从德国法论医师之契约上之说明义务

! ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ҌПӉ჏ȅᙿᕘ࠳कέϛ֖ޠဋ୘! 9! ҁДҾჄǺᙴᕍࠨऊ΢ϐ֋ޕက୍ ૃᆈ੽ٲባᖂࣱ˞ܶ࠘ʰჳق༎ਜ਼! ߫! ह! ނ ԋфεᏢݤࡓᏢسշ౛௲௤! ၡࢋ 隨著個人自主決定權之意識抬頭，醫 病間之關係也從醫師之家父長式關係，轉 變為對等關係，而病人自主決定權之尊重 也成為醫療行為進行中重要之一環。各國 無不加強病人自主決定權，在美國有所謂 之「告知後同意」，德國則從不同責任體系 分別加以規範與加強醫師之說明義務，在 侵權行為法中有「病人自主決定權說明義 務」，而契約法中則是從締約過失與積極侵 害債權中之保護義務導出醫師對病人有說 明義務，而此說明義務之範圍比病人自主 決定權之說明義務更廣，對於病人之保護 更完善，其理論基礎則以誠實信用原則導 出醫病之間彼此有說明義務。因此，本文 自德國契約法上之說明義務切入，探討醫 師之契約上說明義務，期能完善醫師說明 義務之範圍與責任基礎。 ϫѨ ಥă݈֏! ෮ăᄲځཌྷચ̝நኢૄᖂ! ણă቙ࡗ˯ᄲځཌྷચ! དྷăݵࡗซҖ̝̚ᄲځཌྷચ! Ёă࿁ͅݵࡗᄲځཌྷચ̝ڱޠड़ڍ! ౙăඕኢ! ! ಥă݈֏ 病人生病就醫，醫師依病人之主訴症狀 及相關之檢查，診斷病人之病情，進而決定 治療方式，雖然醫療診斷屬於醫師之專業自 由裁量範圍，但疾病治療終究施行在病人身 體，若有任何副作用或併發症仍會發生在病 人身上，亦即不管病人的願意是否，病人都 須面對與承受該副作用或併發症。過去醫病 間之關係係建立在醫師的父權式權威之上， 直接以醫師個人專業幫病人決定，事後發生 之併發症或副作用，病人也僅能將之視為「命 運」，這種以宿命觀點對待醫療意外，隨著個 人自主決定權意識覺醒之後，已經不被視為 理所當然之態度。既然任何併發症或副作用 關鍵詞：說明義務、病人自主權說明義務、告知後同意、自負風險行為、締約過失、積極侵害債權 10! ҌПӉ჏ȅᙿᕘ࠳कέϛ֖ޠဋ୘! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ! 終局承受者係病人，則病人理應事先認識該 風險，並由其自主決定是否願意承擔該風 險，從而病人對於疾病治療風險之認識與否 成為今日之醫療法學的重點之一。這在歐美 都已經積極發展，而各有不同之理論基礎 與處理模式。美國稱之為 informed consent， 從病人自主權之保障切入 1，而德國將之稱 為說明義務 （Aufklärungspflicht）， 並 且有 所 謂 契 約 上 說 明 義 務 （ vertragliche Aufk- lärungspflicht）與病人自主決定權說明義務 （Selbstbestimmungsaufklärungspflicht）之分 2。 而這不同方式之發展無優劣之分，僅是 個別在既有之法律體系下發展，其目的則同 一，在於病人自主決定權與權益之保障與尊 重，而德國除了病人自主決定權說明義務之 外，並從契約之保護義務導出醫師之說明義 務，以加強醫師之說明義務。此由契約保護 義務所導出之說明義務的內容可能會與病人 自主決定權說明義務相同，但不盡然完全相 同，其範圍甚至更大，其所涵蓋之說明義務 範圍比自主決定說明義務之範圍更完善。因 為德國法從契約發展出非常完善之說明義 務，不是單純病人自主決定權說明義務之可 以取代，雖然健康保險契約施行之後，醫病 間之法律關係有許多不同學說之爭，但是德 國社會法第五部第七六條第四項即清楚規定 醫病之間仍有私法上關係存在，而此規定之 正當化理由「在於醫病間不因健保體制之施 行，而改變其彼此間的特殊信賴關係」，亦即 醫病間仍有一定之契約關係 3。因為若醫病之 間不存在「以信賴關係為基礎之契約關係」， 則醫師可能僅是健康保險公司之債務履行輔 助人，則醫師對於病人之義務則須視健康保 險公司與被保險人（病人）成立何種契約而 定，健康保險公司與被保險人之間的法律關 係通說多認定為公法關係，從而醫師之說明 義務將會嚴重減輕，醫師對於病人之說明義 務至多只是病人自主決定權說明義務，亦即 可能僅是告知後同意之範圍，如此對於病人 之保障則會明顯降低。 