商法总论课件

null 《商法学》 《商法学》 中国政法大学民商经济法学院商法研究所 《商法学》体系构成 《商法学》体系构成第一编 商法总论 第二编 个人独资企业法与合伙企业法 第三编 公司法 第四编 证券法 第五编 票据法 第六编 保险法 第七编 破产法 第一编 商法总论 第一编 商法总论第一章 商法概述 第二章 商事主体 第三章 商事行为 第四章 商事登记与公告 第五章 商业名称 第六章 营业 第七章 商事代理 第八章 商事账簿 第一章 商法概述 第一章 商法概述 前言 第一节 商法的概念和调整对象 第二节 商法的性质与特点 第三节 商法的地位 第四节 商法的基本原则 第五节 商法的历史与发展 前言 前言 商法是调整商事关系的法律规范的总和，商法的调整对象是纷繁复杂的商事关系。 尽管目前法学界对商法与经济法的划分界限存在着分歧，但一般而言，我们把公司法、合伙企业法、破产法、证券法、票据法、保险法、海商法等归入商法的范畴。 商法学作为一门学科，内容丰富，体系庞杂，博大精深。在商法总论中，主要包括商事主体、商事行为、商事登记、商事代理、商事公告等主要内容。商事涵义的理解商事涵义的理解（一）一般意义上理解，包括两个角度： 1.行为角度，商品买卖或交换活动 2.主体角度，商人 （二）经济学意义上理解，非常狭窄，沟通生产与消费的之间环节 （三）法学意义上理解，内涵与外延都很广泛，主要是强调“营利性”。 第一节 商法的概念和调整对象 第一节 商法的概念和调整对象 一、商法的概念 （一）商事的涵义(可以从一般字义、经济学和法律学上进行诠释) 商法学上的“商”或“商事”，泛指一切以营利为目的的经营活动的总称。 1、“固有商” （流通领域：如商品交易、证券交易、票据交易和海商交易等） 2、“辅助商” （商事中介：如货物运输、行纪、居间和代理等） 3、“第三种商” （金融和生产领域：如银行、信托、承揽、加工、出版、印刷等） 4、“第四种商” （服务业：如广告宣传、旅馆、饭店、戏院、旅游服务、信息咨询等） （二）商事的范围（种类） （三）世界各国及地方对商事范围的立法例（三）世界各国及地方对商事范围的立法例 1、概括主义：如美国《统一商法典》 2、列举主义：详细列举（如1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范规则》列明了16类事项） 3、折衷主义：以日本商法最为典型二、商法的调整对象二、商法的调整对象（一）对于商法的调整对象，不同国家学者观点有： 1、商法的调整对象是商人 ：德国 2、商法的调整对象是商行为：法国（另外，英美商法系在立法和司法的重点侧重于以商行为为对象） 3、商法的调整对象是商事关系：我国多数学者 谁是商人，谁的行为属于商行为，进而谁的行为可以适用商法典？在这个问题上一个极为有趣的现象是，无论在德国、法国还是美国，从商法典制定和颁布之初，学者就对立法展开了批判。 null（二）商法的调整对象 1.平等的商事主体间： 调整对象：商事关系 平等主体之间（简要说明：商事关系与民事关系具有的共性？） 2.基于营利动机建立 基于营利性活动所形成的社会关系（注：平等的关系未见得是商事关系，商事关系还必须具有营利性。） 3.发生于持续营业中 广义的商法和狭义的商法 （三）商法的分类 所有调整商事关系 国内法中的商事私法 的法律规范 形式意义上的商法和实质意义上的商法 一国立法机关所制定的 以商事关系为其调整对象的 以“商法”或“商法典”命名 法律规范的总称，即部门法意义 的成文法典 上的“商法” 第二节 商法的性质与特点 第二节 商法的性质与特点一、商法的性质 1.调整对象是商事关系，体现私的性质 （一）商法是私法 2.调整商事关系的目的：保护私人利益 3.调整 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 主要为私法方法（民法） （讨论：商法是私法的根据何在？它与民法是私法的根据是否存在不同？） （二）商法是实体法 （讨论：商事登记的程序性规定是属于实体法或是程序法？） （三）商法是商品经济的法二、商法的特点 二、商法的特点 （一）兼容性： 私法与公法规范的融合（如公司登记 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 、证券业和保险业监管的规定等） （二）协调性： 强制性规范与任意性规范的结合 （三）营利性： 营利性是“商”的本质，商法又叫营利法， 只有商法的营利性才得出商法需要迅速、便捷等特别原则。 （四）组织法与行为法的结合（讨论：区分组织法与行为法的意义何在？） （五）商法规范的操作性和技术性：如公司法中关于公司机关、公司股份、公司债券、公司财务会计等都涉及到大量的技术性问题。另外商法对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详实的规定，具有可操作性。 （六）国际性:21世纪以来,商法国际化呼声日益高涨,最终导致两种倾向:一是国际商事立法得到加强;二是各国不断修改本国商法规则,使其与国际商事法律、惯例之间更为协调。 第三节 商法的地位 第三节 商法的地位一、商法与民法 现在世界上关于商法与民法的立法体例，大致存在三种类型： （一）民商合一模式： 商法为特别法，民法为独立法律部门，民法 包括了商法的基本原则和调整手段。如1907年颁布的《瑞士民法典》、20世纪末的新《荷兰民法典》 （二）民商分立模式： 民法和商法均为两个独立的法律部门。这种模式认为商事主体不同于一般的民事主体，商事行为不同于一般的民事行为，商法是独立于民法的一个法律部门。如法国于1804年和1807年分别制定了民法典和商法典，目前有40多个国家和地区单独制定了商法典。大陆法系国家多持民商二元论。 （三）商法作为民法的特别法：是由商法的调整对象的性质决定的。 讨论： 理论上，商法与民法的关系十分密切，区别也很明显。举列说明二者的关系如何？并评析几种模式的优劣。 我国目前大多学者的认识以及立法模式仍采取民商合一制模式。 我国目前大多学者的认识以及立法模式仍采取民商合一制模式。理由是： 商人是民事主体的一部分； 商事行为是民事法律行为的组成部分； 民法与商法之间是普通法与特别法，基本法与补充基本法的单行法规之间的关系。 （1）民法所有权制度是对从事商品经济活动 的正常条件的一般性规定。 （2）民法主体制度是对商品经济的活动主体 具体表现为 资格的一般性规定。 （3）民法债权制度是商品交换活动的一般性 规定。 （4）票据法、保险法、海商法中短期诉讼时 效，是民法诉讼时效的补充。 二、商法与经济法 二、商法与经济法区别： （一）二者的调整对象不同 （二）二者法律规范的属性不同 （三）二者的调整方法不同 （四）二者的规范内容不同 综上，商法和经济法都是市场经济条件下的重要的法律； 商法通过对经营者（商个人、商法人）、经营行为（商事行为）的规范和保护，丰富并活跃了市场投资、市场交易活动； 而经济法是体现国家意志对经济活动介入的经济法，防范市场缺陷和商法的不足，随时纠正自由过度的垄断和限制竞争行为，以及资源的非理性的耗用。 两者互补。 三、商法与行政法 三、商法与行政法区别： （一）调整对象及其性质不同 （二）主体不同 （三）保护的利益不同 （四）规范的属性和调整方法不同 联系：商法中存在的公法性规范主要为行政性法律规范。如商法设立的核准、商业登记、公司登记、商标注册等活动所涉及的规范主要为行政规范。 四、商法与劳动法 四、商法与劳动法区别： 调整对象、调整方法及规范属性等方面 联系： 企业的劳动者中普通雇员和高级雇员与企业之 间是劳动关系，由劳动法调整； 企业与一部分经营管理者如董事、监事的关系 为委任关系或信托关系由商法调整。 说明：商法与劳动法的关系是一般法与特别法的关系。 第四节 商法的基本原则第四节 商法的基本原则含义 商法的基本原则是指反映商法的本质、体现商法的基本精神和根本价值、对商事立法和司法起指导作用的原理和总则。 除民法的基本原则如私权神圣原则、意识自治等适用于商法外，商法有自己的特有原则。 以下重点讲述：商事主体法定、确认和保护营利、促进交易简便快捷、维护交易公平、保护交易安全五原则。 一、商事主体法定原则 商事主体法定原则是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预转变的结果,是现代商事管理制度的核心,是商事登记制度的基础,它充分反映了作为私法的商法所含有的公法性成分。 （一）商事主体类型法定 （二）商事主体内容法定 （三）商事主体程序法定 二、确认和保护营利原则 作为规范商事主体及其商事活动的商法，始终都贯彻确认和保护营利的原则和价值取向。 