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国际私法复习资料一、名词解释 1、巴托鲁斯——法则区别说:他主张从法则本身的性质入手,把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。 "。"物法"是属地的,其适用范围是制定者管辖领土内的物:"人法"是属人的,它不但应用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也一样适用:"混合法"是涉及行为的法则,适用于法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。 2、杜摩兰——意思自治说:他主张把法则分为人法、物法和行为法三类,但他认为只有在不依据双方当事人的主自意思而直接取决于法律的强制性...

国际私法复习资料
一、名词解释 1、巴托鲁斯——法则区别说:他主张从法则本身的性质入手,把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。 "。"物法"是属地的,其适用范围是制定者管辖领土内的物:"人法"是属人的,它不但应用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也一样适用:"混合法"是涉及行为的法则,适用于法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的。 2、杜摩兰——意思自治说:他主张把法则分为人法、物法和行为法三类,但他认为只有在不依据双方当事人的主自意思而直接取决于法律的强制性时,才有必要作这种划分,并提出了“意思自治”原则。他认为,在契约关系中,应该适用当事人自主选择的那一习惯法,即使当事人于契约中未作明示选择,法院应推定其默示意思,以确定应适用的法律,即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。 3、胡伯——国际礼让说:他提出著名的三原则:(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效;(2)凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民;(3)每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。 4、萨维尼——法律关系本座说:他认为应适用的法律,只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。他不讨论法律的域内域外效力问题,而主张平等地看待内外国法律,这样就能达到以下的目的,即不管案件在什么地方提起,均能适用同一个法律,得到一致的判决。 5、里斯——最密切联系说:里斯在所谓中立法院基础上,根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念,主张法院适用“最密切联系地”法律。作用和影响:较为折中反映了美国现代冲突法思想,加强了适用法院地法的趋势。 6、成员国籍主义,也称资本控制主义。这种主张认为,法人成员的国籍就是法人的国籍,因为法人成员的国籍和该法人服务的国家通常是一致的。 7、实际控制主义。主张法人实际上由哪国控制,即应具有哪国国籍。在实际生活中,一些法人有时虽依敌国法律成立,但但不足以判定其为敌国法人。持这种主张的人认为应透过表面现象,看法人实际上为哪一国控制即为哪国法人 8、国民待遇是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同,即在同样条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。 9、最惠国待遇是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。 10、普遍优惠待遇,是指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。 11、冲突 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 是由国内法或国际条约规定的,指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。又叫法律适用规范或法律选择规范。 12、单边冲突规范是用来直接规定适用某种某国法律的规范它既可以明确规定适用内国法,也可以明确规定适用外国法,还可以明确规定适用某一特定国家的法律。 13、双边冲突规范,是指其系属并不明确规定适用内国法还是外国法,而只规定一个可推定的系属,再根据此系属,结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。 14、重叠适用的冲突规范,就是其系属中有两个或两个以上的连结点,它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范 15、选择适用的冲突规范,就是其系属有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一来调整有关的国际民商事关系的冲突规范 16、所谓系属公式,就是把一些解决法律冲突的规则固定化,使它称为国际上公认的或为大 多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。 最常见的有:1)属人法2)物之所在地法3)行为地法4)当事人合意选择的法律5)法院地法6)旗国法7)最密切联系地法 17、准据法,是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实际法规则。 