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笔记完整版卷一国际私法复习笔记.doc

笔记完整版卷一国际私法复习笔记

yantianma
2018-09-06 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《笔记完整版卷一国际私法复习笔记doc》,可适用于考试题库领域

飞龙司法考试资料网wwwfeilongcom国际私法复习笔记、凡具有本国国籍的人是本国人否则为外国人或者无国籍人。、司法实践中对无国籍人的民事行为一般适用定居国法未定居的适用居住地法。、在涉外民商事案件中如果当事人住所不明或者不能确定的以其经常居住地为住所。如果当事人有几个住所的以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的为住所。、当事人具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍时各国解决国籍的积极冲突的方式有:A、以当事人最后取得的国籍为准B、以当事人住所或惯常居住地所在国国籍为准C、以当事人有最密切联系的国籍为准。、外国法人以其注册登记地(不是主要营业地)国家的法律为本国法法人的民事行为能力依其本国法确定。注意:我国法人以它主要的办事机构所在地为住所。、最惠国待遇属于不歧视待遇。、冲突规范是一种既不同于实体规范也不同于程序规范的法律适用规范。、法律冲突规范的范围也成为连接对象指冲突规范中指明该规范所要调整的民商法律关系或所要解决的法律问题部分。系属是指冲突规范指明其所调整的涉外民事关系应当适用的法律部分一般是后面部分。系属公式有合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻举行地法等等。连接点是指冲突规范供以确定某一法律关系应适用什么法律的依据。链接点分为A、客观连接点(住所、国际、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等)主观连接点(主要用于合同关系的法律适用)B、静态连接点(固定不变的连接点不动产所在地、涉及过去行为的或事件的连接点如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地等)动态连接点(是可变的连接点有国籍、住所、居所、动产所在地等)、各国在动产或者不动产的划分上一般适用物质所在的法。、属人法以当事人的国籍、住所、居住地位连接点行为地不是属人法的连接点。、在区际冲突的国家实体法的确定依照该国国内冲突法确定如果该国法律未规定的直接适用于该民事关系有最密联系地区的法律。、准据法必须是经冲突规范指引援用来具体确定民商事法律关系的当事人的权利和义务的特定实体法。注意:准据法是能够确定当事人权利义务的实体法这样的表述是错误的理由在于该实体法没有经过冲突规范指引援用。、识别产生的原因:A、同一事实赋予不同的法律性质B、相同的法律术语表达不同的含义、内容C、相同的法律问题划入不同的法律部门D、一国的概念为他国没有或必须进行类推。注意:不同国家法律制度存在一些独特的法律概念不是识别产生的原因。二级识别是英国学者威希尔提出的识别理论目前没有一个国家采用。、先决问题与识别的区别在于:先决问题是处理一个法律关系时首先要确定的这一法律关系是否有效成立。识别是在法律关系成立的前提下确定其法律关系的性质。所以在涉外债权案件中判断是合同之债还是侵权之债不是一个先决问题而是一个识别问题理由在于这是确定债权的性质。如果是判断是债权还是物权则是一个先决问题理由在于这是决定债权是否成立。、我国不承认反致。、反致和转致的相同点:A、有关国家的冲突规范作了不同的规定B、根据冲突规范最先指出适用的那个准据法没有适用。、赞同反致的观点:视为域外国法律完整性的体现会扩大了内国法的适用的管辖范围可以使各国法律对同一涉外民事案件作出相同的判决。、反对反致的观点:违背了法院地的主权原则于实际不便恶性循环。注意:适用反致扩大了适用外国法的范围从而限制了法院地法的适用有利于防止受案法院地方保护主义的说法是反对反致的观点。、双重反致是英国冲突法一种独特的做法其特点法院应当假定自己是外国法院并在此基础上来处理反致问题。、外国法根据公共秩序保留排除后涉外民事法律关系一般适用法院地法或与争议有密切联系的另一国法律。在我国是适用我国法。、公共秩序保留要求违反我国法律的基本原则、社会公共利益。而不是我国一般法律冲突如果仅以外国法违反我国法律规定就公共秩序保留是不全面的。、国际私法上本国法的属人原则、法院地法的适用、公共秩序保留等重要制度都直接来源于国家主权原则。对等原则、不歧视原则属于平等互利原则的内容。保护弱方当事人利益原则、意思自治原则、最密切联系原则都是保护当事人合法权益原则的要求。、法律规避又称为法律欺诈是指涉外民事法律关系当事人为实现自己的目的故意改变构成法院地国冲突规范连接点的具体事实以避开应对其适用的准据法从而使对其有利法律得以适用。我国规定规避内国法无效。当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为不发生适用外国法的效力。所以规避诉讼程序规范与规避任意性规范是不受法律规避的约束。注意:规避必须是通过改变构成冲突规范连接点的事实来实现的而不是改变连接点的种类。所以由甲国定居的甲国人张三加入乙国国籍从而使应予适用的住所地法改为国籍国法不构成法律规避。住所地法改为国籍法不是法律规避注意:法律规避是通过改变动态连接点来规避的。静态连接点是无法改变的。