null三、促进交易简便快捷原则 （一）充分尊重当事人意思自治 （二）交易规则的定型化 （三）短期时效主义 四、维护交易公平原则 （一）平等交易原则 （二）诚实信用原则 （三）情事变更原则 null五、保护交易安全原则 （一）公示主义 指交易当事人对涉及利害关系人利益之营业上 事实、负有公示告知义务的法律要求。目的为 保护交易相对人或不特定第三人。 （二）强制主义 指国家通过公法手段对于商事关系施以强制法 规则。它是商法公法化的体现和结果。 （三）外观主义 指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行 为所产生的法律效果。法律学者称其外观法 理、 英美法系则称为禁反言。 （四）严格责任主义 指在商事交易中，债务人是否有过错均应对 债权人负责。（对外责任） 第五节 商法的历史与发展第五节 商法的历史与发展一、西方国家商法的产生和发展 （一）商法的起源 近代意义的商法源于中世纪地中海沿岸各国的商人习惯法，即商人法。(近代商法起源于中世纪,这是学者们的普遍观点)海上贸易商人阶层商人基尔特商事法庭行会规约 商事习惯商事判决新兴商业城市 null（二）各国商法立法 从19世纪初到第一次世界大战，是近现代商事法的形成与发展时期，也是商法在体系上建立和完成的时期。这一时期创造了世界三大商法法系，即法国商法法系、德国商法法系、英美商法法系。这种商法体系上的分流至今影响犹在。 1、法国的商事立法： 法国商法法系以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础。按照客观主义原则，只要行为的活动属于商行为，那么他就是商人，其活动适用商法。这一原则的确立受法国大革命的影响，它力图在观念上废除封建特权的同时，废除商人在立法上的特权。 《法国商法典》采客观主义（商行为主义）立法原则，是近代第一部商法典，标志近代统一商法的形成，在大陆法系开创了民商分立体例的先河。 null2、德国的商事立法：德国商法法系以德国商法为核心，以属人主义，即主观主义原则为主要特征和立法基础。按照主观主义原则，商人是商法的中心，同一行为，商人为之，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法律。德国商法由《德国商法典》及其相关商事法规组成。 《德国商法典》采主观主义（商主体主义） 立法原则，以商人为基点来构造法典。 3、日本的商事立法： 日本商事法的制定始于明治维新之初。 1890年旧商法典，请德国人赫尔曼·洛斯莱尔Herrmann Rosler）仿法国商法起草，但其内容主要属于德国商法法系。1899年新商法典，其体系和内容都与德国商法典相同，属于德国商法法系。 《日本商法典》在立法原则上兼采主观主义和客观主义两种标准。 null4、英国的商事立法： 英美商法法系以英美国家商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。英美商法起源于英国法，它以习惯法和判例法为其法律渊源而有别于大陆法系。在英美法中，商事法则指以一般商事习惯和判例所形成的法律，它们皆受普通法和衡平法的支配。 只存在实质商法，不存在商法典意义上的商法。 5、美国的商事立法：美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法。其商事法也以英国普通法为基础，19世纪之后，商事立法也开始在美国盛行。 狭义的美国商法指《美国统一商法典》。 二、我国商法的沿革 二、我国商法的沿革 （一）1949年前中国的商事立法 在我国古代法律中，不存在独立的商事法律制度。 近现代意义上的商法在我国始于清朝末期。清光绪皇帝在推行新政时，把制定商法典看成是振兴工商业的治国大策之一。 清政府：1904年《公司律》、《商人通律》，1906年《破产律》，1908年《大清商律草案》。 民国政府：《中华民国商律》、《公司条例》《商人通例》等。 null（二）1949年后中国的商事立法 计划经济时代，未进行商事立法，但实质意义的商法是存在的。 市场经济条件下，制定了大量的商事单行法。 民商合一还是民商分立，一直是我国学者争论的话题。 从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。 现今，已初步形成了中国的商法规范体系（理论体系尚未形成） 【本章前沿问题】【本章前沿问题】 1、关于商法的调整对象。 