,双方只能就定金与违约金二者选其一,而不能并用。 二、债的保全 (一)概念和特征 债的保全是指法律纬防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或请求法院撤销债务人与第三人的民事法律行为的法律制度。包括代位权和撤销权。 (二)代位权的成立条件 1、须债务人的债务已经到期 2、须债务人对第三人享有到期债权 3、须债务人对第三人的债权非专属于债务人自身 4、须债务人怠于行使权利 5、须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害 代位权的行使(诉讼地位、管辖、费用、效力、时效) (三)撤消权 撤消权是指债权人对于债务人有害于债权的财产处分行为,有权请求法院予以撤消的权利。它的行使须具备以下条件: 1、须债务人有财产处分行为 2、须债务人的财产处分行为危害到债权 3、债务人的财产处分行为须发生在债权成立之后 4、债务人以不合理的低价转让财产,侵害债权的,债权人能证明受让人知情时,享有撤消权。 撤消权的行使通过诉讼程序,即债权人主张撤消权的应向法院提起诉讼,请求法院撤消。债权人行使撤消权的范围,以其债权为限。依合同法第75条规定:撤消权应自债权人知道或应当知道撤消事由之日起1年内行使,越过此期间的,撤消权消灭;自债务人的行为发生之日起5年内没有撤消的,撤消权也归于消灭。 撤销权的行使(诉讼地位、管辖、费用、效力、时效) 第五节本章实训内容 实训目的和要求:本次实训分两种方式进行。 第一种:理论研讨:组织学生针对本章重点、难点理论问题与社会生活中的热点、难点问题进行有序地研讨,通过研讨加深学生对理论问题的理解和把握。 第二种:案例分析:提高学生理论与实践相结合的技能,使学生具备运用民法学理论分析和解决现实生活中的具体民事法律问题的能力。 实训素材: 第一种训练素材:1、债权债务问题历来是民间纠纷引发的重要原因,在现 实生活中公民自己如何保全自己的债权,利用本节理论知识加以分析。 2、基层公安机关在解决民间债权债务纠纷中的职责权限问题。 第二种训练素材: 案例分析 1、张某以放牧为生,某日突然发现自己的牛群里多了一头大黄公牛,周围 的人也无人询问牛。张某遂将此牛放在自己的牛群里一起放养。几天后该牛失足 掉到山谷里摔死了。张某卖牛得款1200元。张某卖完牛肉就与邻居王某说,其 暂时代为保管卖牛肉款。但回家后张某改变主张,用买牛所得钱款为自己的妻子 购买了一条项链。但失主李某终于找到了张某,要求张某返还卖牛肉款。张某先 分辩牛是自己的,后又认为牛又不是他偷的,也不是捡的,是牛自己跑来的,合 理合法,拒不返还。李某只好诉到法院,要求张某返还卖牛肉款1200元。 问:(1)张某卖牛肉的行为是什么性质的行为?(2)张某拒不返还卖牛肉款的 行为是什么性质的行为? (3)李某的诉讼请求是否应当支持? 2、甲服装厂和乙百货公司签订服装买卖合同。合同约定由甲服装厂出售5 万件服装给乙百货公司,由乙百货公司于11月5日之前到甲服装厂提货。11月 4日,乙百货公司派员工前往甲服装厂提货,该服装是500件一包。在装货时, 由于装卸工人的失误共装了105包,双方人员当时均未察觉。货车回商场途中因 雾气太重致与一辆运油车相撞起火,车上服装全部被烧毁。双方就5包货物的损 失承担发生纠纷。 问:(1) 本案中,百货公司与服装厂是否形成不当得利之债?为什么? (2) 5包货物的损失后果由谁承担?为什么? 3、1996年3月,甲因经营需要,向乙借款4万元并订有借款合同。合同约 定借款期为2年,丙为甲还款的保证人。1997年4月,甲还给乙2万元。1997 年6月,甲因急需资金,又向乙借款4万元。并约定与前次未还借款到期一并还清,双方均未告知丙。2年期满,甲无力偿还所欠6万元欠款。因此,乙请求丙 偿还借款。问:(1)丙是否负有偿还借款的责任?(2)丙应偿还多少借款? (3) 丙偿还借款后能否向甲追偿? 4、甲向乙租赁了一批马,租赁期限3年,租金每匹每年200元。请根据 民法原理、合同法、担保法回答下列问题: 1、设在租赁期间内,马1被雷劈死,该损失由谁承担?为什么? 2、设在租赁期间内,马2踢伤丙,丙为此花去医药费200元,该费用应由谁承担?为什么? 3、设在租赁期间内,马3生下小马驹一头,该小马驹归谁所有?为什么? 4、设在租赁期间内,甲将马4出质于善意第三人丁。