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[法学]合同法学习资料 Word 文档 合同法 一、合同、合同法调整范围和基本原则 (一)、合同的含义(2条) 1、平等主体之间 2、设立、变更、终止民事权利义务关系 3、 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 (三)、合同法的调整范围(2条) 除了婚姻、收养、监护等有关身份关系以外的协议。 (三)、合同法基本原则: 1、平等的原则(合同主体地位，3条) (1)形式上平等事实上不一定平等 (2)尽量接近平等:自我保护(懂法与法盲、撤销权)、行政 司法保护(为民与腐败) 2、自愿的原则(合同主体意识，4条) (1)不是外人强加和干预。 (2)物质和生活条件急需，不能认为违背自愿原则，显失公平 用公平原则调整。 3、公平的原则(合同内容，5条) (1)主要指合同的内容、价格和违约责任 (2)价格超过市场幅度，违约责任不对等。 1 4、诚信的原则(合同履行，6条) (1)主要指履行合同义务，也应当包含合同前后义务 (2)故意不履行或不完全履行属于不诚信，客观原因(包括过 失造成)不属于不诚信。 5、守法的原则(全部过程，7条) (1)也应当包括政策。 (2)指法律、法规、政策禁止和限制的行为。 6、尊重公德的原则(全部过程，7条) (1)公认的公序良俗。 (2)公德有时有地域差异、民族差异。 7、依法成立的合同受法律保护的原则(8条)。 二、合同的主体 (一)、自然人: 1、自然人分类(2条): 就是通常说的人。自然人就是自然状态下出生之人，法律用语， 与法人对称;社会学与社会人相对;政治学等同公民。 自然人分类一般都按行为能力分类: (1)有行为能力人 (2)无行为能力人 (3)限制行为能力人 2、自然人的主体能力(9条): 2 自然人都有签订合同的民事权利能力，但不是自然人都有签订合同的民事行为能力。 (1)完全行为能力的人 《中华人民共和国民法通则》规定:18周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。 完全行为能力的人可以独立签订合同。 (2)视为完全行为能力的人 《中华人民共和国民法通则》规定:16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 视为完全行为能力的人可以独立签订合同。 (3)无行为能力的人 《中华人民共和国民法通则》12条2款和13条1款规定，不满10周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。 不满10周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的精神病人不能独立签订合同，应当由其法定代理人代理签订合同。 同时规定，无行为能力人的监护人是他的法定代理人。 (4)部分行为能力的人。 《中华人民共和国民法通则》12规定:10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活 3 动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。 《中华人民共和国民法通则》12规定该法还规定:不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。 部分行为能力的人只能签订与其年龄、智力或者精神状况相适应的合同。其他由其法定代理人代理签订。 3、自然人的法定代理人。 (1)监护人就是自然人的法定代理人(民法通则14条)。 对无民事行为能力人或限制民事行为能力人进行监督和保护的人称为监护人。 监护分为法定监护、委托监护、指定监护。 监护人和被监护人都是由法律所规定的监护称为法定监护。 未成年人的父母是未成年人的监护人，如果没有父母或者父母没有监护能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法确定的其他人、单位担任监护人(民法通则16条)。 无民事行为能力人的精神病人、限制民事行为能力人的精神病人，由配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及依法确定的其他人、单位担任监护人(民法通则17条)。 委托监护是指通过委托监护合同而设立的监护。我国只规定了对精神病人和无民事行为能力人的临时监护，未规定对限制民事行为能 4 力人的临时监护，且临时监护人只承担部分监护责任，被监护人的监护人仍然是主要监护人。 指定监护是指未成年人父母双亡或者均没有监护能力的，其他近亲属对于担任监护人有争议或者不能确定的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。被指定者及其他利害关系人对指定不服的，可以提起诉讼，由人民法院裁决。 (2)监护人必须是为了被监护人的利益而代理签订合同才能构成有效。 (3)签订合同时被代理人仍然作为合同的主体。 (二)、法人(民法通则) 相对于自然人而言。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，是社会组织在法律上的人格化。 1、、法人的一般特征: (1)法人不是人，是一种社会组织，是一种集合体，是由法律赋予法律人格的组织集合体。 (2)具有民事权利能力和民事行为能力。 (3)依法独立享受民事权利和承担民事义务。 2、法人的种类(2条): 5 按我国《民法通则》的规定，可以将法人分为企业法人与非企业法人两大类。非企业法人又可以分为机关法人、社会团体法人、事业单位法人。 (1)企业法人 企业法人又称法人企业。 企业法人指以营利为目的，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和独立承担民事义务的经济组织体。 根据所有制性质和投资方式的不同，企业法人又分为全民所有制法人、集体所有制法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外商独资企业法人。 (2)机关法人 机关法人是指依法行使职权，从事国家管理活动的各种国家机关。包括国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关等。 国家机关只在进行民事活动时才成为法人，才是民事的主体。只能以自己的名义，而不能以国家的名义参与民事法律关系;只能以平等民事主体，而不能以法定管理职能主体参与民事法律关系;只能以本机关所必需的后勤服务保障为限，而不能从事商品生产经营等营利性活动。 机关法人不以登记方式成立，而依法以决议、命令、决定等方式成立。 (3)社会团体法人 6 社会团体法人又称社会团体。我国的社会团体是由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的具备法人条件的非营利性社会组织。