刑法历年真题2007年司考真题解析2007年国家司法考试真题解析卷三

学法网 www.xuefa.com 与法律人共成长! 2007年国家司法考试试卷三真题解析 07年司法考试真题（卷三）在线练习版[答案与解析分开]：http://bbs.xuefa.com/exerlist-245-1.html 07年司法考试真题（前三卷）在线测试版：http://bbs.xuefa.com/testlist-5-1.html 提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。 一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1－50 题，每题 1 分，共 50 分。 1．某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验， 又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列 哪一选项是正确的？ A．关某应按标价付款 B．关某应按市价付款 C．关某不应付款 D．关某应按标价的一半付款 【答案】A 【逐项解析】《民通意见》第 71 条 规 定 ：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质 量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误 解 。”本题中关某误将有偿提供的洋酒（买卖）当作免费提供的洋酒（赠与），属于对行为性质的误解，根 据《民通意见》第 71 条，已经构成了重大误解，关某有权予以撤销。 《 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法》第 58 条 规 定 ：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还 或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的， 应当各自承担相应的责任。”本题中由于关某已经饮用了洋酒，事实上已经无法返还财产，而只能折价补 偿，因此 B 项正确，ACD 项错误。 【常见错误】有的考生认为，酒店在客房内备有带标价单的洋酒属于要约，关某饮用洋酒属于承诺， 关某应按标价付款，因此误选了 A；有的考生认为，根据格式条款的不利解释规则，应作出对酒店不利的 解释，该洋酒应视为免费提供，因此误选了 C。本问题在讲课过程中多次强调，错了不应该。 2．甲被乙打成重伤，支付医药费 5 万元。甲与乙达成如下 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 ："乙向甲赔偿医药费 5 万元，甲不得 告发乙"。甲获得 5 万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？ A．甲、乙之间的协议有效 B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议 C．甲、乙之间的协议无效 D．乙无权要求甲返还该 5 万元赔偿费 【答案】D 【逐项解析】本问题在讲课过程中多次强调，错了不应该。甲被乙打成重伤，该案件并不属于告诉才 处理的刑事案件，甲乙双方就乙的刑事责任不得“私了”，甲乙关于“甲不得告发乙”的约定因违反了法 律的强制性规定而归于无效；乙将甲打成重伤，乙的行为在构成犯罪行为的同时，也是一种侵权行为，乙 应承担侵权损害赔偿责任，甲乙关于双方之间赔偿问题的约定是民事主体对自己权利的处分，并未违反法 律的强制性规定，也不存在乘人之危的问题，应认定为有效。因此，甲乙之间的协议部分有效（“乙向甲 赔偿医疗费 5 万元”）， 部 分 无 效 （“甲不得告发乙”）。 故 而，D 项正确，ABC 项错误。 【常见错误】有的考生认为根据合同自愿原则，甲乙之间的协议有效，因此误选了 A；有的考生认为 甲乙之间的协议是对刑事责任的“私了”，应认定为全部无效，因此误选了 C。 3．甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅 前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选 项是正确的？ A．甲公司应当付款 B．甲公司应当付款，乙承担连带责任 C．甲公司有权拒绝付款 D．甲公司应当承担补充责任 【答案】A 【逐项解析】《合同法》第 49 条 规 定 ：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理 人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本题中，乙曾经是甲公司的 业务经理，尽管乙已经辞职，但丙并不知情，丙有理由相信作为“业务经理”的乙是有代理权的，换言之 ， 乙的行为构成表见代理，甲公司应对乙的行为负责。因此，A 项正确，BCD 三项错误。本问题在冲刺班讲 课过程中多次强调，错了不应该。 【常见错误】有的考生认为乙的行为属于狭义的无权代理，如果甲公司不追认，则应由乙自行承担责 任，因此误选了 C。 4．甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出 符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙 公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？ A．甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失 B．甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失 C．甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失 D．甲公司不应赔偿乙公司的任何损失 【答案】D 【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。甲乙双方只是处于缔结合同的阶段 ， 合同尚未成立，谈不上违约责任的问题，因此 A 项错误。 《合同法》第 42 条 规 定 ：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担 损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供 虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本题中，甲公司并不存在违背诚实信用原则的行为， 不应承担缔约过失责任，因此 B 项错误。 甲乙双方处于缔约过程中，双方均不能保证一定会签署合同，甲公司终止谈判并非违法行为，乙公司 也应当预见存在对方终止谈判的风险，甲的行为不构成侵权。因此 C 项错误，D 项正确。 【常见错误】有的考生认为甲的行为属于缔约过失，因此误选了 B。 5．王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍 A 和 B 两种人工辅助生育技术后，王某选定了 A 技 术并交纳了相应的费用，但医院实际按照 B 技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用 。 下列哪一选项是正确的？ A．医院应当返还所收取的全部医疗费 B．医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除 B 技术的收费额 C．王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失 D．王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿损失 【答案】A 【逐项解析】王某选定了 A 技术并交纳了相应的费用，但医院却按照 B 技术进行治疗，医院的行为属 于违约行为。由于医院的违约行为，致使王某花费的医疗费没有任何实际价值，换言之，该医疗费属于王 某的损失，医院应予以赔偿，也即应返还所收取的全部医疗费。因此 A 项正确，BCD 项错误。 【常见错误】有的考生认为，根据公平原则，虽然医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除 B 技术 的收费额，因此误选了 B。 6．乙买甲一套房屋，已经支付 1/3 价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求 解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？ A．合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任 B．合同无效，甲应返还所受领的价款 C．合同有效，甲应继续履行合同 D．合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失 【答案】C 【逐项解析】《物权法》第 15 条 规 定 ：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的 合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 可见房屋 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 的成立、有效、生效与是否办理登记无关，因此 AB 两项错误。 《合同法》第 110 条 规 定 ：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方 可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强 制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”因此 C 项正确。 《合同法》第 94 条 规 定 ：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实 85   现 合 同 目 的 ；（ 二 ）在 履 行 期 限 届 满 之 前 ，当 事 人 一 方 明 确 表 示 或 者 以 自 己 的 行 为 表 明 不 履 行 主 要 债 务（；三 ） 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有 其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本题中，甲主张解除合同缺乏法律依 据，因此 D 项错误。 【常见错误】有的考生误认为房屋买卖合同以登记为生效要件，因此误选了 A 或 B。本问题在冲刺班 讲课过程中多次强调，错了不应该。 7．张某发现自己的工资卡上多出 2 万元，便将其中 1 万元借给郭某，约定利息 500 元；另外 1 万元 投入股市。张某单位查账发现此事，原因在于财务人员工作失误，遂要求张某返还。经查，张某借给郭某 的 1 万元到期未还，投入股市的 1 万元已获利 2000 元。下列哪一选项是正确的？ A．张某应返还给单位 2 万元 B．张某应返还给单位 2．2 万元 C．张某应返还给单位 2．25 万元 D．张某应返还给单位 2 万元及其孳息 【答案】D 【逐项解析】《民法通则》第 92 条 规 定 ：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将 取得的不当利益返还受损失的人。”本题中，由于单位工作人员的失误，张某的工资卡上多出两万元，对 张某而言这属于不当得利。《民通意见》第 131 条 规 定 ：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳 息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”因此 D 项正确。 A 项的错误在于未计算孳息。B 项、C 项的错误在于对孳息的计算不准确。 【常见错误】有的考生误认为孳息是 2500 元，因此误选了 C。 8．甲公司通过电视发布广告，称其有 100 辆某型号汽车，每辆价格 15 万元，广告有效期 10 天。乙 公司于该则广告发布后第 5 天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是 正确的？ A．甲构成违约 B．甲应承担缔约过失责任 C．甲应承担侵权责任 D．甲不应承担民事责任 【答案】A 【逐项解析】《合同法》第 15 条 规 定 ：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价 目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视 为 要 约 。”可见商业广告在特定情况下也可构成要约。 《合同法》第 14 条 规 定 ：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定： （一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”本题中，甲在广告中说 明了汽车的型号、数量、价格，内容可谓具体确定；甲还声称广告的有效期为 20 天，其实是表明经受要 约人承诺，甲即受该意思表示约束。因此，甲发布的该广告可以认定为要约。乙公司于该则广告发布后第 5 天自带汇票去甲公司买车构成承诺，买卖合同成立。如今车全部售完，无货可供，甲应承担违约责任， 因此 A 项正确，BCD 错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 【常见错误】有的考生认为商业广告肯定是要约邀请，合同未成立，因此误选了 B 或 D。 9．赵某将一匹易受惊吓的马赠给李某，但未告知此马的习性。李某在用该马拉货的过程中，雷雨大 作，马受惊狂奔，将行人王某撞伤。下列哪一选项是正确的？ A．应由赵某承担全部责任 B．应由李某承担责任 C．应由赵某与李某承担连带责任 D．应由李某承担主要责任，赵某也应承担一定的责任 【答案】B 【逐项解析】《民法通则》第 127 条 规 定 ：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当 86   承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过 错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”可见动物饲养人承担的是无过错责任，王某受伤应由李某来 承担责任。赵某既非动物的饲养人，也非动物的管理人，无须承担责任。因此 B 项正确，ACD 项错误。 【常见错误】有的考生认为赵某未告知马某此马的习性，存在过错，应承担一定的责任，因此误选了 C 或 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 10．下列哪一种情况下，善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权？ A．保留所有权的动产买卖中，尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人 B．电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权 C．动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人 D．受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人 【答案】D 【逐项解析】《物权法》第 106 条第 1 款 规 定 ：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有 权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受 让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律 规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”A 项符合该款规定，构成善意取得；D 项 不属于“以合理的价格转让”，不构成善意取得，因此本题应选 D。 《物权法》第 106 条第 3 款 规 定 ：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”可见他物权也可 以善意取得，BC 两项均为质权的善意取得。 【常见错误】有的考生认为他物权不得善意取得，因此误选了 B 或 C；有的考生不了解善意取得以“合 理的价格”为成立要件，因此未选 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 11．甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈 列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的？ A．该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权 B．该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权 C．只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权 D．该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权 【答案】D 【逐项解析】《物权法》第 39 条 规 定 ：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、 收 益和 处分 的权 利。”《物权法》第 5 条 规 定 ：“物权的种类和内容，由法律规定。”本题中，甲在赠与合同 中约定学校不得处分（转让）该纪念册违反了物权法定原则，仅具有债的效力，不具有物权效力。因此 D 项正确，ABC 三项错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 【常见错误】有的考生认为赠与合同的约定违反了物权法定原则，因此归于无效，故而误选了 A 或 B； 有的考生认为基于赠与合同的约定，学校的行为属于无权处分，需要得到甲的追认，因此误选了 C。 12．甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区观景的需要，甲公司向乙公司支付 100 万 元 ， 乙公司在 20 年内不在自己厂区建造 6 米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂 区建造了一栋 8 米高的厂房。下列哪一选项是正确的？ A．小区业主有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 B．甲公司有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 C．甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 D．甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过 6 米的建筑 【答案】A 【逐项解析】甲乙双方的约定实为地役权合同，甲根据该合同享有眺望地役权，甲的土地是需役地， 乙的土地是供役地。 地役权具有从属性，从属于需役地的所有权或使用权，《物权法》第 164 条 规 定 ：“地役权不得单独转 让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”甲将全部 房屋售出，意味着甲的建设用地使用权已经转让给了小区业主，甲的地役权也随之转让给小区业主。 87   乙公司建造一栋 8 米高厂房的行为违反了地役权合同的约定，地役权人（小区业主）有权予以纠正， 因此本题应选 A 项，BCD 三项不正确。 【常见错误】有的考生不熟悉地役权的从属性，因此未选 A，而误选了 B。 13．甲公司向乙银行贷款 1000 万元，约定 2005 年 12 月 2 日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋 房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是 2007 年 3 月 6 日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护？ A．2007 年 12 月 2 日 B．2009 年 12 月 2 日 C．2009 年 3 月 6 日 D．2011 年 3 月 6 日 【答案】C 【逐项解析】关于抵押权的行使期间，《物权法》与《担保法司法解释》的规定并不一致。《担保法司 法解释》第 12 条第 2 款 规 定 ：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的 二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”《物权法》第 202 条 规 定 ：“抵押权人应当在主债权诉 讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”依据后法优于新法规则，本题应适用《物权法》 第 202 条予以处理。 本题中甲乙之间的借款应适用两年的一般诉讼时效期间。《民法通则》第 140 条 规 定 ：“诉讼时效因提 起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”据此本 题中主债权的诉讼时效期间应从 2007 年 3 月 6 日起开始计算两年，也即到 2009 年 3 月 6 日 。