论一国两制下的香港法制及其启迪——纪念香港特区成立十周年

法学家2007年第3期 民意或香港人的利益为根本出发点的。而事实上行 政长官行政权的行使只是在有限的情况下受到立法 会的监督。④解决这一问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 的关键是从间接选举行 政长官过渡到行政长官的全民直选。在行政长官过 渡到全民直接选举之后，可以预计香港人对行政长 官及整个行政机关的敌对情绪就会相应减小。这是 因为行政长官是由他们选举而产生的，若他们对行 政长官的表现不满意的话，那么在下一届选举中可 以让他下台。这样一来，在立法会议员和行政长官 都是直接代表民意的情况下，两者之间发生冲突的 可能性相对会小一些。但这绝不是说两者之间肯定 不会发生冲突。外国的 经验 班主任工作经验交流宣传工作经验交流材料优秀班主任经验交流小学课改经验典型材料房地产总经理管理经验 告诉我们，两者之间的 冲突仍然会存在。不过在冲突发生时，双方之间应 该会自觉作出一些妥协。因为他们双方都知道，若 自己对另一方意见的反对不是以香港人的根本利益 为前提，只是为了反对而反对的话，那么在下一届 的选举中，他自己就得承担相应的政治后果。因 此，通过直接选举行政长官是理顺香港特别行政区 行政长官与行政机关之间关系的一种可行的办法。 论“一国两制"下的香港法制及其启迪 ——纪念香港特区成立十周年 香港回归祖国已经历时十年，香港的法制也在 “一国两制”原则下走过了十年历程。回顾这十年 的历史，虽然香港法制中还存在某些问题有待于我 们深入研究和探索，例如香港与内地的区际法律冲 突问题，香港法制与内地法制的比较与借鉴问题 等，但从整体上看，香港法制在“一国两制”原则 下的运行是成功的，它对保持香港的持续繁荣与稳 定起了重要的作用。作为祖国重要而又特殊的一个 区域，当代香港法制是中华民族法律文化与外来法 律文化共存互融的一个例证，是传统的中国法制经 历变革接受西方式现代法律的一个典型，也是我们 在构建当代中国和谐社会的法制中值得进一步关注 和探究的一个重要学术问题。本文拟从宏观角度对 现行香港法制的基本特征及其启示予以概括和评 述，作为对香港特别行政区成立十周年的纪念。 (一)香港现行法制是中华人民共和国主权之 下的特殊法律制度 香港自古以来是中国领土的一部分。1841年 英国通过战争手段强行占领了香港，并于次年迫使 清政府签订了使中国丧失香港主权的第一个不平等 条约——《中英南京条约》，香港由此开始沦为英 。参见《基本法》第83条第九款。 *中国人民大学法学院教授，博士生导师。 **中国人民大学法学院博士研究生，北京警察学院法律系副教授。 一8一 叶秋华“ 李温“ 国的殖民地长达150多年之久。在英国的殖民统治 下，香港的法制发生了根本性变化，从传统的中国 封建法律制度演变成为西方资本主义法律制度，并 且成为英国普通法通行的地区。经过不懈的努力， 1997年香港终于回到祖国的怀抱。我国政府为了 保持香港的稳定，从香港的历史与现实出发，在 《中英联合声明》中承诺香港回归后保持原有的社 会制度、法律制度50年不变，并且也以《香港基 本法》的形式进一步确认回归后的香港将继续施行 现行的法律一即普通法法制。因此，研究香港现行 的法律制度，我们要在肯定它是中华人民共和国主 权之下的法律制度的前提下，充分认识到这是我们 祖国法律文化苑内英美法风格的一片园区，同时要 正视被英国人统治了一个半世纪之久的香港在适用 资本主义制度的背景下法制的特殊性，更要正视普 通法传统对它长久而深刻的影响，承认香港法制是 一种完全不同于中国内地法制的特殊的法律制度。 走进英美法风格的香港法制，考察和分析其与 内地法制之间存在的差异，主要概括为两个方面： 首先，香港法制的社会基础与内地法制的社会 基础完全不同。