2、关于商法的体系。 3、中国商法的独立性的内在基础，仍有待深入研究，是否及如何制定中国商法典，是中国当代商法发展的一大难题。 null第二章 商事主体第二章 商事主体 第一节 商事主体概述 第二节 商事主体的分类 第三节 商事能力第一节 商事主体概述第一节 商事主体概述一、概念 是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。 二、特征（注意讨论：商事主体与民事主体的区别） 1、商事主体必须是商事法拟制的主体，具有商事资格和能力，即商事权利能力和商事行为能力，该能力的形成往往需要经过国家法律规定的特别授权程序，如登记。是一种特殊的民事能力。null2、是商事权利和义务的归属者，即具有商事能力。 3、主体的身份或资格经商业登记而取得，包括正常注册登记，也包括一些特定主体的特许审批。 4、参加商事活动，所谓“参加商事活动”是指以自己的名义，经常性的实施某种商行为。“商行为”，是指以营利为目的的经营行为。商事主体的范围，在不同的法律构架中往往并不是完全相同的。 第二节 商事主体的分类第二节 商事主体的分类一、商个人、商法人和商合伙（依组织机构特征） （一）商个人 指依法定程序取得商事主体资格的自然人或公民。 在我国，商事个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。 商个人价值（或利弊） （1）优点： 第一，经营灵活；第二，法律规制相对宽松；第三，可以充分保持营业秘密。  （2）缺点： 第一，个人资金有限，筹集资金受到限制；第二，经营范围受到法律严格限制，很多商事活动不能经营；第三，出资人负无限责任，风险很大。 讨论:对走街串巷的游商是否可以发放营业执照?并分析其利弊. null（二）商法人 指按照法定要件和程序设立的，具有法人资格，能够独立进行商事经营活动，并享有商事权利和承担商事 义务的各种商事企业。 特征:(1)商法人是具有独立法律人格的法人组织；（2）商法人的设立和活动由商法规范调整；（3）以营利为目的。 例如：公司法人、全民所有制企业、集体企业、外商投资企业。 null（三）商合伙 （属于非法人企业） 商合伙的分类与价值 在西方国家，合伙一般分为普通合伙和隐名合伙。 我国合伙的类型主要包括： 个人合伙：适用《民法通则》，管理上按照个体户对待。 合伙型联营：适用《民法通则》，合伙人是企业。（至少有一个是企业） 合伙企业：适用《合伙企业法》，合伙人必须是个人，不能是法人或其他组织。 严格地讲，只有合伙企业才是商事合伙，其他的应该属于民事合伙。  其优缺点与商事个人相似，但按照一般之理解，商事合伙较之商个人经济实力更为雄厚一些，信用也更为强一些。但并无本质上的差异。 二、法定商人、注册商人和任意商人 （依是否应依法注册登记）二、法定商人、注册商人和任意商人 （依是否应依法注册登记）（一）法定商人 从事法定的特定商行为的商人。 （二）注册商人 依法进行商业登记而取得商人资格，并在其 核准的营业范围内从事商事行为的商人。 （三）任意商人 可以依法自主决定是否注册登记的商人。三、大商人和小商人（依照商事主体的经营规模划分）三、大商人和小商人（依照商事主体的经营规模划分）（一）大商人 具有一定经营规模，有固定的场所和相应的 机构，依法设立的商人。 （二）小商人 资本规模很小，通常没有固定营业场所而 依赖简单交易行为谋生的商人。 四、完全商人、拟制商人、表见商人或者固定商人、拟制商人（依照商事主体的认定原因为标准划分）四、完全商人、拟制商人、表见商人或者固定商人、拟制商人（依照商事主体的认定原因为标准划分）（一）德国法上的分类 1、完全商人 2、拟制商人 3、表见商人 （二）日本法上的分类 1、固定商人 2、拟制商人 第三节 商事能力第三节 商事能力 一、概念： 又称商事主体资格，指商事主体独立从事商事活动，享有权利和承担义务的资格和能力，包括商事权利能力和行为能力。 商事能力和民事能力的联系和区别？二、关于商事能力的特别限制二、关于商事能力的特别限制（一）未成年人商事能力的限制 各国法律规定不完全相同。 （1）有的不承认未成年人有商事能力：如《法国商法典》第2条规定：‘‘未成年人，即使已解除监护的，不得为商人。”比利时、葡萄牙等国的法律也如此规定。 （2）有的则确认未成年人的商事能力：如《日本商法典》第5条规定，未成年人从事经营活动应进行登记。 （3）还有的国家对未成年人的商事能力有限制性的规定：如《德国商法典》第1822条的规定。 我国目前尚无关于未成年人商事能力的明确规定。null（二）对于公务人员商事能力的限制 各国公务员法大都规定，凡公务人员都不得直接或间接经营商业或其他投机事业。 （三）外国人商事能力的限制 外国的自然人、法人及其他组织，在我国从事商事活动，须经我国有关部门批准，并办理登记手续。 【本章前沿问题】【本章前沿问题】 1、关于根据商事主体的组织形式将其划分为商个人、商法人、和商合伙的分类方法，在理论界存在争议。 2、从法律地位上讲，商合伙与商个人没有太大的区别，是否有必要将其单独作为一种商事主体类型，是值得讨论的问题。 null第三章 商事行为第三章 商事行为 第一节 商事行为概述 第二节 商事行为分类 第三节 一般商事行为 第四节 特殊商事行为第一节 商事行为概述第一节 商事行为概述一、概念 商事行为是大陆法系特有的概念，是相对于民事行为而言的。绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事行为实现的。 大陆法系国家对商事行为的认定有不同标准。 以法国商法为代表的商事行为主义认为，应根据客观行为的内容和形式来判定是否属于商事行为。 以德国商法为代表的商主体主义则认为，判断商事行为应根据行为主体的身份，即主体中是否双方或一方是商人。 以日本商法为代表的折衷主义综合前二者的主张，认为判定商事行为既应根据行为的内容和形式，也应结合考虑行为人的身份。 null 1.以营利为目的的行为（不考虑结 果） 二、特征 2.经营性行为（反复性、不间断性和计划性） 3.商主体所为的行为 （从上述特征来讨论商事行为与一般民事行为的区别和联系） 三、商事行为的规制方式三、商事行为的规制方式 概括方式列举方式折中方式凡商人的营业行为即为商事行为。也称为主观主义或商主体法主义，即以商人概念为基础，对商事行为作出概括性的规定。依此规定，凡商人的营业行为即为商事行为，它强调商人的经营方法在确定商事行为中的意义。如德、意。通过列举的方式界定商行为的范围，如法国和西班牙。一方面，根据商人的经营方法，在营业的场合才加以确认； 另一方面，将各种商事行为分类列举，根据其行为内容来确定商事行为的性质。如日本 第二节 商事行为分类第二节 商事行为分类一、单方商行为与双方商行为（以行为当事人是否均为商主体为标准分） （一）单方商行为 行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的 交易行为。（如：商店与消费者 、银行与顾客） （二）双方商行为 行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为， 如批发商与零售商之间的商品销售行为。 （如：批发商与零售商） 二、基本商行为与附属商行为（以商事行为在同一营业活动内所起的作用和所处的地位不同分）二、基本商行为与附属商行为（以商事行为在同一营业活动内所起的作用和所处的地位不同分）（一）基本商行为 直接从事营利性经营活动的商事行为。基本商行为包括绝对商行为和相对商行为。由于绝对商行为和相对商行为在整个商事交易行为中属于基本形式，且符合商事交易行为的基本要求，故称其为基本商行为。 （如：直接营利，或主营业务） （二）附属商行为 又称“辅助商行为”，是相对基本商行为而言，指在同一商事营业内虽不具有直接营利性的内容，但却能起到协助基本商行为实现营利目的的辅助行为。 （如：代理、广告，或兼营业务） 三、绝对商行为与相对商行为（以行为的客观性质和是否附加条件为标准分）三、绝对商行为与相对商行为（以行为的客观性质和是否附加条件为标准分） （一）绝对商行为 依照行为的客观性和法律的规定，当然属于 商行为的行为，而不必考虑实施该行为主体是否是商人。 （二）相对商行为 依行为人的主观性和行为自身的性质而认定 的商事行为。 四、固有商行为与准商行为（以法律对商事行为的不同确认方式为标准分）四、固有商行为与准商行为（以法律对商事行为的不同确认方式为标准分）（一）固有商行为 指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商事行为，它包括绝对商行为和固有商人的营业商行为。 （二）准商行为 指拟制商主体所实施的经营性商事行为。这种商事行为往往不能直接根据法律的规定来加以确认，而必须通过事实推定或法律推定来确认其行为性质。