、在国际司法实践中各国为了维护本国的利益和克服适用外国法过程中发生的困难而形成的外国法适用制度包括:反致、公共秩序保留、法律规避、外国法内容的确定等。、无国籍人的民事行为能力一般适用其定居国法如果未定居的适用其住所地法。外国人在我国域内进行民事活动如果依其本国法为无民事行为能力而依我国法为有民事行为能力应适用我国法。中国公民在外国定居的他的民事行为能力可以适用定居国法。定居在外国的我国公民的民事行为能力如其行为是在我国境内所为适用我国法在定居国所为可以适用定居国法。、涉外民事法律关系的诉讼时效依冲突法规范确定的民事法律关系的准据法确定。、不动产所有权适用物之所在地法。物之所在的法使用的范围有:动产和不动产的区分决定物权客体的范围决定物权的种类和内容决定物权的取得、转移、变更、消灭的方式和条件决定物权的保护方法。物之所在地法适用的例外:对于运输途中货物的物权变动时的法律适用对与船舶和飞行器的物权变动时的法律适用对与外国法人终止、解散时的财产清算时的法律适用对与遗产继承时的法律适用(遗产继承的法律适用分为单一纸和区别制。)注意:运输途中货物的所有权不适用物之所在地法而适用:货物运输目的地法货物运输的起运地法货物运输所有人的属人法。但是前述三项规则仅适用于一般货物在直接运输途中的物权变动。当货物在中途某地长期滞留或储于仓库中时仍应当适用物之所在地法。另外当运输货物的权利已被证券化成为提单交易的工具其物权变动适用交易所登记地法。、我国涉外合同法律适用规定:当事人意思自治原则(首要原则)最密切联系原则国际条约优先原则国际惯例补充原则公共秩序保留原则。、涉外合同的当事人可以选择适用处理合同争议所适用的法律。没有选择时适用于合同有最密切联系的国家法律。注意:该选择必须明示且至迟在开庭前做出。、当事人意思自治受限于:公共秩序强行法禁止选择不确定的准据法应当选择实体法等因素。、关于处理涉外经济合同争议的法律适用问题:值得一提的是上述条文是最高法院关于涉外几经合同法的解释关于法律适用部分现已失效但是作为国际私法而言至今依然有适用的价值。(一)对于涉外经济合同“合同争议”应作广义的理解凡是双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任以及合同的变更、中止、转让、解除、终止等发生的争议均应包括在内。(二)当事人在订立合同时或者发生争议后对于合同所适用的法律已有选择的人民法院在审理该项合同纠纷案件时应以当事人选择的法律为依据。当事人选择的法律可以是中国法也可以是港澳地区的法律或者是外国法。但是当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。(三)在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同必须适用中国法律当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。(四)当事人在订立合同时或者发生争议后对于合同所适用的法律未作选择的人民法院受理案件后应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。如果当事人仍不能协商一致作出选择人民法院应当按照最密切联系原则确定所应适用的法律。(五)当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律是指现行的实体法而不包括冲突法规范和程序法。(六)如果当事人未选择合同所适用的法律时对于下列涉外经济合同人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律在通常情况下是:1.国际货物买卖合同适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈到并订立的或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的是适用合同订立时买方营业所所在地的法律。2.银行贷款或者担保合同适用贷款银行或担保银行所在地的法律。3.保险合同适用保险人营业所所在地的法律。4.加工承揽合同适用加工承揽人营业所所在地的法律。5.技术转让合同适用受让人营业所所在地的法律。6.工程承包合同适用工程所在地的法律。7.科技咨询或设计合同适用委托人营业所所在地的法律。8.劳务合同适用劳务实施地的法律。9.成套设备供应合同适用设备安装运转地的法律。10.代理合同适用代理人营业所所在地的法律。11.关于不动产租赁、买卖或抵押的合同适用不动产所在地的法律。12.动产租赁合同适用出租人营业所所在地的法律。13.仓储保管合同适用仓储保管人营业所所在地的法律。但是合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。(七)当事人有一个以上的营业所的应以与合同有最密切关系的营业所为准。当事人没有营业所的以其住所或者居所为准。(八)我国缔结或者参加的有关国际条约。如果同涉外经济合同法或者我国其他与涉外经济合同有关的法律有不同规定的适用国际条约的规定但是我国声明保留的条款除外。(九)在应当适用我国法律的情况下如果我国法律对于合同当事人争议的问题未作规定的可以适用国际惯例。(十)在应适用的法律为外国法律时如果适用该外国法律违反我国法律的基本原则和社会公共利益的则不予适用而适用我国相应的法律。(十一)在应适用的法律为外国法律时人民法院如果不能确定其内容时可以通过下列途径查明:1.由当事人提供2.由我驻该国的使、领馆提供3.由该国驻华使、领馆提供4.由中外法律专家提供。