18、先决问题又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的某一项争诉问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争诉问题称为“本问题”或“主要问题”,而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。 19、识别是指在适用冲突规范时,依照一定的法律观念,对有关事实或问题进行分类和定性,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一条冲突规范的过程。 20、狭义的反致,指对于某一国际私法案件,法院按照本国的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法。 21、转致:转致,指对于某一国际私法案件,甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法,乙国的冲突规范又指定丙国法,甲国法院因此适用了丙国实体法。 22、间接反致,指对于某一国际私法案件,甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法,依乙国的冲突规范又应适用丙国法,而依丙国法却应适用甲国法,甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。 23、区别制,也称为分割制,是指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,对动产和不动产分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法,即动产适用被继承人的属人法,即死者最后或死亡时的属人法,不动产适用物之所在地法。 24、同一制,也称为单一制,是指不管遗产还是不动产,继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法,即被继承人死亡时的属人法。 二、简述题 1、何为国际私法,其调整对象是什么,调整方法是什么? 国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。 国际私法的调整对象是国际民商事法律关系。 调整方法有间接与直接两种。间接调整方法,就是在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法。直接调整方法,就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。 2、国际私法的内容和规定一般包括哪些? (1)外国人的民事法律地位规范,它确定了外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的规范。 (2)冲突规范,它是指规定确定某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。 (3)国际统一实体法规范,它是指国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人实体权利和义务的规范。 (4)国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范,它是指一国法院或一国涉外仲裁机构在审理国际民事案件时所专用的程序规范。 3、简述国际私法的主要渊源。 (1)国内立法。最主要、最古老的渊源之一,各国主要有分散立法式、单行立法式、专章专篇式三种国际私法立法模式。 (2)司法判例。在我国不是法律渊源,对具体案件有指导作用。 (3)国际条约。国际条约是由两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务关系的 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 。 (4)国际惯例。经过国际认可的不成文的法律规范具有约束力。 (5)学说和法理。学说和法理一般不是国际私法渊源,但可以作为法官确定法律规则的辅助性资料。 4、简述有关国际私法的几种主要学说及其作用 1)巴托鲁斯——法则区别说。他主张从法则本身的性质入手,把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。作用和影响:第一,这个学说纠正了绝对属地主义的弊端,抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点。第二,这个学说在当时有利于对外贸易的发展,符合当时历史发展的需要。第三,它所创立的一些基本冲突规范,对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响。 2)杜摩兰——意思自治说。他张把法则分为人法、物法和行为法三类,但他认为只有在不依据双方当事人的主自意思而直接取决于法律的强制性时,才有必要作这种划分,并提出了“意思自治”原则。作用和影响:杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益,在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。杜摩兰的“意思自治”原则,已发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。 3)胡伯——国际礼让说。他提出著名的三原则:(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效;(2)凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民;(3)每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。