（如非商主体所从事的信息咨询服务的行为 ） 第三节 一般商事行为第三节 一般商事行为一、一般商事行为概述 指在商事交易中广泛存在的，并受商法规则所调整的行为。 一般与特殊商行为并不是从商行为本身提出来的，而是从商法对商事行为特别调整的共性和个性角度提出的。 一般商事行为与特殊商事行为是大陆法系国家商法学理论研究中使用的一对概念，它并不是严格意义上的商事行为的分类。 对一般商事行为的范围，法学学者们的意见分歧较大。 null二、商事代理行为 商事代理以民事代理关系为其法律关系的构成基础，但在主体、客体和内容上都存在着一定的差异。商事代理行为是最基本的商事行为之一，不同国家对其又有不同规定。在采用主观主义(商人法主义)原则的国家，特别强调代理商的资格；而在采用客观主义(商事行为法主义)原则的国家，则尤其强调行为的营利性。 与民法上的代理行为相比，商法上的代理具有其独自的特点： 1．非显名主义。但是，当本人的对方当事人不知道代理人的行为是为本人所进行时，也可以请求代理人履行。如我国《 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法》第403条的规定。 2．本人的死亡不影响代理权的存续。两个目的：一是保证营业的正常进行；二是保护交易安全。 3．代理人的权限范围较广。民事代理超越权限是效力待定行为；许多国家的商法都承认只要商事行为的代理人在不违背被代理人授权本意的范围内，可以实施未被直接授权的行为。 null三、商事债权行为 债的关系首先表现为一种民事法律关系，同时适用商法的特殊规定，这些特殊的规定在法律效力上优先于民法的规定。 在商法学理论上，商事债权的特殊性主要表现在商事合同缔结过程中要约和承诺的特殊性上，具体涉及对意思表示之缄默和缄默之错误的特殊性规定等内容。 四、商事物权行为 （一）商事流质预约的认可 在商事活动中，由于商人自己能够计算其经济利益的得失，同时，也为保障商事交易的顺利进行，维护信用交易的公平，多数国家的商法都承认商事交易中的流质预约。 在民法上，流质预约被禁止（即不得约定在质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有）。 在商事活动中，由于商人自己能够计算其经济利益的得失，同时，也为保障商事交易的顺利进行，维护信用交易的公平 ，认可流质预约。 null（二）商事留置权 商事留置权是指在双方商事行为情况下，债权人为实现其债权，占有债务人的标的物，在其不履行义务时，变卖或对标的物折价以受偿其债权的权利。 商事留置权起源于中世纪意大利商业城市的商业习惯，并在德国商法典中得到明文规定。 商事留置权与民事留置权不同，它不强调留置的标的物与被担保债权的个别关联性，而只要求二者之间的一般关联性，即不要求该财产属于被担保债权本身的标的物。 五、商事交互计算五、商事交互计算 指把在一定期间内由商事交易所产生的债权债务进行一次性结算的特殊商事合同。 商事交互计算的特征在于：当事人中至少有一方是商人；交互计算合同属于诺成合同；当事人双方之间必须有经常性、持续性的交易关系。例如：运输业者之间、保险公司与其代理商之间在一定期间内存在持续性交易时，交互计算就得到承认。第四节 特殊商事行为 第四节 特殊商事行为 特殊商事行为产生的基础是商事交易内部的特殊性以及商法对不同类型商事交易法律调整的特别需求。 两种立法技术：一是商法典加商事单行立法（有法典）；一是商事特别或专门立法。 几种特殊商事行为： （思考：商事行为与民事行为相区别的根本标志是什么？） 一、商事买卖 指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的商事法律行为。 二、商事运输 指承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的一种特殊商事行为。 三、商事仓储 指保管人储存货物人交付的仓储物，存货人支付仓储费的一种商事行为。null四、商事居间 指商主体为获取一定的报酬而从事的为委托人与第三人订立合同提供缔约机会或进行介绍，以促成合同订立的行为。 五、商事行纪 指商主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券等，从中获取相应的报酬，并以此作为职业性经营的行为。