因 此 根 据《物 权法》第 202 条之规定，C 项正确，ABD 项错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 【常见错误】有的考生认为抵押权的行使期间不可能中止、中断、延长，因此误选了 A；有的考生以 《担保法司法解释》第 12 条第 2 款的规定为依据误选了 B 或 D。 14．甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮，置于当街店门口招揽顾客。下列哪一选项是正确的？ A．甲将雄狮置于公共场所，视为放弃著作权 B．乙以该雄狮为背景拍照纪念不构成侵权 C．丙可以该雄狮为范本制作和销售纪念品 D．丁可以该雄狮为立体造型申请注册商标 【答案】B 【逐项解析】甲设计并雕刻了一尊造型别致的雄狮属于创作艺术作品的行为，甲依法取得该作品的著 作权。 甲将雄狮置于公共场所，并不意味着放弃著作权，相反这正是权利人在行使自己的著作权（展览权）， 因此 A 项错误。 《著作权法》第 22 条 规 定 ：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但 应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（十）对设置或者 陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像……”因此 B 项正确。 《著作权法》第 47 条 规 定 ：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道 歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违 法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于 制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复 制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……”丙 以该雄狮为范本制作和销售纪念品属于复制、发行甲的作品的行为，构成了对甲的著作权的侵害，因此 C 项错误。 《商标法》第 31 条 规 定 ：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注 册他人已经使用并有一定影响的商标。”本条所称“在先权利”就包括著作权、姓名权、商号权等权利。 因此 D 项错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 【常见错误】有的考生认为以该雄狮为立体造型申请注册商标并不影响甲的著作权，因此误选了 D。 15．甲公司获得了某医用镊子的实用新型专利，不久后乙公司自行研制出相同的镊子，并通过丙公司 销售给丁医院使用。乙、丙、丁都不知道甲已经获得该专利。下列哪一选项是正确的？ A．乙的制造行为不构成侵权 B．丙的销售行为不构成侵权 88   C．丁的使用行为不构成侵权 D．丙和丁能证明其产品的合法来源，不承担赔偿责任 【答案】D 【逐项解析】《专利法》第 11 条 规 定 ：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外， 任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售 、 销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得 的 产 品 。”可见 ABC 三项均不正确。 须注意的是，《专利法》第 63 条第 1 款 规 定 ：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（ 二 ） 在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范 围内继续制造、使用的… … ”本题中乙的制造行为是在甲公司取得专利权之后，不得适用该规定予以处理 ， 乙的行为仍然构成侵权行为。 《专利法》第 63 条第 2 款 规 定 ：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并 售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”可见 D 项正确。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 【常见错误】有的考生以《专利法》第 63 条第 2 款的规定为依据，而误选了 A；有的考生误认为丙、 丁的行为不构成侵权（其实他们的行为仍然构成侵权，只不过不承担赔偿责任）。 16．甲乙是夫妻，甲在婚前发表小说《昨天》，婚后获得稿费。乙在婚姻存续期间发表了小说《今天》， 离婚后第二天获得稿费。甲在婚姻存续期间创作小说《明天》，离婚后发表并获得稿费。下列哪一选项是 正确的？ A．《昨天》的稿费属于甲婚前个人财产 B．《今天》的稿费属于夫妻共同财产 C．《明天》的稿费属于夫妻共同财产 D．《 昨 天 》、《 今 天 》 和 《 明 天 》 的 稿 费 都 属 于 夫 妻 共 同 财 产 【答案】B 【逐项解析】根据《婚姻法》第 17 条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所获得的知识产权的收益属 于 夫 妻 共 同 财 产 ，《婚 姻 法 司 法 解 释 （ 二 ）》进 一 步 明 确 ：“婚姻法第十七条第三项规定的‘知识产权的收 益’，是指婚姻关系存续期间，实际取得或已经明确可以取得的知识产权的财产性收益。”可见，判断知识 产权的收益是否为夫妻共同财产应以该项收益的取得或明确是否在婚姻关系存续期间内为标准，而不应以 知识产权权利本身的取得为判断依据。 就《昨天》而言，虽然著作权是婚前取得，但其财产性收益（稿费）是婚姻关系存续期间实际取得， 该稿费应认定为夫妻共同财产，因此 A 项错误。 就《今天》而言，是在婚姻关系存续期间发表，意味着已经明确可以取得财产性收益（稿费），该稿 费应认定为夫妻共同财产，因此 B 项正确。 就《明天》而言，虽然著作权在婚姻关系存续期间取得，但该小说在离婚后才发表，也即离婚后才确 定并实现了其财产性收益，则该稿费应认定为甲的个人财产，因此 C 项错误。 【常见错误】有的考生误认为应当以知识产权权利本身的取得时间作为判断其收益是否属于夫妻共同 财产的依据，因此误选了 A 或 C。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 17．周某与妻子庞某发生争执，周某一记耳光导致庞某右耳失聪。庞某起诉周某赔偿医药费 1000 元、 精神损害赔偿费 2000 元，但未提出离婚请求。下列哪一选项是正确的？ A．周某应当赔偿医疗费和精神损害 B．周某应当赔偿医疗费而不应赔偿精神损害 C．周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费 D．法院应当不予受理 【答案】D 【 逐项 解析 】《婚姻 法》第四十 六条 规定 ：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔 偿 ：（一）重婚 的；（二）有配 偶者 与他 人同 居的 ；（三）实施 家庭 暴力 的；（四）虐 待、 遗弃 家庭 成员 的。” 89   《婚姻法司法解释（一）》第 29 条 进 一 步 规 定 ：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为 离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提 出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔 偿请求的，人民法院不予受理。”本题中，由于庞某不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求，因此人民法院 应不予受理，答案应选 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 【常见错误】有的考生认为有损害就应有救济，周某应当对庞某承担赔偿责任，因此误选了 A、B 或 C。 18．甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托 车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，下列哪一选项是正确的？ A．应由乙承担赔偿责任 B．应由甲和乙共同承担赔偿责任 C．应由乙和丙共同承担赔偿责任 D．应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任 【答案】A 【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。《民法通则》第 125 条 规 定 ：“在公 共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的 ， 施工人应当承担民事责任。”由于甲已经设置了路障和警示标志，履行了自己应尽的义务，无须承担侵权 责任；乙驾车撞倒全部标志才导致丁受伤，乙应承担赔偿责任；丙没有过错，其行为不构成侵权行为，无 须承担侵权责任。因此 A 项正确，BCD 错误。 【常见错误】有的考生认为甲的行为属于特殊侵权，应承担侵权责任，因此误选了 B；有的考生认为 丙的行为也是丁受伤的原因，因此误选了 C。 19．飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了 "本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承 担一切风险"的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除， 导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？ A．因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任 B．黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任 C．黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿 D．黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉 【答案】B 【逐项解析】飞跃公司在安装程序中作出的“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切 风险”的声明属于格式条款。《合同法》第 40 条 规 定 ：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定 情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”据此， 飞跃公司该免责条款无效，黄某不受其约束，因此 A 项错误，B 项正确。本问题在冲刺班讲课过程中多次 强调，错了不应该。 《合同法》第 113 条第 2 款 规 定 ：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人 民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”消费者获得双倍赔偿的前提是经营者存在欺诈 行为，而本题中飞跃公司并无欺诈行为，黄某无权获得双倍赔偿，因此 C 项错误。 该软件质量存在瑕疵，飞跃公司应承担瑕疵担保责任，黄某有权提起违约之诉；该软件运行中误将操 作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件，构成对黄某财产权的侵害，黄某有权提 起侵权之诉。《合同法》第 122 条 规 定 ：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害 方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律请求其承担侵权责任。”可见，黄某在侵权之 诉、违约之诉二者之间只能择一行使，不得同时提起侵权之诉和违约之诉，因此 D 项错误。 【常见错误】有的考生认为既然黄某同意飞跃公司的免责声明，飞跃公司就无须承担赔偿责任，因此 误选了 A；有的考生认为请求权竞合时可以同时提出，因此误选了 D。 20．甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某 忘记拴上车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。下列哪一选项是正确的？ A．应由郭某承担赔偿责任 B．应由甲公司承担赔偿责任 C．应由甲公司与郭某承担连带责任 D．应由甲公司与徐某承担连带责任 90   【答案】C 【逐项解析】《人身损害赔偿司法解释》第 10 条 规 定 ：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害 或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应 的 赔 偿 责 任 。”据此，定作人徐某无须承担责任。 《人身损害赔偿司法解释》第 9 条第 1 款 规 定 ：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担 赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任 的，可以向雇员追偿。”本题中，甲是雇主，郭某是雇员，郭某在从事雇佣活动中因重大过失（忘记拴上 车厢挡板）致蒙某坠地受伤，应由甲公司与郭某承担连带责任。因此，C 项正确，ABD 三项错误。 【常见错误】有的考生认为应由被帮工人郭某承担全部责任，因此误选了 A。 21．文某在倒车时操作失误，撞上冯某新买的轿车，致其严重受损。冯某因处理该事故而耽误了与女 友的约会，并因此争吵分手。文某同意赔偿全部的修车费用，但冯某认为自己的爱车受损并失去了女友， 内心十分痛苦，要求文某赔一部新车并赔偿精神损害。下列哪一选项是正确的？ A．文某应当赔偿冯某一部新车 B．文某应向冯某支付精神损害抚慰金 C．文某应向冯某赔礼道歉 D．法院不应当支持冯某的精神损害赔偿请求 【答案】D 【逐项解析】文某的行为侵害了冯某的所有权，应承担恢复原状、赔偿损失等民事责任。就本题而言 ， 文某赔偿全部的修车费用即可弥补冯某的损失，冯某请求赔偿一辆新车就加重了文某的责任，也缺乏相应 的法律依据，人民法院不应支持。因此 A 项错误。 该轿车是新买的轿车，并非具有人格象征意义的特定纪念物品，即便轿车毁损、灭失，冯某也无权起 诉请求精神损害赔偿；文某将冯某的轿车撞坏与冯某失去女朋友之间并无因果关系，冯某不能基于与女友 分手内心十分痛苦而要求文某承担侵权责任。因此 B 项错误，D 项正确。 赔礼道歉主要适用于对人身权以及对著作权的侵害，本题中文某侵害的是冯某的所有权，不适用赔礼 道歉，因此 C 项错误。 【常见错误】有的考生认为文某的行为是冯某内心痛苦的原因，文某应承担精神损害赔偿责任，因此 误选了 B，未选 D；有的考生认为对所有权的侵害也可以适用赔礼道歉，因此误选了 C。 22．某媒体未征得艾滋病孤儿小兰的同意，发表了一篇关于小兰的报道，将其真实姓名、照片和患病 经历公之于众。报道发表后，隐去真实身份开始正常生活的小兰再次受到歧视和排斥。下列哪一选项是正 确的？ A．该媒体的行为不构成侵权 B．该媒体侵犯了小兰的健康权 C．该媒体侵犯了小兰的姓名权 D．该媒体侵犯了小兰的隐私权 【答案】D 【逐项解析】健康权是指自然人依法享有的保持其自身及其器官以至身体整体的功能安全为内容的人 格权，本题中媒体对小兰的报道并未侵害到小兰的健康，因此 B 项错误。 姓名权是自然人依法享有的决定、使用、改变自己姓名并排除他人侵害的权利。《民法通则》第 99 条 第 1 款 规 定 ：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假 冒 。”本题中媒体的行为不构成“干涉、盗用、假冒”，未侵犯小兰的姓名权，因此 C 项错误。 隐私权是指自然人不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利。媒体的报道公开了小兰的隐私，对其造成 了较大的损害，构成了对其隐私权的侵犯。因此 A 项错误，D 项正确。 【常见错误】有的考生认为媒体享有新闻报道权，对小兰的报道不构成侵权，因此误选了 A；有的考 生认为小兰因媒体的报道遭受了歧视和排斥，身心健康受到了损害，因此误选了 B；有的考生认为媒体擅 自透露、使用小兰的真实姓名，侵害了其姓名权，因此误选了 C。 23．甲与乙签订协议，约定甲将其房屋赠与乙，乙承担甲生养死葬的义务。后乙拒绝扶养甲，并将房 屋擅自用作经营活动，甲遂诉至法院要求乙返还房屋。下列哪一选项是正确的？ A．该协议是附条件的赠与合同 B．该协议在甲死亡后发生法律效力 C．法院应判决乙向甲返还房屋 D．法院应判决乙取得房屋所有权 【答案】C 91   【逐项解析】《合同法》第 45 条第 1 款 规 定 ：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的 合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”可见合同所附条件能够决定合同的 生效或失效，本题中乙承担甲生养死葬的义务并不具备这一效力，并非合同所附的条件，因此 A 项 错 误 。 该协议一经有效成立就对双方产生约束力，乙应扶养照顾甲，因此 B 项错误。 乙拒绝扶养甲，就违反了自己应承担的合同义务，甲有权解除该协议，要求乙返还房屋，因此 C 项正 确，D 项错误。 【常见错误】有的考生认为甲乙的协议属于附条件的赠与，因此误选了 A；有的考生认为甲乙的协议 属于遗赠抚养协议，应在甲死亡后发生效力，因此误选了 B。 24．小学生小杰和小涛在学校发生打斗，在场老师陈某未予制止。小杰踢中小涛腹部，致其脾脏破裂 。 下列哪一选项是正确的？ A．陈某未尽职责义务，应由陈某承担赔偿责任 B．小杰父母的监护责任已转移到学校，应由学校承担赔偿责任 C．学校和小杰父母均有过错，应由学校和小杰父母承担连带赔偿责任 D．学校存在过错，应承担与其过错相应的补充赔偿责任 【答案】D 【逐项解析】陈某只是学校的一名老师，属于法人的工作人员，如果陈某未尽到自己的职责造成了学 生的损害，应由学校而不是陈某对该学生承担责任。因此 A 项错误。 《民法通则》第 133 条第 1 款 规 定 ：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由 监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”小杰的父母是小杰的法定 监护人，理应对小杰的侵权行为承担责任。小杰在学校上学并不意味着监护职责的转移。因此 B 项 错 误 。 《人身损害赔偿司法解释》第 7 条 规 定 ：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿 园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身 损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任 。 学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。”可见，学校的责任并非连带责任，C 项错误，D 项正确。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 【常见错误】有的考生认为损害的发生是由于陈某未予以制止所造成的，这与学校无关，因此误选了 A；有的考生认为未成年人在学校上学就意味着监护职责转移到学校，学校应对未成年人的侵权行为承担 赔偿责任，因此误选了 B；有的考生认为学校和小杰父母构成共同侵权应承担连带责任，因此误选了 C， 而未选 D。 25．某国有企业拟改制为公司。除 5 个法人股东作为发起人外，拟将企业的 190 名员工都作为改制后 公司的股东，上述法人股东和自然人股东作为公司设立后的全部股东。根据我国公司法的规定，该企业的 公司制改革应当选择下列哪种方式？ A．可将企业改制为有限责任公司，由上述法人股东和自然人股东出资并拥有股份 B．可将企业改制为股份有限公司，由上述法人股东和自然人股东以发起方式设立 C．企业员工不能持有公司股份，该企业如果进行公司制改革，应当通过向社会公开募集股份的方式 进行 D．经批准可以突破有限责任公司对股东人数的限制，公司形式仍然可为有限责任公司 【答案】B 【逐项解析】《公司法》第 24 条 规 定 ：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”依据该条的规定 ， 有限责任公司的股东最多不超过 50 人，最少须有一人，可以为法人或者自然人。选项 A、D 的表述均不 符合题意，非本题正确答案；《公司法》第 78 条 规 定 ：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募 集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起 人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”第 79 条规 定 ：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内 有 住 所 。”