国家机关以外的组织可以作为单位会员加入社会团体。 社会团体包括:人民群众团体，社会公益团体(如基金会)，行业协会(如科协、商会、书画社等)，学术研究团体(如各种学会)，宗教团体，各种俱乐部等。 (4)事业单位法人 事业单位法人又称事业单位法人、事业单位，指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化，卫生等活动的具备法人条件的社会服务组织。 3、法人设立的条件: (1)依法成立 (2)有必要的财产和经费 (3)有自己的名称、组织机构和场所 (4)能独立承担民事责任 4、公司法人设立登记主要内容 有限责任公司需要登记的主要内容有: (1)公司章程; (2)具有法定资格验资机构出具的验资证明; (3)股东主体资格证明或者自然人身份证明; 7 (4)载明公司董事、监事、经理人姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明; (5)公司法定代表人任职文件和身份证明; (6)公司住所证明等。 5、法人的主体能力(9条): (1)法人签订合同的民事权利能力相对有限制。 民法通则第36条第2款规定:法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 法人的民事权利能力范围，与自然人不同，即使在各个法人之间也是各不相同的。 法人的民事权利能力范围，在以登记设立的法人，该范围以登记为准。民法通则第42条规定:企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。 根据最高人民法院1993年5月6日印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》第3条的规定，该项限制有被淡化的倾向。即只要不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，法人超经营范围所订立的合同应属有效。从这个意义上说，对法人的目的事业限制，只是法律禁止的事项，而不是核准经营的事项。 (2)法人都具有签订合同的民事行为能力。 (3)法人分公司作为合同主体的条件。 依据设立时的授权范围签订合同，如银行的分行、支行。 超过设立时的授权范围签订合同，必须有特别授权。 8 6、法人的行为形式。 (1)法定代表人代表法人。 (2)法人除了法定代表人以外的人员都是在法定代表人的授权范围内进行代理行为。 (3)法人的公章、合同章、财务章证明法人的行为。合同只有法定代表人签字没有公章，不能证明就是法人行为。 7、股东不正当使用或滥用公司人格行为。 滥用是股东滥用公司人格和股东有限责任的行为 (1)出资不实。 通过抽逃资金、解散公司、宣告破产等翻牌，逃脱原债税 (2)脱壳经营(利用有效资产重组、分立设立子公司)、 将一体公司分为多个公司，防止巨额赔偿 (3)人格和资产混同、 公司与股东财产、人员、业务混同 (4)不当控制(转移资产或利润) (5)规避敬业禁止义务 8、筹建中的法人 (1)筹建中的法人是一种组织，而非筹建人或者设立人个人。 筹建中的法人有自己的名称，有自己的财产，有自己的组织机构和场所。筹建中的法人的名称和财产是与筹建人或者设立人的名称或者财产相分离的。 (2)筹建中的法人是为设立法人而存在的组织体。 9 筹建中的法人的存在目的是为设立法人，是为筹建法人而进行各项准备工作。因此，筹建中的法人可以自己的名义进行与筹建活动相关的民事活动。 (3)筹建中的法人是非法人组织，而不是法人。 (4)筹建中的法人可以作为合同的主体。 应当标明是筹建和筹建人。 (5)设立期间债权人与设立中公司及其发起人纠纷。 成立后公司承担设立中公司的债务。 发起人为公司设立以个人名义的行为，债权人选择权。 公司设立失败相关纠纷(253、发起人责任纠纷)，发起人之间连带责任 (三)、其他组织。 “其他组织”，是我国民事主体和民事诉讼主体制度中的一个特有概念。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 第40条对其所作的司法解释(目前是我国法律法规、司法解释中对“其他组织”所作的唯一有权解释)，它是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。并列举其种类: (1)私营独资企业、合伙组织; (2)合伙型联营企业; (3)中外合作经营企业、外资企业; (4)社会团体; 10 (5)营业法人的分支机构; (6)中国人民银行、各专业银行的分支机构; (7)中国人民保险公司的分支机构; (8)乡镇、街道、村办企业; 所有这些“其他组织”，都经登记并领取营业执照或社会团体登记证，当然，他们都不具有法人资格～在民事特别法上，基本均赋予“其他组织”权利义务主体资格， (四)、委托代理人订立合同(民法通则63--70条)。 1、委托代理是代理的一种形式: 代理分为三种，即法定代理、指定代理、委托代理 (1)法定代理 法定监护人的代理是法定代理 (2)指定代理 没有法定代理人由居民委员会或村民委员会从近亲属中指定监护人的代理 (3)委托代理。委托代理是按照委托人的委托而产生的代理。 2、委托代理是民事活动最广泛、最普遍的一种形式(9条)， (1)除具有人身关系性质的民事活动外，一般民事活动都可以实行委托代理。 (2)法定代理人可以代表被监护人委托代理人。 (3)在委托代理中，委托代理人必要时可能将受委托的一部分或者全部事项再委托给其他人办理，这叫转委托。 11 按照民法通则的规定，委托代理人为被代理人的利益需要转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转委托他人代理的除外。 (4)、委托代理可以采用口头形式，也可以采用书面形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。如果是书面形式的委托代理，应当签发授权委托书。授权委托书属单方法律行为，一经被代理人签发，立即生效。授权委托书是产生委托代理的根据。在民事活动中，如果第三人要求证明委托代理的资格，委托代理人应当出示授权委托书。 3、代理的几个特点: (1)代理人在代理权限内进行代理活动。 (2)代理人以被代理人的名义进行代理活动。 (3)代理人的代理活动是实施某种民事法律行为。 (4)代理人代理活动产生的法律后果由被代理人承担。 (五)、合同主体签订合同的民事行为能力不能等同于履行合同能力 1、民事行为能力的有无与意识能力有关。 民事行为能力是指民事主体能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。 意识能力是对自己行为所发生何种效果的预见能力， 12 (1)自然人有意识能力问题 自然人有无意识能力可以分为两种: 一种，心里和智力是否成熟。 中国现行立法技术对心智正常人采取年龄主义划线，即达到一定年龄即认定其有行为能力; 另一种，精神是否正常。 以医学鉴定为准。 (2)法人不存在意识能力问题。 