（典型的商事行为。在民商分立的国家，只有商法典才规定有行纪商或行纪商行为；民法典中没有关于行纪的规定。 ）（注意：商事行纪与代理、居间的区别）null六、商事期货 指商主体以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券,由此获取报酬,并以此作为职业性经营的行为。 期货买卖和一般买卖相比，前者交易的标的是货物，而后者交易的标的更多的是合约本身。 七、商事信托 指以获取商业利益为目的的商事法律行为。动因在于筹集生产资本，并基于此创造出适用于个人、企业和其他组织的共同参与的资本经营模式。 常见的商事信托主要有投资基金信托、附担保的公司债信托、贷款信托、设备买卖融资担保信托、公司股东表决权信托、雇员受益信托等。 【本章前沿问题】 【本章前沿问题】 商事行为如何界定？其与民事行为的最根本区别何在？null 第四章 商事登记与公告 第四章 商事登记与公告 第一节 商事登记 第二节 商事公告第一节 商事登记第一节 商事登记一、商事登记概述 （一）商事登记的概念和特征 1、概念 指商事主体或商事主体的筹办人，为了设立、变更或终止商事主体资格，依照法律法规的规定，将登记事项向登记机关提出，并经登记机关核准登记的法律行为。 2、特征 （1）创设性：商事登记是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为。 （2）要式性：程序、法定主管机关 、内容和事项 、 格式 pdf格式笔记格式下载页码格式下载公文格式下载简报格式下载 、生效 。 （3）公法性：商事登记是商法的公法性最为集中的体现。null（二）商事登记的意义 1、确认商事主体的商事活动资格，保护商事主体的合法营业活动。 2、公示。向社会公开经营性主体的信用、能力和责任，维护交易安全。 3、有利于国家的监督管理，维护良好的社会经济秩序。 （三）商事登记法 是规范商事登记行为，确定商事登记主管机关、登记内容、登记程序等事项，调整商事登记关系的法律规范的总称。有形式意义上的商事登记法和实质意义上的商事登记法之分。我国目前尚未形成统一的商事登记法。 null二、商事登记原则 （一）强制登记原则 1、商事主体的设立、变更和终止必须进行登记。 2、商事登记应就法律规定的商事主体的全部必要事项进行登记，未经登记不发生法律效力。 （二）全面审查原则 商事登记主管机关对于必要登记事项依法采取形式审查和注册备案制度，不符合规定的不予登记。 （三）登记公开原则 1、登记申请公开、真实； 2、登记程序公开； 3、公告； 4、登记事项查阅公开。null三、商事登记的对象与登记管理机关 （一）商事登记对象 1、公司形式的企业法人； 2、具备企业法人条件的企业； 3、不具备企业法人条件的企业或经营组织。如企业法人所属的分支机构、从事经营活动的事业单位和科技性社会团体、外国公司的分支机构、农村承包经营户、个体工商户等。 null（二）商事登记的管理机关 指按照商事登记法的规定，接受商事登记申请，并具体办理商事登记的国家主管机构。各国关于商事登记机关的规定主要有三种模式：法院登记主义，如德、日；行政登记主义，如英、美；折中主义，法院与行政均可，如法国 我国采取行政登记主义。我国商事登记的主管机关是国家工商行政管理机关。不同级别的工商行政管理机关独立行使职权，但上级机关有权纠正下级机关不符合法律法规和政策规定的行为。 null四、商事登记的种类和程序 （一）设立登记 1、名称预先核准登记 2、申请与受理 3、审查 4、核准发照 5、公告 （二）变更登记 登记注册的事项在登记注册后发生变化的，应向原登记机关申请变更登记；登记机关对于商事主体变更登记的申请，应进行审查。 （三）注销登记 商事主体终止营业时，应向原登记机关申请办理注销登记；在申请登记注销时应提交相关的法律文件。登记机关对于商事主体注销登记的申请，应进行审查。 null五、商事登记的效力 （一）对商事主体的效力 在我国，根据工商登记法规的规定，商事登记不仅是商法人取得法人资格的前提条件，也是不具备法人条件的商事主体取得商事经营资格的前提条件。我国法律严禁未经登记的无照经营行为。 （二）对第三人的效力 1、应登记事项在未履行登记或已履行登记但尚未公告的情况下，对第三人的效力 2、应登记事项在得到正确登记和公告之后对行为人和第三人的效力 3、已登记事项在公告发生差错的情况下对第三人的效力