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投标保证金的比例.doc

投标保证金的比例

xia伟明
2017-09-07 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《投标保证金的比例doc》,可适用于职业岗位领域

【投标保证金的比例】浅析强制执行程序中的拍卖拍卖(auction)一词源于拉丁语augere,本意是“增加”是一种古老又特殊的订立买卖合同的方式。拍卖起源于古代奴隶社会有文字记载的拍卖活动产生于公元前年史料中最早关于拍卖的文字记载是古希腊史学家希罗多德在他所著的《历史》一书中记述了古巴比伦的新娘拍卖习俗。拍卖行产生于古代罗马是古罗马对世界的一大贡献。所谓拍卖是指以公开竞价的方式将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。我国年的《民事诉讼法》首次在执行程序的强制执行措施中规定了强制拍卖首次以立法的形式明确了强制拍卖的法律地位。年月日开始实施的《拍卖法》也对法院拍卖作出了规定。但是由于法律规定得不具体缺乏可操作性各地在理解和适用上也不尽一致导致法院拍卖在实践中存在一些问题。笔者仅就强制执行程序中拍卖的理论和实践问题提出一些不成熟的观点希望能对司法实践起到参考借鉴作用。广义上的拍卖又称竞卖是指以公开竞价的方式格财物卖于出价最高者。在学理上根据不同的标准可以将拍卖分为不同的种类其中以拍卖的主体以及拍卖程序为标准可以将拍卖分为强制拍卖和任意拍卖。所谓强制拍卖又称公力拍卖是指国家机关依照有关规定对已查封的财产所实施的拍卖其主要目的在于清偿债务。所谓任意拍卖又称私力拍卖是指由私人所实施的拍卖其主要目的则在于转让财产的所有权。作为执行程序中的变价措施的拍卖属于强制拍卖的一种即执行机关依照有关强制执行方面的法律规定将所查封的债务人财产实施拍卖以实现财产变价的一种执行措施。为与民法上私的拍卖及其他强制拍卖相区分我们不妨将执行机关所实施的拍卖称为法院拍卖。如非特别说明下文所说的拍卖即指法院拍卖。一、关于拍卖的性质强制执行程序中拍卖与民法上买卖一样都会涉及到不特定的民事主体涉及到民事权利的得失变更都需要一系列的制度设计予以调整和规范。而对拍卖的性质如何认识如何定位将直接影响到拍卖的法律效果影响到这些民事权利的得失变更。因此研究拍卖有必要首先弄清拍卖的性质。(一)拍卖性质的诸学说强制执行程序中的拍卖究竟属于何种性质学界历来众说纷纭各国立法例也各不相同。归纳起来主要有以下三种学说:私法说该说认为强制拍卖是私法上买卖合同的一种。拍卖公告为要约引诱应买表示为要约拍定的表示则为承诺。二者合致而成立买卖契约。拍定人系继受债务人对于拍卖物的所有权。但主张私法说的学者之间对何人应作为出卖人也存在很种执行行为虽然可以民法上的拍卖来评价但二者在性质上判然有别自然不能将法院拍卖定位于一般的交易活动甚至商务活动而否定其合理性。而且拍卖本身就是一种程序性极强的活动在法院设立拍卖场所由执行人员主持拍卖活动不但不会有失法院的尊严正可以在社会公众面前展示法院的公正形象,树立法院的权威强化生效法律文书必须执行的观念和意识。第三拍卖固然是一项专业性、技术性很强的活动由专门的拍卖企业主持拍卖有利于拍卖取得比较好的效果但这并不意味着每一次拍卖都必须由专业拍卖师来主持。事实上对于那些一般性的拍卖执行人员完全可以胜任如果不区分案件的具体情况而一律实行委托拍卖难免过于绝对化。而且正如我们在上文所一再指出的执行中的拍卖与民法上的拍卖在很多方面存在差别民法上的拍卖是一个独立的交易过程而执行中的拍卖却与整个案件的执行密不可分比较而言执行程序中的拍卖作为执行程序中的一个阶段可能会涉及到更多、更为复杂的法律关系在很多情况下由既熟悉案情又具备专门法律知识的执行人员来实施可能会取得更好的效果。我国台湾地区正是考虑到不动产的价值通常比较大可能涉及到的法律关系也比较复杂所以对不动产的拍卖禁止委托其他机构主持。此外从一些国家如日本来看执行实务中运用比较多的不动产拍卖方式并非公开的竟价拍卖而是期间投标、期日投标等方式这种方式无须要求拍卖人员必须具备公开竞价中的某些技术性、经验性极强的技能在这种情况下对执行人员不能胜任拍卖活动的担心也将成为多余。第四我国虽然有专门的拍卖法但拍卖法明确规定其适用范围仅限于拍卖企业所进行的拍卖活动法院拍卖既然不同于拍卖企业所实施的拍卖自然也无适用拍卖法的余地。当然在我国目前强制拍卖的程序规则欠缺的情况下强制拍卖在一定程度上参考、借鉴拍卖法的程序规则有一定的积极意义但参考并不等于要受其制约更不能得出必须一律委托拍卖机构实施拍卖的结论。综上本文不主张将执行程序中的拍卖一律委托给拍卖机构实施。根据我国的实际情况本文认为比较可行的做法应该是原则上保留执行法院直接实施拍卖的权力同时规定执行法院可以根据案件的具体情况决定是否委托拍卖。因为拍卖直接涉及到双方当事人的利益所以当事人双方应有权选择由执行法院或拍卖企业实施拍卖当事人的申请有理的执行法院应予准许。我们主张拍卖原则上应由执行法院实施除了上面提及的理由外还有很重要的一个原因是出于费用方面的考虑。无庸讳言最理想的拍卖方式应该是那种既能使债权人的债权得到最大程度满足同时又能使债务人的利益受到最小的损害的拍卖。法院自行拍卖与委托拍卖相比前者不存在佣金问题而在后者拍卖企业必然要收取相当比例的佣金这对于那些本来就难以从拍卖价金中得到清偿因债权人来说无疑增加了债权实现的难度对债务人而言无疑也增加了额外的负担。从某种意义上说委托拍卖实际上是将“一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会”。就此而言委托拍卖反而不利于债权人债权的实现也不利于维护债务人的利益。这也说明执行程序中一概委托拍卖的做法并非最佳选择。当然由法院直接实施拍卖也会出现一系列问题这些问题的解决有待于强制执行法对强制拍卖的程序作出完善的规定更有待于执行人员整体素质的全面提升。拍卖的实施拍卖是利用多数应买人公开报价竞争的方式而将拍卖物卖于出价最高的应买人。拍卖开始后各应买人公开竞争出价。