“一国两制”是以邓小平同志为代 万方数据 论“一圜两制”下的香港法制及其启迪 表的第二代中国共产党领导人为实现祖国统一大 业，根据我国国情提出的伟大构想；其核心是和平 统一，求同存异；其基本内容为：在一个中国的前 提下，国家的主体坚持社会主义制度，香港、澳 门、台湾作为中华人民共和国不可分割的部分和特 别行政区保持原有的资本主义制度长期不变。值得 指出，综观当今世界，目前尚只有中国是“一国两 制”的惟一典范，且其法制建设的社会基础也与之 相应具有明显的不同。在世界其他一些主权国家的 国内，虽然也存在有一些多法域的现象，如英国的 英格兰法与苏格兰法之间，加拿大的魁北克省法制 与其它地区的法制之间，均可以看到一国之下不同 风格的英美法与大陆法在其不同区域的共存适用问 题，但这些国家内不同风格的法制适用却都是以资 本主义制度作为共同的社会基础的，都是基于相同 社会制度之下的多法域。与之完全不同，我国香港 地区的法制是以资本主义制度为社会基础，而我国 内地的法制则是以社会主义制度为社会基础的。因 此，香港与内地法制的区别，首先是两种不同社会 制度的区别，包括基本政治制度与社会经济制度的 区别。从基本政治制度来看，我国内地实行全国人 民代表大会制；香港特别行政区不实行人民代表大 会制，也不采用三权分立制，而是实行以行政为主 导的政治体制，该区行政长官作为最高行政首脑， 由香港各界人士组成的选举委员会选举产生，中央 人民政府任命，享有广泛的职权。从社会经济制度 来看，我国内地实行社会主义市场经济制度，其经 济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，全民 所有制经济是国民经济中的主导力量；香港特别行 政区则根据《香港基本法》第5条的规定，不实行 社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和 生活方式，并据此继续自行制定经济政策、财政预 算，保持自由经济制度，而政府对经济也实行“积 极不干预政策”。这些政策的实施，使香港继续保 持了繁荣和稳定。仅据2000年美国传统基金会的 一项调查表明，香港仍被视为全球经济最自由的地 区，也是银行业营业环境最自由的地区之一。至 2000年底，香港仍有154家挂牌银行，48家有限 制牌照银行和61家接受存款公司。此外，还有118 家来自40多个国家的外资银行在香港设有代表办 事处，这些银行中，约有80家是属于全球最大的 100家银行。① 其次，香港法制的法系属性与内地法制的法系 屙陛完全不同。根据《香港基本法》第8条的规 定，香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附 属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行 政区的立法机关作出修改者外，予以保留。这说 明，回归后的香港原有法律只要符合基本法的精神 或经香港特别行政区的立法机关作出修改使其符合 基本法的规定，就可以成为香港特别行政区法律的 组成部分，也即成为中国法律的组成部分。这也说 明，香港原有法律的传统也得到了我国的承认，其 虽然在国统属性上与英国不再相连，但在法系属性 上，香港法仍然隶属英美法系，判例法的风格与传 统仍在香港的立法与司法中得以维持和运转，判例 法依然是香港法的主要法律表现形式。而我国内地 的法制传统无论从历史中寻视，还是驻足现实中评 判，均与英美法系的传统特征相去甚远，在法系属 性上完全不同。从历史角度来看，我国是世界文明 古国，拥有悠久的传统法律文化，中华法系历经两 千多年的发展，形成了礼法结合等带有诸多独有特 征的法律体系，并对日本、朝鲜、越南、马来西亚 等东亚国家产生了重要影响，但其风格特点显然与 大陆法系和英美法系均不相同。鸦片战争后，我国 逐步沦为半殖民地半封建社会，伴随着“西学东 渐”与清末变法修律，传统的中华法系开始解体， 我国法制进入了学习西 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 的近代时期。