依据以上规定，股份有限责任公司如果采取发起设立的方式，发起人最多不能超过 200 人，最 少不能少于 2 人，其可以为自然人或者法人，选项 B 的表述符合题意，是本题正确答案；选项 C“企业员 92   工不能持有公司股份”的表述不符合公司法规定，非本题正确答案。 26．徽南公司由甲乙丙 3 个股东组成，其中丙以一项专利出资。丙以专利出资后，自己仍继续使用该 专利技术。下列哪一选项是正确的？ A．乙认为既然丙可以继续使用，则自己和甲也可以使用 B．甲认为丙如果继续使用该专利则需向徽南公司支付费用 C．丙认为自己可在原使用范围内继续使用该专利 D．丙认为甲和乙使用该项专利应取得自己的书面同意 【答案】B 【逐项解析】依据公司法的规定和公司法的理论，股东出资以后，作为出资的财产的财产权即应转移 给公司，股东只行使包括资产受益、重大决策和选择管理者等股东权。专利权人仅以专利使用权入股，自 己保留专利权，违反了公司法的规定。所以丙以一项专利出资，实际上是以独占使用权出资的。当丙以专 利出资后，专利权即属于公司所有，丙所享有的换之为股东权。故此，本题选项中，只有选项 B 的表述符 合公司法的规定及理论，为本题的正确答案。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 27．甲乙丙丁 4 人组成一个运输有限合伙企业，合伙协议规定甲、乙为普通合伙人，丙、丁为有限合 伙人。某日，丁为合伙企业运送石材，路遇法院拍卖房屋，丁想替合伙企业竞买该房，于是以合伙企业的 名义将石材质押给徐某，借得 20 万元，竞买了房子。徐某的债权若得不到实现，应当向谁主张权利？ A．应当要求丁承担清偿责任 B．应当要求甲、乙、丙、丁承担连带清偿责任 C．应当要求甲、乙承担连带清偿责任 D．应当要求甲、乙、丁承担连带清偿责任 【答案】D 【 逐项 解析 】《合伙 企业 法》第２条 规定 ：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本 法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业 债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普 通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资 额为限对合伙企业债务承担责任。”《合伙企业法》第 67 条 规 定 ：“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事 务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。”第 68 条 第 １ 款 规 定 ： “有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”《合伙企业法》第７６条规定：“第三人有 理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责 任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失 的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”依据以上规定，有限合伙人不得执行合伙企业事务，但在本题中， 有限合伙人丁以合伙企业名义将石材质押徐某的借款行为，徐某不知情，为善意第三人，可以认定为合伙 企业的行为，依据《合伙企业法》第７６条规定，有限合伙人丁对该行为承担与普通合伙人同样的责任。 同时依据《合伙企业法》第２条规定，普通合伙人甲乙也要与丁一起承担连带清偿责任。选项Ｄ正确，是 本题正确答案。 28．千叶公司因不能清偿到期债务，被债权人百草公司申请破产，法院指定甲律师事务所为管理人。 下列哪一选项是错误的？ A．甲律师事务所租赁百草公司酒店用作管理人办公室的行为不违反破产法的规定 B．甲律师事务所有权处分千叶公司的财产 C．甲律师事务所有权因担任管理人而获得报酬 D．如甲律师事务所不能胜任职务，债权人会议有权罢免其管理人资格 【答案】D 【逐项解析】《企业破产法》第 22 条 规 定 ：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依 法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理 人报酬的办法，由最高人民法院规定。”依据该条规定，管理人由法院指定，同时赋予债权人会议向人民 法院申请更换不能胜职务管理人的权利。管理人有取得报酬的权利。选项 C 符合法律规定，表述正确，不 93   是本题正确答案。选项 D 的表述错误，是本题的正确答案，债权人会议有权申请法院更换不能胜任职务的 管理人，而不是自己有权直接作出罢免的决定；《企业破产法》第 25 条 规 定 ：“管 理人 履行 下列 职责 ：（一 ） 接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 ；（三）决 定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开 之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲 裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法 对管理人的职责另有规定的，适用其规定。”依据该条第 6 项的规定，选项 B 表述正确，非本题正确答案； 管理人在破产程序中应保持中立地位，选项 A 所表述的行为，看似有违其要求，但是就本题所给信息很难 判断其违反了破产法的规定，且本题是单项选择题，最佳答案是选项 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次 强调，错了不应该。 29．绿杨公司因严重资不抵债向法院申请破产，法院已经受理其申请。根据《破产法》的规定，在法 院已经受理破产申请、尚未宣告绿杨公司破产之时，下列哪一项财产不构成债务人财产？ A．绿杨公司享有的未到期债权 B．管理人撤销绿杨公司 6 个月前以明显不合理价格进行交易涉及的财产 C．绿杨公司所有但已设定抵押的财产 D．绿杨公司购买的正在运输途中的但尚未付清货款的货物 【逐项解析】债务人财产是指在破产程序中被纳入破产管理的为债务人所拥有的财产。破产财产是指 在破产过程中扣押的，由管理人依照破产程序分配给债权人的财产。可见，债务人财产和破产财产是两个 不同的概念，前者是再建主义立法概念，后者是清算主义立法概念；破产宣告前，债务人财产的管理都服 从于债务清理和企业拯救这两个目的。破产宣告后，债务人财产才成为以清算分配为目的的破产财产。债 务人财产的范围要大于破产财产的范围。《破产法》第 30 条 规 定 ：“破产申请受理时属于债务人的全部财 产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产 ，为 债 务 人 财 产 。”选项 A、B、C 三项均为 债务人的财产，均应纳入以债务清理和企业拯救为目的债务人财产管理。选项 D，从合同法的角度分析， 亦应为债务人的财产，但是《破产法》第 39 条对此有特别规定。《破产法》第 39 条 规 定 ：“人民法院受理 破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的， 出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”依据该 条规定，选项 D 表述的情形，绿杨公司的债权人是享有取回权的，在绿杨公司没有支付全部价款的情况下 ， 是没有取得标的物所有权的。故此，本题正确答案是选项 D。 【答案】D 30．甲乙丙是某有限公司的股东，各占 52％、22％和 26％的股份。乙欲对外转让其所拥有的股份， 丙表示同意，甲表示反对，但又不愿意购买该股份。乙便与丁签订了一份股份转让协议，约定丁一次性将 股权转让款支付给乙。此时甲表示愿以同等价格购买，只是要求分期付款。对此各方发生了争议。下列哪 一选项是错误的？ A．甲最初表示不愿意购买即应视为同意转让 B．甲后来表示愿意购买，则乙只能将股份转让给甲，因为甲享有优先购买权 C．乙与丁之间的股份转让协议有效 D．如果甲丙都行使优先购买权，就购买比例而言，如双方协商不成，则双方应按照 2∶1 的比例行使 优先购买权 【逐项解析】《公司法》第 72 条 规 定 ：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东 征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意 转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同 等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协 商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。” 依照该条规定，乙欲向丁转让股份的行为，在通知甲，甲表示反对又不愿意购买的情形下，视为同意转让 ， 选项 A 的表述可以成立。选项 B 的表述有问题，一是甲已经放弃行使优先购买权，甲不再享有优先购买权 。 94   二是即使甲享有优先购买权，其购买的条件要与丁相同，显然，甲购买的条件要低于丁。选项 B 表述错误 ， 是本题的正确答案。选项 C 的表述，基于以上分析，当然是可以成立的了。选项 D 的表述，依据公司法第 72 条第 3 款的规定也是成立。需要注意的是，选项 D 的表述是假设的，应理解为甲丙均享有并行使优先 购买权的情形，否则就无从谈起了。 【答案】B 31．张某打算自己投资设立一企业从事商贸业务。下列哪一选项是错误的？ A．张某可以设立一个一人有限责任公司从事商贸业务 B．张某可以设立一个个人独资企业从事商贸业务 C．如果张某设立个人独资企业，则该企业不能再入伙普通合伙企业 D．如果张某设立一人有限责任公司，则该公司可以再入伙普通合伙企业 【逐项解析】《公司法》第 58 条 规 定 ：“一人有限责任公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节 没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或 者一个法人股东的有限责任公司。”依据该条规定，一个自然人可以设立有限责任公司从事商贸业务，选 项 A 表述正确，非本题正确答案。《个人独资企业法》第 2 条 规 定 ：“本法所称个人独资企业，是指依照本 法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无 限 责任 的经 营实 体。”依据该条规定，一个自然人可以设立个人独资企业从事商贸业务，选项 B 表述正确， 非本题正确答案。《公司法》第 15 条 规 定 ：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得 成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”《合伙企业法》第 2 条 规 定 ：“本法所称合伙企业，是 指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业由普 通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定 的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带 责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”第 3 条 规 定 ：“国有独资公司、国有 企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”依据《个人独资企业法》第 2 条规定，个人独资企业要以全部财产、个人独资企业的投资人要以个人财产对企业债务承担无限责任的， 所以个人独资企业成为普通合伙企业的合伙人是没有问题的，选项 C 的表述错误，是本题的正确答案。至 于选项 D 的表述是否错误是有争议的，依据《公司法》第 15 条的规定，除了理解为合伙企业法对此另有 规定外，公司是不可以成为普通合伙企业合伙人的。但是，学界对此却已经达成共识，公司可以作为普通 伙企业的合伙人，理论解释为公司的有限责任是股东以其出资额为限对公司承担责任，而公司本身要对公 司的债务承担无限责任。换句话说公司承担的是无限责任，公司也就可以成为普通合伙人，公司也就可以 对合伙企业债务承担无限责任。 【答案】C 32．朱某持一张载明金额为人民币 50 万元的承兑汇票，向票据所载明的付款人某银行提示付款。但 该银行以持票人朱某拖欠银行贷款 60 万元尚未清偿为由拒绝付款，并以该汇票票面金额冲抵了部分届期 贷款金额。对付款人（即某银行）行为的定性，下列哪一选项是正确的？ A．违反票据无因性原则的行为 B．违反票据独立性原则的行为 C．行使票据抗辩之对人抗辩的行为 D．行使票据抗辩之对物抗辩的行为 【逐项解析】票据无因性原则是指权利人享有票据权利只以持有符合票据法规定的有效票据为必要， 至于票据赖以发生的原因则在所不问。即使原因关系无效或存在瑕疵，均不影响票据的效力。票据独立性 原则是指同一票据所为的若干票据行为互不牵连，都分别以各行为人在票据上记载的内容，独立的发生效 力。在先票据行为无效，不影响后续票据行为的效力；某一票据行为无效，不影响其他票据行为的效力。 票据抗辩是指票据债务人根据票据法的法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。根据抗辩事由和抗辩效 力的不同分为对物的抗辩和对人的抗辩。前者是基于票据本身所存在的事由发生的抗辩，后者是因为票据 义务人与特定票据权利人之间存在一定关系而发生的抗辩。《票据法》第 13 条 规 定 ：“票据债务人不得以 自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得 票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。本法 所称抗辩，是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”结合本题交代信息，付款 95   人某银行拒绝向票据权利人朱某付款，并抵消部分到期贷款，是因为朱某欠付款人某银行 60 万，是票据 抗辩行为，且不是因票据本身存在抗辩事由，不是对物的抗辩。而是对人的抗辩，选项 C 的说法正确，是 本题正确答案。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 【答案】C 33．在民事诉讼普通程序中，根据有关司法解释，关于举证期限，下列哪一选项是正确的？ A．举证期限只能由法院指定 B．举证期限可以由当事人协商确定，不需法院认可 C．当事人在举证期限内提交证据确有困难的，可以在举证期限届满之后申请延长 D．法院指定的举证期限不得少于 30 日 【答案】D 【逐项解析】《证据规定》第 33 条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向 当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证 的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协 商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案 件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。根据该条的规定，可见举证期限的确定有两种方式，一是由人 民法院指定，且不得少于 30 日；二是由当事人协商确定，但要经人民法院认可。因此，A 项说举证期限 只能由法院指定错误，B 项认为当事人协商确定举证期限不需要法院认可，也错误，而 D 项正确。 根据《证据规定》第 36 条的规定，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限 内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。因此，C 项说法错误，申请延长 只能在举证期限内提出，而非举证期限届满后提出。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 34．对民事诉讼法规定的督促程序，下列哪一选项是正确的？ A．向债务人送达支付令时，债务人拒绝签收的，法院可以留置送达 B．向债务人送达支付令时法院发现债务人下落不明的，可以公告送达 C．支付令送达债务人之后，在法律规定的异议期间，支付令不具有法律效力 D．债务人对支付令提出异议，通常以书面的形式，但书写异议书有困难的，也可以口头提出 【答案】A 【逐项解析】本题是对督促程序的考查。 《民诉意见》第 220 条规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达 。 因此，A 项正确。 B 项错误，因为根据《民诉意见》第 218 条的规定，债务人下落不明的，不适用督促程序，更不能公 告送达。 C 项错误，在法律规定的异议期内，支付令具有法律效力。根据《民诉法》第 192 条的规定，如果债 务人在此期间提出书面异议，人民法院裁定终结督促程序的，支付令自行失效。可见，支付令作出后即具 有法律效力。 D 项错误，根据《民诉意见》第 221 条的规定，债务人的口头异议无效。因此，异议只能以书面形式 提出，而不能口头提出。 【常见错误】考生本题中容易误选 C 和 D。误选 C 项的考生，是没有把握好法院一审裁判文书的效力 的问题。法院的一审文书作出后，除了可以上诉的判决、裁定外，均立即生效，不存在一个效力的空白期 。 误选 D 的考生，混淆了起诉方式和对支付令异议的形式。起诉方式，无论是普通程序起诉还是简易程 序起诉，均可以书面或者口头，但是支付令的异议则只能以书面形式提出。与起诉方式类似的还有执行程 序中的两个异议，一个是执行异议，一个是对到期债权执行时第三人的异议，二者都可以用书面或者口头 形式提出。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 35．关于民事诉讼中的公开审判制度，下列哪一选项是错误的？ A．公开审判制度是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会 公开 B．公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度 96   C．涉及国家秘密的案件，属于法定不公开审理的案件 D．离婚案件，属于当事人申请不公开审理，法院决定可以不公开审理的案件 【答案】B 【逐项解析】本题是对公开审判制度的考查。 公开审判是指法院审理民事案件，除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、向社会公开。 不公开审理的案件，包括绝对不公开审理和相对不公开审理两种。绝对不公开审理，也叫法定不公开，指 涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的案件，人民法院不公开审理。相对不公开审理，是指离婚案 件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。因此，ACD 三个选项正确。 根据《民诉法》第 134 条第 1 款的规定，人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告 判决。因此，B 项错误。其注意了宣告判决的一律公开进行，但是忽视了审判案件中不公开的例外规定。 本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 36．关于涉外民事诉讼，下列哪一选项是正确的？ A．涉外民事诉讼中的司法豁免是无限的 B．当事人可以就涉外合同纠纷或者涉外财产权益纠纷协议确定管辖法院 C．涉外民事诉讼中，双方当事人的上诉期无论是不服判决还是不服裁定一律都是 30 日 D．对居住在国外的外国当事人，可以通过我国住该国的使领馆代为送达诉讼文书 【答案】B 【逐项解析】本题是对涉外民事诉讼的考查。 我国的司法豁免不是无限的，因此 A 项错误。 根据《民诉法》第 244 条的规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与 争议有实际联系的地点的法院管辖。因此，B 项正确。 《民诉意见》第 311 条规定，当事人双方分别居住在我国领域内和领域外，对第一审人民法院判决、 裁定的上诉期，居住在我国领域内的为民事诉讼法第一百四十七条所规定的期限；居住在我国领域外的为 三十日。双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。C 项没有区 分当事人是否在我国有住所，而认为只要是涉外诉讼，当事人的上诉期就按照涉外民诉的规定处理，因此 错误。 D 项错误，因为根据《民诉法》第 247 条的规定，由使领馆代为送达的对象只能是在我国境内没有住 所的具有我国国籍的受送达人，而不能那个是外国当事人。 37．甲有两子乙和丙，甲死亡后留有住房 3 间。乙乘丙长期外出之机，将 3 间房屋卖给丁，后因支付 房款发生纠纷，乙将丁诉至法院。在诉讼过程中，丙知道了这一情况，要求参加诉讼。关于丙在诉讼中的 地位，下列哪一选项是正确的？ A．必要的共同原告 B．普通的共同原告 C．有独立请求权的第三人 D．无独立请求权的第三人 【答案】C 【逐项解析】本题是对当事人地位判断的考查。当事人地位的判决，关键是要看其和本诉的诉讼标的 之间的关系。 本案中，甲死亡后留有的住房 3 间由其子乙和丙继承，由此乙和丙对于该房屋形成共同共有的关系。 乙擅自将房屋出卖的行为侵犯了丙的共有份额，属于无权处分的行为。基于此，丙对乙和丁之间的房屋买 卖合同纠纷拥有独立的请求权，因此其应为有独第三人。 