应买人出价后在合理期间内如果没有其他应买人再出更高价格的该价格即视为最高出价。最高价的确定关系重大为避免发生争议在拍卖人将应买人的出价作为最高价拍定之前有必要践行一定的程序。如《德国民事诉讼法》第条第款规定在拍定之前拍卖人应就应买人所出的最高价报价三次报价三次后仍没有更高出价的才能拍定。拍定是拍卖人对应买人的应买为承诺的意思表示拍定的表示方式依各国的通行做法一般为击槌、拍板等如果事先有约定的也可以依约定方式表示。查封、拍卖都是在债务人不主动履行债务的情况下不得已而采取的执行措施因此债务人在拍定之前主动提出现款要求清偿债务的执行法院应予以准许但债务人应承担拍卖所支出的有关费用。在定有底价的拍卖中如果应买人所出的最高价低于底价的拍卖人不能为拍定的意思表示。当然当事人对自己的实体权利底价的出价债权人和债务人双方均同意接受的拍卖人也可以为拍定在因应买人出价低于底价而不能拍定的情况下如果债权人愿意以底价承受的执行机关应交其承受以标的物折价抵偿债务。在无底价的拍卖中拍卖价格则有很大的任意性为避免拍卖价格过分低于标的物的实际价值损害当事人的利益有必要对拍卖的成交价格作适当的限制。比如依台湾地区《强制执行法》的规定在未预定底价的动产拍卖中如果债权人或债务人认为应买人所出的最高价不足而为反对的表示时拍卖人不能为拍定。如果执行人员认为应买人所出的最高价于标的物的实际价值显然不相当的也可以不为拍定。所以即使标的物事先未确定底价因为有这种制度设计仍能达到与预定底价相同的效果。拍卖物经拍卖不能拍定债权人又未承受的执行机关可以另定期日再行拍卖。再行拍卖是在第一次拍卖未获结果的情况下所做的又一次努力可以视为原拍卖的续行。依我国台湾地区的做法再行拍卖因动产和不动产而有所不同。动产的再行拍卖应买人的最高出价只要达到底价的二分之一即可以为拍定。在未定底价的动产的拍卖中依通常的标准估计只要应买人的最高出价与标的物的正常价值之间的差距不过分悬殊的也可以为拍定。当然再行拍卖中最终是否为拍定’应由执行人员综合考虑案件各方面的具体情况决定。经再行拍卖仍不能拍定或拍卖物自始即无人应买无法拍定的说明通过变价的方式清偿债务明显存在困难在这种情况下执行法院应将拍卖的动产作价交债权人承受以实物折抵债务。执行法院在作价时应公平保护当事人双方的利益一般来说对已经确定了底价的标购物作价不易低于底价的二分之一未定底价的应在征求当事人双方意见的基础上依公平原则及标的物的实际情况确定一个合理的价格。债权人对执行法院的上述处理方式不予接受的执行法院不能强迫其接受。执行程序本身也是一种稀缺资源执行法院在对动产经过两次拍卖后仍无法卖出债权人又不愿承受的为避免社会财富的无谓浪费执行法院应撤销对拍卖物的查封将其返还债务人。当然因情况变化拍卖物以后有可能卖得相当价金的债权人仍可以申请法院对之进行查封、拍卖。另一方面债权人在债权满足之前自然也可以对新发现的债务人的其他财产申请强制执行。三、执行中的变价与拍卖优先原则(一)变价金钱债权执行的目的系以债务人财产中内在的金钱价值满足债权。查封旨在对债务人的财产予以保全确保其中的金钱价值。但债权要真正得到实现通常尚须于查封之后通过变价程序将查封标的物进一步变换为金钱。所以在典型的金钱债权的执行程序中变价是继查封之后又一重要的执行措施。变价又称换价是指在为清偿金钱债权的执行程序中执行机关将查封的标的物依一定的方法或程序变换为金钱。变价是关于金钱债权执行程序中第二阶段的执行措施。纵览大陆法系各国的规定执行程序中的变价方式主要有两种一种是拍卖另一种是变卖作为强制执行程序中另一种变价措施变卖则是指对查封的标的物不经过拍卖程序而依市价或相当的价格直接卖出以实现财产的变价。(二)拍卖优先原则所谓拍卖优先原则是指在执行程序中执行机关应首先选择拍卖的方法进行变价只有在法律有特别规定时才能采用其他的变价方法。拍卖具有公开、公平竞争等特点在强制执行程序中欲实现变价财产的最高价值需科学运用商品经济三大规律即价值规律、供求规律和竞争规律而拍卖则能集中体现这三大规律拍卖品受到了市场的检验使价格和价值趋于一致。对查封标的物通过拍卖的方式进行变价可以充分实现其中所蕴含的金钱价值既有利于债权的实现也有利于保护任务人的合法利益。所以现代各国均将拍卖作为强制执行程序中优先适用的一种变价措施有些国家或地区对某些标的物的变价甚至禁止使用变卖的方式。例如依《德国民事诉讼法》第条和条的规定对查封的有体动产应由执行员进行公开拍卖。在债权人或债务人申请的情况下执行法院可以命令用其他方法进行变价。而第条第款规定对土地强制执行以登记债权上的担保抵押权、强制拍卖与强制管理的方式实施可见在德国土地等不动产只能通过拍卖方式进行变价。《日本民事执行法》第条第款也规定对不动产的执行通过强制拍卖或强制管理的方法进行。上述方法亦得并用之。我国台湾地区的《强制执行法》也有类似的规定。我国《民事诉讼法》的有关条文只是将拍卖和变卖并列并未将拍卖作为执行程序中优先适用的变价措施。因为法律缺乏明确的规定加之通过变卖进行变价的做法简便易行且在执行实践中已经根深蒂固故在《民事诉讼法》实行之后的相当一段时期执行实务中对查封标的物的变价主要还是通过变卖的方式进行甚至一些价值巨大的财产也被任意变卖随意性非常大。由于变卖措施缺乏公开性、透明度、竞争性和法定和程序难免给执行人员恣意行使权力留下了相当大的空间成为执行程序中滋生腐败的温床查封标的物的价值也往往难以最大限度地得到实现从而极不利于保护执行债权人和债务人的利益。也许是出于这种考虑《执行规定》第条规定“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时应当委托拍卖机构进行拍卖。财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的人民法院可以交有关单位变卖或自行组织变卖”据此可以说我国当前的法律制度中已明确确立了拍卖优先原则。拍卖优先原则既符合强制执行制度的基本规律又符合世界各国的立法趋势我国制定强制执行法时仍应坚持这一做法。我国我国最新的《强制执行法草案》第四稿(年月日)第条规定:“查封扣押财产的变价应当进行拍卖。”也体现了这一原则。