作用和影响:国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说,把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察,这是适用外国法理论的进步。它对国际私法的发展产生了深远的影响,有的学者甚至认为它奠定了现代国际私法学的基础。 4)萨维尼——法律关系本座说。他认为应适用的法律,只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。他不讨论法律的域内域外效力问题,而主张平等地看待内外国法律,这样就能达到以下的目的,即不管案件在什么地方提起,均能适用同一个法律,得到一致的判决。作用和影响:(1)在国际私法的方法论上实现了根本性变革;(2)它在新的基础上回复到国际私法的普遍主义;(3)它大大地推动了欧洲国际私法成文立法的发展。 5)戴赛——既得权说。他认为,凡依他国法律有效取得的任何权利,一般都应为英国法院所承认与执行,而非有效取得的权利,英国法院则不应承认与执行(他的第一原则);如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则,以及国家主权相抵触,则可作为例外,不予承认与执行(他的第二原则);但是,为了判定某种既得权利的性质,他认为应该依据产生此种权利的该外国的法律(他的第五原则);最后,他还坚持“意思自治”原则,认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力(他的第六原则)。作用和影响:其学说为了调和适用外国法和国家主权之间的矛盾而设想出来的,但不幸的是,自身陷入了更大的矛盾。 6)里斯——最密切联系说。里斯在所谓中立法院基础上,根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念,主张法院适用“最密切联系地”法律。作用和影响:较为折中反映了美国现代冲突法思想,加强了适用法院地法的趋势。 5、简述我国国际私法的现状与发展方向。 1978年以后,我国实行了对外开放政策,涉外民事关系迅速发展,这在客观上推动了我国国际私法的立法。经过30多年的发展,特别是中国加入了WTO以后,随着全球化的发展,我国国际私法立法取得了长足进步,国际私法理论研究也步入了一个初步繁荣的阶段。越来越多的高等学校建立了国际私法专业的硕士点和博士点;国际私法成为我国法学本科专业核 心课程之一。每年都有大量的国际私法论著发表,国际私法正在立法和实践两个层面走向中国化;国际学术交流和中国不同法域之间关于国际私法的交流活动频繁和固定地开展起来,为中国学者走向世界创造了有利条件。 6、简述自然人国籍积极冲突及解决办法 一个人具有两个或者两个以上的国籍称作国籍的积极冲突。采取如下方法解决: (1)如果当事人所具有的两个以上的国籍中有一个是内国国籍,国际通行做法是内国国籍优先 (2)如果当事人所具有的两个以上的国籍都是外国国籍,则有几种不同的解决方法: 第一,以取得在先的国籍优先;第二,以取得先后的国籍优先;第三,以当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先;第四,以与当事人有最密切关系的国家的法律为其本法。 7、简述确定法人国籍的几种主要理论 (1)成员国籍主义,也称资本控制主义。法人成员的国籍就是法人的国籍 (2)设立地主义,或称登记地主义。法人的国籍应依其设立地而定,凡在内国设立的法人即为内国法人,凡在外国设立的法人就是外国法人。 (3)住所地主义,法人的住所是法人经营管理或经济活动中心,法人的国籍因而应其住所地来决定 (4)准据法主义,法人都是依一定国家法律的规定并基于该国明示或默示认可而成立,故法人的国籍应根据法人设立时所依据的法律来确定。 (5)实际控制主义,法人实际上由哪国控制,即应具有哪国国籍。 (6)复合标准说,综合法人的住所地和设立地决定其国籍。 8、何为外国法人的认可及国内立法认可方式有哪几种? 外国法人的认可是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查,承认并允许其在内国从事民商事活动的过程。 国内立法认可方式,即内国在其法律中规定认可外国法人的条件,然后根据这种条件对具体的外国法人进行审查和认可。有三种:(1)特别认可程序(2)概括认可程序(3)一般认可程序 9、简述国家作为国际私法关系主体的特殊性 (1)因为国家是主权者,它参与的民商事活动的场合和范围很有限,国家因此是国际私法关系的特殊主体 (2)尽管国家以主权者身份参与民商事活动,但它还需要遵守民商事法律关系的平等性原则,以民事主体身份出现,自我限制其主权者的地位。 (3)国家参与国际民商事法律活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行。因此,国有公司和企业不能代表国家。 (4)国家作为国际私法关系主体时,以国库财产承担因此产生的民事法律责任,因此承担的是无限责任。 (5)国家享有豁免权,国家虽作为民事主体参与国际民商事法律关系,但它毕竟是主权者,国家及其财产享有司法豁免权。 10、简述有关国家豁免的几种理论。 (1)绝对豁免论。一个国家不论其行为的性质如何,在他国享有绝对的豁免,除非该国放弃其豁免权。 (2)限制豁免论,又称“职能豁免说”。主张把国家的活动分为主权行为和非主权行为,主权行为享有豁免权,非主权行为不享有豁免权。 (3)废除豁免论,主张从根本上废除国家豁免原则,并确认国家不享有豁免是一般原则,在少数情况下豁免是例外。 (4)平等豁免论,国家不享有绝对豁免,只享有平等豁免。 11、简述有关外国人民事地位的几种理论。 最惠国待遇是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。 优惠待遇,是指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定优惠的一种优惠。 普遍优惠待遇,是指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。