【常见错误】有的考生一看牵涉到继承问题，立刻将丙作为必要的共同原告对待，而没有分清本诉的 标的到底是一个继承关系还是一个买卖合同关系。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 38．甲与乙系父子关系，甲起诉乙请求给付赡养费。法院确定开庭审理后，对甲和乙都进行了传票传 唤。但法院开庭审理时，乙未到庭，也没有向法院说明理由。在这种情况下，法院如何处理？ A．应延期审理 B．应中止诉讼 C．可以拘传乙到庭 D．可以缺席判决 【答案】A 97   【逐项解析】本题考的是对庭审中特殊情况的处理。 根据《民诉意见》第 112 条的规定，负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告，属 于必须到庭的被告。本案为赡养案件，乙属于必须到庭的被告，因此不能对其适用缺席判决。 根据《民诉法》第 100 条的规定，对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可 以拘传。本案中，乙属于负有赡养义务的被告，对其经两次传票传唤可以拘传。但是题目中并未进行两次 传票传唤。因此，C 项不当选。因而正确做法，只能是延期审理本案，再次传唤乙，如其下次开庭仍不到 庭，则对其适用拘传措施。 【常见错误】本题中考生容易犯的错误就是选择 C 项，而忽略了适用拘传必须经两次合法传唤的条件 。 39．根据我国诉讼费用制度的有关规定，下列哪一选项是正确的？ A．甲状告同事侵犯其名誉权，法院因甲主张的事实证据不足，作出驳回其诉讼请求的判决。法院应 退还甲预交的案件受理费 B．乙因一起债务纠纷案，二审败诉，想申请再审，某律师告诉他，当事人申请再审的案件一律不需 要交纳受理费 C．丙向法院起诉与丁离婚。双方经法院调解达成协议而结案，法院应当减半收取案件受理费 D．中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的受理费、申请费应退还给当事人 【答案】C 【逐项解析】本题是关于诉讼费用制度的考查。2007 年 4 月 1 日起施行的《诉讼费用交纳办法》需要 引起考生的注意。该办法更加注意对当事人诉权的保护。 根据《诉讼费用交纳办法》第 8 条规定，下列案件不交纳案件受理费：(一)依照民事诉讼法规定的特 别程序审理的案件；(二)裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件；(三)对不予受理、驳回起诉和管辖权 异议裁定不服，提起上诉的案件；（四）行政赔偿案件。而 A 项中，法院的处理是判决驳回诉讼请求，显 然不属于第 8 条规定的范围。A 项错误。 B 项错误，因为根据《诉讼费用交纳办法》第 9 条的规定，再审案件原则上当事人不交纳案件受理费 ， 但是有例外，即：（一）当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定，向人民法院申请再审，人民法院经 审查决定再审的案件；（二）当事人对人民法院第一审判决或者裁定未提出上诉，第一审判决、裁定或者 调解书发生法律效力后又申请再审，人民法院经审查决定再审的案件。 C 项正确，根据《诉讼费用交纳办法》第 15 条的规定，以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减 半交纳案件受理费。 D 项错误，根据《诉讼费用交纳办法》第 26 条的规定，中止诉讼、中止执行的案件，已交纳的案件 受理费、申请费不予退还。中止诉讼、中止执行的原因消除，恢复诉讼、执行的，不再交纳案件受理费、 申请费。 【常见错误】有的考生这部分内容没有看，但是我们本着方便当事人诉讼、方便法院审理和保护当事 人诉权的角度也同样可以得出正确答案。 40．关于管辖权异议的表述，下列哪一选项是错误的？ A．当事人对一审案件的地域管辖和级别管辖均可提出异议 B．通常情况下，当事人只能在提交答辩状期间提出管辖异议 C．管辖权异议成立的，法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院；异议不成立的，裁定驳回 D．对于生效的管辖权异议裁定，当事人可以申请复议一次，但不影响法院对案件的审理 【答案】D 【逐项解析】本题是对管辖权异议的考查。 《民诉法》第 38 条规定，人民法院受理案件后当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提 出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议 不成立的，裁定驳回。因此，BC 两项正确。该条并未限制当事人是对级别管辖还是地域管辖提出异议， 只是限定了一审案件，因此，A 项正确。 D 项错误因为根据《民诉法》第 140 条的规定，对管辖权异议的裁定，当事人可以上诉，而不是申请 复议。 98   【常见错误】考生容易一看到 A，立刻就选，而未看后面的选项。D 项根本性错误，为当选项。本题 为单选题，很容易判断 A 项正确。 41．甲的邻居乙买来建筑材料，准备在房后建一杂物间，甲认为会挡住自己出入的通道，坚决反对。 乙不听。甲向法院起诉，请求法院禁止乙的行为。该诉讼属于哪类诉？ A．确认之诉 B．形成之诉 C．给付之诉 D．变更之诉 【答案】C 【逐项解析】本题考查诉的种类。判断属于何种诉，关键是看当事人的诉讼请求，本案中，甲的诉讼 请求是禁止乙的行为，属于给付之诉。形成之诉，不是诉的种类，首先排除。 【常见错误】诉的分类是一个纯理论问题，很多考生一看到此类题目，就倍感头疼，不知从何下手分 析。确认之诉和变更之诉都围绕请求，且不能强制执行，而给付之诉围绕的是请求，且能强制执行。 42．在执行程序中，甲和乙自愿达成和解协议：将判决中确定的乙向甲偿还 1 万元人民币改为给付价 值相当的化肥、农药。和解协议履行完毕后，甲以化肥质量不好向法院提出恢复执行程序。下列哪一选项 是正确的？ A．和解协议无效，应恢复执行原判决 B．和解协议有效，但甲反悔后应恢复执行原判决 C．和解协议已履行完毕，应执行回转 D．和解协议已履行完毕，法院应作执行结案处理 【答案】D 【解析】本题较简单，考的是执行和解履行完毕后当事人反悔的处理。《执行规定》第 87 条规定，当 事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。 43．甲在某报发表纪实报道，对明星乙和丙的关系作了富有想象力的描述。乙和丙以甲及报社共同侵 害了他们的名誉权为由提起诉讼，要求甲及报社赔偿精神损失并公开赔礼道歉。一审判决甲向乙和丙赔偿 1 万元，报社赔偿 3 万元，并责令甲及报社在该报上书面道歉。报社提起上诉，请求二审法院改判甲和自 己各承担 2 万元，以甲的名义在该报上书面道歉。二审法院如何确定当事人的地位？ A．报社是上诉人，甲是被上诉人，乙和丙列为原审原告 B．报社是上诉人，甲、乙、丙是被上诉人 C．报社是上诉人，乙和丙是被上诉人，甲列为原审被告 D．报社和甲是上诉人，乙和丙是被上诉人 【答案】A 【解析】本题考的是二审中当事人地位的列明。《民诉意见》第 177 条规定，必要共同诉讼人中的一 人或者部分人提出上诉的，按下列情况处理：（1）该上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不 涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2） 该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被 上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（3）该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承 担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。本题中，甲和报社共同侵权，为必要共同诉讼的被 告。报社上诉，仅对其和甲之间的权利义务分担有意见，未涉及对方当事人乙和丙，因此，报社是上诉人 ， 甲是被上诉人，乙和丙依原审列明，即列为原审原告。A 项正确。 【注】司法部给的参考答案是 B，将甲、乙、丙列为被上诉人，我认为是没有道理的，因为报社的上 诉请求只牵涉到了和甲之间的义务承担的问题，没有牵涉到乙和丙。法院判决的两项义务：赔偿原告 4 万 和报上书面道歉。而报社并没有对这两项义务的承担有异议，而只是对和甲之间关于义务的分配有异议。 44．甲与乙系夫妻关系，四年前乙下落不明。甲提起离婚之诉。对于该起诉，法院应如何处理？ A．法院应不予受理，并告知甲应当依照特别程序申请宣告乙死亡 B．法院应不予受理，并告知甲应先依照特别程序申请宣告乙为失踪人 C．法院应当受理，但在受理后应当裁定中止诉讼，并依照特别程序认定乙为失踪人后，再对离婚之 诉作出判决 99   D．法院应当受理，并向乙公告送达有关的诉讼文书 【答案】D 【逐项解析】本题是对起诉制度的考查。《民诉意见》第 151 条规定，夫妻一方下落不明，另一方诉 至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人 用公告送达诉讼文书。 45．甲养的宠物狗将乙咬伤，乙起诉甲请求损害赔偿。诉讼过程中，甲认为乙被咬伤是因为乙故意逗 狗造成的。关于本案中举证责任的分配，下列哪一选项是正确的？ A．甲应当就乙受损害与自己的宠物狗没有因果关系进行举证 B．甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬伤的事实负举证责任 C．乙应当就自己没有逗狗的故意负举证责任 D．乙应当就自己受到甲的宠物狗伤害以及自己没有逗狗的故意负举证责任 【答案】B 【逐项解析】本题考的是证据制度中一项重要的制度，即举证责任的例外。此项内容，是每年司法考 试中的一项必考内容。考生对此必须牢牢把握。 《证据规定》第 4 条是对该制度的具体规定：下列侵权诉讼 按照以下规定承担举证责任：（一）因 新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于 专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事 实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损 害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发 生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动 物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六） 因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危 险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责 任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在 医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。 本题考的是该条第 5 项的内容，饲养动物致人损害的侵权诉讼，所有人或者管理人对其无过错承担举 证责任。根据《民法通则》第 127 条的规定，受害人和第三人的过错，构成所有人免责的事由，所有人或 者管理人应当对受害人或者第三人的过错承担举证责任。 46．甲的汇票遗失，向法院申请公示催告。公告期满后无人申报权利，甲申请法院作出了除权判决。 后乙主张对该票据享有票据权利，只是因为客观原因而没能在判决前向法院申报权利。乙可以采取哪种法 律对策？ A．申请法院撤销该除权判决 B．在知道或者应当知道判决公告之日起一年内，向作出除权判决的法院起诉 C．依照审判监督程序的规定，申请法院对该案件进行再审 D．在 2 年的诉讼时效期间之内，向作出除权判决的法院起诉 【答案】B 【逐项解析】本题是对公示催告程序中对利害关系人的保护的考查。直接依据《民诉法》第 198 条规 定即可作答。该条规定，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判 决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。 【常见错误】有的考生，可能会选 C，认为判决生效了，只能通过审判监督程序予以纠正。但是，他 们忽略了公示催告程序，属于非诉讼程序，不适用审判监督程序。 47．甲向乙借款 20 万元，后未能按期还本付息，乙诉甲还款。在诉讼中，双方达成调解协议，并由 丙为该调解协议的履行提供担保。但在法院送达调解书时，丙拒不签收。关于丙拒签行为对调解书效力的 影响，下列哪一选项是正确的？ A．不影响调解书的效力，但其中担保的约定不产生效力 B．不影响调解书的效力，丙不履行调解书时，乙可诉丙要求其承担担保责任 100   C．调解书不发生效力，法院应当及时作出判决 D．不影响调解书生效；调解书确定的担保条款的条件成就时，乙可以申请法院依法执行 【答案】D 【逐项解析】本题考查的是调解协议中约定担保的处理。《最高院关于人民法院民事调解工作若干问 题的规定》第 11 条规定，调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应 当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签 收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。因此，D 项正确。 【常见错误】有的考生直接选 A，认为既然丙没有签字，那么其担保就不发生效力。这里要注意调解 协议的效力和担保是两个法律关系，担保成立与否要根据《担保法》的规定来判断。 48．A 市水天公司与 B 市龙江公司签订一份运输合同，并约定如发生争议提交 A 市的 C 仲裁委员会 仲裁。后因水天公司未按约支付运费，龙江公司向 C 仲裁委员会申请仲裁。在第一次开庭时，水天公司未 出庭参加仲裁审理，而是在开庭审理后的第二天向 A 市中级人民法院申请确认仲裁协议无效。C 仲裁委员 会应当如何处理本案？ A．应当裁定中止仲裁程序 B．应当裁定终结仲裁程序 C．应当裁定驳回仲裁申请 D．应当继续审理 【答案】D 【逐项解析】本题考查的是对仲裁协议效力异议的提出。《仲裁法》第 20 条规定，当事人对仲裁协议 的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决 定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭 首次开庭前提出。 本题中，考的是仲裁委员会的处理。还可以从另外的角度考查，那就是考查此种情形下，人民法院的 处理。《仲裁法解释》第 13 条规定，依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有 对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对 仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的， 人民法院不予受理。 49．张某根据与刘某达成的仲裁协议，向某仲裁委员会申请仲裁。在仲裁审理中，双方达成和解协议 并申请依和解协议作出裁决。裁决作出后，刘某拒不履行其义务，张某向法院申请强制执行，而刘某则向 法院申请裁定不予执行该仲裁裁决。法院应当如何处理？ A．裁定中止执行，审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形 B．终结执行，审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形 C．继续执行，不予审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形 D．先审查是否具有不予执行仲裁裁决的情形，然后决定后续执行程序是否进行 【答案】C 【逐项解析】本题直接考查了《仲裁法解释》第 28 条的规定：当事人请求不予执行仲裁调解书或者 根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。 【常见错误】本题常见的错误是，考生容易选 A，先中止执行，然后审查是否具有不予执行仲裁裁决 的情形。这忽略了本题种交代的仲裁裁决的特殊性：即其是根据当事人的和解协议作出的，不适用不予执 行制度。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 50．某仲裁委员会在开庭审理兰屯公司与九龙公司合同纠纷一案时，九龙公司对仲裁庭中的一名仲裁 员提出了回避申请，经审查后该仲裁员被要求予以回避，仲裁委员会依法重新确定了仲裁员。关于仲裁程 序如何进行，下列哪一选项是正确的？ A．已进行的仲裁程序应当重新进行 B．已进行的仲裁程序有效，仲裁程序应当继续进行 C．当事人请求已进行的仲裁程序重新进行的，仲裁程序应当重新进行 D．已进行的仲裁程序是否重新进行，仲裁庭有权决定 101   【答案】D 【逐项解析】本题考的是仲裁员重新选定后已经进行的仲裁程序如何处理的问题。《仲裁法》第 37 条 规定，仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避 而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定； 仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。 二、多项选择题，每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分 51 －90 题，每题 2 分，共 80 分。 51．下列哪些情形构成意思表示？ A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金 500 元 C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D．何某向一台自动售货机投币购买饮料 【答案】BCD 【逐项解析】意思表示中的“意思”并非寻常的意思，而是发生一定民法上效果的意思，亦即关于民 事法律关系发生、变更、消灭的意思。民法理论一般认为，邀请他人吃饭时，邀请人并不希望发生民法上 的效果，使被邀请者因此取得民法上的请求权，不能构成意思表示，因此 A 项错误。 悬赏广告是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中表明的报酬的行 为。民法理论一般认为，悬赏广告是针对不特定人的一种意思表示。潘某所发布的寻物启示便属于悬赏广 告，因此应选 B。 《继承法意见》第 40 条 规 定 ：“公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表 示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”孙某的日记就其内容来看 其实是一份遗嘱，而遗嘱属于一种意思表示，因此应选 C。须注意的是，遗嘱是无相对人的意思表示，不 以告知他人为成立要件。 民法理论一般认为，自动售货机的设置属于要约，他人投币行为属于承诺，而承诺是受要约人同意要 约的意思表示，因此应选 D。 【常见错误】有的考生认为甲的行为属于要约，因此误选了 A；有的考生认为孙某的日记不构成遗嘱 ， 因此未选 C；有的考生认为何某并未通过口头或书面形式表达其意思，因此未选 D。本问题在冲刺班讲课 过程中多次强调，错了不应该。 52．关于事业单位法人，下列哪些选项是错误的？ A．所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款 B．具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格 C．国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权 D．事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿 【答案】ABCD 【逐项解析】并非所有事业单位的经费均来自国家财政拨款，经过改革，有些事业单位已不再享有财 政拨款，被改制为自负盈亏。而且就享有财政拨款的事业单位而言，除了接受国家财政拨款外，也可自筹 经费。因此 A 项错误。 《民法通则》第 20 条第 2 款 规 定 ：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记 的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”可见 B 项 的说法未区分具体情形，过于绝对，B 项错误。 《物权法》第 54 条 规 定 ：“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及 依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。”关于国家举办的事业单位对其直接支配的财产是否享 有所有权，理论界有不同的看法。但从《物权法》的规定及多数学者的观点来看，国家举办的事业单位对 其直接支配的财产不享有所有权，所有权仍然归属于国家，单位只是国有财产的管理人。因此 C 项 错 误 。 法人不可能有精神痛苦，无权起诉请求精神损害赔偿。《精神损害赔偿司法解释》第 5 条 规 定 ：“法人 102   或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”因 此 D 项错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 【常见错误】有的考生误认为事业单位的全部经费来源于国家财政拨款，因而认为 A 项正确；有的考 生认为具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格，因而认为 B 项正确；有的考生认为事业单位 是单位财产的所有人，因而认为 C 项正确；有的考生认为法人也存在精神损害赔偿的问题，因而认为 D 项正确。 