执行程序中的变价措施应将拍卖作为首选但拍卖的实施须遵循一定的程序而拍卖程序的运行常常要花费相当的时间和费用从交易成本上考虑执行过程中一概采取拍卖措施进行变价在很多情况下未必对当事人双方有利。所以各国法律在坚持拍卖优先的同时均将变卖等简便经济的变价方式作为必要的补充。我国《执行规定》第条第款也规定:“财产无法拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的人民法院可以交有关单位变卖或自行组织变卖。”综合各国强制执行法的规定变卖措施主要适用于以下几种情况:第一执行债权人和债务人均申请或同意变卖的。在执行程序中当事人可以依法对自己享有的权利进行处分如果债权人和债务人双方均申请或同意不经拍卖程序而直接通过变卖对标的物进行变价的执行机关自应尊重当事人的处分权。应予注意的是在该情形下适用变卖措施须当事人双方均提出申请或一方申请后另一方明确表示同意为避免程序浪费当事人的申请还必须在拍卖期日之前提出。我国《执行规定》第条规定“被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的人民法院可以准许但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行并控制变卖的价款。”根据这一规定仅仅在债务人申请的情况下法院即可准许以变卖的方式进行变价对变卖条件的规定似乎过于宽泛。第二有市价的物品或当事人双方已协商确定物品价格的。有市价的物品既然有社会所公认的价格直接依照该价格变卖既可节省费用又能迅速结案对当事人有利而无害自然没有必要再经过拍卖程序。查封物虽然没有市价但当事人双方协商确定了价格的亦可直接依该价格变卖。一般认为金银物品都有公开的交易价格可直接予以变卖。此外对有市价的有价证券如上市公司股票、公司债券等也易适用变卖措施变价。如《德国民事诉讼法》第条规定查封的有价证券有交易所价格或市场价格的执行员可以自由地按出卖日的市价出卖之。没有此项价格时按一般规定拍卖之。我国台湾地区《强制执行法》于年修改时也增加了类似规定。第三查封标的物有价值减损的危险或不易保管的。价值易减损的标的物主要有两大类:一是由于标的物本身的性质而易变质、腐烂、消散的物品二是具有极强的季节性的物品。对这些物品只有避繁就简及时予以变价才可以保全其价值避免当事人的利益受损故可以不经拍卖而直接予以变卖。标的物的价值即使不易减损但如果保管起来比较困难或保管需花费相当费用的也可以酌情予以变卖。此外对于禁止或限制流通物查封后应通过交有关单位依国家规定的价格收购的方法变价而不能进行拍卖或在市场上直接变卖。执行法院应对变卖活动进行监督。四、拍卖不动产上诸种权利负担的处理现代社会不动产的担保和用益功能愈益为人们所重视不动产所有人往往会在不动产之上设定担保权、用益物权、租赁权等各种负担。对于设有权利负担的不动产在普通债权人或后顺位的抵押权人申请拍卖时法院就必然要面临如何处理这些负担的问题是让这些负担继续存在于不动产之上由买受人承受还是自拍卖价金受偿或补偿后使之归于消灭不同的处理方式对各方当事人的利益影响至巨需要在理论上进行探讨在立法中予以明确。(一)两种对立的立法取向在法院拍卖时对于不动产之上优先于执行债权人而存在的各种负担应如何处理有承受主义和消灭主义两种对立的立法政策。所谓承受主义是指拍卖不动产上有优先于执行债权人的担保物权或用益物权等负担时该种负担不因拍卖而消灭而是继续存在于不动产之上由拍定人承受。所谓消灭主义则是指拍卖不动产上存在的优先于执行债权的担保物权或用益物权等负担因拍卖而归于消灭拍定人因此而取得无任何负担的不动产。不难看出承受主义与消灭主义是两种正相对立的观点。我们很难抽象地谈论哪种立法政策更为优越实际上二者各有其优缺点。承受主义的优点是:第一依承受主义优先于执行债权的担保物权、用益物权等各项权利不因拍卖而受影响优先权人因此处于较为安定的地位其权利可以得到较为周到的保护。第二依承受主义应买人可以扣除承受负担部分的价金而不必支付不动产的全部价金从而应买人的价金负担减轻有利于将不动产卖出。承受主义也有不足之处:第一依承受主义需在拍卖过程中确定拍定人应承受的负担范围及其金额变价程序可能因此而复杂化。第二因拍定人须承受各种负担所取得的不动产上可能存在着复杂的法律关系拍定人无法取得圆满的所有权拍卖的效果也难以安定应买人的应买意愿将因此而受到影响。比如在拍定人承受用益物权的情况下拍定人虽取得不动产的所有权自己却无法进行使用收益面在拍定人承受不动产上抵押权的情况下如果以后该不动产所担保的债权未受清偿抵押权人仍然可以请求拍卖抵押物而受清偿这势必将衍生出另一执行案件与执行经济原则不相符合。承受主义的不足之处恰好是消灭主义的优点所在。消灭主义的优点在于:不动产之上的各种负担得因一次拍卖而全部归于消灭拍定人因此获得较为安定的地位不会因为抵押权人实行抵押权而衍生出另一执行程序符合执行经济原则。因不动产上的负担全部归于消灭不动产上的法律关系也趋于单纯应买人可以取得处于圆满状态的所有权自由地对不动产为占有、使用、收益、处分从而能够有效提高公众的应买意愿。与承受主义一样消灭主义也有其自身所无法克服的缺点:第一在消灭主义之下不动产上的负担因拍卖而全部归于消灭担保物权和用益物权人将被迫提前受清偿或补偿从而丧失预期利益而且在拍卖价金不足时担保债权人的债权将有全部或部分不能回收的危险。第二、在消灭主义之下因应买人不承受任何负担自然也无从将负担的价额从价金中扣除而必须支付不动产的全部价金从而资力较低的应买人将无力参加竟买拍卖的效果将因此而受到影响。正是因为承受主义和消灭主义都存在着弊端所以需要通过相关的制度设计去进行补救。从各国来看为防止拍卖程序徒劳无益尤其是为避免优先权人的利益因拍卖价金不足而受到损害大都对后顺位优先权人和普通债权人申请强制拍卖的权利作了适当的限制即在是否开始拍卖程序上采取剩余主义的立法政策。所谓剩余主义是指在后顺位优先权人或普通债权人对不动产申请拍卖时执行法院须依职权进行估算只有在拍卖价金于清偿或补偿先顺位的优先权及各种执行费用后仍有剩余可能的才能进行强制拍卖。