甲是否有权出质该马4?丁能否取得马4的质权?为什么? 5、设在租赁期间内,甲将马5出卖于善意第三人戊,该买卖合同效力如何?为什么? 6、设在租赁期间内,甲将马6抵押于善意第三人己,甲是否有权抵押该马6?己能否取得马6的抵押权?为什么? 7、设在租赁期间内,乙将马7卖与庚,庚要求甲交还马7,该请求应否支持?为什么? 8、设在租赁期间内,乙将马8抵押于善意第三人辛,辛能否取得抵押权?若辛取得抵押权且行使抵押权,其对承租人甲的承租权有何影响?为什么? 9、设在租赁期间内,马9因生病,甲为此花去50元费用。该费用应由谁承担?为什么? 10、设在租赁期间内,甲发现马10有隐藏的疾病,无法使用。其享有哪些权利救济手段?为什么? 11、设在租赁期间内,甲无正当理由未支付相应租金,出租人乙要求立即解除合同,其请求应否支持?为什么? 实训标准: 1.能够针对提问有针对性地回答; 2.能够拥有所学理论和知识回答; 3.回答要体现一定的逻辑性; 4.语言的组织要尽可能的规范。 5.就第一种训练素材在课后写出一份1000字左右的小论文。 课后思考题: 1.债权和物权的区别 2.不当得利的概念、构成和法律后果 3.无因管理的概念、构成和法律后果 第九章合同 学习目的与要求:本章是关于合同的基本知识和基本理论。学习本章,使学生掌握、熟悉合同制度的基本理论和相关的立法规定。熟悉掌握合同的概念、特征、分类,合同的订立过程和合同内容,以及在合同的履行过程中的抗辩权问题。 教学重点:合同的成立要件、合同的订立过程、合同的法律约束力、合同的形式要件、订约能力、合同的格式与内容、合同的主要条款、格式合同、缔约过失,同时履行抗辩权和不安抗辩权的含义和适用条件。 教学难点:合同效力的标准及认定,不安抗辩权的理解和把握、代位权和撤销权的具体运用,格式合同条款的理解。 掌握概念:要约、承诺、同时履行抗辩权、不安抗辩权,先诉抗辩权、违约责任、缔约过失责任, 第一节合同概述 一、合同概述 (一)合同概念 合同又称契约,广义的合同是指当事人之间设立的具有权利义务内容的协议。包括: (二)特征: 1.合同是一种民事法律行为。合同行为与一般的社交约定的区别是:合同行为是民事法律行为。 2.合同是双方和多方当事人之间的民事法律行为,是合意之债 3.合同是当事人在平等、互利基础上的法律行为。垄断行业中的搭售合同问题。 二、合同的分类: 1.单务合同与双务合同, 概念分类意义 2.有偿合同与无偿合同 3.诺诚性合同与实践性合同 4.要式合同与不要式合同 5.主合同与从合同 6.有名合同与无名合同 7.束己合同与涉他合同: 涉他合同突破合同的相对性原则,后天当事人在合同中为第三人设定了权利和约定了义务 三、合同的种类 合同法分则规定了15类合同 (一)买卖合同 概念、特征 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。 (二)供用电、水、气、热力合同 供用电合同是供电人向用电人供电,用电人支付电费的合同。供用水、气、热力合同,参照供用电合同。 (三)赠与合同 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。 (四)借款合同 借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。 (五)租赁合同 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。 (六)融资租赁合同 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。 (七)承揽合同 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。 (八)建设工程合同 建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 (九) 运输合同 关于水泥运输合同范本公路运输合同样本下载承包运输合同下载关于物流运输合同范本运输合同免费下载 运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。 (十)技术合同 技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利义务的合同。 (十一)保管合同 保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返还该物的合同。 (十二)仓储合同 仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物,存货人支付仓储费的合同。 (十三)委托合同 委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。 (十四)行纪合同 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。 (十五)居间合同 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。 实训内容: 四、合同订立的过程 订立的形式(一般、特殊) 订立的过程 (一)要约 1.概念:要约是指一方当事人向另一方当事人作出的以缔结合同为目的的意思表示 2.构成: (1)要约是特定人的意思表示。发出要约的人必须特定,要约一旦生效要约人就是合同的一方当事人。 (2)要约是向特定的相对人发出的意思表示。受要约人也必须特定化。如:悬赏广告。否则不是要约。如:商品广告、商贩的沿街叫卖、价目表的寄送、招标公告、拍卖公告等。 (3)要约的内容必须具体明确,具备足以使合同成立的主要条款。 3.区分要约与要约引诱 要约引诱又称要约邀请是行为人邀请他人向其提出要约,这是一种事实行为,不具有法律意义,要约邀请是向不特定的当事人发出的意思表示。 4.要约的法律效力 要约达到受要约人时,即产生法律效力。包括:对话、书面、电子数据等。要约人有按照要约内容与承诺人订立合同的义务,在要约有效期内,要约人不得随意改变要约内容,不得撤回要约。 对受要约人来说,则取得了承诺的权利,但其没有义务必须承诺或通知要约人预期不答复只是丧失承诺资格,不负什么责任。 5.要约的撤回 要约的撤回是指要约发生法律效力前要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。要约是可以撤回的,但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。如平信寄出后,在用传真、快件等撤回。 6.要约的撤消 要约的撤消是指在要约生效后,要约人欲使其丧失法律效力的意思表示。但撤消要约的通知应当在受要约人发出承诺之前达到受要约人。但下列要约不得撤消:(1)要约中规定承诺期限。(2)要约中明示要约不可撤消。(3)受要约人有理由认为要约是不可撤消的且为履行合同作了准备 7。要约的消灭 (1)受要约人拒绝要约。受要约人可以以通知的方式拒绝,也可以以沉默的方式拒绝。即使已表示承诺,如对要约的内容扩张、限制、变更亦视为拒绝。 (2)要约已过有效期限。 (3)要约人撤回要约或撤消要约 (4)特定条件下要约人死亡或受要约人死亡。 (二)承诺 1.概念:承诺是指受要约人完全接受全部要约的意思表示 2.有效条件 (1)承诺必须有受要约人发出,非要约人不得为承诺,否则是一个新的要 约 (2)承诺必须在有效期内作出 (3)承诺的内容必须与要约的内容完全一致。承诺的内容对要约 的内容进行实质性变更的不构成承诺,而是一个新的要约。所谓实质性变更是指有关合同的标的、数量、质量、价格、履行期限、地点、方式和解决争议的方法 等的变更。承诺对要约的内容作非实质性的变更,且要约人在收到承诺后未在合理期限内表示反对的,该承诺生效,合同内容以承诺的内容为准。 (4)承诺须向要约人作出。 3.承诺的效力 承诺达到要约人合同即告成立。合同成立的时间也就是要约人收到承诺的时间。如果根据法律规定或和它的约定合同须办理签证、登记、公证等特殊手续的则以完成这些特定程序的时间为合同成立的时间。 4.承诺的撤回 承诺人可以在发出承诺后又撤回承诺,但撤回的通知不得迟于承诺到达要约人。 5.承诺的失效 (1)承诺的撤回 (2)承诺的迟到 承诺的迟到是指因送达的原因而使承诺在承诺期届满后到达要约人。在这种情况下要约人如不承认该承诺应立即将承诺迟到的情况通知对方,否则视为承诺未迟到,承诺仍发生效力。 合同订立的时间、地点 合同的内容和解释 格式条款的合同 第二节合同的内容和抗辩权 内容、效力、抗辩 一、合同的内容 合同,作为民事法律行为,其内容就是合同条款。