53．甲正在市场卖鱼，突闻其父病危，急忙离去，邻摊菜贩乙见状遂自作主张代为叫卖，以比甲原每 斤 10 元高出 5 元的价格卖出鲜鱼 200 斤，并将多卖的 1000 元收入自己囊中，后乙因急赴喜宴将余下的 100 斤鱼以每斤 3 元卖出。下列哪些选项是正确的？ A．乙的行为构成无因管理 B．乙收取多卖 1000 元构成不当得利 C．乙低价销售 100 斤鱼构成不当管理，应承担赔偿责任 D．乙可以要求甲支付一定报酬 【答案】ABC 【逐项解析】所谓无因管理，是指没有法律规定或者约定的义务而为他人管理事务。其构成要件有三 ： （1） 管 理 他 人 事 务 ；（2）有为他人管理的意思；（3）无法律上的原因。本题中乙代甲出卖鲜鱼的行为构 成无因管理，因此 A 项正确。 在无因管理中，管理人因管理事务所收取的金钱、物品及其孳息应交付本人，因此乙不得将多卖的 1000 元据为己有，否则构成不当得利，因此 B 项正确。 在无因管理中，管理人应承担适当管理义务，也即应依本人明示或可推知的意思，以利于本人的方法 为管理。本题中，乙因急赴喜宴将 100 斤鱼贱价出卖构成不当管理，应向甲承担债务不履行的损害赔偿责 任，因此 C 项正确。 《民法通则》第 93 条 规 定 ：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务 的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”可见无因管理人的权利仅为要求本人偿付必要费用， 并不包括报酬请求权，因此 D 项错误。 【常见错误】有的考生认为乙的行为有不当之处，不构成无因管理，因此未选 A；有的考生认为多卖 的 1000 元完全是基于乙自己的行为，理当归乙所有，因此未选 B；有的考生认为乙贱卖 100 斤鱼情有可 原，主观上无故意或重大过失，无须承担赔偿责任，因此未选 C；有的考生认为乙付出了自己的劳动，理 当取得相应的报酬，因此误选了 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 54．甲公司欠乙公司货款 20 万元已有 10 个月，其资产已不足偿债。乙公司在追债过程中发现，甲公 司在一年半之前作为保证人向某银行清偿了丙公司的贷款后一直没有向其追偿，同时还将自己对丁公司享 有的 30%的股权无偿转让给了丙公司。下列哪些选项是错误的？ A．乙公司可以对丙公司行使代位权 B．若乙公司对丙公司提起代位权诉讼，法院应当追加甲公司为第三人 C．乙公司可以请求法院确认甲、丙之间无偿转让股权的合同无效 D．乙公司有权请求法院撤销甲、丙之间无偿转让股权的合同 【答案】BCD 【逐项解析】《合同法》第 73 条第 1 款 规 定 ：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的， 债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。” 因此 A 项正确。 《合同法司法解释》第 16 条第 1 款 规 定 ：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未 将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”因此 B 项错误。 从本题给出的信息来看，甲丙之间不存在恶意串通，乙无权请求法院确认甲丙之间的合同无效，因此 C 项错误。 甲公司无权转让股权的行为发生在前，乙公司对甲的债权成立在后，乙公司无权撤销，因此 D 项错误 。 【常见错误】有的考生认为乙公司享有撤销权，因此未选 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调， 103   错了不应该。 55．九华公司在未接到任何事先通知的情况下突然被断电，遭受重大经济损失。下列哪些情况下供电 公司应承担赔偿责任？ A．因供电设施检修中断供电 B．为保证居民生活用电而拉闸限电 C．因九华公司违法用电而中断供电 D．因电线被超高车辆挂断而断电 【答案】ABC 【逐项解析】《合同法》第 180 条 规 定 ：“供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电 人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供 电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。”可见，供电人中断供电应事先通知用电人，否则可能 要承担损害赔偿责任，因此 ABC 三项正确。 《合同法》第 181 条 规 定 ：“因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及 时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。”就 D 项而言，供电人事实上不可能事先通知用电 人，无须承担事先通知义务，而只须承担及时抢修义务，因此不能选 D。 【常见错误】有的考生不熟悉供电人的事先通知义务因而未选 A、B 或 C；有的考生误认为在 D 项中 供电人也要承担事先通知义务，因此误选了 D。 56．2000 年 1 月甲以分期付款的方式向乙公司购买潜水设备一套，价值 10 万元。约定首付 2 万，余 款分三期付清，分别为 2 万、3 万、3 万，全部付清前乙公司保留所有权。甲收货后付了首付和第一期款， 第二期款迟迟未付。2000 年 8 月甲以 2 万元将该设备卖给职业潜水员丙。下列哪些选项是正确的？ A．乙可以解除合同，要求甲承担违约责任 B．乙解除合同后可以要求甲支付设备的使用费 C．乙可以请求丙返还原物，但须支付丙 2 万元购买费用 D．丙返还潜水设备后可以要求甲承担违约责任 【答案】ABD 【逐项解析】《合同法》第 167 条 规 定 ：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五 分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支 付 该标 的物 的使 用费 。”因此 AB 项正确。 由于甲乙双方约定全部价款付清前乙公司保留潜水设备的所有权，因此甲将该设备卖给他人的行为属 于无权处分。《物权法》第 106 条第 1 款 规 定 ：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人 有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人 受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定 应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”由于该设备价值 10 万元，而甲以 2 万元将其卖 给丙，并非以合理的价格转让，因此丙不能通过善意取得制度取得该设备的所有权，乙有权依据所有物返 还请求权要求丙返还该设备。至于丙支付的 2 万元购买费用属于甲丙之间的关系，与乙并无关联，乙无须 向丙支付该项费用。因此 C 项错误。 甲丙签署了买卖合同，出卖人甲有义务向丙交付标的物，并移转标的物的所有权，如今甲实际上无法 履行该义务，丙有权要求甲承担违约责任，D 项正确。 【常见错误】有的考生认为甲将设备卖给丙属于无权处分，买卖合同效力未定，不可能产生违约责任 ， 因此未选 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 57．甲向乙借款 5000 元，并将自己的一台笔记本电脑出质给乙。乙在出质期间将电脑无偿借给丙使 用。丁因丙欠钱不还，趁丙不注意时拿走电脑并向丙声称要以其抵债。下列哪些选项是正确的？ A．甲有权基于其所有权请求丁返还电脑 B．乙有权基于其质权请求丁返还电脑 C．丙有权基于其占有被侵害请求丁返还电脑 D．丁有权主张以电脑抵偿丙对自己的债务 【答案】ABC 【逐项解析】丁趁丙不注意时拿走电脑并非自助行为或行使留置权的行为，而是一种违法行为，D 项 104   错误。 对甲（所有权人）、乙（质权人）而言，丁对电脑的占有属于无权占有，《物权法》第 34 条 规 定 ：“无 权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，因此 AB 正确。 丁因丙欠钱不还，趁丙不注意时拿走电脑，是一种侵占行为。《物权法》第 245 条第 1 款 规 定 ：“占有 的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或 者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”因此 C 项正确。 【常见错误】有的考生认为丙对电脑的占有并不合法，因此不受保护，故而未选 C。 58．甲公司委托乙公司设计并制作产品包装盒，未签订书面合同。丙在市场上发现该产品包装盒上未 经其许可使用了其画《翠竹》作为背景图案。如果该产品包装盒的整体设计也构成美术图案，下列哪些选 项是正确的？ A．产品包装盒的版权属于甲公司 B．乙公司侵害了丙的复制权 C．甲公司对乙公司的侵权行为不知情，但仍构成侵权 D．甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利 【答案】BCD 【逐项解析】《著作权法》第 17 条 规 定 ：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过 合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”据此，产品包装盒的版权属于 受托人乙，因此 A 项错误。 根据《著作权法》第 10 条的规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方 式将作品制作一份或者多份的权利。乙公司制作的包装盒上未经丙许可使用了其画《翠竹》作为背景图案 ， 乙的该行为侵害了丙的复制权，因此 B 项正确。 甲公司将侵害他人著作权的产品包装盒投入市场，尽管甲并不知情，但仍然属于未经许可使用他人的 作品，依然构成侵权，因此 C 项正确。 《专利法》第 23 条 规 定 ：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过 或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”由于产 品包装盒上使用了他人的作品，甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利，因此 D 项正确。 【常见错误】有的考生认为甲公司主观上没有过错，不构成侵权，因此未选 C。本问题在冲刺班讲课 过程中多次强调，错了不应该。 59．甲创作并演唱了《都是玫瑰惹的祸》，乙公司擅自将该歌曲制成彩铃在网络上供免费下载。乙公 司侵犯了甲的哪些权利？ A．信息网络传播权 B．广播权 C．表演者权 D．发行权 【答案】AC 【逐项解析】根据《著作权法》第 10 条的规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提 供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。乙公司未经许可，通过信息网络向公众 传播甲的作品，侵害了其信息网络传播权。因此 A 项正确。 根据《著作权法》第 10 条的规定，广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者 转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传 播广播的作品的权利。本题中乙的行为不涉及到广播权，因此 B 项不正确。 表演者权是指表演者基于其表演而享有的各项权利的总称，其中就包括许可他人通过信息网络向公众 传播其表演的权利。乙的行为构成了对甲表演者权的侵害，C 项正确。 根据《著作权法》第 10 条的规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制 件的权利。乙的行为未构成对甲的发行权的侵害，D 项错误。 【常见错误】有的考生认为乙公司擅自将该歌曲制成彩铃在网络上供免费下载的行为侵害了甲的广播 权或发行权，因此误选了 B 或 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 60．甲提供资金，乙组织丙和丁以乡村教师戊为原型创作小说《小河弯弯》。在创作中丙写提纲，丁 105   写初稿，丙修改，戊提供了生活素材，乙提供了一些咨询意见。下列哪些选项是错误的？ A．甲提供资金是完成创作的保障，应为作者 B．乙作为组织者并提供咨询意见，应为作者 C．戊提供了生活素材，应为作者 D．丁有权不经甲、乙、丙的同意发表该小说 【答案】ABC 【逐项解析】根据《著作权法》第 11 条的规定，创作作品的公民是作者。本题中，甲仅仅提供资金， 未参与创作，不是作者；乙作为组织者，也未参与创作，不是作者；丙写提纲，丁写初稿，丙修改，可见 该作品是合作作品，丙、丁均是作者；戊仅仅提供生活素材，未参与创作，不是作者。因此 ABC 三项均 不正确。 《著作权法实施条例》第 9 条 规 定 ：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有， 通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利 ， 但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”本题中，《小河弯弯》的作者是丙、丁二人，丁有权自行将 小说发表，只不过取得的收益应与丙分配。因此 D 项正确。 【常见错误】有的认为既然甲提供物质保证，甲应是作者，因此未选 A；有的认为乙是组织者，且提 供了一些咨询意见，应作为作者，因此未选 B。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 61．甲公司在纸手帕等纸制产品上注册了"茉莉花"文字及图形商标。下列哪些未经许可的行为构成侵 权？ A．乙公司在其制造的纸手帕包装上突出使用"茉莉花"图形 B．丙商场将假冒"茉莉花"牌纸手帕作为赠品进行促销活动 C．丁公司长期制造茉莉花香型的纸手帕，并在包装上标注"茉莉花香型" D．戊公司购买甲公司的"茉莉花"纸手帕后，将"茉莉花"改为"山茶花"重新包装后销售 【答案】ABD 【逐项解析】《商标法实施条例》第 50 条 规 定 ：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五） 项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的 标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、 运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”因此乙公司的行为构成侵权，A 项正确。 《商标法》第 52 条 规 定 ：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）销售侵犯注册 商标专用权的商品的……”丙商场将假冒"茉莉花"牌纸手帕作为赠品进行促销也是一种变相的销售活动， 已经构成了侵权，B 项正确。 丁公司在产品包装上标注“茉莉花香型”，只是说明产品的特性，不构成商标侵权，本题不应选 C 项。 《商标法》第 52 条 规 定 ：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（四）未经商标注册 人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的……”据此戊公司的行为构成了侵权，D 项 正确。 【常见错误】有的考生误认为丙商场的行为不是销售，因此未选 B。 62．商标局受理了一批商标注册申请，审查过程中均未发现在先申请。商标局应当依法驳回下列哪些 注册申请？ A．将"红旗"文字商标使用于油漆商品上 B．将"敌尔蚊"文字商标使用于驱蚊商品上 C．将"光明"文字商标使用于灯泡商品上 D．将"红高粱"文字商标使用于高粱酿制的白酒类商品上 【答案】BD 【逐项解析】根据《商标法》第 10 条的规定，与中华人民共和国国旗相同或近似的标志不得作为商 标使用。我国的国旗是五星红旗，用“红旗”作为文字商标应当是允许的，因此本题不能选 A。 《商标法》第 11 条第 1 款 规 定 ：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、 型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏 106   显 著 特 征 的 。”” 敌尔蚊”仅仅直接表示驱蚊商品的功能、用途，不得作为商标注册， B 项 可 选 ；“光明” 并非直接表示灯泡商品的功能，可以作为商标注册，不能选 C 项 ；“红高粱”仅仅直接表示了商品的主要 原料，不得作为商标注册，D 项可选。 【常见错误】有的考生认为“红旗”与我国国旗近似，因此误选了 A 项；有的考生认为“敌尔蚊”具 有显著特征，便于识别，可作为商标注册，因此未选 B 项；有的考生认为“光明”仅仅直接表示灯泡商品 的功能，不得作为商标注册，因此误选了 C。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 63．甲厂将生产饮料的配方作为商业秘密予以保护。乙通过化验方法破解了该饮料的配方，并将该配 方申请获得了专利。甲厂认为乙侵犯了其商业秘密，诉至法院。下列哪些选项是正确的？ A．乙侵犯了甲厂的商业秘密 B．饮料配方不因甲厂的使用行为丧失新颖性 C．乙可以就该饮料的配方申请专利，但应当给甲厂相应的补偿 D．甲厂有权在原有规模内继续生产该饮料 【答案】BD 【逐项解析】《反不正当竞争法》第 10 条 规 定 ：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗 窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项 手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或 者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人 的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益 、 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信 息 。”本题中，乙是通过化验方法破解了该饮料 的配方，并非以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取甲的商业秘密，不属于侵害他人商业秘密的行 为，因此 A 项错误。 《专利法》第 22 条第 2 款 规 定 ：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外 出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由 他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”本题中甲将饮料 配方作为商业秘密予以保护，该配方尚未为公众所知，仍然具有新颖性。因此 B 项正确。 C 项于法无据，不正确。 《专利法》第 63 条第 1 款 规 定 ：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日 前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造 、 使用的……”因此 D 项正确。 【常见错误】有的考生认为乙获取甲的商业秘密就构成了侵权，因此误选了 A。 64．丁某在自家后院种植了葡萄，并垒起围墙。谭某（ 12 岁）和马某（10 岁）爬上围墙攀摘葡萄， 在争抢中谭某将马某挤下围墙，围墙上松动的石头将马某砸伤。下列哪些选项是正确的？ A．丁某应当承担赔偿责任 B．谭某的监护人应当承担民事责任 C．马某自己有过失，应当减轻赔偿人的赔偿责任 D．本案应适用特殊侵权规则 【答案】BCD 【逐项解析】丁某既无违法行为，也无过错，不构成侵权，无须承担赔偿责任，因此 A 项错误。 《民法通则》第 133 条第 1 款 规 定 ：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由 监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”马某之所以受伤是谭某造 成的，谭某的监护人理当承担赔偿责任，因此 B 项正确。 马某爬上围墙攀摘葡萄，并与谭某争抢，可见马某自身也有过错。《民法通则》第 131 条 规 定 ：“受害 人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”据此 C 项正确。 本题属于限制民事行为能力人侵权，此种侵权属于特殊侵权行为，因此 D 项正确。 【常见错误】有的考生认为丁某也构成侵权，因此误选了 A。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调， 错了不应该。 107   65．某旅行社导游李某带团游览一处地势险峻的景点时，众人争相拍照，李某未提示注意安全，该团 游客崔某不慎将唐某撞下陡坡摔伤。下列哪些选项是正确的？ A．旅行社对损害结果不承担赔偿责任 B．崔某应当对唐某承担赔偿责任 C．旅行社应当承担补充赔偿责任 D．