從體系而言，我國民法體系與德國民法 體系較相近，而學說發展也因為法體系之 故，與德國學說相近，因此，本文在此試圖 以德國體系下之說明義務為醫師說明義務之 經緯，介紹醫師之契約上說明義務，供有興 趣者參考與批評。 其次，本文之重點僅在醫師之契約上說 明義務，不包含醫院之契約上說明義務 4。醫 院與病人間之契約關係與醫病間之契約關係 並不同一，因為醫院或醫療診所與病人間之 契約關係不單純僅是醫療關係，而醫病間之 契約關係則以治療為主，因此會衍伸出不同 之說明義務。本文在此，則僅以醫病之間之 說明義務為論述重點。 ෮ăᄲځཌྷચ̝நኢૄᖂ ˘ăঽˠҋ͹ՙؠᝋᄲځཌྷચநኢૄᖂ! 1 關於 informed consent 參閱楊秀儀，誰來同意？誰作決定？，台灣本土法學雜誌：｢紀念世界人權宣言五十 週年｣學術研討會論文報告，4 期，1999 年 11 月，386 頁以下。 2 關於德國說明義務，參閱拙著，醫療行為的民事上賠償責任（上），月旦法學雜誌，72 期，2001 年 5 月， 120 頁。 3 拙著，前揭註 2 文，117-118 頁。 4 關於醫院之契約上說明義務，詳參拙著，論院內感染之民事契約責任，正典出版，2004 年 6 月，第三章與 第四章。 ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ҌПӉ჏ȅᙿᕘ࠳कέϛ֖ޠဋ୘! 11! 病人自主決定權說明義務在德國之發 展，可謂在實務與學說分歧之狀態下各自發 展，而互補彼此之缺失。 病人自主決定權說明義務爭執之發生， 主要是在醫療行為施行過程中，醫師雖然有 說明醫療行為之優劣與風險，而病人主訴之症 狀有可能已經治癒，但病人對其結果不滿意， 或者病人主訴之症狀未被治癒，甚且有預期之 外的副作用或併發症發生。在德國主要有所 謂之身體傷害行為說（Körperverletzungsdok- trin）與人格權侵害說（Persönlichkeitsrecht- doktrin）5。 )Ί*ىᡎ໽ৌՈࣀᇤ! 德國聯邦法院將醫療行為定義為「符合 構成要件的身體侵害行為（eine tatbestands- mäßige Körperverletzung）」，因此不論醫療行 為之施行是否符合當時的醫療水準，醫師的 醫療行為都是侵襲性行為 6。此說稱為身體傷 害行為說。而此構成要件該當之身體侵害行 為，唯有透過病人的同意（Einwilligung）， 才能阻卻其行為之違法性，從而免除醫師之 法律上責任。而有效之同意，則須以完整說 明醫療侵襲行為的必要性、成功率、副作用、 可能併發症以及術後癒合等資訊，使病人能 自主基於個人考量決定同意為前提。因此只 要病人主張：「假如醫師在施行侵襲性醫療行 為之前，對於『該侵襲性醫療行為可能帶來 的副作用、風險、可能併發症或醫療過程會 很痛』加以說明，他就不會贊同醫療行為的 施行」，亦即醫師未盡足夠之說明義務，因此 醫師的醫療行為會因為病人同意之無效而成 為違法行為。從而醫師必須對於因此違法醫 療行為所產生之一切損害，不管醫療行為是 否有疏失，醫師都有損害賠償責任（德國民 法八二三Ⅰ）。如果醫師想免責，則須就其有 利之事實負舉證責任。例如：醫師必須舉證 證明，他對病人已盡應有的說明義務，並且 經病人同意該侵襲性的醫療行為。 但又鑑於如此可能會導致醫師負結果不 法責任（Erfolgsunrechtshaftung），而非行為 不法的責任（Verhaltensunrechtshaftung）7 之 法律結果。德國聯邦法院 8 復又承認醫師可 以舉證證明「如果他對病人盡一切的說明義 務，病人會接受此必要的醫療行為」，即所謂 的假設性的病人同意（hypothetische Einwil- ligung），而對此假設性之病人同意，病人必 須對法官陳述「如果醫師對其事前說明，縱 使一般人會接受醫師之建議，但他仍會拒絕 該醫療行為之理由」，使法院能信服他的主張 不是事後諸葛，而真正是個人之自主決定。 