法人制度决定法定代表人和代理人必须是有行为能力的人，法定代表人和代理人的实际行为能力不能影响法人的行为能力。 2、合同履行能力与意识能力无关。 (1)有履行合同能力的人，不一定有正常的意识能力。 (2)有正常意识能力的人，不一定有履行合同能力。 三、合同的形式和内容(10条) (一)、合同的形式 1、书面形式、 (1)书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式(11条)。 (2)法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式(10)条)。 13 (3)书面合同形式非常明确，可以在合同条款中规定双方的权利义务等; 2、口头形式 口头形式，主要靠君子约定，一旦一方毁约，另一方需要提供证据，取证很难; 3、其他形式。 (1)其他形式主要指行为表示，比如打的，招手即停;比如，失物悬赏广告，一旦失物送回就要履行悬赏约定。等等。 (2)行为表示可以说是默示。 默示形式是极为特殊的进行意思表示的方式，分为以下两种: a作为的默示形式。作为的默示形式又叫“推定行为”，指以语言、文字以外的某种积极行为所进行的意思表示。 b不作为的默示形式。不作为的默示形式又叫“沉默”，指当事人的沉默本身，在一定条件下被推定为进行了意思表示。 (3)默示包括推定和沉默。 推定:租期届满,承租人继续交纳房租,出租人接受的,可推定双方达成延长租期的合同。 沉默:继承法规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。 (二)、合同的内容(12条) 1、合同的主要内容: (1)当事人的名称或者姓名和住所; 14 (2)标的; (3)数量; (4)质量; (5)价款或者报酬; (6)履行期限、地点和方式; (7)违约责任; (8)解决争议的方法。 2、合同内容不能千篇一律 (1)合同内容要反映合同的目的 (2)合同内容要尽量明确双方的权利义务 3、合同的文字、词语要准确， 不能有两种以上的理解，更不能有相反的理解。 (三)、合同示范文本和格式条款合同。 1、应当参照各类合同的示范文本订立合同。 (1)一般都是行业制定示范文本。好处是不易缺项。 (2)示范文本应当是指导性的，不宜百分之百的套用，应当根 据具体合同的特点，参照各类合同的示范文本订立合同。 (3)如果有关管理部门强行要求使用示范文本，必须签订补充 协议。 2、可以制作和使用格式条款合同 (1)在当今社会经济生活中，格式合同已经十分普遍。 比如保险合同、航空或旅客运输合同、供电、供水、供热合同和 15 邮政电信服务合同等。 格式合同的普遍使用，利弊均有。一方面， (2)格式条款是由一方预先拟定的(39条2款)。 格式条款是由一方于订立合同前拟定的，而不是在双方基础上形成的。拟定格式条款的一方一般是固定提供某种商品或服务的单位，也有的是由政府的有关部门为固定提供某种服务或商品的单位制定，而由这些单位使用的，例如:借款合同、保险合同、运输合同中的价格等条款。 (3)格式条款是为重复使用而拟定的格式条款，而不是为一次性使用而制定的(39条2款)。 由于固定提供某种商品或服务的当事人无论向何人提供该种商品或服务将遵行同样的条件，因此，该当事人将该条件 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 化，而拟定出格式条款。 (4)格式条款是当事人在订立合同时不必协商的格式条款具有不变性(39条2款)。 在订立合同过程中，提供格式条款一方并不与相对方就格式条款的内容进行协商，也就是说，格式条款的内容是不能改变的，相对方只能或是同意格式条款的内容与对方订立合同，或是拒绝接受格式条款的内容而不与提供方订立合同，而不可能与对方协商修改格式条款的内容。 (5)制定和使用格式条款具有重大的积极意义 可以简化缔约手续，减少缔约时间，从而降低交易成本，提高生 16 产经营效率。 可以事先分配当事人之间的利益，预先确定风险分担机制，增加对生产经营预期效果的确定性，从而提高生产经营的计划性，促进生产经营的合理性。 可以使智力、知识、 经验 班主任工作经验交流宣传工作经验交流材料优秀班主任经验交流小学课改经验典型材料房地产总经理管理经验 、精力、地位不同的消费者受到同等对待，从而平衡消费心理。 (6)制定和使用格式条款具有的弊病 格式合同大多以垄断为基础，而格式合同的普遍使用又在一定程度上助长了垄断。格式合同的利用，只充分实现了提供格式合同一方的合同自由，而对方当事人的合同自由是极为有限的。格式合同的利用，容易产生不公平的结果 (7)应当遵循公平原则制定格式条款合同 《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。” (8)对格式条款无效的规定 《合同法》第40条规定，格式条款除因具有与其他非格式条款相同的无效原因而无效外，提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 (9)对格式条款解释的规制 《合同法》第41条的规定:“对格式条款的理解发生争议的， 17 应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。 第一、有争议的按照通常理解予以解释。这是法官的自由裁量权。 第二、有两种以上解释，作出对条款制作人作不利的解释。 第三、非格式条款优先于格式条款。如果在一个合同中，既有格式条款，又有非格式条款(即由双方当事人经过共同协商、达成一致后所拟定的条款)，并且两种条款的内容不一致,应当采用非格式条款。 (10)注意提醒义务 提醒义务是指在利用格式条款订立格式合同时，格式条款的提供者应当提醒对方当事人注意避免或者限制其责任的条款，以使对方当事人能够在知悉和了解免责或限制条款内容的前提下，作出是否订立合同的选择决定。免责条款，是指完全免除格式条款提供者某一方面责任的条款。限责条款，也可称之为部分免责条款，是指限制格式条款的提供者责任范围或者缩小其责任程度的条款。 履行提醒义务要有文字根据。 (11)注意说明义务 说明义务是指在利用格式条款订立格式合同的过程中，如果对方当事人要求对免责或者限责条款作出说明，格式条款的提供者应当按照要求向其作出说明，使之能够理解免责或者限责条款的内容与意义。 18 履行说明义务要有文字根据。 (12)实际上是格式条款，形式上不是格式条款 四、合同订立的方式(13条) (一)、要约 1、什么是要约(14条) (1)要约是希望和他人订立合同的意思表示， (2)要约的内容具体确定; (3)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 2、什么是要约邀请(15条) (1)要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。 (2)寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 (3)商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 3、要约生效(16条)。 (1)要约到达受要约人时生效。 (2)采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间; (3)采用数据电文形式订立合同，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 4、要约撤回(17) (1)要约可以撤回。 (2)要约撤回的时间是在要约生效前 19 撤回要约的 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 5、要约撤销 (1)要约可以撤销(18条 )。 (2)要约撤销的时间是在要约生效后至受要约人发出承诺通知前(18) 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 (3)不得撤销要约的情形(19条) 要约人确定了承诺期限 要约人以其他形式明示要约不可撤销; 受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 6、要约失效(20条 ): (1)拒绝要约的通知到达要约人; (2)要约人依法撤销要约; (3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺; (4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。 (二)、承诺 1、什么是承诺(21条) 承诺是受要约人同意要约的意思表示。 2、承诺的方式(22条) 20 (1)承诺应当以通知的方式作出， (2)根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺 3、承诺的期限 (1)承诺应当在要约确定的期限内到达要约人(23条)。 (2)要约没有确定承诺期限的，要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外(23条) (3)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达(23条)。 (4)要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算(24条)。 (5)信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算(24条)。 (6)要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算(24条)。 4、承诺生效(26条) (1)承诺通知到达要约人时生效。 (2)承诺不需要通知的，根据交易习惯生效。 (3)承诺不需要通知的，根据要约的要求作出承诺的行为时生效。 (4)采用数据电文形式承诺，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间; 21 (5)采用数据电文形式承诺，未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 5、承诺撤回(27条) (1)撤回承诺的通知在承诺通知到达要约人之前。 (2)撤回承诺的通知与承诺通知同时到达要约人。 6、过期承诺(28条) (1)、要约人及时通知受要约人该承诺有效的视为承诺有效。 (2)、除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 7、承诺过期到达(29条) 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的， (1)要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的，该承诺无效。 (1)要约人没有及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的，该承诺有效。 8、承诺的内容变更 (1)受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约(30条)。 有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 22 (2)受要约人对要约的内容作出非实质性变更的承诺，一般情况为有效(31条) 要约人及时表示反对为无效。 要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的为无效。 五、合同的成立、生效和失效。 (一)、合同的成立 1、合同成立的时间 (1)承诺生效时合同成立(25条)。 (2)当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立(32条)。 (3)当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立(33条)。 2、合同成立的地点 (1)承诺生效的地点为合同成立的地点(34条)。 (2)采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点(34条)。 (3)采用数据电文形式订立合同的，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点(34条)。 (4)、当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点(35条)。 3、一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 23 (1)法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立(36条)。 (2)第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立(37条)。 (二)、合同的生效 1合同成立时生效(44条)。 一般情况，依法成立的合同，自成立时生效。 2、办理完批准、登记等手续生效(44条)。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定 办理完批准、登记等手续生效 3、附生效条件成就时生效(45条) 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。 (1)当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就; (2)不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 4、附生效期限届至时生效(46条) 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。 