李某应当对唐某承担侵权责任 【答案】BC 【逐项解析】《人身损害赔偿司法解释》第 6 条 规 定 ：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社 会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权 利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行 为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应 的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的， 应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。” 本题中，唐某摔伤是由于崔某的行为造成的，因此崔某应当承担赔偿责任，故而 B 项正确；旅行社未提示 注意安全，属于未尽合理限度范围内的安全保障义务，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应 的补充赔偿责任，因此 A 项错误，C 项正确；李某是旅行社的工作人员，其行为应由旅行社来承担责任， 因此 D 项错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 【常见错误】有的考生认为唐某受伤与旅行社毫无关系，因此误选了 A；有的考生认为李某的行为是 导致唐某受伤的一个原因，因此误选了 D。 66．周某将拍摄了其结婚仪式的彩色胶卷底片交给某彩扩店冲印，并预交了冲印费。周某于约定日期 去取相片，彩扩店告知：因失火，其相片连同底片均被焚毁。周某非常痛苦，诉至法院请求彩扩店赔偿胶 卷费、冲印费损失及精神损害。下列哪些选项是正确的？ A．彩扩店侵害了周某的财产权和肖像权 B．彩扩店的行为构成违约行为和侵权行为 C．彩扩店应当赔偿胶卷费并返还冲洗费 D．周某的精神损害赔偿请求应当得到支持 【答案】BCD 【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。肖像权是指公民通过各种形式在客 观上再现自己的形象而享有的专有权。《民法通则》第 100 条 规 定 ：“公民享有肖像权，未经本人同意，不 得以营利为目的使用公民的肖像。”本题中彩扩店并未以营利为目的使用周某的肖像，因此并未侵害周某 的肖像权，故而 A 项错误。 周某将彩色胶卷底片交给某彩扩店冲印，意味着双方缔结了一个承揽合同，彩扩店应冲印相片并将相 片交付给周某，如今相片连同底片均被焚毁，彩扩店无法履行自己的合同义务，构成了违约。周某对彩色 胶卷底片享有所有权，如今底片被焚毁，可以认定彩扩店侵害了周某的所有权。因此 BC 项正确。 本题中的标的物是拍摄了周某结婚仪式的彩色胶卷底片，属于具有人格象征意思的特定纪念物品。《精 神损害赔偿司法解释》第 5 条 规 定 ：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求 赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”据此 D 项正确。 【常见错误】有的考生误将肖像的载体（相片、底片）等同于肖像或肖像权，因此误选了 A；有的考 生认为侵害物权不可能导致精神损害赔偿，因此未选 D。 67．张某和柳某婚后开了一家美发店，由柳某经营。二人自 2005 年 6 月起分居，张某于 2005 年 12 月向当地法院起诉离婚。审理中查明，柳某曾于 2005 年 9 月向他人借款 2 万元用于美发店的经营。下列 哪些选项是正确的？ A．该美发店属于夫妻共同财产 B．该债务是夫妻共同债务，应以共同财产清偿 C．该债务是夫妻共同债务，张某应承担一半的清偿责任 D．该债务系二人分居之后所负，不是用于夫妻共同生活，应由柳某独自承担清偿责任 【答案】AB 【逐项解析】从本题提供的信息来看，张某、柳某夫妻二人对财产问题并无约定，因此应适用法定夫 108   妻财产制予以处理，二人婚后所开的美发店理当属于夫妻共同财产，因此 A 项正确。 《婚姻法司法解释（二）》第 24 条 规 定 ：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务 主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者 能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本题中柳某借款是为了夫妻共有的美发店的经营， 因此该债务属于夫妻共同债务，故而 D 项错误。 《婚姻法》第 41 条 规 定 ：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清 偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”因此 B 项正确。民法理 论认为，夫妻双方应对共同债务承担连带清偿责任，因此 C 项的表述不正确。 【常见错误】有的考生认为，夫妻共同债务即为夫妻各承担一半的清偿责任，因此误选了 C；有的考 生认为，该债务系二人分居之后所负，不是用于夫妻共同生活，属于柳某的个人债务，因此误选了 D。本 问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 68．李某死后留下一套房屋和数十万存款，生前未立遗嘱。李某有三个女儿，并收养了一子。大女儿 中年病故，留下一子。养子收入丰厚，却拒绝赡养李某。在两个女儿办理丧事期间，小女儿因交通事故意 外身亡，留下一女。下列哪些选项是正确的？ A．二女儿和小女儿之女均是第一顺序继承人 B．大女儿之子对李某遗产的继承属于代位继承 C．小女儿之女属于转继承人 D．分配遗产时，养子应当不分或少分 【答案】BCD 【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。《继承法》第 11 条 规 定 ：“被继承 人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他 的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”因此 B 项正确。 《继承法意见》第 52 条 规 定 ：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其 继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”这便是关于转继承的规定，因此 C 项正确。民法理论一般认为， 就转继承而言，享有第一顺序继承权的仍然是继承人（小女儿），而不是继承人的合法继承人（小女儿之 女 ），因 此 A 项错误。 根据《继承法》第 7 条的规定，继承人遗弃被继承人的，丧失继承权。所谓遗弃是指有赡养能力、抚 养能力的继承人，拒绝赡养或抚养没有独立生活能力或丧失劳动能力的被继承人的行为。从本题提供的信 息来看（李某死后留下一套房屋和数十万存款），可以认为李某并非没有独立生活能力或丧失劳动能力的 被继承人，养子虽然拒绝赡养李某，但并未构成遗弃，并不丧失继承权。《继承法》第 13 条 中 规 定 ：“有 扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。”因此 D 项正确。 【常见错误】有的考生误认为转继承人也是第一顺序继承人，因此误选了 A；有的考生误认为李某的 养子的行为构成了遗弃，丧失继承权，因此未选 D。 69．甲有一子一女，二人请了保姆乙照顾甲。甲为感谢乙，自书遗嘱，表示其三间房屋由两个子女平 分，所有现金都赠给乙。后甲又立下书面遗嘱将其全部现金分给两个子女。不久甲去世。下列哪些选项是 错误的？ A．甲的前一遗嘱无效 B．甲的后一遗嘱无效 C．所有现金应归甲的两个子女所有 D．所有现金应归乙所有 【答案】ABD 【逐项解析】遗嘱的有效要件为：（1）遗嘱人有遗嘱能力；（2） 意 思 表 示 真 实 ；（3） 遗 嘱 内 容 合 法 ； （4）符合法律规定的形式。从本题给出的信息来看，甲的两份遗嘱均未欠缺有效要件，两份遗嘱均有效， 因此 AB 项错误。 遗嘱是遗嘱人的单方行为，在遗嘱发生效力前，遗嘱人可以随时变更或撤销所立的遗嘱。《继承法》 第 20 条 规 定 ：“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为 准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”本题中，甲先后立下两份不同内容的遗 嘱，应当以第二份遗嘱为准，现金由甲的子女取得，乙则无权取得。因此 C 项正确，D 项错误。 109   【常见错误】有的考生认为既然第二份遗嘱变更了第一份遗嘱的内容，第一份遗嘱就应归于无效，因 此误认为 A 项正确（其实第一份遗嘱只是被撤销，并非是归于无效）。本问题在冲刺班讲课过程中多次强 调，错了不应该。 70．企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，根据《企 业破产法》的规定，该企业法人可以选择以下哪些程序处理其与债权人之间的债权债务关系？ A．申请破产清算 B．直接向法院申请和解 C．决议解散并进行清算 D．直接向法院申请重整 【逐项解析】《企业破产法》第 2 条 规 定 ：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债 务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能 力可能的，可以依照本法规定进行重整。”第 7 条 规 定 ：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法 院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进 行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负 有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”结 合《企业破产法》第 2 条和第 7 条的规定，选项 A、B、 D 的说法均可以成立，是本题的正确答案。选项 C 的说法错误，企业法人自行解散并进行清算，是发生在 企业财产可以抵债的前提下。一旦企业财产“资不抵债”，如果破产清算，必须申请人民法院进行。本问 题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 【答案】ABD 71．熊某因出差借款。财务部门按规定给熊某开具了一张载明金额 1 万元的现金支票。熊某持支票到 银行取款，银行实习生马某向熊某提出了下列问题：你真的是熊某吗？为什么要借 1 万元？熊某拒绝回答 ， 马某遂拒绝付款。根据票据法原理，关于马某行为，下列哪些选项是正确的？ A．侵犯熊某人格尊严 B．违反票据无因性原理 C．侵犯持票人利 D．违反现金支票见票即付规则 【逐项解析】《票据法》第 81 条 规 定 ：“支票是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或者其 他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。”第 89 条 规 定 ：“出票人必须按 照签发的支票金额承担保证向该持票人付款的责任。出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款 人应当在当日足额付款。”票据无因性原则是指权利人享有票据权利只以持有符合票据法规定的有效票据 为必要，至于票据赖以发生的原因则在所不问。即使原因关系无效或存在瑕疵，均不影响票据的效力。本 题中，熊某所持的支票是符合票据法规定的有效票据，该支票既不存在对物的抗辩，也不存在对人的抗辩 。 作为付款人的银行应当当日足额付款。选项 B、C、D 的说法均可以成立，是本题的正确答案。至于选项 A 的说法，就本题所给信息并不构成对熊某人格尊严的侵犯。《票据法》第 92 条 规 定 ：“付款人依法支付 支票金额的，对出票人不再承担受委托付款的责任，对持票人不再承担付款的责任。但是，付款人以恶意 或者有重大过失付款的除外。”依据该条规定，付款人付款应进行身份等事项的必要核实，否则恶意或重 大过失付款的情况下，并不能免除其票据法上的付款责任。 【答案】BCD 72．保险法中的保险利益原则是指投保人应当对保险标的具有法律上承认的利益，否则会导致保险合 同无效。下列哪些选项符合保险利益原则？ A．甲经同事乙同意，为其购买一份人寿险 B．丙为自己刚出生一个月的孩子购买一份人身险 C．丁公司为其经营管理的风景区内的一颗巨型钟乳石投保一份财产险 D．戊公司为其一座已经投保的仓库再投保一份财产险 【答案】ABCD 【逐项解析】《保险法》第 12 条 规 定 ：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不 具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。保险标的是 指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”第 53 条 规 定 ：“投保人对下列人员具有保险 利益：（一）本人；（二）配偶、子女、父母；（三）前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭 其他成员、近亲属。除前款规定外，被保险人同意投保人为其订立合同的，视为投保人对被保险人具有保 110   险 利 益 。”依据以上规定，选项 A、B、C、D 所述情形均符合保险利益的原则。《保险法》第 41 条 规 定 ： “重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。重复保险的保险金额总和超过保险价值的 ， 各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额 总和的比例承担赔偿责任。重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二 个以上保险人订立保险合同的保险。”选项 D 所述情形是重复保险的行为，重复保险的行为并不违反保险 利益原则。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 73．汪、钱、潘、刘共同投资设立了一个有限合伙企业，其中汪、钱为普通合伙人，潘、刘为有限合 伙人。后因该合伙企业长期拖欠供货商货款，企业资产不足以清偿到期债务。依照我国相关法律的规定， 下列哪些选项是正确的？ A．债权人可以根据企业破产法申请该合伙企业破产 B．债权人可以要求任一合伙人清偿全部债务 C．债权人只能要求汪、钱清偿全部债务 D．如果该合伙企业被宣告破产，则汪、钱仍需承担无限连带责任 【答案】ACD 【逐项解析】《企业破产法》第 2 条 规 定 ：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债 务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能 力可能的，可以依照本法规定进行重整。”《企业破产法》第１３５条规定：“其他法律规定企业法人以外 的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”《合伙企业法》第９２条规定：“合伙企业 不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙 企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍 应承担无限连带责任。”依据以上规定，选项Ａ、 Ｄ说法成立，是本题正确答案。选项Ａ是合伙企业法所作的特别规定。《合伙企业法》第 2 条 规 定 ：“本法 所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任 的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业 债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”依 据 该 条 规 定 ， 汪、钱作为普通合伙人，应该承担无限连带责任，因此是对全部债务负责，而有限合伙人只以其出资来承 担责任。选项Ｂ说法错误，非本题正确答案。选项Ｃ说法正确，是本题正确答案。 但 A 项的正确性值得商榷：有限合伙的破产只是参照破产法规定的程序适用，不是直接适用破产法。 74．奔马电子有限公司为一家中美合资企业，外资方所罗门公司欲转让其一部分股权给另一美国公司 。 关于所罗门公司的部分股权转让行为，下列哪些选项是正确的？ A．须中方同意 B．不须经中方同意 C．须报审批机关批准 D．不须报审批机关批准 【答案】AC 【逐项解析】《中外合资经营企业法实施条例》第２０条规定：“合营一方向第三者转让其全部或者部 分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其 全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转 让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。”依据该条规定，可直接得出正确答案为选项Ａ、Ｃ。 75．国有企业甲、合伙企业乙、自然人丙协商，拟共同投资设立一合伙企业从事贸易业务。根据我国 《合伙企业法》的规定，下列哪些选项是错误的？ A．拟设立的合伙企业可以是普通合伙企业，亦可以是有限合伙企业 B．乙不能以劳务作为出资方式 C．三方可以约定丙按固定数额分配红利而不承担亏损 D．三方可以约定不经全体合伙人一致同意而吸收新的合伙人 【答案】ABC 【 逐 项 解 析 】《合 伙 企 业 法 》 第 ３ 条 规 定 ：”” 国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业 单位、社会团体不得成为普通合伙人。”依据该条规定，国有企业甲只能作为有限合伙人，拟设立的合伙 111   企业只能是有限合伙企业，选项Ａ说法错误，是本题的正确答案。第１６条规定：“合伙人可以用货币、 实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土 地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委 托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。” 第 ６ ４ 条 规 定 ：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有 限合伙人不得以劳务出资。”依据该二条规定，合伙企业乙只要不是以有限合伙人出现就可以以劳务出资。 选项Ｂ说法错误，是本题的正确答案。第３３条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议 的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出 资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配 给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”第 ６ ９ 条 规 定 ：“有限合伙企业不得将全部利润分配给部 分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”依据该二条规定，普通合伙企业中，风险、亏损必须共担； 有限和伙企业中，未有对风险、亏损的负担作出明确规定，只是规定合伙协议可以约定将全部利润分配给 部分合伙人。对于风险、亏损的负担依照合伙企业法第６０条的规定，应当适用普通合伙企业的规定。选 项Ｃ的说法错误，是本题正确答案。第４３条规定：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全 体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合 伙企业的经营状况和财务状况。”依据该条规定，普通合伙企业的合伙人可以通过合伙协议约定“不经全 体合伙人一致同意而吸收新的合伙人”。有限合伙企业中，对此没有作出明确规定，依照合伙企业法第６ ０条的规定，应当适用普通合伙企业的规定。选项Ｄ说法可以成立，非本题正确答案。 76．一枝花有限公司因营业期限届满解散，并依法成立了清算组，该清算组在清算过程中实施的下列 哪些行为是合法的？ A．为使公司股东分配到更多的剩余财产，将公司的库房出租给甲公司收取租金 B．为减少债务利息，在债权申报期间清偿了可以确定的乙公司债务 C．通知公司的合作伙伴丙公司解除双方之间的供货合同并对其作出相应赔偿 D．代表公司参加了一项仲裁活动并与对方当事人达成和解协议 【答案】CD 【逐项解析】首先需要明确本题的清算是公司经营期限届满的清算，而非破产清算，应适用公司法的 相 关 规 定 。《公 司 法 》 第 １ ８ ５ 条 规 定 ：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编 制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四） 清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产 ； （七）代表公司参与民事诉讼活动。”《公司法》第１８７条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负 债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付 清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限 责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续， 但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。”