但从清末 到北洋政府以及南京国民政府相继建立起来的法律 制度看，应当说，近代中国法律体系的建设基本上 是借鉴了大陆法系的法典化模式，而英美国家的判 例法模式在当时近代中国的影响并不突出。如究其 原由，这将会是学术上一个很有难度的问题，在此 不多述。但其中有些因素是可以肯定的，如大陆法 系有成文的法典，分类明确，体系完备，对于接受 者来说，继承上的技术困难远比以浩如烟海的判例 法为主要渊源的英美法要少的多，且这种模式也与 中国传统的法制形式比较接近和吻合。此外，曾与 中国有着许多相同因素的日本，在明治维新后效法 ①参见黎熙元：《‘五十年不变’与香港的未来》，全景财经新闻频道2007年2月12日，http：／／www．psw．net 一9一 万方数据 法学家2007年第3期 大陆法系的德国法制很快使国家强盛的例证，无疑 也对近代中国接受大陆法模式有着更为直接的说服 力。在中华人民共和国成立以后，对于我国内地法 律的法系属性问题，曾有不同见解。大多数学者认 为我国内地法律属于社会主义法系，也有学者认为 属于中华法系，对于这两种观点，沈宗灵先生曾在 其《比较法研究》一书中进行过评析，并提出了将 当代中国社会主义法律制度与民法法系(即大陆法 系)、普通法法系(即英美法系)以及前苏维埃社 会主义法律制度相并列的观点。④总之，无论采取 哪一种观点，香港与我国内地的法制都被公认属于 不同的法系，由此导致二者的法律在表现形式、立 法技术、法律适用等各方面均存在有重大的差异。 (二)香港现行法制是与内地法制处于平等地 位的法律制度 “一国两制”的原则决定了香港法制与内地法 制的平等地位。这种平等性体现在立法领域，即中 央制定的内地法律在效力上并不优先于香港地方政 府制定的法律，二者居于平等地位，并且，中央制 定的内地法律也不具有直接适用于香港特别行政区 的法律效力。此外，作为我国根本大法的《中华人 民共和国宪法》，其内容中除了关于维护国家主权 统一和领土完整等部分条文之外，在香港特别行政 区也没有直接适用的法律效力。根据1990年《香 港基本法》附件三的列举，当时适用于香港的全国 性法律一共有六项，随着社会政治、经济情况的发 展变化，此后还可能有新的全国性法律适用于香 港，但是从整体数量上看，这部分法律的数量是很 有限的，不会改变“一国两制”和“高度自治”下 的香港法的基本特点。与此同时，香港特别行政区 以《香港基本法》为依据，享有高度独立的立法 权，除涉及国防、外交等《香港基本法》规定的属 于中央政府负责的事项以外，其他一切均属于香港 特别行政区自治范围以内的事务，有关立法均由香 港特别行政区立法委员会负责。虽然香港立法委员 会制定的法律，需要报送全国人大常委会备案，但 备案不影响法律的生效。这些说明，香港特别行政 区享有的立法权具有极大的自由空间。 香港法制与内地法制的平等性还体现在司法领 域中。首先，香港和内地分别拥有自己独立的司法 机关和终审法院，在它们之上并没有一个共同的最 高司法审级机构予以制约。《香港基本法》第80条 规定：“香港特别行政区各级法院是香港特别行政 区的司法机关，行使香港特别行政区的审判权。” 第8l条第一款规定：“香港特别行政区设立终审法 院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门 法庭。高等法院设上诉法庭和原诉法庭。”第81条 第二款规定：“原在香港实行的司法体制，除因设 立香港特别行政区终审法院而产生的变化以外，予 以保留。”根据上述规定，香港特别行政区以往施 行的司法体制不仅依然保留继续得以运行，而且自 主行使司法的终审权；其次，对于法官以及司法人 员的任用条件和任免程序，中央政府也赋予香港特 别行政区极大的自由度。