24 (三)、合同的失效 1、附解除条件的合同，自条件成就时失效(45条)。 (1)当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就; (2)不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。 2、附终止期限的合同，自期限届满时失效(46条)。 六、合同效力待定 待定就是等待追认。 效力待定可以说是:在追认之前属于无效，被追认之后才能有效。 (一)、法定代理人追认生效(47条) 1、限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效， 2、纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 3、相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。 (二)、被代理人追认生效(48条) 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。 1、代理权 (1)代理权单依代理权授与的意思表示而成立， (2)授权向代理人授权，称为内部授权。 25 在内部授权的情况下，相对人往往只能依授权证书推知代理权之有无，对于代理人是否享有真实的代理权则难以考证。 (3)授权向相对人表示，称为外部授权。 2、无权代理包括:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后 (1)没有代理权是指:行为人自始没有代理权是指行为人从行为开始就没有获得权利人授权。 (2)超越代理权是指:超越被代理人的授权范围。 (3)代理权终止是指:因代理期限届满、代理事项完成、本人撤回授权等原因使代理权终止， 3、追认期限一个月 (1)相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。 (2)未经被代理人追认，由行为人承担缔约过错责任。 根据是第四十二条:“ 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任: (一)假借订立合同，恶意进行磋商; (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚实信用原则的行为。“ (三)、权利人追认有效(51条) 第五十一条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 26 七、表见代理有效(49条)。 第四十九条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。 (一)、表见代理关键是如何理解相对人有理由相信行为人有代理权。 通常认为:被代理人必须存在过失行为，使第三人确信代理人具有代理权而与之为法律行为。被代理人的过失是指，被代理人应当预见自己的行为会使第三人误信代理人有代理权，但未能预见;或虽已预见，却未采取适当措施加以避免。 1、被代理人以自己的行为表示授予行为人代理权的表见代理。 行为表示授予行为人代理权的表见代理可以分为两种: (1)被代理人曾经明确向第三人表示授予行为人事后从事某种法律行为的代理权，而事实上本人根本没有授权， 在这种情况下，由于被代理人的原因，才使相对人误信行为人具有合法代理权，并与其为法律行为。如果没有本人欲授权的意思表示，相对人就不会对行为人事后的代理行为产生误信，因此，被代理人对相对人的合理信赖存在过失。 (2)在被代理人在场的情况下，行为人明确向第三人表示以后可以从事某种法律行为的代理权，被代理人当场没有表示反对，过后也没有授权。 27 2、被代理人知道行为人以其名义实施行为而不作反对表示的表见代理。 3、由于被代理人授权不明确的表见代理。 授权不明，是指授权不具体，依授权书的文义，对代理权限可作或大或小的解释。 如果授权明确的话，行为人就无从超越权限，即使越权，相对人也能够知悉。 如向他人出借业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书等授权证书也应当属于授权不明确。 4、代理关系终止后，被代理人未收回行为人所持有的代理证书并通知相对人的表见代理。 本人如果能够在代理期限届满、代理事项完成后及时收回权利证书，及时向相对人告知代理权终止等事实，也不会发生无权代理的后果。因此，本人对于权限延续型表见代理的发生同样存在过失。 5、有理由相信的举证责任应当是相对人。 (二)、表见代理的相对人主观必须是善意和无过失。 1、相对人主观善意是指，相对人不知道无权代理人实际上没有代理权， 所谓不知是指在当时的情形之下，由于权利外观的形成使相对人根本不可能怀疑其未获得授权; 如果相对人与无权代理人或者本人先前有过接触，了解到他们的实际情况，知道无权代理人不可能获得授权，或者根据一个合理的谨 28 慎的人在当时的情形下完全知道当时不应信赖无权代理人有代理权，就不能构成善意。 2、对相对人善意的认定应以一个合理谨慎的人在同等情况下的认识为标准。 善意属于行为人的主观心态，对相对人善意的证明必须结合客观情形综合判断， 3、在具体认定时，可采善意推定原则，只要没有相反证据证明相对人主观上有恶意，即可推定其为善意。 4、相对人恶意的举证责任应当是被代理人、行为人。 (三)、表见代理与代表行为 第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 1、代表行为不是表见代理 2、举证责任应当是代表行为人 八、合同无效 (一)、合同法总则规定的无效情形。 1、合同法第五十二条规定的无效情形。 (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (3)以合法形式掩盖非法目的; (4)损害社会公共利益; 29 (5)违反法律、行政法规的强制性规定。 2、合同法第五十三条规定的无效情形。 (1)造成对方人身伤害的列免责条款无效。 (2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的列免责条款无效。 3、合同法第四十条规定的无效情形。 (1)适用于格式条款 (2)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 (二)、合同无效的处理 1、合同无效自始没有法律约束力(56条)。 2、合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效(56条 )。 (1)影响其他部分，其他部分也应当无效。 (2)主要条款无效最容易导致其他条款无效，从而导致整个合同无效。 3、解决争议的条款有效 合同法第五十七条:“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力” 主要是指选择诉讼或仲裁，以及管辖地。 4、无效返还或者赔偿。 