依据该条规 定，公司经营期限届满而解散清算，清算组仅能进行清算范围内的活动，不得开展新的业务活动，选项Ａ 做法违反公司法规定，错误。不是本题正确答案。依据该条第３项的规定，选项Ｃ的做法正确，是本题正 确答案。依据该条第７项的规定，选项Ｄ做法正确，是本题正确答案。第１８６条规定：“清算组应当自 成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内， 未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关 事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。” 依据该条规定，在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。选项Ｂ的做法错误，不是本题正确答案 。 77．李某给自己的越野车投保了 10 万元责任险。李某让其子小李（年 16 岁）学习开车，某日小李独 自开车时不慎撞坏叶某的轿车，叶某为此花去修车费 2 万元。下列哪些选项是正确的？ A．应当由李某对叶某承担侵权赔偿责任 B．应当由小李对叶某承担侵权赔偿责任 C．因李某疏于管理保险财产，保险公司有权单方通知李某解除保险合同 112   D．保险公司支付保险赔款后不能对小李行使代位追偿权 【答案】AD 【 逐项 解析 】《民 法通 则》第１ ３３ 条规 定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害 的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为 能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔 偿，但单位担任监护人的除外。”依据本条规定，结合题目所给信息，小李为限制民事行为能力人，其造 成他人损害的，由监护人承担民事责任。选项Ａ说法正确，是本题正确答案。选项Ｂ说法错误，不是本题 正 确 答 案 。《 保 险 法 》第 １ ５ 条 规 定 ：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保 人可以解除保险合同。”《保险法》第１６条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同 成立后，保险人不得解除保险合同。”依据该二条的规定，保险合同成立后，除保险法另有规定或者保险 合同另有约定外，投保人可以解除保险合同，保险人不得解除保险合同。选项Ｃ的情形为保险合同所有的 正常风险，保险法对此没有作例外规定，当事人也没有作另外约定，保险人不得单方面通知李某解除保险 合同。选项Ｃ说法错误，不是本题正确答案。《保险法》第４７条规定：“第四十七条除被保险人的家庭成 员或者其组成人员故意造成本法第四十五条第一款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成 员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”第 ４５ 条第 １款 规定 ：“因第三者对保险标的的损害而造成 保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求 赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时 ， 可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响 被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”依据该二条规定，可直接得知选项Ｄ说法正确， 是本题正确答案。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 78．湘东船运有限公司共 8 个股东，除股东甲外，其余股东都已足额出资。某次股东会上，7 个股东 一致表决同意因甲未实际缴付出资而不能参与当年公司利润分配。3 个月后该公司船只燃油泄漏，造成沿 海养殖户巨大损失，公司的全部资产不足以赔偿。甲向其他 7 个股东声明：自己未出资，也未参与分配， 实际上不是股东，公司的债权债务与己无关。下列哪些选项是正确的？ A．甲虽然没有实际缴付出资，但不影响其股东地位 B．其他股东决议不给甲分配当年公司利润是符合公司法的 C．就公司财产不足清偿的债务部分，只应由甲承担相应的责任，其他 7 个股东不承担责任 D．甲的声明对内具有效力，但不能对抗善意第三人 【 逐 项 解 析 】《 公 司 法 》第 ２ ８ 条 规 定 ：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资 额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的 ， 应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当 向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”依照该条规定，股东没有实际履行出资义务的，不影响其 股东地位，选项Ａ说法正确，是本题正确答案。选项Ｄ说法错误，非本题正确答案。《公司法》第３５条 规 定 ：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出 资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”依照该条 规定，在没有全体股东作出特别约定的情况下，股东按照实缴的出资比例分取红利，甲未履行出资义务， 也就无权分取红利。选项Ａ说法正确，是本题正确答案。《公司法》第３条规定：“公司是企业法人，有独 立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认 缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”《 公 司 法 》 第３１ 条 规 定 ：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章 程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”综合《公 司法》第３、２８二条的规定，本题除甲外的股东均足额出资，因此他们无须就公司的债务承担责任，而 甲应当在出资额的限度内对公司的债务继续承担相应的责任，同时对其他股东承担违约责任。选项Ｃ说法 正确，是本题正确答案。 【答案】ABC 79．庐阳公司系某集团公司的全资子公司。因业务需要，集团公司决定庐阳公司分立为两个公司。鉴 113   于庐阳公司已有的债权债务全部发生在集团公司内部，下列哪些选项是正确的？ A．庐阳公司的分立应当由庐阳公司的董事会作出决议 B．庐阳公司的分立应当由集团公司作出决议 C．庐阳公司的分立只需进行财产分割，无需进行清算 D．因庐阳公司的债权债务均发生于集团公司内部，故其分立无需通知债权人 【 逐 项 解 析 】《公 司 法 》 第 ３ ８ 条 规 定 ：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计 划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准 董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方 案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十 ） 修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可 以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”依据该条第１款第９项 的规定，庐阳公司的分立决议应当由权力机构股东会作出，而非执行机构董事会。同时因为庐阳公司系某 集团公司的全资子公司，所以由集团公司作出决议。选项Ａ说法错误，非本题正确答案。选项Ｂ说法正确 ， 是本题正确答案。《公司法》第１８１条规定：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届 满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分 立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条 的规定予以解散。”《公司法》第１８４条规定：“公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、 第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有 限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成 立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该 申请，并及时组织清算组进行清算。”结合该二条规定，因公司合并或者分立需要解散的，不成立清算组， 无需清算。选项Ｃ说法正确，是本题正确答案。《公司法》第１７６条规定：“公司分立，其财产作相应的 分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人， 并于三十日内在报纸上公告。”《公司法》第２０５条规定：“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行 清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万 元以下的罚款。公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务 前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额 百分之五以上百分之十以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以 下 的 罚 款 。”依据该二条规定，公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，必须依照公司法的规 定通知或者公告债权人。尽管庐阳公司的债权债务均发生于集团公司内部，但其分立仍需通知债权人。选 项Ｄ说法错误，非本题正确答案。 【答案】BC 80．甲县的电热毯厂生产了一批电热毯，与乙县的昌盛贸易公司在丙县签订了一份买卖该批电热毯的 合同。丁县居民张三在出差到乙县时从昌盛贸易公司购买了一条该批次的电热毯，后在使用过程中电热毯 由于质量问题引起火灾，烧毁了张三的房屋。张三欲以侵权损害为由诉请赔偿。下列哪些法院对该纠纷有 管辖权？ A．甲县法院 B．乙县法院 C．丙县法院 D．丁县法院 【答案】ABD 【逐项解析】本题考查的是特殊地域管辖中侵权问题的管辖。《民诉意见》第 29 条规定，因产品质量 不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民 法院都有管辖权。甲县为产品制造地，乙县是产品的销售地，丁县为侵权行为地（侵权结果的发生地）， 因此，这三个法院对本案拥有管辖权。丙县不是这四个地点之一，因此没有管辖权。 81．原告诉请被告返还借款 5 万元，为证明这一事实，原告向法院提交了被告书写的"借据"；被告则 主张"借款已经清偿"，并向法院出示了原告交给他的"收据"。关于原、被告双方的证据，下列哪些选项是 114   正确的？ A．"借据"是本证，"收据"是反证 B．"借据"是本证，"收据"也是本证 C．"借据"是直接证据，"收据"是间接证据 D．"借据"是直接证据，"收据"也是直接证据 【答案】BD 【逐项解析】本题考的是证据的分类。 AB 项考的是本证和反证的问题。本证，是对主张事实负有举证责任的当事人所提出的支持其主张的 证据。反证是对该事实不负有举证责任的当事人所提出的反驳对方主张的证据。要区分是本证还是反证， 就要找到证据的核心事实，看谁对此负有举证责任。这是我们就要看案情。原告对自己的债权成立负有举 证责任，因此，其提出的“借据”属于本证；被告对自己提出的债务已经履行的主张负有举证责任，因此 ， 其“收据”也是本证。因此，A 错，B 对。 CD 项考的是直接证据和间接证据的问题。直接证据是能够单独、直接证明待证事实的全部或者部分 的证据。间接证据是通过与其他证据结合在一起才能证明待证事实的证据。“借据”可以直接证明原告的 债 权 成 立 的 主 张 ，“收据”可以直接证明被告的债务已经履行的主张，因此都是直接证据。因此，C 错，D 对。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 82．根据我国民事诉讼法的规定，下列哪些案件的审理程序中公告是必经的程序？ A．甲在车祸中导致精神失常，其妻向法院申请要求认定甲为无民事行为能力人 B．2005 年 1 月乙被冲入大海后一直杳无音信，2007 年 3 月其妻向法院申请宣告乙死亡 C．丙拿一张 5 万元的支票到银行兑现，途中遗失，丙向银行所在地的区法院提出申请公示催告 D．某施工单位施工时挖出一个密封的金属盒，内藏一本宋代经书，该施工单位向法院申请认定经书 及盒子为无主财产 【答案】BCD 【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。A 项是认定公民无民事行为能力案 件，此类案件法律并没有规定公告程序，因此不当选。该制度的核心是保护被认定无民事行为能力的公民 的利益，无须公告。 B 项是宣告死亡案件，根据《民诉法》第 168 条规定，必须发出寻找下落不明人的公告。B 项当选。 C 项是公示催告案件，根据《民诉法》第 194 条的规定，公告也是必经程序。目的是催促利害关系人 申报权利。 D 项是认定财产无主案件，根据《民诉法》第 175 条的规定，公告也是必经程序，目的是督促所有人 认领财产。 83．甲起诉与丈夫乙离婚，同时主张抚养小孩、分割房屋和存款。在诉讼过程中，双方当事人在法院 主持下达成以下调解协议：解除婚姻关系、甲抚养小孩并分得房屋；乙分得存款及双方共同经营的杂货店 ； 共同债务 2000 元由甲承担。下列哪些选项是错误的？ A．调解协议的内容超出诉讼请求范围，法院不应批准 B．除杂货店的分割，协议的其他内容法院应当批准 C．调解协议将债务约定由一人承担违法，法院不应批准 D．除债务承担部分，协议的其他内容法院应当批准 【答案】ABCD 【逐项解析】本题考的是调解协议的内容。 《最高院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第 9 条规定，调解协议内容超过诉讼请求的， 人民法院应予准许。因此，A 错。 《民诉法》第 88 条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律 规定。杂货店的分割，并没有违反法律的规定，因此，B 错。 CD 两项都是关于债务承担的内容，人民法院是否应该准许的问题。《婚姻法解释（二）》第 25 条规定 ， 当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人 115   仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人 民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。可见，双方对债务承担的约定有效，只是不 能对抗债务人而已。 84．甲公司对乙公司的 50 万元债权经法院裁判后进入到强制执行程序，被执行人乙公司不能清偿债 务，但对第三人（即丙公司）享有 30 万元的到期债权。甲公司欲申请法院对被执行人的到期债权予以执 行。关于该执行程序，下列哪些选项是错误的？ A．丙公司应在接到法院发出的履行到期债务通知后的 30 日内，向甲公司履行债务或提出异议 B．丙公司如果对法院的履行通知提出异议，必须采取书面方式 C．丙公司在履行通知指定的期间内提出异议的，法院应当对提出的异议进行审查 D．在对丙公司作出强制执行裁定后，丙公司确无财产可供执行的，法院可以就丙公司对他人享有的 到期债权强制执行 【答案】ABCD 【逐项解析】本题是对到期债权执行的考查。 A 项错误，第三人的异议期是 15 日，而非 30 日。参见《执行规定》第 61 条。 B 项错误，《执行规定》第 62 条规定，第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出 的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。 C 项错误，《执行规定》第 63 条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对 第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。 D 错误，《执行规定》第 68 条规定，在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的， 不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。 85．根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，法院作出的判决、裁定已经发生法律效力的案件， 当事人起诉，法院应予受理的有哪些？ A．判决不准离婚，没有新情况、新理由，原告在 6 个月内起诉的 B．原告撤诉后，没有新情况、新理由，原告又起诉的 C．已过诉讼时效、法院判决驳回诉讼请求的 D．追索赡养费案件的判决生效后，有新情况、新理由，当事人起诉要求增加赡养费的 【答案】BD 【逐项解析】本题是对起诉制度的考查。 A 项不予受理，《民诉法》第 111 条第 7 项规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解 维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。 B 项应予受理，《民诉意见》第 144 条第 1 款规定，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以 同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。 C 项不予受理。根据“一事不再理”的原理，法院判决驳回诉讼请求的，当事人不能再起诉。 D 项应予受理，《民诉意见》第 152 条规定，赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后， 因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。 【常见错误】考生容易不选 B 选，忽略了新情况、新理由是对离婚案件的限制，一般案件没有这样的 限制。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 C 项 ，“已过诉讼失效”的表述比较具有迷惑性，很多考生看到这直接选了应予受理，根据是《民诉 意见》第 153 条，但是该选项的后半句已经证明法院曾对该案件进行了处理，因此，根据“一事不再理” 原则，人民法院不能受理。 【注】司法部给的参考答案是 ABD。我们认为 A 明显不应该受理，因为其属于《民诉法》第 111 条 第 7 项的规定。 86．关于民事诉讼中的法定代理人，下列哪些选项是正确的？ A．法定代理人的被代理人都是无诉讼行为能力或限制行为能力的人 B．法定代理人与诉讼当事人在诉讼上具有相同的诉讼地位 C．法定代理人在诉讼中所实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果与当事人所实施的行为和发生的 116   诉讼事件的法律后果相同 D．法定代理人与当事人都属于诉讼参加人的范畴 【答案】AD 【逐项解析】本题是对法定代理人的考查。 法定代理人制度是为无诉讼行为能力人而设置的，无诉讼行为能力人就包括无民事行为能力人和限制 民事行为能力人。A 项说法有瑕疵，前面无诉讼行为能力的人包括后面讲的限制行为能力的人的概念。 B 项错误，法定代理人类似于当事人，但不等同于当事人，和当事人还有区别。。 C 项错误，正如 B 项所说，法定代理人类似于当事人，但是其与当事人是有区别的。比如法定代理人 在诉讼过程中死亡或者丧失行为能力，法院可另行指定监护人代理诉讼而不必终结诉讼。 D 项正确，《民事诉讼法》中，当事人和法定代理人都规定在第五章诉讼参加人中。 本题为多选题，BC 项为知识型错误，因此，虽然 A 项的表述有瑕疵，但也只能按照正确答案对待。 因此，答案为 AD。 87．关于必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别，下列哪些选项是正确的？ A．必要共同诉讼的诉讼标的是共同的，普通共同诉讼的诉讼标的是同种类的 B．必要共同诉讼的诉讼标的只有一个，普通共同诉讼的诉讼标的有若干个 C．必要共同诉讼的诉讼请求只有一个，普通共同诉讼的诉讼请求有若干个 D．必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为必须一致，普通共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不需要 一致 【答案】AB 【逐项解析】本题考查的是必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别。 