例如，根据《香港基本 法》的规定，香港特别行政区成立以前在香港任职 的法官和司法人员不仅均可以留用，其年资予以保 留，而且香港特别行政区的法官还可以从其他普通 法适用地区聘用。参照过去的做法，《香港基本法》 规定法官的任命程序为，根据当地法官和法律界及 其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政 长官任命，无需报中央政府批准。为了保障法官地 位的稳固性，《香港基本法》对于法官的免职规定 了严格的实质性限制，规定只有在法官无力履行职 责或行为不检的情况下，才可以将其免职。 此外，香港法制与内地法制的平等性还体现在 香港特别行政区有权以“中国香港”的名义，单独 与世界各国、各地区的国际组织签订和履行国际条 约。对于中华人民共和国缔结的国际条约，中央人 民政府则须根据香港的情况和需要，在征询香港特 别行政区政府意见后，决定是否适用于香港。应当 说，这也是“一国两制”所产生的一种特殊现象。 因为在一般情况下，地方政府是无权自行与外国缔 结条约的，而中央政府所缔结的国际条约，则应该 当然地适用于其全部领土。另外，对于香港与内地 法院之间的司法协助问题，基本法也采取了与内地 省与省之间完全不同的处理模式，《香港基本法》 第95条规定：“香港特别行政区可以与全国其他地 区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和 ②参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社2006年版，第45—53页。 一10— 万方数据 论“一国两制”下的-!-港法制及其启迪 相互提供协助。” (三)香港现行法制是特殊历史条件下通过移 植外来法律而形成的法律制度 英国取得香港主权后不久，便在香港开始大规 模进行“种植式”的法律移植，将包括普通法、衡 平法和制定法在内的英国法律及其司法运作方式源 源不断在香港加以适用。根据1844年香港《最高 法院条例》的规定，除不适合当地情况和当地居民 或已被香港立法机构更改的法律，既有的英国法律 将在香港执行。这说明英国法在香港的全面生效与 施行。此后，伴随着英国殖民主义者对香港政治、 经济、文化等统治的日益深入，历经150年的发展 变迁，香港的法制及其法律文化传统不可避免地发 生了实质性的改变，完全融人了普通法系的行列， 成为带有东方特色的普通法通行的区域。香港的法 律从制度到观念原则、从司法机关的组织结构到运 作的语言与形式，无不体现出英国法的深刻影响。 从法制本身来看，英国法成为了香港法律的主干和 最重要的法律渊源，包括英国的普通法、衡平法、 制定法以及专门为香港制定的《英皇制诰》和《皇 室训令》等宪法性文件，即使是香港本地立法机关 制定的法律，也在法律本身、立法程序等各方面渗 透了英国法的因素。从观念原则上来说，经过殖民 统治下的长期灌输，普通法奉行的观念原则已在香 港深入人心，成为其立法与司法的基本理念和追求 目标。例如“遵循先例”、“程序优先于权利”、“无 罪推定”、“法官地位中立”、“司法独立”以及注重 个人权利与自由等观念原则，在香港人对法制的理 解中已经根深蒂固。从司法方面来看，香港司法机 关的组织结构几乎完全是英国的翻版，更重要的 是，英国枢密院还长期充当着香港终审法院的角 色，其判例对于香港法院具有严格的约束力；香港 司法审判规定的法定语言是英语，所有法官审判案 件均必须以英语进行，成文法律以及法院判决书等 法律文件也均须以英语的形式出现，而香港法官的 服饰以及律师的等级划分等均体现了英国法的深刻 影响。总之，经过英国法的全面移植，香港的法制 从内容到形式都具有了典型的普通法特色。 1997年7月1日中国政府恢复对香港行使主权 之后，虽然结束了英国在香港的殖民统治，但是却 保留了香港的英式法律制度。