不歧视待遇是指有关国家约定互相不把对其他国家或仅个别国家施加的限制加在对方身上,从而使自己不处于比其他国家更差的地位。 12、简述国际民事法律冲突的产生原因及其解决办法。 国际民事法律冲突是指对同一民事关系因所涉国家法律规定不同而发生的在法律适用上的冲突。 原因:1、各国民事法律制度互不相同;2、各国之间存在着正常的民事交往,发生大量的国际民事关系;3、各国承认外国人在内国的民事法律地位;4、各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 解决办法:1、冲突法解决方法:通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事关系应适用的法律,从而解决民事法律冲突。2、实体法调整方法:有关国家间通过双边或多边国际条约的方式,制定统一的实体法,以直接规定国际民商事关系当事人的权利义务关系,从而避免或消除法律冲突。 13、何为冲突规范及其主要特点。 冲突规范是由国内法或国际条约规定的,指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。特点:(一)冲突规范不同于一般的实体法规范,它是法律适用规范。 (二)冲突规范不同于一般的诉讼法规范,它是法律选择规范。 (三)冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。 (四)冲突规范的结构不同于一般的法律规范。 14、简述冲突规范的几种主要类型。 (1)单边冲突规范是用来直接规定适用某种某国法律的规范它既可以明确规定适用内国法,也可以明确规定适用外国法,还可以明确规定适用某一特定国家的法律。 (2)双边冲突规范,是指其系属并不明确规定适用内国法还是外国法,而只规定一个可推定的系属,再根据此系属,结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。(3)重叠适用的冲突规范,就是其系属中有两个或两个以上的连结点,它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范 (4)选择适用的冲突规范,就是其系属有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一来调整有关的国际民商事关系的冲突规范 15、简述连结点的法律意义及其发展变化。 意义表现在: 1)从形式上看,连结点是一种把冲突规范中“范围“所指的法律关系于一定地域联系起来的纽带或媒介。 2)从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系,表明某种法律关系应受一定主权者的立法管辖,如果违反这种约束或管辖,该法律关系就不能成立。 发展变化: 1)由僵硬向灵活方向发展:传统的冲突规范极为概况,国际上出现了对传统规范进行“软化”处理,如“最密切联系”为其一,但软化是有限度的,不能简单否定有几百年实践历史的传统连结因素,仍要保留其合理的。 2)由简单向复杂方向发展,一方面表现在连结因素数量的增多,另一方面表现在复数连结因素类型的增加。 3)连结点含义的多样化趋势:在不同场合,根据不同功能,确定连结因素的不同含义。16、何为系属公式,常见的有哪几种? 所谓系属公式,就是把一些解决法律冲突的规则固定化,使它称为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。 最常见的有:1)属人法2)物质所在地法3)行为地法4)当事人合意选择的法律5)法院地法6)旗国法7)最密切联系地法 17、何为准据法及其主要特点。 准据法是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。 特点:(1)准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法; (2)准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法; (3)准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分,他必须结合具体的案情事实才能确定; (4)准据法不是笼统的法律制度或法律体系,而是一项项具体的“法”,即具体的实体法规则或法律文件。 18、简述准据法选择的几种主要方法。 (1)依法律的性质决定法律的选择 (2)依法律关系的性质决定法律的选择 (3)依最密切联系原则决定法律的选择 (4)依政府利益分析决定法律的选择 (5)依规则选择方法决定法律的选择 (6)依分割方法决定法律的选择 (7)依当事人的意思自治决定法律的选择 (8)依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择 (9)依比较损害方法决定法律的选择 (10)依肯塔基方法决定法律的选择 (11)依功能分析方法决定法律的选择 19、在援用准据法一般应注意哪些问题? 各国国际私法在考虑法律适用问题时,首先将所涉问题分为实质问题和程序问题。如果一个问题被识别为程序问题,就适用法院地法,如果被识别为实质问题,要根据冲突规范选择所适用的法律。具体问题有:(1)时效问题(2)证据问题(3)推定问题(4)赔偿问题(5)优先权问题 20、何为识别,简述识别冲突的产生原因。 识别是指在适用冲突规范时,依照一定的法律观念,对有关事实或问题进行分类和定性,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一条冲突规范的过程。 识别冲突的产生原因: 1)不同国家对同一事实赋予不同的法律性质,因而可能援引不同的冲突规范; 2)不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去; 3)不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义; 4)不同国家有时有独特的法律概念。 