论意思自治原则与最密切联系原则
一、概念
国际私法上的意思自治是指涉外民商事关系的当事人依照自己的意志选择适用该民商事关系的法律。意思自治原则起源于16世纪,由法国法学家杜摩兰首次提出,这一主张对后世国际私法的发展产生了重大影响。
最密切联系原则是指某一涉外民事法律关系适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。1971年里斯在美国《冲突法第二次重述》中对最密切联系原则做出了较为完整的表述,最密切联系原则的思想渊源可以追溯到德国国际私法学家萨维尼的“法律关系本座说”。
二、特点
意思自治原则是契约自由和司法自治精神的体现,意思自治原则的特点表现为:
(一)灵活性,意思自治原则赋予了当事人选择适用法律的自由,起到了软化传统冲突规范的作用,体现出冲突规范的灵活性;
(二)自治性,意思自治原则的最大特点便是自治性,赋予当事人选择适用法律的权利,有利于促进国际间贸易往来,满足贸易双方的交易需求;
(三)可预见性,如果当事人在订立合同时选择了适用的法律,则对相关民商事关系问题的法律适用有一定的认识,也可以在一定范围内预见相关问题的法律规定,有利于当事人在了解法律规定的情况下进行对己有利的活动。
最密切联系原则的特点表现为:
(一)科学性,最密切联系原则是根据具体的案件事实去寻找最适当的准据法,改变了传统冲突法中连结因素的单一性,用富于弹性的连结点取代单一僵化的连结点,使得处理案件更为科学;
(二)灵活性,它的重心在于对具体案件的综合分析来寻找最密切联系地的法律,较之与传统的“硬性规范”更灵活,也是传统冲出规范软化趋势的体现,它主张由法官根据具体的情况自由裁量选择法律予以适用,赋予法官更广泛的自由裁量权;
(三)适用范围的广泛性,除将最密切联系原则适用于涉外合同领域之外,在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定、扶养关系等涉外婚姻家庭关系、国际海事关系等方面都适用这一原则。
三、适用范围及限制
意思自治原则是涉外合同之债法律适用的首要原则。该原则在涉外民商事关系中适用范围有:1.当事人
协议
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选择法律的方式。我国承认明示选择,但对于双方均援引同一国家法律且无异议的可认定为协议选择,既采取默示选择的推定;
2.合同当事人可以协议选择法律的时间。我国则规定在一审辩论终结前双方皆可选择适用的法律;
3.当事人所选择的法律的性质。目前,国家私法上,多数国家都较为一致的规定当事人协议选择的法律只能是实体法,不包括被选择的那个国家的冲突规范。
意思自治虽然能体现双方的意志,但其选择法律的自由并非绝对的,意思自治原则的限制包括:1.双方选择法律在主观上必须是善意的2.双方选择的准据法不得违反法院地国家的公共秩序3.双方不得通过选择法律来规避法院地国家的强制性或禁止性规定。4.双方协议选择的效力由法院地法或者准据法国法律决定。
最密切联系原则在大陆法系、英美法系的适用均不同。大陆法系国家在适用最密切联系原则时,是将其更具体化,以“特征性履行”方法加以适用,其也符合成文法系国家的立法模式,最密切联系原则赋予法官过多的自由裁量权明显是大陆法系国家所担心的问题。英美法系的国家则采用自由裁量方法。自由裁量方法的核心是法官的自由裁量权,即法官有权依
案例
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的具体情况,考虑各种综合因素,最后选择与案件有最密切联系的州或国家的法律加以适用,最能突显最密切联系原则的特点。除此之外,1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》则是采用了综合的方法来体现最密切联系原则。
最密切联系原则虽具有很强的灵活性,但给国际私法追求的确定性、可预见性、和一致性带来冲击,因此在适用时应受到一定的限制。如大陆法系国家的“特征履行”是最密切联系原则的具体化,同时也是缩小最密切联系原则的适用范围,我国《涉外民事关系法律适用法》第二条第(二)款的规定:“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”将最密切联系原则作为补充原则加以适用。
四、意义
意思自治原则充分体现了契约自由和司法自治的精神。其次由于涉外关系当事人间协议选择了适用的法律,又进一步提高了法律适用的预见性和判决结果的一致性。最后,意思自治原则适应并促进了国际商业社会的发展。
最密切联系原则其体现出了如今法律选择最高层次的价值追求,既公平正义。除此之外,最密切联系原则还使得法律选择具有更大的灵活性、适应性,有利于平衡复杂合同关系中的利益冲突。最后,最密切联系原则充分调动了法官的主观能动性,为法律选择发生偏差时找到修正的办法,具有补漏、纠偏的功能。
刘辰梅
金融法实验班 2012021444
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