在衡量有无剩余价值时考虑的因素仅限于执行费用呢还是同时须包括第三债权人的优先权或担保物权解释上存在争论。有学者主张由于第三债权人的优先权或担保物权是否存在以及范围大小属于执行机关依职权调查的事项所以解释上应采消极否定的态度否定之。这种观点有其合理之处但执行法院实施查封之际在确信存在优先权的情况下应将其作为考虑因素以免查封之后再行撤销造成程序浪费。执行法院实施查封之际对查封标的物的价值只是依一般的知识和经验作大致的估价查封之后经过专业人员鉴定价格可能会发现查封标的物事实上不足以清偿执行费用先前实施的查封实际上是一种无益的查封在这种情况下应将已实施的查封予以撤销。即使查封当时标的物价值高于执行费用查封之后由于受市场波动、情势变更等因素的影响查封标的物可能会大幅贬值甚至无法变价还可能存在着享有优先权或担保物权的第三债权人有实益的查封将因此而变成无益之查封。在这种情况下:执行机关也应将已实施的查封予以撤销。(二)比较法上的考察以上几种立法取向是从理论角度所作的抽象考察因每种立法政策都有缺陷所以各国在设计处理不动产上各种负担的具体政策和制度时实际上很少单独采用一种立法主义大多是将其中两种或三种合并使用以制定适合本国实际情况的处理原则。总的来看德国对不动产上各种负担的处理原则上系兼采剩余主义和承受主义。依《德国强制拍卖和强制管理法》第条第款的规定拍卖的出价额须足以补偿优先于执行债权的一切物权以及强制执行程序的各种费用时法院才能允许进行拍卖。在拍卖之前法院应依职权酌定所得的“拍卖最低出价额”。“拍卖最低出价额”的计算依据主要包括三部分。一是将继续存在于不动产之上的优先于执行债权的担保物权、用益物权等各种权利负担二是拍卖程序所支出的费用三是须由拍定人支付现金为清偿的其他优先权利如于查封农业用地时其受雇人的工资债权不动产上的赋税债权等。拍卖时应买人的最高出价须达到执行法院事先酌定的“最低出价额”才能为拍定。拍定之后上述计算“拍卖最低价额”所依据的第一部分权利负担继续存在于不动产上面由相定人承受拍定人只须以现金支付其出价额与所承受权利负担价额的差额部分未计入“拍卖最低价额”中的权利不论其从拍卖价额中是否受到清偿或补偿均因拍卖面归于消灭。与德国不同瑞士对不动产上各种负担的处理系在区分担保物权和用益物权的基础上分别采取不同的立法政策。关于不动产上担保物权的处理依《瑞士联邦债务执行与破产法》的规定应买的最高出价额超出优先于执行债权人受偿的全部担保债权额的条件下才能拍板成交。如果一开始就能断定应买的最高出价额不可能符合上述条件的执行人员依申请执行债权人的请求应不予实施变价并签发执行无结果的证明。这显然采取的是剩余主义原则。如果拍卖价金足以补偿所有担保物权时不论该担保物权优先于该执行债权或劣后于执行债权均由拍定人承受拍定人所承受的担保物权的价额则可以从拍卖价金中扣除。这显然是兼采承受主义原则。作为例外如果担保物权所担保的债权已届清偿期的则应自拍卖价金中预先扣除而不由拍定人继续承担。此外依《瑞士联邦债务执行与破产法》第条的规定在地产及其上所设立的抵押权等负担一并拍卖的情况下与此相关的个人债务也一并转移给拍定人。除非债权人在拍卖后一年内通知债务人愿意继续保留其为债务人否则债务人对已转移的抵押证书或债权契约之下的债务免予承担责任。在不动产拍卖中拍定人取得不动产原则上须按照上述原则和条件这种条件可称为“法定条件”。值得注意的是《日本民事执行法》在规定这些“法定条件”的同时又允许利害关系人通过合意对出卖条件进行变更。除查封或假扣押执行以及非处于最优先顺位的假处分执行的效力不得合意改变外利害关系人只要于执行法院确定最低出卖价额前对不动产上的权利负担如何处理达成一致意见并向法院申报的拍卖后各种权利负担的存废即依利害关系人的合意进行处理。这一规定充分体现了执行程序中对当事人处分权的尊重。(三)我国的立法选择规定负担处理原则的必要性应该承认在法院拍卖中对不动产上的各种负担完全可以依照民法上的继受取得、物权优先等原理予以处理特别是基于私法说的立场拍卖与一般买卖在本质上并无不同一般不动产买卖中处理各种负担的原理和方法也应该可以适用于法院拍卖中。那么这是否意味着强制执行法中没有必要再对不动产上各种负担的处理原则作出专门规定法院拍卖中不动产上的各种负担固然可以运用民法的基本原理得到处理但问题在于这种处理是否能使执行程序达到最佳效果是否符合执行程序自身的规律。无论将法院拍卖视为民法上的一种特殊买卖抑或视为公法行为都不能否认的事实是法院拍卖在主体、程序、目的及所涉及的利害关系人等诸多方面都不同于一般的买卖。法院拍卖作为一种执行措施作为执行程序中的一种变价手段其目的不是别的而是为了迅速、经济地将查封标的物变换为较高的价金以使执行债权人的债权得到满足。为了实现这一目的就必须在执行方法以及拍卖效果上多方面考虑如何顺利地将不动产卖出如何协调和平衡优先债权人、普通债权人、债务人以及拍定人之间的利益如何提高拍卖的效率和效益如何最大限度地避免法律关系的复杂化维持拍卖效果的安定以及法院拍卖的公信力等等。这种从执行程序自身的特殊性所作的种种法律政策考虑决非单纯以民法的基本理论所能获得。正因为如此对法院拍卖中不动产上各种负担的处理不能单纯套用民法上的基本原理而应基于法院拍卖的特殊性从执行程序的角度确定相应的立法政策。也正因为如此无论是将拍卖视为公法行为的德国、瑞士、奥地利抑或将拍卖视为民法上的特种买卖的法国、日本无不在民事诉讼法或强制执行法中专门对拍卖不动产上各种负担的处理原则作出规定。我国台湾地区《强制执行法》中原无关于负担处理原则的规定经过多年来的比较权衡终于在年新修正的《强制执行法》中明确增加了该项内容。鉴于我国目前尚无统一的民法典强制执行法又可能在民法典颁布之前出台。为使执行实务中对拍卖不动产上各种负担的处理有一套明确的指导原则避免各种无谓的争议提高拍卖的效率强化拍卖的效果公平兼顾各方当事人的合法权益我国在制定强制执行法时更应该对不动产上各种负担的处理原则作出明确规定。消灭主义与承受主义之取舍(l)考虑因素强制执行法中究竟是采取消灭主义抑或承受主义从根本上说还是一个利益的平衡和协调问题。各国在选择这两种立法政策时除了考虑不动产上的权利是否能对抗执行债权外还考虑了下列一些因素:第一不动产上权利负担的性质。