合同法第五十八条:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 30 有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” (1)能返还必须返还。 (2)不能返还的赔偿。 (3)应当依据《侵权责任法》 5、恶意串通取得财产的处理 合同法第五十九条:“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。” (1)损害国家利益的收归国家所有。 (2)损害集体、第三人利益返还集体、第三人。 6、损害国家利益、公共利益、第三人利益还应当赔偿。 (1)在当事人没有取得财产的情况下，或者返还财产仍然有损失。 (2)应当依据《侵权责任法》 九、合同撤销 撤销权属于形成权。 形成权的特点是权利人可以依单方的意思表示就可使法律关系发生、变更或消灭。它赋予权利人以单方意思使法律关系变动的权利，权利的实现不依赖于相对人。 合同撤销权就是权利人主张撤销的意思表示仅需单方表示即可成立，不依赖于相对人是否同意。 31 (一)、限制行为能力人签订的效力待定合同，在被追认之前行使撤销权(47条)。 限制民事行为能力人订立的合同，善意相对人在合同被追认之前可以行使撤销权。 “合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”(47条2款)。 1、属于效力待定合同。 待定就是等待追认。 在追认之前属于无效，被追认之后才能有效，不追认就没有效。 2、撤销的合同是没有发生效力的合同。 3、行使撤销权的主体是合同当事人中的善意相对人。 4、行使撤销权的目的是不希望被追认后生效。 5、行使撤销权的期限是法定代理人追认之前。 6、撤销的有效要件通知方式作出就可以。 法律没有规定通知谁，应当是通知限制民事行为能力人和法定代理人都可以。 (二)、无权代理人签订的效力待定合同，在被追认之前行使撤销权(48条)。 无权代理人以被代理人名义订立的合同„„，善意相对人在合同被追认之前可以行使撤销权。 “合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”(48条2款)。 32 1、属于效力待定合同。 待定就是等待追认。 在追认之前属于无效，被追认之后才能有效，不追认就没有效。 2、撤销的合同是没有发生效力的合同。 3、行使撤销权的主体是合同当事人中的善意相对人。 4、行使撤销权的目的是不希望被追认后生效。 6、行使撤销权的期限是被代理人追认之前。 6、撤销的有效要件通知方式作出就可以。 法律没有规定通知谁，应当是通知限制民事行为能力人和法定代理人都可以。 (三)、已经发生法律效力合同，合同当事人行使的撤销权(54条)。 1、合同法规定可以行使撤销权的情形和含义: 第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销: (一)因重大误解订立的; (二)在订立合同时显失公平的。 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销 (1)重大误解。 33 是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等产生错误的认识，致使行为的后果与自己的真实意思相违背，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。 (2)显失公平。 是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致 可撤销合同 使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的民事行为。 (3)欺诈 是用括故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，目的是为了使对方当事人作出错误意思表示行为。 (4)胁迫 胁迫是指以给对方或亲友的合法权益造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思的行为。 (5)乘人之危 一方当事人称对方处于危难之机，为谋取不正当利益迫使对方作出不真实的意思表示的行为。 2、可以撤销的意义。 《经济合同法》把这种情形规定为无效。《合同法》改为可撤销合理。 (1)充分体现了意思自治原则。欺诈和胁迫属于意思表示不真实，是否存在欺诈和胁迫，只有当事人最清楚，是否真实应该由当事人自己决定，尊重他自己的意愿。 34 (2)保护了受害人的利益(可撤销合同被撤销后，产生了和无效合同相同的法律后果，受害人完全可以根据真实情况决定是否撤销合同，在某些情况下，受害人所遭受的损失微小，而对方履行合同是自己所期待的，因而愿意让合同继续履行，来保护自己的即得利益。 (4)有利于鼓励交易，将以欺诈胁迫手段签订的合同作为可撤销的合同，意味着受害人根据自身利益既可以申请撤销，也可以维护合同的效力(有一部分合同继续有效，继续履行，就会增加交易，增加社会财富。 3、行使撤销权的主体是合同当事人中的重大误解方、受损失方 4、撤销权的行使期间 (1)依我国合同法之55条，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权，撤销权消灭。 不适用最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第73条第2款，可变更、可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。 (2)该期间是固定期间，不存在中止、中断或者延长，即除斥期间 5、撤销权的消灭 依我国合同法第55条，有下列情形之一的，撤销权消灭: (1)、具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权; 35 (2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 自此，我们可以看出，撤销权的消灭主要有两方面的原因: 6、撤销的有效要件请求人民法院或者仲裁机构撤销: 第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销: 7、撤销后的处理 (1)部分无效的处理 第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 (2)解决争议的方法条款有效 第五十七条 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力 (3)取得财产的处理 第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 (4)造成损失的处理 第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 36 (四)、已经发生法律效力合同，合同当事人以外的人行使的撤销权(74条)。 