此種假設性的病人同意通常以「理性的 病人」為判斷標準，但是個人自我決定屬於 一種主觀的決定，不需合乎一般理性人的想 法。因此，若貫徹病人自主決定權說明義務， 5 詳參拙著，前揭註 2 文，120-122 頁。 6 自從帝國法院判決 RGSt 25, 375 即為此見解；其他相關的資料請看 RGRK/Nüßgens, § 823 BGB Anh. II, Rn. 64 ff. 7 Weber-Steinhaus, Ärztliche Berufshaftung als Sonderdeliktsrecht, Stuttgart 1990, S. 11; 反對見解 Laufs, Arzt- recht, 5. Aufl., München 1993, Rn. 176 ff.; RGRK/Nüßgens, § 823 Anh. II, Rn. 49 ff.; MünchKom/Mertens, § 823 BGB, Rn. 419. 8 BGH NJW 1959, 814; 1973, 1688; VersR 1979, 1012; Stoll, AcP 1976, 145 (159); Deutsch, NJW 1979, 1905 (1906). 9 Kleinwefers, VersR 1963, 297 (303); v. Caemmerer, Problem der überholenden Kausalität, S. 34; Laufs, NJW 12! ҌПӉ჏ȅᙿᕘ࠳कέϛ֖ޠဋ୘! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ! 則病人不需陳述拒絕該治療行為之理由，使 法官信服 9。因此假設性的病人同意本身即是 對病人自主決定權（Selbstbestimmungsrecht） 的侵害，而且刑法中 10 的假設性同意可以為 阻卻違法的理由，只有在「自主同意」無法 即時取得。但是，如果病人精神狀況能自己 決定，則只有病人本身直接的同意可以阻卻 違法，僅是假設性之病人同意無法阻卻醫療 行為之違法性。 )Α*Βਰ៽ߞৌᇤ! 此說為學者之見解 11，認為如果該醫療 行為，就病人的病情而言，為必要之醫療行 為，而且其施行也符合當時醫療水準，該醫 療行為則非德國民法第八二三條第一項所謂 的侵襲性的身體傷害行為，因為以治療為 目的而為的行為，並非出自傷害之意而施 行 12。醫師說明義務所保護的法益，是一個 獨立的權利法益，亦即病人對自己身體完整 性（die körperliche Integrität）的自主決定權 （Selbstbestimmungsrecht）。此說稱為「人格 權侵害說」13。 此說認為醫療錯誤（Behandlungsfehler） 的過失責任（Haftung aufgrund des Behand- lungsfehlers）與病人自主決定權說明義務違 反 （ Haftung aufgrund der Verletzung der Selbstbestimmungsaufklärungspflicht）的責任 應該區分。如果醫師的醫療技術上，有違反 當時的醫學水準，屬於醫療錯誤，醫師依德國 民法第八二三條第一項負損害賠償責任。但 如果醫師對他所欲施行的醫療行為，未完全 盡到病人自主決定權說明義務，即是侵犯病人 對 自 己 身 體 完 整 性 的 自 主 決 定 權 的 行 使 （Selbstbestimmungsrecht），若因此造成病人 之損害，須對病人負損害賠償責任。至於賠 償責任的法律基礎，也是德國民法第八二三 條第一項 14。但此說未被實務所接受，主要 是對於醫師之行為控制與病人損害之填補功 能不彰，因為對自己身體完整性的自主決定 1969, 529 (533). 