作为债的关系,其内容为合同权利义务,它们也有合同条款固定。但不同的合同条款在合同中所处的地位,所起的作用和所表示的形式不尽相同。 (一)合同的主要条款 合同的内容由当事人约定,根据我国《合同法》第12条规定: 1.当事人的名称或姓名和住所 合同当事人是合同权利义务的承受者,当事人有其名称或姓名及住所加以特 定化、固定化。列于合同的首部。 2.标的 是合同的权利和义务所指向的对象。合同不规定标的,就会失去目的,失去意义。 3.数量和质量 标的数量和质量是确定合同标的具体条件,是标的具体化,交付的标的数量和质量必须符合法律的规定或合同的约定。数量方面要考虑正副差尾、合理损耗。质量方面应当按合同中约定的标准履行。如果合同中对标的物的质量要求不明的,按照国家标准、行业标准履行:没有国家标准、行业标准的,应按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。 4.价款或报酬 以货币为履行义务的,除法律另有规定的以外。必须用人民币计算和支付。除国家允许用现金交易的外,法人之间的经济往来,必须通过银行转帐结算。 在支付的标的是价金或酬金时,当事人应当按照合同约定的标准和计算方法确定的价款来履行。合同约定的价款或酬金不明的,按照订立合同是市场价格来履行,依法应当执行政府定价或政府指导价的,按照规定履行。如果当事人订立的合同是执行国家定价的,在合同规定的交付期限内国家价格调整时,按交付时的价格执行。逾期交货的遇价格上涨时,按原价格执行:价格下降时,按新价格执行;逾期提货或逾期付款的遇价格上涨时,按新价格执行;价格下降时,按原价格执行。 5.履行期限 履行期限是指债务人向债权人履行义务和债券人接受债务人履行的时间。履行期限可以是具体的某一日期。也可以是某一期间。如果合同中约定不明的,债务人可以随时履行,债权人可以随时要求履行,但一点给对方必要的准备时间。 6.履行地点 履行地点,是指债务人应为履行行为的地点。如果当事人对履行地点约定不明确的,给付货币的在接受货币方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的在履行义务一方所在地履行。 7.履行方式,包括一次履行还是分次履行,包装方法,运输方式等 8.违约责任 违约责任是促使当事人履行债务,使守约方免受或少受损失的法律措施。对当事人的利益重大。有违约金条款,损害赔偿范围、计算方法等 9.解决争议的方法 指有关解决争议的程序,法律适用。如诉讼解决、仲裁解决。 (二)合同的普通条款 合同的普通条款,是指主要条款以外的条款,它包括以下类型: 其一:法律未直接规定,亦非合同的类型和性质要求必须具备 的当事人亦未约定其成为主要条款的合同条款。 其二:当事人未写入合同,甚至未协商过,但基于当事人的行为,或基于合同的明示条款,理应存在的合同条款。 二、双务合同履行中的抗辩权 (一)概念:合同履行中的抗辩权是指符合法定条件是,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利。 (三)种类 1.同时履行抗辩权 (1)是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时,一方在对方未履行合同或未按合同的要求履行合同义务反而要求对方先履行合同义务时,对方有权拒绝其相应的履行请求。 (2)条件 第一:须在同一双务合同中双方互负债务 第二:须双方的债务均已界履行期 第三:须对方未履行债务或未提出履行债务 第四:须对方的债务是可以履行的。 2.不安抗辩权 (1)概念:是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化,或者转移财产,抽逃资金以逃避债务,或谎称有履行能力的欺诈行为,以及其它丧失履行债务能力的情况时,可中止自己的履行。后给付的义务人接收到中止履行的通知后,在合理期限内未恢复履行能力或未提供适当担保的先给付义 务人可以解除合同。 (2)条件 第一:双方当事人因同一双务合同而互负债务,且一方有先履行的义务 第二:先履行义务人有证据证明后履行义务人的履行能力明显降低,有不能履行义务的现实危险。包括后给付义务人的经营状况严重恶化,或者转移财产,抽逃资金以逃避债务,或谎称有履行能力的欺诈行为,以及其它丧失履行债务能力的情况。 (3)不安抗辩权的行使 为防止滥用不安抗辩权,兼顾后履行义务人的利益,也便于其及时提供担保,先履行义务人行使不安抗辩权的,应及时通知后履行义务人,该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后履行方提供适当担保的合理期限,并有证据证明后履行义务人的履行能力明显降低,有不能履行合同义务的现实危险。 (4)不安抗辩权的效力 第一:先履行一方中止履行 按《合同法》第68条的规定先给付义务人有确切证据证明后履行一方的履行能力明显降低,有不能履行合同义务的现实危险,有权中止履行。但履行义务仍然存在。在后履行义务人提供适当担保时,应当恢复履行。 第二:先履行义务人解除合同 按《合同法》规定,先履行义务人中止履行后,后履行一方在合理期限内未恢复履行能力又未提供适当底担保的,先履行一方可以解除合同。该解除行为的方式,由先履行义务人通知后履行义务人,通知达到时发生合同解除的效力。但后履行一方有异议的,可以请求人民法院或仲裁机关确认合同解除的效力。 3.先履行抗辩权 概念:是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求,先履行一方履行债务不符合债的要求的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 4.先诉抗辩权 概念:是指在保证合同中,一般保证人在债权人未穷尽各种手段要求债务人履行合同义务之前,包括债权人向法院起诉并地法院的裁判强制执行之前一般保 证人有权拒绝履行担保责任。 第三节合同的变更、解除和合同责任 一、合同的变更和解除 (一)合同变更和解除的概念 合同的变更是指在合同有效成立后,合同当事人不变,仅改变合同的权利和义务 合同的解除是指在合同有效成立以后,当解除合同的条件具备时,因当事人一方或双方的意思表示,使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。 合同的解除有单方解除和双方解除之分。前者在具备法定条件时,合同一方但是日通过行使解除权就可以终止合同的效力。后者是指当事人双方协商一致将合同解除的行为。 (二)合同变更和解除的条件 1. 变更条件 (1)存在有效的合同关系 (2)合同内容发生变化 (3)合同的变更须当事人协商一致 2. 解除的条件:协议解除只须当事人达成协议即可解除。这里只讨论单方解除的条件 (1)因不可抗力致使合同不能达到目的的,该合同应该消灭。因此,我国《合同法》允许当事人通过行使解除权的方式将合同解除。 (2)迟延履行:指债务人迟延,是指债务人能够履行,但在履行期限届满时却未履行债务的现象。它作为合同的解除条件,因合同的性质不同而有不同的规定 第一:根据合同的性质和当事人的意思表示,履行期限在合同的内容上不特别重要时,即使债务人在履行期限届满后未履行,也不至于使合同的目的落空时,原则上不允许债权人立即合同,而由债权人向债务人发出履行催告,给债务人一个宽限期,债务人在宽限期届满时仍未履行的,债权人有权解除合同。 第二:根据合同的性质和当事人的意思表示,履行期限在合同的内容上特别重要时,债务人不于此期限内履行,债权人可以不经催告而径直解除合同。 (3)拒绝履行:即毁约,是指债务人能够履行却不法的对债权人表示不履行。拒绝履行一般表现为债务人明确表示不履行其债务,有时也以其行为表示不履行债务的意思 (4)不完全履行:是指债务人虽然以适当履行的意思进行了履行,但其履行不符合法律的规定或合同的约定,在此场合,债权人可以给债务人一定的宽限期,由债务人补充履行或消除瑕疵。如果债务人仍不能依法或依约履行的,债权人可以解除合同 二、合同责任 (一)缔约过失责任 1.概念:缔约过失责任是指在合同缔结过程中,一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先合同义务(通知、保护、协力、保密),或在缔结合同过程中有过错,从而导致合同不成立无效或被撤销,造成了另一方当事人的损害,因此应承担的合同责任。 根据《民法通则》和《合同法》的规定:缔约过失责任适用于以下情形: (1)假借订立汉人,恶意进行磋商而给对方造成的损失。 (2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假的情况,造成对方损失的。 (3)泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密的。 (4)因一方当事人的过错,致使合同被宣布无效或撤销的 (5)在订立合同过程中的其他有违背诚实信用一直的行为造成对方损失的 2. 缔约过失责任与违约责任的区别 (1)两种责任的前提不同:缔约过失责任发生在合同订立过程中,因一方当事人有过错而导致后天不成立、无效、或被撤销。而违约责任发生在合同成立生效后履行过程中一方当事人不履行合同或不正确履行合同。 (2)可否有当事人进行约定不同:缔约过失责任是法定责任,责任人违反的是法定的先合同义务,违约责任是可能是法定责任,也可能是约定责任,当事人可以约定责任的方式,责任的范围以及免责的条件及免责事由。大多责任人违反的是合同约定的义务。 (3)责任形式不同:违约责任的形式多种多样,如:赔偿损失、支付违约 金、实际履行等。其损害赔偿的范围包括因违约而造成的实际损害,也包括期待利益的损害。缔约过失责任的形式只有一种,即损害赔偿,其赔偿的范围只包括信赖利益。 (二)违约责任 1. 概念:违约责任是指当事人不履行合同债务而依法应当承担的法律责任。 2. 特征: (1)违约责任具有相对性 即违约责任只能在特定的当事人之间产生,合同关系以外的人不负违约责任,如果因第三人的原因造成违约的,债权人只能要求债务人承担违约责任,而不应由第三人向债权人负违约责任。 (2)违约责任是不履行或不适当履行合同债务引起的法律后果 (3)违约责任具有任意性。即可以有当事人约定责任的方式、责任的范围等。 3. 违约责任的归责原则: (1)过错责任原则 (2)无过错责任原则 (3)过错推定责任原则 (4)公平责任原则 (5) 混合责任原则。如:我国《合同法》关于违约责任的规定 采取以无过错原则为主,过错责任原则为铺,个别条文兼采过错推定原则的立法体系 4. 构成要件 违约责任的形式不同,要件也不同: (1)违约金:只须违约行为 (2)强制实际履行:违约方不履行合同;违约方能够履行;对方当事人要求履行 (3)赔偿损失的构成要件是:违约行为;损害;违约行为和损害之间有因果关系 5. 违约行为 (1)不履行:包括:履行不能:是指债务人已经没有履行能力和拒绝履行:是指能够履行而故意不履行 (2)履行迟延:是指在好听债务已经到期,合同的当事人能够履行而不按法定或约定的时间履行的情况。包括债务人迟延履行和债权人迟延受领。 (1)不完全履行:是指不适当履行和不正确履行。包括瑕疵给付 和加害给付。 瑕疵给付,可进一步分为:数量不完全;质量不合格;履行时间和履行地点不当;旅行方法不符号约定。 加害给付不是一般的不完全履行,加害给付不仅违反了合同的约定,而且还因为其履行有瑕疵而造成了债权人的人身或财产的损失。如出售有传染病的牛造成债权人的牛群的死亡。加害给付会导致违约责任和侵权责任的竟合。 (2)预期违约 《合同法》第108条的规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” 6. 免责条款:是指根据法律规定或当事人约定用以免除或限制其未来合同责任的条款但。但下列免责条款无效: 第一:造成对方人身伤害的 第二:因故意或重大过失造成对方财产损失的 免责事由: 第一:不可抗力 第二:债权人过错 7. 违约责任的承担方式 (1)继续履行 (2)采取补救措施:如:修理、更换、重作、退货、减少价款或酬金等 (3)赔偿损失:包括直接损失和间接损失 直接损失是指违约行为所造成的现有财产的减少、毁损或灭失 间接损失是指可得利益的损失,可得利益的损失是指合同适当履行后可以实现和取得的财产利益。可得利益的损失虽非当事人实际享有的利益,但具有一定的现实性,合同如能够如期履行就可以实现,是当事人可期待的利益。违约方虽 然应当承担间接损失赔偿,但其赔偿范围受到一定的限制。《合同法》第113条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或履行的合同义务不符合约定,给对方造成损失,损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失,,包括合同履行后可获得的利益。