如前所述，为了保持 香港地区的长期稳定与繁荣，《香港基本法》第8 条明确规定了香港原有法律，即普通法、衡平法、 条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香 港特别行政区立法机关作出修改以外，予以保留。 此外，《香港基本法》第160条也规定：“香港特别 行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大 会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为香港特 别行政区法律，如以后发现有的法律同本法抵触， 可依照本法规定的程序修改或停止生效。”根据这 些规定，1997年2月23日，第八届全国人大常委 会第24次会议通过了《关于根据“中华人民共和 国香港特别行政区基本法”第一百六十条规定处理 香港原有法律的决定》，从该决定的内容来看．在 香港原有的六百多项条例和一千一百六十多项附属 立法中，决定不采用的整部条例和附属立法只有十 四项，不采用部分条款的条例和附属立法只有十 项，两类合计共二十四项，占原有条例及附属立法 总数的1．3％。“从内容上看，不予采用的条例和 附属立法主要有四类，第一类是体现英国对香港殖 民统治的法律，第_二类是体现港英当局三级架构选 举的法律，第三类是体现殖民统治的某些表述或词 句，如‘皇家’、‘总督’等，第四类是有关《人权 法案》的某些条款与基本法相抵触的。”④此外， 香港特别行政区的立法、行政和司法机关，虽然有 了新的称谓，但是原有的工作人员和工作程序也都 基本保留。因此，香港在英国统治之下所建立起来 的法律秩序事实上并未发生重大改变。 (四)香港现行法制是蕴含着中国传统法律文 化以及风俗习惯的法律制度 当我们承认香港曾成为英属殖民地，被全面移 植了英国法这一历史事实的同时，我们也不能忽 视，香港毕竟是一块具有中国民族风情，华人人口 占居98％的炎黄土地，在殖民统治时代，尽管中 华法系下的中国法制在这里失去了作为国家主体法 律的地位和效力，但中国传统文化包括法律文化是 不可能在香港被彻底的泯灭消逝的。而事实上在普 通法通行的时代，只要不与殖民者统治利，益相饽， ③徐静琳：《演进中的香港法》，上海大学出版社2002年版，第222--224页。 万方数据 法学家2(聊年第3期 一些适合当地民俗的规定习惯仍在香港的华人中适 用。因此，研究香港法，我们还必须充分注意的一 个问题是，纳入英美法系行列的香港法制中依然蕴 含有中国传统法律文化的某些因素。 富有统治经验的英国人，在占领香港之初，曾 基于稳定香港社会秩序和统治的需要，发布过《义 律公告》。该公告规定对在香港居住的中国居民适 用中国清朝的法律和习俗，对在香港居住的英国人 和外国人则适用英国法。这说明在香港沦为英国殖 民地的最初几年，有过中国法与英国法同时适用的 情况。1844年以后，香港立法机构虽然颁布条例 不断强化英国法在香港的全面移植和施行，但始终 规定那些不适合当地情况和居民的法律除外。因 此，“长期以来，香港的律师除了备有英国法典、 香港法例等书籍，还备有大清律例、中华六法等书 籍以供参考。”④ 在香港法中，蕴含中国传统法律文化因素最多 的，是在婚姻、家庭、继承以及一些诉讼程式方 面。例如，“中国大清律例规定的诸如纳妾、休妻、 子嗣继承等，相当长时问适用于香港的中国人。直 到1971年10月7日香港立法局通过了《婚姻改革 条例》和《无遗嘱遗产条例》，上述婚姻家庭制度 才被废除。”⑤所以，在香港的婚姻领域，长期保 留有一夫多妻及离婚中的“两和制度”(即协议离 婚)，在继承领域也保留有“兼祧制度”等。虽然 如此，但需要说明的是，经过长达一百五十多年的 历史演变，香港法中所保留的中国传统法律和习 惯，已经很难真正原封不动地保留下来，而是不可 避免地受到了社会发展的影响，同时也受到英国法 律的熏陶和变异，从而或多或少地带有了一些现代 风味。