10 Eser/Burkhardt, Strafrecht 1, 4. Aufl., München 1992, Nr. 13 A 35; Maurach/Zipf, Strafrecht, allgemeiner Teil, 8. Aufl., Heidelberg 1992, S. 398; Müller=Dietz, JuS 1989, 282;Schönke/Schröder/Lenckner, Strafgesetzbuch, 25. Aufl., München 1997, Vorb. §§ 32 ff., Rn. 54.; Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, § 9, Rn. 46.; Haft, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 1994, S. 106; OLG Hamm NJW 1968, 2348. 11 Laufs, in; Jung/Schreiber, Arzt und Patient zwischen Therapie und Recht, Köln 1984, S. 76; Engisch/Hallermann, Die ärztliche Aufklärungspflicht aus rechtlicher und ärztlicher Sicht, Köln 1970, S. 10; Eberhardt, Selbstbe- stimmungsrecht des Patienten und ärztliche Aufklärungspflicht im Zivilrecht Frankreichs und Deutschlands, Karlsruhe 1968, S. 54 ff.; Esser/Weyers, Schuldrecht Bd II, 7. Aufl., Heidelberg 1991, S. 544 f.; Damm, JZ 1998, 925 (928). 12 MünchKomm/Mertens, § 823 Rn. 371; Weyers, Empfiehlt es sich, im Interesse der Patienten und Ärzte ergän- zende Regelung für das ärztliche Vertrags- (Standes) und Haftungsrecht einzuführen? Gutachten zum 52. DJT München 1978, A 21. 13 Vgl. Engisch, Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation, Jena 1958, S. 20; Laufs, Arztrecht, Rn. 176; Weyers/ Mirtsching, JuS 1980, 320; ders., NJW 1969, 529; Wiethölter, Arzt und Patient als Rechtsgenossen, in: Die Aufklärungspflicht des Arztes, Köln 1962, S. 71. 14 雖然該條的規定為列舉式規定，而自主決定權並不在法條的條文之內。但是，實務早已經透過法官造法 承認一般人格權（allgemeines Persönlichkeitsrecht）為德國民法第 823 條第 1 項所應保護的法益，而成為 習慣法，並且也經聯邦憲法法院解釋該法官造法為合憲。 ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ҌПӉ჏ȅᙿᕘ࠳कέϛ֖ޠဋ୘! 13! 權的侵害，原則上係病人無法自主決定之傷 害，因此屬於精神上的損害，而非經濟上的 損害 15。 當然也有學者試圖對此學說作賠償範圍 之修正，認為身體完整性之自主決定權之意 義在於身體完整性之尊重與保障，所以傷害 病人對於身體完整性之自主決定權之結果即 是身體傷害，而法律對身體完整性之法益保 障比自主決定之法益保障密度比較高，因此 若有因為併發症或副作用造成病人有身體健 康上之損害，身體傷害即會吸收保護密度較 低之自主決定權之保障，從而成立身體傷 害，即是所謂的 Transparenz 理論 16。 