但不得超过违反合同一方订立合同是遇见到或者应当遇见到的因违约困难造成的损失。 第四节本章实训内容 实训目的和要求:本次实训分两种方式进行。 第一种:理论研讨:组织学生针对本章重点、难点理论问题与社会生活中的热点、难点问题进行有序地研讨,通过研讨加深学生对理论问题的理解和把握。 第二种:案例分析:提高学生理论与实践相结合的技能,使学生具备运用民法学理论分析和解决现实生活中的具体民事法律问题的能力。 实训素材: 第一种训练素材:1、合同是现实生活中最重要的民事活动,合同的效力如何认定?(有效合同、无效合同、可撤销合同和效力待定合同)利用本节理论知识加以分析。 2、合同的成立与生效理论分析 3、基层公安机关在解决民间合同纠纷中的职责权限问题。 第二种训练素材: (一)甲向乙借款500万元,丙提供了保证担保,丁提供了抵押担保。请根据民法原理、合同法、担保法回答下列问题: 1、设甲乙均为生产性企业,甲到期无力还款,丙应否承担保证责任?为什么? 2、设甲乙均为生产性企业,甲到期无力还款,丁应否承担民事责任?为什么? 3、设甲乙之间的借款合同为有效合同,丙为某大学,因甲到期无力还款,丙应否承担保证责任?为什么? 4、设甲乙之间的借款合同为有效合同,丁为某村民小组,其以自己所有的耕地500亩进行抵押担保。因甲到期无力还款,乙能否对丁所有的耕地行使抵押权?为什么? 5、设甲乙之间的借款合同为有效合同,其还款期限为1998年12月1日。丙为某银行。现甲无力还款,乙要求甲还款未果,便于1999年8月5日要求丙承担 保证责任,丙应否承担保证责任?为什么? 6、设甲乙之间的借款合同为有效合同,其还款期限为1998年12月1日。期满,乙便将甲、丙作为共同被告要求其还款,应否支持?为什么? 7、设甲乙之间的借款合同为有效合同,乙将自己对甲的合同债权转让于戊,且通知了甲、丙、丁。因甲到期无力还款于戊,戊能否要求丙、丁承担担保责任?为什么? 8、设甲乙之间的借款合同为有效合同,甲将自己对乙的合同债务转让于己,且取得了乙的同意,并通知了丙、丁。到期,己无力偿还乙之债务,乙能否要求甲承担清偿责任?能否要求丙、丁承担担保责任?为什么? 9、设甲乙之间的借款合同为有效合同,甲乙协商延长还款期限1年,且通知了丙、丁,丙、丁未予答复。到期,因甲无力还款,乙可否要求丙、丁承担担保责任?为什么? 10、设甲乙之间的借款合同为有效合同,甲到期无力还款,乙要求丙承担保证责任,丙主张物保优于人保,其主张是否符合法律规定?为什么? 11、设甲乙之间的借款合同为有效合同,甲到期无力还款,丁设置抵押的房屋被洪水冲走,且未投保,丙承担保证责任以后,可向谁主张追偿权?为什么? (二)房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后1套别墅,遂打电话向乙、丙、丁发出售房要约,并声明该要约的有效期为1个月。要约发出后第10日,甲与乙签订买卖合同并交付该别墅,乙支付了全部房款,但未办理产权变更登记。第21日,甲与不知情的丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第25日,甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26日,该别墅被意外焚毁。请回答1-3题。 1.下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的? A.甲、乙之间买卖合同有效 B.甲、丙之间买卖合同无效,因该合同损害乙的利益C.甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任,因为房屋系意外焚毁D.丙应负担房屋被焚毁的风险 2.下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的? A.合同因欺诈而可撤销 B.合同因自始履行不能而无效 C.合同因无权处分而效力待定 D.如果合同被撤销,则甲应向丁承担缔约过错责任 实训标准: 1.能够针对提问有针对性地回答; 2.能够拥有所学理论和知识回答; 3.回答要体现一定的逻辑性; 4.语言的组织要尽可能的规范。 课后思考题: 1.格式合同的效力问题 2.直接损失与间接损失的赔偿依据 3.违约责任与缔约过失责任的区别 4.合同的成立与生效的区别