首先，中国传统法律和习惯中的某些 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 ， 经过西方法理学的阐释，由原本比较松散富有弹性 的状态，变为具有内在规定性和可操作性的确定规 范。如纳妾问题，按照中国传统习惯，妾的地位很 低，一般不会成为继承的主体，而且妾的问题在中 国传统社会中也只是家庭内部问题，不会为此对簿 公堂。但在香港的法制中，妾在遗产继承中享有了 明确的法定份额，并由此产生了关于妾的身份认定 等一系列法律问题。其次，香港在普通法的适用中 有时也借用一些具有中国传统风俗的形式，以使其 能比较容易的为香港普通民众所接受和认可，如普 通法审判中“誓愿程式”在香港殖民地早期的适 用，就是一个很有趣的例子。按照普通法的习惯； 证人作证之前须先向法庭宣誓，如有弄虚作假，以 伪证罪论处。但是在传统的中国司法审判制度中并 没有这种西方式的宣誓作证制度，因此，香港法院 早年受理中国居民的诉讼案件时，就采用了中国民 间习俗中“斩鸡头”的做法，意味着若作伪证则身 首异处如此鸡，类似的做法还有掷杯为誓、以及烧 黄纸等。⑥ 尽管香港法中保留有一些中国传统法律文化的 特色，但这仅是居于次要地位的辅助性法律因素， 并没有也不可能改变香港法的普通法的根本属性。 并且，“在英国法的不断蚕食和扩张的压迫下，中 国固有法律及习惯明显呈现出日渐萎缩的趋势。”⑦ (五)结语：“一国两制”下香港法制的启示 如前所述，“一国两制”下的香港法制是中国 法制的一个创举，也是世界法制史上的前所未有。 随着香港回归祖国的怀抱，别具风格的香港法制已 经成为当今中国法制的重要组成部分。值此香港回 归祖国十周年之际，置身当代中国社会的快速发展 之中，在香港这一特殊法制现象下进行回顾与思 考，我们将会获得一些感受与启迪。 香港法制的启示之一：法制变革是推进社会发 展的动力之一 如果说，明治维新后的日本通过法制变革使国 家获得了强盛，成为人们理解法制变革是社会发展 动力之一的一个域外的有力证明，那么香港法制的 变迁与社会的发展进步，则为我们提供了一个更为 直接的域内证明。 诚然，香港的法制变革是英国人依仗霸权主义 将香港沦为殖民地，在香港大力推行普通法的结 ④刘蜀永：《香港历史杂谈》，河北人民出版社i987年版，第68页。 ， ⑤王春旭、罗斌主编：《港澳台民商法》，人民法院出版社1997年版，第4页。 ⑥即用黄纸长八寸、宽六寸，上写“上天鉴查”等字样，并写上发誓人的姓名、年龄、住址、籍贯等，当庭焚化，然后作证，意为 如果作伪证，将会获罪于天。参见刘蜀永：《香港历史杂谈》，河北人民出版社1987年版，第6＆—69页。 ⑦苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，社会科学文献出版社2001年版，第6页。 一12— 万方数据 论”一圜两制”下的香港法制及其启迪 果，其法律输出的动机值得我们痛斥和批判。但在 当时的历史条件下，这种法制的变革在客观上对推 动香港社会发展所产生的影响是有目共睹的。香港 从一个偏远的小渔村一步步发展成为今天的国际化 大都市，其中固然有很多政治的、经济的因素，但 是法制在其中所起的作用不容置疑。香港正是通过 法制的一步步变革发展起了贸易与经济，进而融进 世界经济发展的先进者的行列，有了今非昔比引人 注目的地位。综观世界历史的发展变迁，亦有不少 事例说明，法律的移植与变革对社会的发展更具深 刻的影响力。例如，在人类历史上曾发生过无数次 征服战争，然而战争的征服远不及法律征服的力量 深刻久远。因为战争的征服始终不仅是短暂的，而 且它也难以从根本上改变一个社会的本质和灵魂， 世界上没有哪一个征服者可以单纯地通过战争手段 成功地达到完全彻底的征服另一国家的目的，“军 事侵略所燃起的战火，甚至不能触及社会的表 层。”⑧但是，法律却实现了战争所无法实现的目 的。