另外也有學者試圖從所謂的自主決定權 之保護法益尋找解套，認為醫師違反病人自 主決定權之說明義務，所傷害的雖是病人之 自主決定權，但是法律透過對病人自主決定 權之保障，係欲保障病人能自主選擇疾病治 療風險，以及其可能帶來之傷害之風險，因 此若該併發症或副作用之發生風險未經過病 人自主決定承擔，則因此所造成之損害仍是 病人自主決定權說明義務違反之結果損害，這 是所謂雙重意義包括認識的自主同意（kog- nitiv-voluntativen）和生理與心理的（soma- tisch-psychischen）法益 17。 但不論是實務之見解或學說之見解，病 人自主決定權說明義務主要的法律意義仍在 侵權行為法中之法益保障問題，身體法益或 自主決定法益之區分，以及該法益保護之範 圍問題。而德國法的契約上說明義務並不是 以病人自主決定權為基礎，其責任之發展主 要係以實現債之本旨為目的所發展之說明義 務（安全說明義務），以及從誠實信用原則所 發展之保護義務概念下之說明義務。以下即 就契約上說明義務加以說明。 ă˟ͽྕ၁ܫϡࣧ݋Ğᇇ઼ϔڱ˟α˟ğ ࠎૄᖂ᜕̝ܲᄲځཌྷચ! 以誠實信用原則為基礎所發展之保護義 務，在德國法上係從 v. Jhring 為始所發展之 締約過失責任，以及以 Staub 為首所發展之 積極侵害契約（或積極侵害債權）18 之類型。 其中締約過失責任係以雙方彼此間之特殊結 合關係而建立。認為若雙方已經有特別的接 觸關係，因為彼此的特殊信賴關係而成立一 種「特別結合關係」，從此關係會產生彼此間 之特殊保護關係。在締約過失責任部分主要 之類型有：締約安全保護義務、免於訂立不 良契約之保護義務以及避免阻礙契約有效成 立之義務。這些義務雖然稱為保護義務，但 其實際內容仍以說明義務為主要內容 19。 而積極侵害債權之附隨保護義務也是根 15 Weyers/Mirtsching, JuS 1980, 317 (320); Laufs, Arztrecht, Rn. 176.; vgl. BGHZ 26, 349; 39, 124; VersR 1971, 845; 1975, 332. 16 Deutsch, NJW 1965, 1985(1989); ders., AcP 192(1992), 161(166). 17 Brüggemeier, Deliktsrecht, 1. Aufl., Baden-Baden 1986, S. 420. 18 積極侵害債權在 Staub 提出時，係稱之為 positive Vertragsverletzung（積極侵害契約），但因為此類型並不 以契約導出之契約義務為限，尚包括保護義務（Schutzpflichten），因此後來改稱為 positvie Forderungs- verletzung（積極侵害債權）。Larenz, Schuldrecht, Bd. I, Allgemeiner Teil, § 24 I. (a), 14. Aufl., München 1987, S. 367；黃茂榮，債編總論，第二冊，2003 年，381 頁，註 1。 19 關於締約過失責任之理論基礎與類型，請參閱王澤鑑，締約上過失，民法債編總論，第一冊，169 頁以下； 林美惠，締約上過失及其諸類型之探討，月旦法學雜誌，87 期，2002 年 8 月，149 頁；拙著，前揭註 4 書，第三章，第二節「前契約之締約過失責任」。 14! ҌПӉ჏ȅᙿᕘ࠳कέϛ֖ޠဋ୘! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ! 據所謂誠實信用原則（Treu und Glauben）所 導出，依契約雙方間之法律關係，不管是債 務人或債權人在契約進行與履行過程中，都 必須注意不侵害到對方之權利或利益，若一 方違反此注意義務而有過失時，對於造成他 方之損害，負損害賠償責任 20。