通过上列途径仍不能查明的可以参照我国相应的法律处理。注意:合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系适用最密切联系原则。注意:经中国银行同意对于外商投资贷款可以使用外国法。、侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。如果当事人是同一国籍或住所的也可以适用国籍国法或者住所地法。侵权行为地包括加害行为地和损害结果发生地。不包括与侵权事实发生有关的地方。、无因管理适用行为实施地法。、涉外票据的法律适用。涉外票据是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中既有发生在我国境内又有发生在我国境外的票据(即票据行为跨国)。注意:涉外票据是指票据行为涉外不是指当事人涉外。A、票据债务人的民事行为能力适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的适用行为地法律。B、汇票、本票出票时的记载事项适用出票地法律。C、支票出票时的记载事项适用出票地法律经当事人协议也可以适用付款地法律。D、票据的背书、承兑、付款和保证行为适用行为地法律。E、票据追索权的行使期限适用出票地法律。E、票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限适用付款地法律。F、票据丧失时失票人请求保全票据权利的程序适用付款地法律。票据中国际条约优先法律与条约没有规定的可以适用国际惯例。、同一国籍的船舶不论碰撞发生于何地碰撞船舶的损害赔偿适用船旗国法。共同海损理算适用理算地法。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿适用法院地法。海事赔偿责任限额适用法院地法。船舶所有权的取得、转让、消灭适用船旗国法。船舶优先权适用法院地法。船舶抵押权适用船旗国法。注意:船舶在光船租赁以前和光船租赁期间设立抵押权的适用原船舶登记国法。、民用航空器所有权的取得、转让、消灭适用民用航空器国籍登记国法。民用航空器的优先权适用法院地法。民用航空器的抵押适用国籍登记国法。民用航空器对地面第三人的损害赔偿适用侵权行为地法。民用航空器在公海上对水面第三人损害赔偿的适用法院地法。民用航空运输合同的当事人可以选择合同适用的法律当事人没有选择的适用于合同最密切联系的国家的法律。、国际惯例的适用是任意性的不是强制性的。、中国公民与外国人结婚的适用婚姻缔结地法离婚适用法院地法。两外国人在我国离婚的适用中国法。包括财产分割的动产不动产。确认婚姻是否有效适用婚姻缔结地法。关于涉外婚姻的管辖:中国公民双方在国外但未定居一方向法院起诉离婚的应由原告或被告住所地法院管辖。中国公民一方居住在国外一方居住在国内不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉国内一方向人民法院起诉的受诉人民法院有权管辖。在国内结婚并定居国外的华侨如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理当事人向人民法院提出离婚诉讼的由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。在国外结婚并定居国外的华侨如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理当事人向人民法院提出离婚诉讼的由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。、非婚生子女准证是指使非婚生子女在法律上取得婚生子女的地位的制度。准证的方式主要有:父母事后婚姻认领国家行为(确认亲子诉讼)。、外国人在我国收养子女的重叠适用中国法和其所在地法。在我国成立的收养关系适用我国法。、在我国域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托我国律师或者我国其他人代理诉讼的从我国领域外寄交或者托交的授权委托书应当经所在国公证机关证明并经我国驻该国使领馆认证或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后才具有效力。、扶养适用与被抚养人有最密切联系国家法律。扶养人和被抚养人的国籍、住所、供养被扶养人财产所在地均可以认为与被扶养人有最密切联系。注意:这里不包括居所地。、中国公民继承域外遗产或者继承境内外国人的遗产动产适用被继承人住所地法不动产适用不动产所在地法。即区别制。涉外继承遗产为动产的适用被继承人住所地法是指被继承人生前最后住所地国的法律。、国际性常设仲裁机构分为:全球性常设仲裁机构如国际商会仲裁院、解决投资争端国际中心区域性常设仲裁机构如美洲国家间商事仲裁委员会。国内常设仲裁机构分为:全国性常设仲裁机构如伦敦国际常设仲裁员、巴黎世界商会仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会。地区性常设仲裁院如香港国际仲裁中心。行业性常设仲裁院如英国伦敦谷物公会。、因合同纠纷或者其他财产纠纷对在我国没有住所的被告提起诉讼可由合同签订地、履行地、诉讼标的物所在地、可供财产扣押地、侵权行为地、代表机构住所地法院管辖。注意:此种情况没有与合同有最密切联系地法院管辖。提供更多的司法考试资料联系QQ:PAGE

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