不动产上的权利负担主要有两大类一类是以取得不动产的交换价值为目的的权利如抵押权、海商法上规定的船舶优先权等另种则是以取得不动产的使用价值为目的的权利如用益物权、租赁权等。对于前一种权利负担因其目的仅在于取得金钱勿需对不动产直接为使用、收益故一般可考虑使之消灭相反对后一种权利负担其目的主要在于对不动产本身为使用故一般应考虑尽量使其能继续存续。第二执行效果的安定性。从执行效果的安定性考虑比较理想的结果当然是在拍卖之后使不动产上的一切权利负担归于消灭使拍定人获得不附任何负担的纯而又纯的所有权以免引发新的纠纷导致法律关系的复杂化。第三一个国家一定时期的社会经济状况尤其是金融市场状况。比如对不动产上抵押权的处理是否应采取消灭主义要考虑银行等金融债权人是否会因此而普遍感到蒙受不利。德国普通法时代曾一直采取剩余主义限制下的消灭主义但在消灭主义之下因先顺位债权人被迫提前受偿。其可能获得相当利息的投资机会也相应被剥夺尤其在利息下落时先顺位债权人更因此而蒙受不利。随着德国当时社会经济形势的变化消灭主义愈益成为不动产金融发展的障碍故年的普鲁士法及年的德国强制拍卖和强制管理法一反过去的立法政策而改采现行的剩余主义和承受主义原则。第四拍卖的难易程度。例如应买人买受不动产如果是为了自己进行使用、收益可能更希望获得不附有任何负担的不动产另一方面以承受负担为条件进行拍卖可能会争取到更多实力较低的买受人。当然立法者在作出选择时考虑的因素还不止这些但这已经足以说明两种立法政策的取舍实际上受到许多复杂因素的制约尤其受到各国立法时社会经济状况的影响其复杂性和困难程度可想而知。当前我国市场经济体制尚处于发育完善之中社会经济环境更显现出变动不定的特征这必然给立法选择带来更大的难度。另一方面我国理论和实务界对执行制度包括法院拍卖制度的研究还相当薄弱基础性的调研资料尚付阙如使得立法者对诸如拍卖难易程度等因素的权衡难免失于空泛。再者我国迄今尚无一部统一的民法典民法通则和各种民事单行法虽然对各种物权作了大量规定但却相当杂乱在物权制度的内容尤其是物权种类尚不系统、不明晰的情况下强制执行法中实际上很难对权利负担的处理作出系统、明确的规定。诸如此类的问题均需要立法过程中进行通盘考虑。我们这里仅以抵押权和租赁权为例。主要从权利负担本身的性质着眼讨论我国将来的强制执行法中应采取的处理原则。()不动产上抵押权的处理我们认为从执行程序的目的出发在确定不动产上负担的处理原则时可以将拍实效果的安定性作为基本的衡量因素尽量设法避免因拍卖导致法律关系的复杂化使拍定人能够取得不附有任何负担的不动产。也就是说在选择不动产上负担的处理原则时除了明显会对优先受偿债权人的利益造成根本性的影响外、可以考虑首选消灭主义使不动产上的负担因拍卖而归于消灭。如果以此为出发点对不动产上的抵押权进行处理时抵押权人利益受影响的程度就成为选择消灭主义或承受主义的一个重要因素。抵押权系以优先支配不动产的交换价值为内容的权利其效力主要在于优先受偿即在所担保的债权届期未受清偿时抵押权人行使变价权并从变价所得价金中优先清偿债务。可见抵押权本质上是一种价值权其重在支配不动产的交换价值而无须对不动产本身进行有形的支配。抵押权设定之后抵押物本身是否存在并不会对抵押权的实现造成根本性的影响。正是因为抵押权具有这一性质在拍卖之后抵押权人仍然可以对拍卖价金优先进行支配并以此作为实现债权的担保。也就是说采取消灭主义的立场在拍卖之后使抵押权归于消灭一般不会对抵押权人的利益造成根本影响。基于上述考虑我们主张强制执行法中对不动产上抵押权的处理原则上应采取消灭主义。我国《民事诉讼法》对拍卖中不动产上抵押权如何处理未作明文规定但最高人民法院的有关司法解释对这一问题实际上已有所涉及。如最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(以下简称“适用意见”)第条规定人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施但抵押权人、留置权人有优先受偿权。《执行规定》第条规定人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后其余额部分用于清偿申请执行人的债权。此外《执行规定》第条、第条也规定了优先权人、担保权人可以优先于普通债权人受偿。从这些规定可以看出最高人民法院对不动产上抵押权问题的处理明显是采取消灭主义的立场。从实践来看在执行法院对某一不动产执行时对该不动产享有抵押权的债权人一般都会积极主张优先受偿权尽量使自己的债权早日得到清偿放弃早日受偿的机会以追求更多投资回报的情形似乎并不常见。从这一点来说消灭主义的立场似乎更符合我国当前的实际情况。我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿(年月日)也坚持这一立场该草案第条规定:“拍卖财产上的优先权、担保物权因拍卖而消灭但买受人以接受优先权、担保物权继续存在的价格买受的除外。”五、关于拍卖的效力拍卖与民法上的买卖不同其本质上是一种公法行为与此相应拍卖的法律效果与一般买卖的法律效果自然也存在差异。(一)价金的交付拍卖物一经拍定买受人即负有交付价金的义务。依公法说的立场拍卖人的该项义务应视为其对执行法院所负的公法上的义务。通常情况下买受人应于拍定后立即提出现款交付价金如果执行法院事先对价金的交付定有期限的买受人应于该期限内交付价金。如果买受人未于拍定时或执行法院事先所确定的期限内交付价金的执行法院是否可以延长交付价金的期限学者大都持否定态度即在这种情况下契约应当然解除执行法院不得再另定期间催促买受人交付价金。至于买受人交付价金的数额应根据具体情况而定。如果买受人在应买前已经向执行法院交付了保证金的保证金可以冲抵价金买受人只交付差额部分即可如果应买人为债权人的也可以其应受清偿的债权额冲抵价金后交付剩余部分的差额。买受人未于拍定时或执行法院所定的期限内缴足价金的德国和我国台湾地区的处理方式均为另定期日再实施拍卖这种再拍卖与前述因无法拍定或不能拍定时所实施的再行拍卖不同后者实际上是原拍卖无结果时另定期日续行拍卖程序面前者则是与原拍卖完全不同的一次新的拍卖。