第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 1、合同法规定可以行使撤销权的情形: (1)债务人放弃其到期债权，或者无偿转让财产，或者以明显不合理的低价转让财产。 (2)给债权人造成损害 一般指债务人没有履行债务能力。 2、撤销权的行使范围 以债权人的债权为限。包括债权人行使撤销权的必要费用。 4、行使撤销权的主体是当事人以外的受害的债权人。 5、撤销权的行使期间(75条) 第七十五条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 (1)债权人知道或者应当知道撤销事由的一年内行使。 (2)自债权人不知道的在自债务人的行为发生之日起五年内行使。 请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销: 37 6、撤销的有效要件请求人民法院撤销: 十、合同解除 (一)、合同解除的种类 1、协商解除(93条1款) 第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。 2、约定解除(93条2款) 第九十三条二款 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 3、不可抗力解除(94条1款) 第九十四条(一)因不可抗力致使不能实现合同目的; 4、不履行主要债务解除(94条2款) 第九十四条(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; 5、迟延履行主要债务解除(94条3款) 第九十四条(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行; 6、不能实现合同目的解除(94条4款) 第九十四条(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; 7、不安抗辩解除(69条) 8、法律规定的其他情形。 38 (二)、合同解除的期限 1、按约定期限行使解除权(95条1款) 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 2、在催告的合理期限行使解除权(95条2款) 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。 (三)、合同解除的有效要件 1、一般情况通知到达对方时解除(96条1款) 第96条 “当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。” (1)合同自通知到达对方时解除。 (2)通知的内容要明确，不能协商。 (3)法院只能受理确认之诉。 2、办理批准、登记解除(96条2款) 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 (四)、合同解除后的处理(97、98条) 1、尚未履行的(97条1款)， 终止履行 39 2、;已经履行的(97条2款)， 根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他 补救措施，并有权要求赔偿损失。 3、不影响合同中结算和清理条款的效力(98条)。 十一、合同的履行 (一)、履行的基本要求(60条) 1、全面履行 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 2、履行的原则 当事人应当遵循诚实信用原则， 3、附随义务 根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 (二)、约定不明的履行 1、协议补充(61条) 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没 有约定或者约定不明确的，可以协议补充; 2、不能达成补充协议的(61条) (1)、按照合同有关条款确定。 (2)、按照交易习惯确定。 (3)、法官的自由裁量权。 3、按照合同有关条款或者交易习惯仍然不能确定(62条)。 (1)质量要求不明确的。 40 第一，按照国家标准; 第二，按行业标准履行; 第三，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准。 (2)价款或者报酬不明确的。 第一，应当执行政府定价; 第二，执行政府指导价; 第三，按照订立合同时履行地的市场价格履行。 注意:市场价格有弹性，法官有自由裁量权。 (3)履行地点不明确。 给付货币的，在接受货币一方所在地履行; 交付不动产的，在不动产所在地履行; 其他标的，在履行义务一方所在地履行。 (4)履行期限不明确的。 债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对 方必要的准备时间。 (5)履行方式不明确的。 按照有利于实现合同目的的方式履行。 (6)履行费用的负担不明确的。 由履行义务一方负担。 (三)、国家调控价格调整的履行(63条)。 1、合同履行期限内，国家调控价格调整的价格计价。 按照交付时的价格计价。 41 2、逾期交付标的物，国家调控价格调整的价格计价。 (1)、遇价格上涨时，按照原价格执行; (2)、价格下降时，按照新价格执行。 3、逾期提取标的物，国家调控价格调整的价格计价。 (1)遇价格上涨时，按照新价格执行; (2)价格下降时，按照原价格执行。 4、逾期付款，国家调控价格调整的价格计价。 (1)遇价格上涨时，按照新价格执行; (2)价格下降时，按照原价格执行。 (四)、涉及第三人的履行。 1、向第三人履行的违约责任(64条)。 应当向债权人承担违约责任。 2、由第三人履行的违约责任(65条)。 债务人应当向债权人承担违约责任。 (五)、同时履行抗辩(66条)。 第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 段构成要件同时履行抗辩权的构成要件 1、同一双务合同互负债务 (1)同时履行抗辩适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。 42 如买卖、互易、租赁、承揽、保险、雇佣、劳动、有偿委托等合同。 (2)同时履行抗辩系基于同一双务合同而生的互负债务。 如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。 (3)同时履行抗辩的债务应当是对待给付。 双方都是主给付义务，或者都是从给付义务。 (4)对待是基本对等。 双方互负的债务应具有对价关系。该对价关系不强调客观上等值，只要双方当事人主观上认为等值即可。 2、互负的债务均已届清偿期 同时履行抗辩权制度，旨在使双方当事人所负的债务同时履行，所以，同时履行抗辩权 只有双方的债务同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于不安抗辩权或按顺序履行抗辩权。 