21、什么叫反致,其作用如何,你是怎么看待这个问题的 反致:反致有广义和狭义之分,广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说狭义的反致,指对于某一国际私法案件,法院按照本国的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法。 作用:(1)采用反致可在一定程度上达到判决一致 (2)采用反致无损于本国主权,并可扩大内国法的适用 (3)采用反致可保证外国法律的完整性 (4)采用反致可作为国际礼让之表示 (5)采用反致有时可得到更合理的判决结果 现代国际私法更注重追求案件公正合理的解决,因此普遍追求法律选择的灵活性,cia用反致就能增加法律选择的灵活性。反致制度不仅能够满足国际私法的传统 要求 对教师党员的评价套管和固井爆破片与爆破装置仓库管理基本要求三甲医院都需要复审吗 ,也符合现代国际私法的价值观念。它是一种有用的制度,有其存在的价值和巨大的生命力。 22、简述法律规避及其构成要件,谈谈看法。 法律规避,又称欺诈设立连结点或者僭窃法律,它指的是国际民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 构成要件:(1)从行为主体上看,法律规避是当事人自己的行为造成的。(2)从主观上看,法律规避是当事人有目的有意识造成的,即主观上有逃避法律的动机。(3)从行为方式上看,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成要素来达到规避法律的目的。(4)从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成,如果按照当事人的愿望行事,就要适用当事人有利的法律。 23、何为公共秩序保留,简述其立法方式和司法运作。 公共秩序保留制度概念:是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应该提供司法协助时,因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。 立法方式:1)间接限制的立法方式。这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强行性,或者是必须直接适用的,从而排除了外国法使用的可能性。 2)直接适用的立法方式。这种方式外国法的适用不得违背内国公共秩序,如有违背,即不得适用。 3)合并限制的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。 司法运作应注意的问题: 1)必须区分国内民法上的公共秩序和国际司法上的公共秩序。将公共政策分为国内公共政策,共同体公共政策,国际公共政策。 2)援用公共秩序保留不应与他国主权相抵触,并且不应与外国公法的排除混为一谈。 3)对于条约中的统一冲突规范,是否可援用公共秩序保留来限制其效力,是一个颇有争议的问题。 4)在派出本应适用的外国法以后,不能一概适用法院地法。 24、什么叫外国法的内容查明,简述外国法内容查明的主要方法和不能查明时的解决方法。 外国法内容的查明,指一国法院在审理国际民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。 查明的几种方法:1)当事人举证证明2)法官依职权查明,无须当事人举证。3)法官依职权查明,当事人亦负有协助义务。 无法查明时解决办法:1)直接适用内国法,大多数国家采用。2) 类推适用内国法。 3) 驳回当事人的诉讼请求或抗辩。4) 适用同本应适用的外国法相近似的或类似的法律。 5) 适用一般法理。 25、简述物之所在地原则产生与发展及其主要理论。 物之所在地法,即物权关系客体所在地的法律。它在涉及物权关系中是最普遍使用的法律。该则的产生课追溯到13—14世界的意大利。当时巴托鲁斯针对意大利北部城市之间的物权的法律冲突问题,提出不动产物权应适用物之所在地法。 随着资本主义经济关系的日益发展和巩固,国际民事交往更加频繁和复杂,不动产物权之所在地法得到资本主义国家的广泛支持和肯定。 从19世纪末开始,许多国家逐渐在立法和司法实践中抛弃了“动产随人”原则,转而主张不分动产和不动产,物权关系一律适用物之所在地法。 主要理论:(1)主权说(2)法律关系本座说(3)利益需要说(4)方便说(5)控制说26、简述物之所在地法适用范围及其例外。 适用范围:1) 物之所在地法适用于不动产与动产的区分;2) 物权客体的范围由物之所在地法决定;3) 物权的种类和内容由物之所在地法决定;4) 物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件,一般由物之所在地法决定;5)物权的保护方法由物之所在地法决定 例外:1) 运送中的物品的物权关系的法律适用;2) 船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用;3) 外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用;4) 遗产继承的法律适用 27、简述国有化法律意义,各国关于国有化补偿问题的做法。 国有化通常是指主权国家或政府依据本国法律,将某些原属私人所占有的财产和权力收归国有,由国家或它的机构加以控制和使用的一种法律措施。 关于对境内外国人的财产被国有化后是否给予补偿的问题,各国的做法有所不同:(1)不予补偿;(2)给予“充分、有效、及时”的补偿;(3)给予“适当、合理”的补偿。 28、简述确定 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 准据法的历史发展。 (1)以缔约地法为主的单纯依空间连结因素确定合同准据法的阶段。 (2)以意思自治为主,强调依当事人主观意向确定合同准据法的阶段。 (3)一意思自治为主而以最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。 29、简述合同特殊方面及特殊合同的法律适用。 (一)合同的特殊方面。这一问题与合同准据法的适用范围密切相关。合同准据法可以适用于合同的成立、效力、履行、解释、变更、中止、解除、及诉讼时效等许多方面。但是,关于当事人的能力和合同的形式问题,各国学者和立法都承认具有特殊性,需要考虑当事人属人法、行为地法 (二)特殊合同的法律适用。(1)雇佣合同的法律适用(2)消费者合同的法律适用(3)有关不动产合同的法律适用 30、简述一般侵权行为的法律适用 侵权行为的准据法:1) 适用侵权行为地法,分别主张:①加害行为地为侵权行为地②损害发生地为侵权行为地③既包括加害地又包括损害发生地;2) 选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法;3) 重叠适用侵权行为地法和法院地法;4) 重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法 31、简述不当得利和无因管理的法律适用 (一)不当得利的法律适用:(1)适用原因事实发生地法(2)适用支配原法律义务或关系的法律(3)适用当事人属人法(4)适用法院地法(5)选择适用多种法律 (二)无因管理的法律适用:(1)适用事务管理地法(2)适用当事人共同本国法(3)适用支配原法律义务或关系的法律(4)适用本人的住所地法 32、简述我国涉外民事法律有关债权的一般规定 33、简述涉外婚姻家庭继承法 34、简述婚姻实质要件的法律适用 结婚实质要件的准据法:(1)婚姻举行地法(2)当事人的属人法(3)混合制 35、谈谈我国有关涉外婚姻家庭的立法和实践 36、何为认领和准证,简述准证的几种方式 非婚生子女的认领是指通过法定程序使非婚生子女婚生化的法律行为。 非婚生子女的准正指已出生的非婚生子女因生父母结婚或司法宣告而取得婚生子女资格的制度。 准证的方式:(1)父母事后婚姻(2)认领(3)国家行为 37、简述收养成立的法律适用 收养成立的法律适用包括收养形式要件的法律适用和实质要件的法律适用。对收养成立的形式要件,大都主张适用收养成立地法。关于收养的实质要件的准据法的立法和实践有: (1)适用法院地法(2)适用收养人属人法(3)分别适用收养人和被收养人各自的属人法(4)重叠适用收养人和被收养人属人法(5)被收养人的属人法 38、简述涉外继承问题的特点 第一,涉外继承的法律冲突问题是通过国际条约或国内法中的冲突规范援引某一关于继承的实体法律来加以解决的。 第二,涉外继承案件的管辖权问题,对涉外继承案件处理的结果关系重大 第三,在涉外继承的法律适用问题上,各国一般都是分别或合并采用被继承人属人法和遗产所在地这两个冲突规则。 39、什么是涉外继承中的区别制和同一制,并简述他们的利弊。 区别制,也称为分割制,是指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,对动产和不动产分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法,即动产适用被继承人的属人法,即死者最后或死亡时的属人法,不动产适用物之所在地法。 同一制,也称为单一制,是指不管遗产还是不动产,继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法,即被继承人死亡时的属人法。 区别制和同一制的利弊: 区别制:利:由于不动产与所在国关系密切,它可维护财产所在地国的公共利益;另一方面既有利于案件的审理,又有利于判决的执行;弊:实际运用中,如果遗产分布在两个或两个以上的国家,遗产继承就要受两个或以上的国家的法律支配,因此使继承关系复杂化,在适用上会碰到麻烦。 单一制:利:弥补区别制之弊,无论遗产分布在几个国家,也无论是动产还是不动产,遗产继承都将只受继承人属人法支配,适用简单方便;弊:如果死者属人法与财产所在地法不同时,会发生困难,特别是财产所在地的国家私法采区别制,根据属人法作出的判决可能在不动产所在地国得不到承认与执行。 40、立遗嘱能力的法律适用 一个遗嘱要有效成立必须符合一定的实质要件和形式要件。关于立遗嘱能力问题的法律冲突,一般认为应由当事人的属人法解决。其中,一些国家采用被继承人的本国法;另一些国家采用被继承人的惯常居所地法或住所地法。此外,有些国家对在本国境内的不动产立遗嘱能力要求适用不动产所在地法。 41、简述无人继承财产归属问题的法律适用 解决无人继承财产归属问题的法律冲突,主要有两种做法:一是适用被继承人的属人法,如德国;二是适用财产所在地法,如英国。主张适用被继承人属人法的国家多是主张依继承取得无人继承财产的国家,而主张适用遗产所在地法的国家则往往是主张依先占取得无人继承财产的国家。 42、何为区际法律冲突,简述其产生的条件。 所谓区际法律冲突,就是指一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突,或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。 区际法律冲突产生的条件:(1)在一国内部存在数个具有不同法律制度的法域;(2)各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区民商事关系;(3)各法域互相承认外法域人的民事法律地位;(4)各法域互相承认外法域的法律在自己区域内的域外效力。 43、试述中国区际法律冲突产生的原因和特点,并简述解决该问题的看法 原因:为了和平解决台湾、香港、澳门问题,我国政府提出了"一国两制"的构想,即在中国内地实行社会主义制度,而香港、台湾和澳门实行资本主义制度。1982年《中华人民共和国宪法》第31条规定:"国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。"这为"一国两制"的实现提供了宪法依据。 