《民诉法》第 53 条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是 同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标 的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼 标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。可见，AB 都是正确的。 C 项错误，因为必要共同诉讼中诉讼标的虽然只有一个，但是其诉讼请求可以有若干个。 D 项错误，必要共同诉讼人中一人的诉讼行为得不到其他人同意的，不对其他必要共同诉讼人发生效 力，但是这不意味着必要共同诉讼人之间必须行为一致，比如上诉的问题。本问题在冲刺班讲课过程中多 次强调，错了不应该。 88．2003 年 8 月，设立于同一行政区域内的甲公司向乙公司订购了 40 台电脑，协议约定乙公司于 2004 年 1 月 31 日之前交货，甲公司于 2004 年 3 月 15 日之前付清货款。乙公司按期向甲公司交付了 40 台电脑 ， 但甲公司只在 2004 年 3 月向乙公司交付了 29 台电脑款，其余 11 台电脑款一直未交付。2005 年 1 月，乙 公司起诉，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司认为乙公司的电脑质量不合格，准备 提起反诉。关于提起反诉的解答，下列哪些选项是正确的？ A．甲公司的反诉在主体、管辖和牵连关系上都是符合反诉条件的 B．该反诉应该在答辩期届满之前提出 C．反诉所需要交纳的受理费较通常的起诉减半收取 D．该反诉已经超过了诉讼时效，法院应依法裁定不予受理 【答案】AC 【逐项解析】本题是对反诉的考查，也是一道综合考查题目，牵涉到反诉的条件、提出时间、诉讼费 用的收取和受理调价。 反诉，是指在诉讼进行过程中，本诉的被告以原告为被告，向受理本诉的人民法院提出与本诉具有牵 连关系的，目的在于抵消或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求。A 项正确，甲公司针对本诉的原告 提出，且是基于同一个买卖合同，因此在主体、管辖和牵连关系上符合反诉条件。 《证据规定》第 34 条规定，当事人提出反诉，应当在举证期限届满前提出。而非答辩期届满前提出， 因此，B 项错误。 C 正确，《诉讼费用交纳办法》第 18 条规定，被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关 117   的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。 D 错，《民诉意见》第 153 条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查 明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。 89．A 市甲公司与 B 市乙公司在 B 市签订了一份钢材购销合同，约定合同履行地在 A 市．同时双方 还商定因履行该合同所发生的纠纷，提交 C 仲裁委员会仲裁．后因乙公司无法履行该合同，经甲公司同意 ， 乙公司的债权债务转让给 D 市的丙公司，但丙公司明确声明不接受仲裁条款。关于本案仲裁条款的效力， 下列哪些选项是错误的? A．因丙公司已明确声明不接受合同中的仲裁条款，所以仲裁条款对其无效 B．因丙公司受让合同中的债权债务，所以仲裁条款对其有效 C．丙公司声明只有取得甲公司同意，该仲裁条款对丙公司才无效 D．丙公司声明只有取得乙公司同意，该仲裁条款对丙公司才无效 【答案】BCD 【逐项解析】本题是对仲裁协议效力扩张的考查。《仲裁法解释》第 9 条规定，债权债务全部或者部 分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单 独仲裁协议的除外。因此，A 对，BCD 错误。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 90．当事人在合同中约定了仲裁条款，出现下列哪些情况时，法院可以受理当事人的起诉？ A．双方协商拟解除合同，但因赔偿问题发生争议，一方向法院起诉的 B．当事人申请仲裁后达成和解协议而撤回仲裁申请，因一方反悔，另一方向法院起诉的 C．仲裁裁决被法院依法裁定不予执行后，一方向法院起诉的 D．仲裁裁决被法院依法撤销后，一方向法院起诉的 【答案】CD 【逐项解析】A 项不当选，因为此时仲裁协议有效。《仲裁法》第 19 条规定，仲裁协议独立存在，合 同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。 B 项不当选，根据《仲裁法》第 50 条规定，当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根 据仲裁协议申请仲裁。 《仲裁法》第 9 条规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者 向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的， 当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。因此， CD 当 选 。 本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 三、不定项选择题，每题所给的选项中有一个或一个以上正确答案，不答、少答或多答均不得分。本 部分 91－100 题，每题 2 分，共 20 分。 （一） 某市 A 乡农户甲于 2006 年 3 月 1 日与乙公司订立合同，出售自己饲养的活鸡 1 万只，乙公司应在 3 月 21 日前支付 5 万元的首期价款，甲从 4 月 1 日起分批交付，交付完毕后乙公司付清余款。 3 月 20 日 ， 乙公司得知该市的 B 乡发现了鸡瘟，即致电向甲询问。甲称，尽管 B 乡临近 A 乡，但是应当不会传播过 来。乙公司表示等到事情比较明朗后再付款，甲坚持要求其按时付款，否则将不交货并追究责任。3 月 25 日，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，甲当即将此事通知了乙。 2006 年 3 月 10 日，甲向丙公司订购了一批饲料，约定 4 月 10 日至 20 日期间送货上门，甲验收后 10 日内付款。甲在 3 月 26 日把鸡只死亡情况通知了丙公司，要求取消交易。丙公司称：货物已经备好，不 同意解约，除非甲赔偿其损失。请回答 91-93 题。 91．关于甲与乙公司之间关系，表述正确的是： A．乙公司虽在 3 月 21 日没有付款，但不应承担违约责任 B．甲 3 月 20 日电话中关于将不交货的表示构成违约 C．甲不需承担不能交付标的物的违约责任 D．乙公司有权解除合同 118   【答案】CD 【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。《合同法》第 68 条 规 定 ：“应当先 履 行 债 务 的 当 事 人 ，有 确 切 证 据 证 明 对 方 有 下 列 情 形 之 一 的 ，可 以 中 止 履 行 ：（ 一 ）经 营 状 况 严 重 恶 化（；二 ） 转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他 情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本题中，仅仅是该市的 B 乡发生了鸡瘟，A 乡并未发生鸡瘟，乙公司无权以《合同法》第 68 条为依据行使不安抗辩权，如果乙公司未按照约定在 3 月 21 日前支付 5 万元的首期价款，则应承担违约责任。因此 A 项错误。 《合同法》第 67 条 规 定 ：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有 权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本题 中，乙公司应先履行义务，甲应后履行义务，倘若乙公司不按时付款，则甲可以以《合同法》第 67 条为 依据行使顺序履行抗辩权，拒绝向乙公司交货。因此 B 项错误。 《合同法》第 117 条第 1 款 规 定 ：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全 部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”《合同法》第 118 条 规 定 ：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失 ， 并应当在合理期限内提供证明。”本题中，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，这 属于由于不可抗力不能履行合同，而且甲及时将有关情况通知了乙公司，因此甲可以根据不可抗力免责， C 项正确。 《合同法》第 94 条 规 定 ：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实 现合同目的……”本题中，由于不可抗力致使活鸡买卖合同的目的已经无法实现，乙公司有权解除合同， D 项正确。 【常见错误】有的考生认为乙公司可行使不安抗辩权，因此误选了 A。 92．关于甲与丙公司之间关系，表述正确的是： A．由于甲所养殖的鸡只于 3 月 25 日已经大部灭失，合同自动解除 B．甲取消交易构成违约，应对丙承担违约责任 C．甲有权单方解除合同，但是应赔偿丙公司的损失 D．丙有权要求甲继续履行合同 【答案】BD 【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。合同解除必须通过解除行为实现， 要么是双方当事人协商同意，要么是一方当事人行使解除权，而不可能是合同自动解除，因此 A 项 错 误 。 根据《合同法》第 94 条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本题 中，仅仅是由于不可抗力导致鸡只死亡，不妨碍饲料买卖合同的目的的实现，甲不能仅仅因为鸡只死亡而 解除合同，其取消交易的行为构成违约，丙有权要求甲继续履行合同，因此 B 项正确，C 项错误，D 项正 确。 【常见错误】有的考生认为出现了不可抗力甲有权解除合同，因此误选了 C。 93．假设甲所养的鸡并未因失火导致鸡棚倒塌所灭，但当地政府为防止疫情爆发，自 3 月 21 日起对 甲的养殖场实行管制，禁止鸡鸭外运，一旦发现疫情即全部扑杀，乙知情后没有支付首期价款，关于甲、 乙之间关系，表述正确的是： A．虽然乙公司在 3 月 21 日前没有付款，也不应承担违约责任 B．甲有权以乙未付首期价款为由拒绝履行相应的交货义务 C．如果双方协商解除合同，甲应当适当赔偿乙公司的损失 D．如果双方协商解除合同，乙公司应当适当赔偿甲的损失 【答案】AB 【逐项解析】《合同法》第 68 条 规 定 ：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形 之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失 商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当 承 担 违 约 责 任 。”本题中，由于当地政府对甲的养殖场实行管制，禁止鸡鸭外运，乙公司可以行使不安抗 119   辩权，因此 A 项正确。 《合同法》第 67 条 规 定 ：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有 权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本题 中，乙公司应先履行义务，甲应后履行义务，乙公司不按时付款，甲有权以《合同法》第 67 条为依据行 使顺序履行抗辩权，拒绝向乙公司交货。因此 B 项正确。 本题中，合同无法履行是由于不可抗力（政府管制）导致的，双方当事人均无须承担赔偿责任，因此 CD 两项错误。 【常见错误】有的考生认为本题不具备不安抗辩权的要件，因此未选 A；有的考生认为本题不具备顺 序履行抗辩权的要件，因此未选 B。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。 （二） 2007 年 4 月 2 日，王某与丁某约定：王某将一栋房屋出售给丁某，房价 20 万元。丁某支付房屋价款 后，王某交付了房屋，但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修，于 2007 年 5 月 20 日出租给叶 某，租期为 2 年。2007 年 5 月 29 日，王某因病去世，全部遗产由其子小王继承。小王于 2007 年 6 月将该 房屋卖给杜某，并办理了所有权移转登记。请回答 94-96 题。 94．如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋，下列选项正确的是： A．王某无权请求丁某返还房屋 B．王某有权请求丁某返还房屋 C．小王无权请求丁某返还房屋 D．小王有权请求丁某返还房屋 【答案】AC 【逐项解析】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。《合同法》第 135 条 规 定 ：“出卖人 应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”在本案中，王 某与丁某达成了房屋买卖的协议，王某应承担将房屋交付给丁某以及将房屋所有权转移给丁某的义务，因 此王某无权请求丁某返还房屋，故 A 项正确，B 项错误。 小王作为王某的继承人，应承受王某的权利及义务，小王同样无权请求丁某返还房屋，故 C 项 正 确 ， D 项错误。 【常见错误】有的考生混淆了房屋买卖合同与房屋所有权的转移，误认为房屋买卖合同以登记为有效 要件，进而认定本案中买卖合同无效，从而误选了 C 或 D。 95．如杜某向丁某、叶某请求返还房屋，下列选项正确的是： A．杜某无权请求丁某返还房屋 B．杜某有权请求丁某返还房屋 C．杜某无权请求叶某返还房屋 D．杜某有权请求叶某返还房屋 【答案】BC 【逐项解析】我国法律并未一概禁止“一物二卖”，从本题提供的信息来看，小王与杜某之间不存在 恶意串通，二者之间的房屋买卖合同应为有效，加之双方业已办理了房屋所有权移转登记，可以认为杜某 已合法有效取得房屋的所有权。杜某可以基于所有物返还请求权要求丁某返还房屋。因此 A 项错误，B 项 正确。 王某依据买卖合同将房屋交付给丁某后，丁某将其出租给叶某，丁某与叶某之间的房屋 租赁合同 房屋租赁合同免费下载租赁合同范本下载上海市房屋租赁合同下载办公室租赁合同免费下载免费房屋租赁合同下载 有效 。 《合同法》第 229 条 规 定 ：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”尽管小王通 过继承取得房屋的所有权，继而杜某通过买卖取得房屋的所有权，均不影响叶某的租赁权，杜某无权请求 叶某返还房屋。因此 C 项正确，D 项错误。 【常见错误】有的考生误认为“一物二卖”属于违法行为，小王与杜某之间的买卖合同无效，因此误 选了 A；有的考生未适用“买卖不破租赁”规则，因此误选了 D。本问题在冲刺班讲课过程中多次强调， 错了不应该。 96．关于小王和杜某间的房屋买卖，下列选项正确的是： A．交付标的物是房屋买卖合同的有效要件 B．小王须将所继承的房屋登记在自己的名下，才能将其所有权转移给杜某 C．房屋所有权转移自记载于不动产登记薄时发生效力 D．该房屋的利害关系人可以申请查询该房屋登记资料 120   【答案】BCD 【逐项解析】《合同法》第 135 条 规 定 ：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的 单证，并转移标的物所有权的义务。”可见，交付标的物并非房屋买卖合同的有效要件，而是合同有效成 立后，出卖人小王应当履行的一项合同义务。因此 A 项错误。 《物权法》第 29 条 规 定 ：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”可 见，小王于 2007 年 5 月 29 日成为房屋的所有权人。但《物权法》第 31 条 规 定 ：“依照本法第二十八条至 第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权 效 力 。”因此 B 项正确。 《物权法》第 14 条 规 定 ：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记 载于不动产登记簿时发生效力。”因此 C 项正确。 《物权法》第 18 条 规 定 ：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。” 可见 D 项正确。 【常见错误】本问题在冲刺班讲课过程中多次强调，错了不应该。有的考生认为小王是通过继承取得 房屋所有权，因此无须登记，故而未选 B；有的考生误认为不动产物权变动自提出登记申请时或者发放不 动产权属证书时发生效力，故而未选 C。 （三） 2005 年 6 月 5 日，1988 年 7 月 21 日出生的高中一年级学生小龙，因寰宇公司的公交车司机张某紧急 刹车而受伤，花去若干医疗费。2006 年 2 月小龙伤愈继续上学，写了授权委托书给其父李某，让他代理其 提起诉讼。李某以正当的诉讼参加人的身份于 2006 年 3 月对寰宇公司及其司机张某提起了诉讼，要求寰 宇公司和张某承担违约责任。在诉讼进行中，李某将要求被告承担违约责任改为被告承担侵权责任，要求 赔偿医疗费、护理费、误工费等各项费用共 2．8 万元。本案被告在答辩中认为，司机紧急刹车是因为行 人陈某违章过路引起，责任应当由陈某承担，因此要求追加陈某作为无独立请求权的第三人参加诉讼。请 回答 97-100 题。 97．本案参加诉讼的人在诉讼中的正确地位是： A．小龙是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司和张某是被告 B．小龙是原告，李某是原告的委托代理人，寰宇公司是被告 C．小龙是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司和张某是被告 D．小龙是原告，李某是原告的法定代理人，寰宇公司是被告 【答案】D 【逐项解析】本题考的是当事人诉讼地位的确定。小龙为受害人，其作为原告没有问题。但是，其是 在 1988 年 7 月 21 日出生，在 2006 年 3 月起诉时尚不满 18 岁，其没有诉讼行为能力，应由其监护人作为 法定代理人代为参加诉讼。因此，其父李某是其法定代理人。据此，AB 错误。 本案中，加害人张某是公交公司的司机，属于法人的工作人员，其职务行为引发的诉讼，由法人为当 事人。因此本案被告是寰宇公司。张某不是本案的被告。据此，C 错误，D 项正确。 98．法院就追加行人陈某作为无独立请求权的第三人参加诉讼，正确的做法是： A．法院可以依职权追加 B．只要被告提出申请，法院就应当追加 C．要有被告的申请，法院才可以追加 D．法院可以根据当事人的申请而追加 【答案】AD 【解析】本题考的是无独三参加诉讼的方式。《民诉法》第 56 条规定，对当事人双方的诉讼标的，第 三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案 件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院 判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。可见，无独三参加诉讼，可以由其本人申请参加 ， 也可以由人民法院通知参加。被告提出申请的，人民法院有自由裁量权。因此，AD 正确，BC 错误。 99．依照有关法律的规定，李某将被告承担违约责任变更为承担侵权责任应在： A．在第一审程序判决作出前 B．在第一审程序的举证期限届满前 C．在被告提交答辩状期间内 D．在第一审的法庭辩论终结前 121   【答案】B 【逐项解析】本题考的是被告变更诉讼标的和诉讼请求的时间。《证据规定》第 34 条第 3 款规定，当 事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。因此，B 项正确。 100．2006 年 7 月 20 日，法院判决被告赔偿原告医疗费等 1．8 万元，陈某无过错不承担责任。2006 年 7 月 25 日，李某以诉讼代理人的身份，以一审被告为被上诉人提起上诉；被告以陈某为被上诉人提起 上诉；陈某以一审被告为被上诉人提起上诉。依据法律和司法解释，下列选项正确的是： A．李某、一审被告、陈某的上诉都是合法的 B．一审被告的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为被上诉人 C．李某的上诉是不合法的 D．陈某的上诉不合法，因一审判决没有涉及陈某的责任，陈某不可以作为上诉人 【答案】CD 【逐项解析】本题考的是上诉人的上诉权的问题。上诉权受到限制的只有无独立请求权第三人。只有 判决承担责任的无独第三人才拥有上诉权，而本案中，法院并未判决无独三陈某承担责任，其次其不能上 诉。据此，A 错误，D 对。 李某属于法定代理人，其上诉应该以被代理人的名义进行，而不能以法定代理人的名义。其上诉不合 法，据此，C 项判断正确。 B 项错误，被告的上诉合法。法律只限定无独三的上诉权，没有限制其不能作为被上诉人。 【常见错误】C 项是考生容易犯错误的地方，即法定代理人李某的上诉是否合法的问题。法定代理人 的地位类似于当事人，因此一审判决作出后，其可以以被代理人的名义提起上诉。但是，需要注意的是， 其上诉不能以自己的名义提出。 学法网免费司考题库 http://bbs.xuefa.com/tiku.html