3、对方未履行债务或未提出履行债务 原告向被告请求履行债务时，须自己已为履行或提出履行，否则，被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。不过，原告未履行的债务或未提出履行的债务，与被告所负的债务无对价关系时，被告仍不得主张同时履行抗辩权。原告的履行不适当时，被告可行使同 43 时履行抗辩权，但在原告已为部分履行，依其情形，被告拒绝履行自己的债务违背诚实信用原则时，不得主张同时履行抗辩权。 4、对方的对待给付是可能履行的 同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时，则同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，应由合同解除制度解决。 5、同时履行抗辩错误。 视为违约，应当承担违约责任。 (六)、按顺序履行抗辩权(先履行抗辩、后履行抗辩)(67条)。 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 按顺序履行抗辩权，本质上是对先期违约的抗辩。先期违约是指一方当事人首先违约，是另一方不履行合同的原因。按顺序履行抗辩权是对负有先履行义务一方违约的抗辩，亦即对先期违约的抗辩。 这一条的规定在理论上多数称为先履行抗辩权，也有称为后履行抗辩权。 1、按顺序履行抗辩权的构成要件: (1)须双方当事人互负债务; (2)双方债务须有先后履行顺序; (3)先履行一方未履行债务或其履行不符合约定。 44 2、履行不符合约定的情形。 (1)迟延履行。 迟延履行是指债务人在履行期届满时没有履行债务。 迟延履行包括已届履行期而未履行债务，也包括履行时已经超过了规定的期限。 迟延履行，并不仅指双务合同作为交换代价的主给付，还包括附随主给付的其他义务。 (2)部分履行。 有些合同的债务是可以分割的，当在先履行的一方当事人至合同履行期时， (3)瑕疵履行。 主要指种类或质量不符合约定。 (4)履行效果不符合约定条件 履行效果就是履行利益。合同要求履行效果的时候，未实现履行效果， 3、行使按顺序履行抗辩权的目的: 目的不是不履行合同，而是等待先履行义务的人履行义务。 如果目的是不履行合同，那么就应当行使解除权。 4、行使按顺序履行抗辩权后的处理: (1)要求先履行人仍然不履行，可以再行使解除权(最好约定解除权)。 (2)先履行人履行义务，可以相应顺延履行。 45 (3)可以追究违约责任。 5、先后顺序履行抗辩错误。 视为违约，应当承担违约责任。 (七)、不安抗辩(中止履行)(68条)。 第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行: (一)经营状况严重恶化; (二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务; (三)丧失商业信誉; (四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 1、不安抗辩的意义。 公平性原则的要求 在现代社会中，大多数双务合同的订立和履行均非同时进行，双方当事人履行义务的期限也往往不一致，往往会约定一方先履行给付。任何一方当事人总是期望签约后对方届时履行合同，但是由于各种社会经济因素瞬息万变，在合同有效订立到合同履行的期限内，会出现许多不可预见的情况，这些情况很可能使得合同在今后无法履行或难以履行。面对种种极具现实可能性的巨大的违 46 约威胁，任何先履行一方都不会愿意坐以待毙，把自己的重大经济利益交给变幻莫测的未来;而恰恰相反，为了自己的利益或避免损失的扩大，他们总会千方百计地去克服和解决，于是不安抗辩权作为平衡合同双方当事人利益的一种预防措施应运而生。不安抗辩权使先履行一方避免了那种于他极端不利的地位，使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡，使公平原则在合同关系从成立到消灭的各个阶段均得以贯彻，让先履行方获得相应的救济手段。 2、构成要件(68条1款) (1)双方当事人因同一双务合同而互负债务 不安抗辫权为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务存在对价关系。 (2)有先后的履行顺序，享有不安抗辩权之人为先履行义务的当事人。 (3)先履行一方的债务已经届满清偿期. (4)后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险 所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括:其经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金，以逃避债务;谎称有履行能力的欺诈行为;其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。 履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此 47 情而仍然缔约，法律则无必要对其进行特别保护;若不知此情，则可以通过合同解除等制度解决。 (5)先履行义务人必须有充足的证据证明相对人无能力履行债务. (6)及时通知中止履行。 执行为了兼顾后给付义务人的利益，也便于其能及时提供适当担保，先给付义务人行使不安抗辩权的，应及时通知后给付义务人，该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。行使不安抗辩权的先给付义务人并负有证明后给付义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险的义务。 先给付义务人及时通知后给付义务人，可使后给付义务人尽量减少损害，及时地恢复履行能力或提供适当的担保以消除不安抗辩权，使先给付义务人履行其义务。 效力先给付义务人中止履行 3、中止履行后的处理。 (1)在后给付义务人提供适当担保时，应当恢复履行(69条)。 此处所谓适当担保，既指设定担保的时间适当，更指设定的担保能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型则在所不限，可以是保证，也可以是抵押、质押等。 (2)在后给付义务人不能提供适当担保时，先给付义务人可以解除合同(69条)。 48 按合同法规定，先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。解除的方式，由先给付义务人通知后给付义务人，通知到达时发生合同解除效力;但后给付义务人有异议时，可以请求人民法院或与仲裁机构确认合同解除效力。 (3)后给付义务人的行为构成违约时，应负违约责任(68条2款)。 4、不安抗辩错误。 视为违约，应当承担违约责任。 49