又如耶林在其名著《罗马法精神》一书中所指 出：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力， 第二次以宗教(指基督教)，第三次以法律。武力 因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟 的提高、科学的发展而缩小影响，唯有法律征服是 最为持久的征服。”⑨拿破仑在 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 自己传奇的一生 时也曾经做过类似的总结，他说：“我的光荣不在 于打了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那全部的胜 利。但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是 我的民法典。”⑩这些说明，相对于军事征服而言， 法律征服是心灵的征服，是信仰的征服，它为人们 朝夕相处的日常生活制定行为规范和评判准则，通 过法律所特有的定纷止争功能使人们在潜移默化之 中接受并认可了法律的精神和理念。香港法制的经 验再次向世人证明了法律制度在社会变革中的巨大 作用。在香港回归之前，有学者曾就香港人对于英 国普通法的态度进行了一次民意调查，其结论是： “各种研究已经表明，法律可以改变人们的价值观 念。⋯⋯香港人对于普通法的依赖塑造了他们对于 这一法律的信仰。尽管在大多数香港人心目中，港 英政府的合法性是颇具争议的，但是却没有人怀疑 香港法律体系的合法性。”⑩也正是基于这种现实， 为保持香港地区的稳定与繁荣起见，我国政府在香 港回归祖国时，以基本法的形式确认香港继续保留 适用原有的判例法风格的英国普通法。此也从一个 角度说明法制的变革将会对一个社会的发展产生重 大的影响和作用。 香港法制的启示之二：不同社会制度下的法律 可以相互借鉴、求同存异 他山之石，可以攻玉。人类历史的发展表明， 不同文化间的交流与融合，是人类文明不断发展进 步的一个动力和源泉。纵观人类文明的兴衰史，欧 洲文化之于古希腊、古罗马，日本文化之于中国， 近代中国之于欧美现代文明，都是不同文化间相互 交流、相互促进的例证。一个民族，一种文化，只 有在保持其文化的主体性的同时，以开放的胸襟吸 收其他文明的优秀成果，不断吐故纳新，方能保持 其旺盛的生命力，保持住永续发展的势头，并创造 出更加辉煌的文明成果。本着这样一种指导思想来 研究“一国两制”下的香港法制，我们就不应仅仅 满足于一国之下两种法制之间的彼此相安无事，也 不应把我国政府保留香港原有社会制度和法律制度 的伟大创举只理解为是一种和平解决祖国统一问题 的权宜之计，而应从不同文化包括法律文化之间可 以相互交流与相互促进的角度看待香港的现行法 制，抓住“一国两制”所带来的机遇和条件，使我 国内地法制和香港法制在相互的比较与借鉴中，求 同存异、取长补短，均获得进步与发展。 就香港法制之于内地法制的借鉴意义来看，首 先，香港法制是一个西方式法律适用于传统中国并 生根发芽结果的成功案例，是西方现代法治文明与 中国传统法律文化共存互融的典范，而香港社会的 发展与成就也已然证明，中西法律文化之间可以实 现求同存异下的有机结合、不同社会制度下的法律 也可以实现相互借鉴下的取长补短；其次，香港现 行法制的运行，也为我们提供了大量可资借鉴的制 ⑧尹伊君：《社会变迁的法律解释》，商务出版社2003年版，第346页。 ⑨转引自：《罗马法》，“法律史学术网——法史图库”，http：／／www．1e鲥·history．net． ⑩《法国民法典》(法国Balloz出版社第103版)，罗结珍译，法律出版社2005年版，扉页。 ⑩BerryHsu，TheCommonLawinChineseContext，HongKongUniversityPress，1992，P3． 