中国区际法律冲突的特点:中国的区际冲突法与世界上其他一些多法域的国家内的区际冲突法相比,具有自己的鲜明的特点: (1)中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。 (2)中国的区际法律冲突既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突,又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突。 (3)中国的区际法律冲突既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突,如台湾和澳门同属于大陆法系;同时又有分属不同法系的法域之间的法律冲突。 (4)中国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。 (5)由于各法域都有自己的终审法院,而在各法域之上无最高司法机关,因此在解决区际法律冲突方面,无最高司法机关加以协调。 (6)在立法管辖权方面,无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上,在民商事领域,各法域享有完全的立法管辖权。 解决中国区际法律冲突的原则:在制定和实施中国区际冲突法的过程中,须要贯彻下列原则: (1)促进和维护国家统一原则(2)"一国两制"原则(3)平等互利原则(4)促进和保障正常的区际民商事交往原则 解决中国区级法律冲突步骤: 首先,中国内地、香港、澳门和台湾分别制定自己的区际冲突法或类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。其次,在各地区充分协商和协调的基础上,制定全国统一的区际冲突法,用以解决区际法律冲突。再后,在充分协商和协调的基础上,通过在某些问题上制定全国统一的实体法或者各地区分别采用相同或类似的实体法,以便在所涉问题上避免和消除区际法律冲突。最后,全国实体法最终实现统一。 看法: 加强四个地方的法律交流,在存异的基础上来求同。建立大陆、港澳台区际法律冲突委员会,可以将四个地区的出色的法律学者、律师和法官等聚集在一起,共同研究区际法律冲突的解决。委员会可在特殊问题分别解决的基础上制定出统一的解决区际法律冲突的统一实体示范法。 分阶段逐步进行,从各地的区际冲突法到统一的区际冲突法到最后的统一实体法。各地区可在协商的基础上调和彼此的区际冲突法,但在形式上仍采用本地区的冲突法形式,即协商一致后,修改本地区的冲突法。加强对各法域法律的了解和研究,使本地区的法律规则朝其他地区共同采取的合理规则趋近,为制定统一区际冲突法打下坚实的基础。分歧的减少和相同内容的增加发展到一定阶段,四个地区由其立法者联手制定统一区际冲突法,而统一的实体法是中国区际法律冲突的最终解决,是中国各地区法律趋同的必然趋势。 统一实体法。各法域分别制定自己的区际冲突法和制定全国统一的区际冲突法。沿用国际私法来解决区际法律冲突。借助中国内地、港澳台都适用的国际私法条约来解决中国区际法律冲突。 在全国范围内建立一个统一的区际法律冲突制度。首先需要在充分考察中国四地各自法域内的区际私法并对此进行充分、有效的论证、协调的基础上始能成行。由大陆、香港、澳门以及统一后的台湾根据中国已经是复合法域国家的事实,在各自原有冲突法的基础上,制定各自的区际私法,以解决有关的区际法律冲突。在中国少数不同的法域内就某个具体法律冲突方面制定统一区际法律冲突法,然后再逐步实现在全国范围内建立统一的区际私法。 在中国少数不同的法域内先就某个法律冲突方面制定统一区际实体法。在全国范围内制订统一的区际实体法。中国实际上存在着四个不同法域的地区,制订一个全国统一适用的实体法,将可以避免多个法域之间不同法律规定的冲突。在合适的区域,先制定区域统一实体法,在时机成就时再考虑制定全国统一实体法。在不能制定区际统一实体法方面,则考虑制定全国统一的冲突法规范进行调整。在制定全国统一的冲突法规范或法律冲突方面尚未成熟的区域,则考虑先在少数区域内的某些法律冲突方面制定有少数法域参与的统一区际冲突法。 三、论述题 1、简述连结点的意义及其发展变化对当代国际私法的影响与作用 意义表现在: 1)从形式上看,连结点是一种把冲突规范中“范围“所指的法律关系于一定地域联系起来的纽带或媒介。 2)从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系,表明某种法律关系应受一定主权者的立法管辖,如果违反这种约束或管辖,该法律关系就不能成立。 发展变化: 1)由僵硬向灵活方向发展:传统的冲突规范极为概况,国际上出现了对传统规范进行“软化”处理,如“最密切联系”为其一,但软化是有限度的,不能简单否定有几百年实践历史的传统连结因素,仍要保留其合理的。 2)由简单向复杂方向发展,一方面表现在连结因素数量的增多,另一方面表现在复数连结因素类型的增加。 3)连结点含义的多样化趋势:在不同场合,根据不同功能,确定连结因素的不同含义。 影响和作用: 1)有利于解决复杂化、多样化的案件,避免判决的不合理,同时促进指导法律适用上的灵活性和合理性,使案件的分析范围更加广泛、更具综合性。 2)有利于维持法律行为的有效,促进法律调整的合理性,有利于解决纠纷类型越来越多的国际民商事关系。 3)有利于识别问题获得更加容易的解决,通过案件的实际情况,对案件给予更为合理的处理。 2、试述公共秩序的概念以及司法运作 公共秩序保留制度概念:是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应该提供司法协助时,因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。 实施方法: 1)间接限制的立法方式。这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强行性,或者是必须 直接适用的,从而排除了外国法使用的可能性。 2)直接适用的立法方式。这种方式外国法的适用不得违背内国公共秩序,如有违背,即不得适用。 