再拍卖之际拍卖物的所有权仍属于债务人所以再拍卖所得价金超过原拍卖价金的超额部分仍应归债务人所有原买受人不得主张该差额部分价金的所有权。再拍卖的实施实际上意味着原拍卖徒劳无获而这一结果纯粹是原买受人不如期交付价金的行为造成的所以对原拍卖过程中所发生的所有合理费用应由原买受人承担而且如果再拍卖所卖得的价金低于原始卖的价金的原买受人还应该赔偿不足部分的差额。对原买受人所应当承担的费用和赔偿责任执行法院是否能对其直接强制执行有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为强制拍卖是执行法院基于公益立场所为的拍卖不应允许买受人任意制造程序浪费买受人不缴纳价金所形成的损害赔偿同时具有民事责任和行政责任双重性质。执行法院在买受人已预纳保证金或已缴纳部分价金的情况下固然可以直接扣抵如果再拍卖所得价金低于原拍卖价金及费用时也应该可以就差额部分对买受人直接为强制执行。否定说则认为保证金应抵偿再拍卖所生费用及差额如仍不足的应由债权人或债务人依通常方法请求其履行于取得执行名义后才能强制执行。我们认为依公法说的立场法院拍卖是公法上的一种强制处分买受人因不支付价金而产生的赔偿责任是一种公法性质的责任执行法院对其有公法上的收取权为避免程序浪费减少当事人讼累执行法院应有权对买受人直接强制执行而勿需当事人另外再通过诉讼取得执行名义。买受人未按时缴足价金的处理方式除了再拍卖外是否还可以采取其他方式呢我们认为另一种值得考虑的思路是执行法院可以就交付的价金直接对买受人的财产实施强制执行比如买受人在银行有存款的执行法院可以直接作出由买受人交付价金的裁定并以此为执行名义通知银行协助将买受人的存款划拨到指定账户。这种方式可以大大减少因再次实施拍卖而增加的费用既有利于维护债权人和债务的利益也有利于提高执行的效率。提出这一思路我们还考虑到了这样一种情况:即再拍卖后还有可能出现再拍卖的买受人仍不支付价金的情形依第一种处理方式势必还要对拍卖物再行拍卖如此循环不利于节约程序资源对当事人也不一定有利。故有必要赋予执行法院在一定条件下对买受人直接执行的权利。在买受人不按时缴纳价金的情况下究竟采取何种处理方式最为妥当应由执行法院综合衡量拍卖物的基本行情、买受人的财产状况以及案件的执行情况等因素决定。(二)拍卖物所有权的取得因法院拍卖而取得所有权之性质如前所述关于拍卖的性质存在着私法说和公法说两种对立的学说与此相应对因法院拍卖而取得拍卖物所有权究竟属于何种性质也存在着继受取得说和原始取得说两种对立的观点。继受取得说以私法说为其理论基础认为法院拍卖既然是民法上买卖的一种买卖中继受取得的原理也应适用于拍卖。在拍卖法律关系中买受人通过拍卖而取得拍卖物所有权系自出卖人移转而来在性质上应为继受取得。因此如果拍卖物非属于债务人所有的除动产拍卖应受善意取得的保护外买受人并不当然取得拍卖物所有权。日本通说将拍卖视为买卖的一种故对因拍卖而取得所有权的性质也相应地理解为继受取得。我国台湾地区实务界亦视拍卖为私法上的买卖对因拍卖而取得所有权的性质也采取继受取得的立场。如我国台湾地区“最高法院”就认为拍卖债务人以外的第三人财产的买受人原则上不能取得标的物的所有权即使已给付价金真正权利人仍可以诉请注销登记。我国大陆也有学者认为我国物权登记不具有公信力且抵押物拍卖不具有公法行为的性质故对于通过拍卖而取得抵押物的行为不能理解为原始取得只能理解为是一种继受取得。原始取得说则以公法说为其理论基础认为拍卖既然属于公法行为民法上买卖契约的原理自然无适用的余地买受人取得的所有权并非从前手权利人继受而来而是基于国家执行机关的设权处分而原始地、直接地取得在性质上属于原始取得。因此不论执行名义上所载的实体权利是否真正存在也不论买受人是善意抑或恶意更不论债务人是否拍卖物的所有权人买受人均能因法院拍卖的公信力而原始取得所有权。在德国对拍卖的性质以公法说为通说在立法上如强制拍卖和强制管理法更是贯彻了彻底的公法说的立场因法院拍卖而取得所有权在性质上为原始取得故标的物的所有权究竟属于债务人抑或第三人在所不问即使第三人存在恶意明知标的物上有第三人请求权存在也不妨碍其取得所有权。不仅如此在不动产的附属物属于第三人的情况下第三人应于拍定前阻止出卖否则一旦拍定买受人一并取得该附属物的所有权第三人的权利则只能存在于卖得的价金上。如前所述在法院拍卖的性质上我们赞成公法说的立场。与此相应对因法院拍卖而取得所有权的性质我们自然赞成原始取得说的立场在标的物所有权移转之后即使执行名义被法院撤销或确认为无效或者拍卖标的物的真正所有权人为案外第三人该第三人持法院的确定判决主张其所有权的均不影响买受人或债权人已经取得的所有权。所有权取得的时点与标的物的交付()不动产所有权取得的时点与不动产的交付法院拍卖中买受人于何时取得不动产所有权的问题我国《民事诉讼法》未作规定。从民事实体法的规定来看我国有关不动产所有权的移转既非采法国、日本的债权合意主义也非采德国的物权形式主义而是采意思主义与登记的结合(债权形式主义)将登记作为不动产物权变动的生效要件。也就是说在我国因民事法律行为而引起的不动产物权变动须经登记才能生效不动产所有权必须经过登记才能移转于买受人。由此很容易引出的一个问题在法院拍卖中是否也像民法上的买卖那样必须经过登记之后应买人才能取得拍卖不动产的所有权纵观罗马法以来近现代各国的物权立法物权变动大抵可以归结为两大类一类是因契约等法律行为而引起的物权变动另一类则是因强制执行、公用征收、法院判决、继承等非法律行为而引起的物权变动。对于前一类物权变动有以登记作为变动要件的立法例如德国、瑞士、我国台湾地区等也有不以登记作为变动要件而仅作为对抗要件的立法例如法国和日本等。但对于后一类物权变动不仅采对抗要件主义的立法例而且采生效要件主义的立法例均未将登记作为其生效要件。例如《瑞士民法典》第条第款关于土地所有权的取得有如下规定:“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下得在登记前先取得所有权。但是非在土地登记薄上登记不得处分土地。”我国台湾地区民法典条也有类似规定。