一13— 万方数据 法学家2007年第3期 度与规则，例如，香港精干高效的文官制度、遍及 各行各业的行政咨询制度、以及在消除腐败、净化 社会风气方面成效卓著的廉政公署制度等，都对我 们不无借鉴意义。此外，香港具有世界自由港的特 殊地位，客观上已成为中华民族看世界的一个有利 的窗口，在不违背“一国两制”与《香港基本法》 的前提下，通过“高度自治”下的香港法制适应时 代要求的发展变化，也可以不断为祖国内地提供世 界法制发展最前沿的信息与成果，从而推动我国内 地法制建设的发展。 香港基本法是宪法性法律 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》 (以下简称香港基本法)到今年已实施十周年。① 香港基本法的实施，实现了“一国两制”的构想， 促进了国家的和平统一，对香港的稳定与繁荣发挥 了重要作用。同时学界对香港基本法给予的理论与 学术关注不仅有助于认识和理解香港基本法，也对 香港基本法的实施产生了积极影响。然而值得注意 的是，学界关于香港基本法的某些观点，如认为香 刘茂林。 港基本法是“小宪法”、②“宪法的特别法”③等， 无论在理论上还是在实践中都易妨碍对香港基本法 的准确定位，然学界对此并未予以应有的重视。值 此纪念香港基本法实施十周年的日子里，对香港基 本法的性质与地位重新予以探讨，不失为一种有意 义的纪念方式。为此笔者拟从宪法、宪法典、宪法 性法律等之间关系的角度重新界定香港基本法的性 质和地位，供学界同仁参考。 一、宪法是组织共同体的规则 美国宪法学家克林顿·罗西特曾应邀为《美国 宪法的“高级法”背景》作序，在序言中，他认 为，“像其他国家和其他文化的人们一样，美国人 也借助于某种象征来表达他们最为珍视的信仰。 ⋯⋯1787年宪法，人们对它的景仰和崇敬绝不是 漫不经心的，而是诚心实意的。美国人对其的尊崇 经常到了偶像崇拜的地步，这可以根据许多不同的 理由予以解释，⋯⋯但最令人信服的解释是将此归 于深深植根于美国人心目中的信念——宪法表达了 更高级的法，它实际上是不完美的人最为完美的复 制了布莱克斯通所至尊为‘区分善恶的、永恒不变 的法，这种法连造物主本身在其设定的所有管理制 度中都予以遵守，而且只要这种法有必要来指导人 类行为，那么造物主就使人类理性能够发现它’， 几乎从宪法提交制宪会议讨论的那一天起，这种信 念就对美国宪法产生了决定性的影响”。④无独有 偶，英国宪法学家柯克爵士也曾表达了类似的观 点，“1．依照自然法，臣民对主权者的忠诚与服从 是正当的；2．自然法是英国法的一部分；3．这种 自然法先于世界上任何审判所采用的法律或国内 法；4．自然法是永恒的，不能被改变的”，“上帝 在造人的时候，为了保全和指导人类而在人心中注 入了自然法。它就是Lexaeterna，即道德法，也称 为自然法。这种法由上帝的手指写在人的心灵上， 在摩西书写法律之前，上帝的子民长期以来一直由 这种法管理着，摩西是世界上第一部法律的公布者 和制定者。⋯⋯亚里士多德在《伦理学》第五卷 ‘自然的记录者’中指出，自然法对所有的人具有 同样的效力(jUSnaturaleest，quodapudonlnes *中南财经政法大学教授，博士生导师。 。 ① 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》于1990年4月4日由七届全国人大三次会议通过，1997年7月113正式实施。 ②[香港]PricillaMFhlng**TheNatureofBasicLaw，HONGKONGLAWYER，APRl999。 ③李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报》(哲学社会科学版)2002年第5期。 ④ [美]爱德华·s·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1996年版，序言部分。 。·-———14。。--—— 万方数据