3)合并限制的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。 司法运作应注意的问题: 1)必须区分国内民法上的公共秩序和国际司法上的公共秩序。将公共政策分为国内公共政策,共同体公共政策,国际公共政策。 2)援用公共秩序保留不应与他国主权相抵触,并且不应与外国公法的排除混为一谈。 3)对于条约中的统一冲突规范,是否可援用公共秩序保留来限制其效力,是一个颇有争议的问题。 4)在派出本应适用的外国法以后,不能一概适用法院地法。 3、中国区际法律冲突产生的原因、特点以及自己看法 原因:为了和平解决台湾、香港、澳门问题,我国政府提出了"一国两制"的构想,即在中国内地实行社会主义制度,而香港、台湾和澳门实行资本主义制度。1982年《中华人民共和国宪法》第31条规定:"国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。"这为"一国两制"的实现提供了宪法依据。 中国区际法律冲突的特点:中国的区际冲突法与世界上其他一些多法域的国家内的区际冲突法相比,具有自己的鲜明的特点: (1)中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。 (2)中国的区际法律冲突既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突,又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突。 (3)中国的区际法律冲突既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突,如台湾和澳门同属于大陆法系;同时又有分属不同法系的法域之间的法律冲突。 (4)中国的区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。 (5)由于各法域都有自己的终审法院,而在各法域之上无最高司法机关,因此在解决区际法律冲突方面,无最高司法机关加以协调。 (6)在立法管辖权方面,无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上,在民商事领域,各法域享有完全的立法管辖权。 解决中国区际法律冲突的原则:在制定和实施中国区际冲突法的过程中,须要贯彻下列原则: (1)促进和维护国家统一原则。这不但是我国解决香港、澳门和台湾问题的出发点,也是终极目的。 (2)"一国两制"原则。"一国两制"应当作为解决中国区际法律冲突的一项指导性原则,不宜草率、简单、操之过急地采用统一实体法的做法,而应多利用区际冲突法来解决区际法律冲突。 (3)平等互利原则。这体现在以下两个方面:第一,平等互利原则要求中国内地、香港、澳门和台湾的民商事法律处于平等地位,各地区在一定条件下承认其他地区的法律在本地区内的域外效力。第二,对当事人而言,平等互利意味着进行区际民商事交往的各地区的自然人和法人在法律上互相平等和彼此获利。 (4)促进和保障正常的区际民商事交往原则。对于区际法律冲突的解决应当有利于促进和保障正常的民商事交往。 以上四个原则应当是一个整体,因为它们是互相依存、互相制约的。 解决中国区级法律冲突步骤: 首先,中国内地、香港、澳门和台湾分别制定自己的区际冲突法或类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突。其次,在各地区充分协商和协调的基础上,制定全国统一的区际冲突法,用以解决区际法律冲突。再后,在充分协商和协调的基础上,通过在某些问题上制定全国统一的实体法或者各地区分别采用相同或类似的实体法,以便在所涉问题上避免和消除区际法律冲突。最后,全国实体法最终实现统一。 看法: 加强四个地方的法律交流,在存异的基础上来求同。建立大陆、港澳台区际法律冲突委员会,可以将四个地区的出色的法律学者、律师和法官等聚集在一起,共同研究区际法律冲突的解决。委员会可在特殊问题分别解决的基础上制定出统一的解决区际法律冲突的统一实体示范法。 分阶段逐步进行,从各地的区际冲突法到统一的区际冲突法到最后的统一实体法。各地区可在协商的基础上调和彼此的区际冲突法,但在形式上仍采用本地区的冲突法形式,即协商一致后,修改本地区的冲突法。加强对各法域法律的了解和研究,使本地区的法律规则朝其他地区共同采取的合理规则趋近,为制定统一区际冲突法打下坚实的基础。分歧的减少和相同内容的增加发展到一定阶段,四个地区由其立法者联手制定统一区际冲突法,而统一的实体法是中国区际法律冲突的最终解决,是中国各地区法律趋同的必然趋势。 统一实体法。各法域分别制定自己的区际冲突法和制定全国统一的区际冲突法。沿用国际私法来解决区际法律冲突。借助中国内地、港澳台都适用的国际私法条约来解决中国区际法律冲突。 在全国范围内建立一个统一的区际法律冲突制度。首先需要在充分考察中国四地各自法域内的区际私法并对此进行充分、有效的论证、协调的基础上始能成行。由大陆、香港、澳门以及统一后的台湾根据中国已经是复合法域国家的事实,在各自原有冲突法的基础上,制定各自的区际私法,以解决有关的区际法律冲突。在中国少数不同的法域内就某个具体法律冲突方面制定统一区际法律冲突法,然后再逐步实现在全国范围内建立统一的区际私法。 在中国少数不同的法域内先就某个法律冲突方面制定统一区际实体法。在全国范围内制订统一的区际实体法。中国实际上存在着四个不同法域的地区,制订一个全国统一适用的实体法,将可以避免多个法域之间不同法律规定的冲突。在合适的区域,先制定区域统一实体法,在时机成就时再考虑制定全国统一实体法。在不能制定区际统一实体法方面,则考虑制定全国统一的冲突法规范进行调整。在制定全国统一的冲突法规范或法律冲突方面尚未成熟的区域,则考虑先在少数区域内的某些法律冲突方面制定有少数法域参与的统一区际冲突法。4、中国涉外民事法律关系法的主要原则
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