依谢在全先生的解释这样做一是为了弥补登记生效要件主义过于严格的致使不能完全符合社会交易便捷要求的缺憾二是该类物权变动或有法律可据或有公权力的介入其变动业已发生存在状态也很明确已经无违物权公示的要求登记的快慢对交易安全没有大的影响。具体到不动产拍卖来说拍卖作为一项强制性的变价措施实际上是国家公权力介入到了正常的民事交易活动自然不可完全套用民事活动的原理和规则。如前所述当事人通过拍卖或承受而取得的权利并非自前手权利人继受而来而是直接来自国家的给予属于原始取得故其取得所有权勿需以登记为生效要件。而且拍卖既然是公法上的一种设权处分何时使当事人取得所有权自然也勿需受制于登记机关的登记行为。再者强调物权变动须经过登记主要是为了达到公示的目的而在拍卖中执行机关通过一定的行为使当事人取得所有权本身就具有一定的公示意义自然勿需再另以登记进行公示。综上我们认为在法院拍卖中买受人或债权人取得不动产所有权勿需以登记为要件。当然买受人或债权人取得不动产的所有权之后国家公权力对该不动产的干预即告结束该不动产重新进入正常的民事交易链条之中其物权变动即应遵循民事实体法的有关规定。故买受人或债权人须对该不动产变动情况进行登记后才能对其进行处分以维护交易秩序和交易安全。实践中法院拍卖中的不动产所有权究竟应于何时发生转移从各国来看主要有三种立法例一是以执行机关拍定许可裁定宣告之时作为所有权转移的时点德国、日本旧法以及我国清末强制执行律草案采此种立法例。依《德国强制拍卖和强制管理法》第条第一款规定买受人因拍定而成为土地的所有权人但裁定因抗告而废弃确定者不在此限。而依该法第条规定拍定因宣告而生效据此德国法律规定的不动产所有权转移的时点应为拍定许可裁定宣示之时裁定未宣示而送达于当事人的则为送达定时。二是以缴纳价金之时作为所有权转移的时间日本民事执行法采用该种立法例。在历史上日本判例曾以拍卖许可裁定确定之财作为所有权移转的时点后又改变为拍卖价金全部交付之时学者之间也存在争论日本民事执行法采纳了后一种立场依该法第条规定应买人于缴纳价金时取得不动产所有权。我国也有学者主张应以价金交付之时作为标的物所有权移转的时点。三是以当事人取得权力移转证书之时作为所有权移转的时间我国台湾地区采此种立法例。我国台湾地区“强制执行法”第条明确规定拍卖之不动产买受人自领得执行法院所发给权力移转证书之日起取得该不动产所有权。债权人承受债务人之不动产者亦同。我国司法实践对此问题采取了第一和第三种观点的折衷说今年月日最高人民法院法院、国土资源部、建设部联合发布了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发号)《通知》中对于房屋、土地权属的转移作出了特别的规定其第条规定:“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时发即生法律效力人民法院应明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时当事人的土地、房屋权利应追溯到相关法律文书生效之时。”原则上规定法院作出的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时发即生法律效力但仅赋予当事人以登记请求权只有经过登记后方可产生物权变动的效果当事人一旦进行登记其物权变动的日期则从法院作出权属转移的裁定生效之日起算。我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿(年月日)则采用第三种立法例该草案第条规定:“不动产或者由登记的特定动产或者以物抵债后执行机构应当发给拍定人或者承受人权利转移证书。该权利转移证书的日期为产权转移时间。拍定人或权利人可持权利转移证书向登记机关申请登记。”如前所述不动产查封之后并不解除债务人或第三人的占有在整个查封和拍卖期间不动产实际上仍然由债务人或第三人占有。这样在不动产所有权因拍卖而转移于买受人之后还存在一个将该不动产交付于买受人的问题。买受人取得所有权之后固然可以基于所有权要求债务人或第三人交付该不动产但如果债务人或第三人不主动交付的在程序上应如何处理就是一个值得讨论的问题。从理论上讲买受人可以通过两种方式请求债务人或第三人交付不动产一是于拍卖程序之外基于所有权人地位提起诉讼请求法院判决债务人或第三人交付不动产于胜诉判决确定后再以之为执行名义向法院申请强制执行。另一种方式则是直接向法院申请强制执行强制债务人或第三人交付该不动产。比较而言第一种方式在程序上可谓极尽完备但在债务人或第三人不主动交付拍卖的不动产的情况下如果要求买受人须再以诉讼的方式才能取得不动产的占有许多有意参与应买的人将可能会固有这种后顾之忧而放弃应买拍卖价格也将会因此受到影响变价程序也会因为买受人的地位缺乏安定性而久施不决。正是基于上述考虑各国大都选择了第二种方式以使买受人能够通过比较简易的程序迅速取得不动产的占有。执行法院依第二种方式所进行的强制执行实际上是在变价程序中另外实施了一个相对独立的执行程序性质上属于物之交付请求权的执行。这里值得讨论的问题是执行须有执行名义该物之交付请求权的执行是以什么作为执行名义的呢日本民事执行法有所谓交付命令制度即在应买人缴足价金之后债务人或第三人不主动交付不动产的执行法院可以根据应买人的申请对债务人或不动产的占有人发布命令命令其将不动产交付应买人。该不动产交付命令实际上是依买受人或债权人向债务人或占有人提出的实体上的交付请求权而形成的一种新的执行名义债务人或占有人不主动交付不动产的执行法院即可以据此对其实施强制执行。我国台湾地区“强制执行法”实际上也采取了这种交付命令制度但其并未如《日本民事执行法》那样明确规定由执行法院发布交付命令而是规定由执行法院直接解除债务人或第三人的占有点交于买受人或承受人应该说有不够完善之处。与日本和台湾地区不同《德国强制拍卖和强制管理法》则以拍定许可裁定作为执行名义。前面已经提到依德国法的规定执行机关在不动产拍定后应作出拍定许可裁定买受人于拍定许可裁定宣示之时取得不动产的所有权在不动产交付程序中买受人在拍定许可裁定宣示之后即可请求法院赋予执行力并以之为执行名义对债务人或占有人为物之交付的强制执行而不必以缴纳价金为要件。通常在不动产拍定后应由执行法院对拍卖过程中的有关事宜作出审查后作出所有权转移的裁定。在这里考虑到不动产可能还存在交付问题执行法院可以在裁定中写明不动产所有权转移后债务人或第三人应于一定期间将该不动产交付予买受人或债权人。这样在债务人或第三人未按时交付的情况下买受人或债权人即可以该裁定为执行名义申请法院强制执行而勿需再向法院申请发布交付命令。()动产所有权取得的时点与动产的交付总的来看各国对动产拍卖中所有权移转的时点的规定不像不动产那样明确一般认为动产拍卖中的所有权转移与一般的民事交易一样应以交付为公示方法。因此动产拍定之后须执行法院将该动产交付给买受人时买受人才能取得该动产的所有权。为避免买受人或债权人取得动产的占有后拖延支付价金影响变价程序的进行各国大都强调拍卖动产的交付须以缴足价金为前提并且多特此视为强行规定买受人、债权人及债务人不得以合意改变。鉴于动产的特殊性就连对不动产交付不要求缴纳价金的德国也明确要求动产的交付须在收到现金价款之后进行。值得注意的是对动产交付的具体时间日本和我国台湾地区的《强制执行法》都曾经规定拍卖物的交付应与价金的交付同时为之。但实务中这一规定往往很难落到实处因为价金的交付可能在拍定当时也可能在法院规定期间内的其他任何时间动产可能在执行法院保管也可能由其他人保管一概要求动产和价金的交付同时进行难免过于机械。鉴于此日本最高法院民事执行规则及我国台湾地区年修改后的《强制执行法》都将动产的交付时间改为价金交付之后。我国《执行规定》第条第款规定“拍卖、变卖被执行人的财产成交后必须即时钱物两清。”其基本意思也是强调价金的交付和动产的交付应同时进行。借鉴日本和我国台湾地区的立法经验拍卖过程中动产的交付时间似应修改为价金交付的同时或价金交付之后比较能够切合实际。(三)风险负担之转移在民事实体法上关于风险负担的转移主要有两种不同的主张、一是按照“物主承担风险”的原则以所有权的转移时间作为标的物风险转移的时间《法国民法典》和《英国买卖法》采这一立场。另一种是按照“交付转移风险”的原则以标的物的实际交付作为风险转移的时间而不问标的物的所有权何时发生转移《德国民法典》和《美国统一商法典》采这一立场。与此相应关于法院拍卖标的物风险负担的转移时间也存在着不同的观点。史尚宽先生认为如果拍卖条件未另行规定则应依“物与人共死亡”的原则以买受人取得权利移转证书之日作为风险负担转移的时间动产则以交付之日作为风险负担转移的时间。这种观点显然是以拍卖标的物所有权转移的时间作为风险负担转移的时间。吴鹤亭先生则认为不论动产抑或不动产除拍卖公告定有特别条款外标的物的风险负担都应自点交完成时转移给买受人或承受人。这种观点遵循的显然是“交付转移风险”的原则。从立法来看德国强制拍卖和强制管理法明确规定不动产的风险负担自拍定时起移转于买受人因该法以拍定作为不动产所有权转移的时间所以德国实际上是以所有权转移的时间作为不动产危险负担转移的时间。而日本和我国台湾地区的强制执行法对此却未作明确规定。笔者认为法院拍卖中应以标的物的交付时间作为风险负担转移的时间。这是因为在不动产拍卖中买受人或债权人在取得所有权之后才有可能实际占有标的物而在取得所有权之后实际占有标的物之前买受人或债权人并不能真正享有标的物的利益却让其负担标的物意外灭失的风险显然有失公平。另一方面从防止标的物发生风险的角度来说实际占有标的物的人更有责任和义务、也往往更有条件去维护标的物的安全而让仅取得所有权而未实际占有标的物的买受人或债权人承担风险无疑使其承担了过重的责任也不利于切实减少标的物的风险。另外从一般的买卖来看采用交付取代所有权移转作为确定风险负担转移的时点越来越被更多的国家所接受。英国法也开始接受这一新原则。《联合国国际货物销售合同公约》也采取了交付转移的原则把风险移转和所有权的移转完全区分开来受到各国的普遍赞同。当然在买受人或债权人受领迟延的情况下标的物意外灭失的风险自应由其承担。可喜的是最新公布的《强制执行法草案》第四稿(年月日)也将动产以交付作为风险转移的时间。拍卖作为执行程序中的一种变价措施只不过是达成执行目的的手段而已自然应尽量避免因此而导致法律关系复杂化如果仍然如一般的买卖那样允许应买人行使物之瑕疵担保请求权势必难以避免引发新的纠纷执行程序的效率也将会因此而受到影响。所以比较明智的做法应该是排除买受人的物之瑕疵担保请求权以确保拍卖结果的安定性。当然这种制度设计必须有一个前提那就是在程序上应确保应买人在应买之前有充分的机会了解拍卖物的实际状况。正是基于这种考虑各国法律大都设有专门规定要求在拍卖期日前发布公告允许应买人阅览查封笔录并对拍卖物的种类、数量、质量、性能等基本状况进行详细审查依自己的判断作出选择。有了这一前提不论应买人是否确实知识标的物上存在瑕疵均推定为其已经知晓。在已经给了应买人足够的程序保障的情况下除非债务人存在明显恶意排除物之瑕疵担保请求权对买受人而言应该说没有不公平之理。综上所述只有正确界定强制执行程序中拍卖的性质、效力和拍卖的程序等问题才能有效协调执行拍卖中的各种关系妥善解决由此而产生的各种纠纷。鉴于执行拍卖在整个执行程序中的重要地位我们有必要对这一问题从理论和实践的结合上进行深入的研究为强制执行法的制定提供理论和实践的依据。参考文献:刘宁元著:《拍卖法原理与实务》上海人民出版社年版。赵杰著:《拍卖概论》中国商业出版社年月第一版。王泽鉴著:《民法学说与判例研究》第册中国政法大学出版社年版。王家福主编:《中国民法学民法债权》法律出版社年版。史尚宽著:《物权法论》中国政法大学出版社年版。黄金龙著:《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》中国法制出版社年月版。方流芳:《民事诉讼收费考》《人大法律评论》年卷第辑。陈荣宗:《法院之拍卖对于不动产上各种负担之处理》载《举证责任分配与国事程序法》三民书局年月版。李国光主编:《民事诉讼程序改革报告》法律出版社年版。郑玉波著:《民法债编各论》中台印刷厂年
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