因此雙方當 事人在契約進行中無論如何，都不應侵害對方 之權益，從而依其契約內容與彼此間之關係， 雙方當事人有所謂之說明解釋義務（Aufk- lärungspflichten）、指示或諮詢義務（Anzeige- und Beratungspflichten）、不作為或保密義務 （ Unterlassungs-und Verschwiegenheitspflich- ten）、以及照顧或交易安全義務（Obhuts-und Verkehrssicherungspflichten）21。由於附隨義 務係由誠實信用原則導出，所以只要雙方當 事人彼此間有非常高之彼此信賴關係，尤其 是當其中一方特別信賴或依賴對方之專業知 識 時 ， 彼 此 間 即 產 生 一 定 之 「 附 隨 義 務 」 （Nebenpflichten）。此外，附隨義務之產生 也視危險之可能性、威脅性而定，所以危險 程度越大，有能力知情與避免之一方，即有 義務避免危險發生 22。 積極侵害債權（positive Forderungsver- letzung）與締約過失責任類型一樣，德國舊 民法並未加以規範，都是透過法官造法發展 而成之習慣法，兩者皆以「誠實信用」（Treu und Glauben）原則為其法律基礎。而兩者之 類型與內容，有一部分係重疊之處，亦即關 於保護義務之範圍是重疊之處，性質上比較 屬於一個獨立之保護義務體系，包括前契 約、契約以及後契約之所有基於誠實信用原 則所導出之保護義務。因此，學者 Canaris 認為只要雙方當事人彼此間因為一定目的而 接觸，彼此間即會成立一個「特殊結合關 係」，而產生彼此間之保護義務，此責任之基 礎則在於信賴關係。雖然學說通說並不認為 信賴關係足以成立保護義務，但是通說則一 致認為因為一定之特殊結合關係包括契約關 係，基於誠實信用原則，彼此之間有一定之 保護義務，而此保護義務屬於法定之保護義 務。因此此次德國修法即將過去學說之通說 加以成文化、體系化，透過德國民法第二四 一條第二項之規定，將「保護義務」定位「法 定債之關係」，德國民法第二四一條第二項規 定「債之關係依其關係之內容，可以使雙方 當事人負有留意保護他方權利或利益之義 務」。從而「債之關係」不僅是包含「私法自 治下之主給付以及與主給付有關之義務」，還 包括「法定債之關係的保護義務」，這一切義 務之總合形成「債之關係」，也是債之「義務 群」，而違反此「義務群」，即是違反債之義 務，而有債務不履行之損害賠償責任（德國 民法二○八）23。 如前所述，這兩種類型都以說明義務為 主要內容，因此德國法也從此保護義務導 出一個完整的醫病間的說明義務，不僅是醫 師對於病人，病人對於醫師同樣也有說明義 務 24。 由於我國學說原則上接受德國之締約過 失責任與積極侵害債權類型，也肯認締約或 20 Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, 5. Aufl., München 2003, § 22, III.1. 21 Emmerich, a.a.O.(Fn. 20), Esser/ Schmidt, Schuldrecht, Bd. I. Allgemeiner Teil, 28. Aufl., 2000, § 6IV.(S. 109). 22 MünchKomm/ Emmerich, 3. Aufl., vor § 275, Rn. 283. 23 參閱拙著，前揭註 4 書，第四章，第二節，第三目，二、附隨保護義務。 24 醫病間說明義務請參閱拙著，前揭註 4 書，第三章，第二節，第二目，三、與醫師個人疾病有關之告知 義務，以及第四章，第三節，第二節，一、1.(2)醫病之間。 ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ҌПӉ჏ȅᙿᕘ࠳कέϛ֖ޠဋ୘! 15! 契約當事人因其專業上特殊性，對於他方有 必要之說明、指示與諮詢義務 25。因此從我 國的契約法與學說也可以導出醫病之間的完 整說明義務關係，以下即針對基於誠實信用 原則所導出之保護義務在醫療契約中的實際 之說明義務類型與內容。 ણă቙ࡗ˯ᄲځཌྷચ ˘ăᔖҺࢎϲ̙Ӏٺঽˠ̝݈ݵࡗ቙ࡗ ᄲځཌྷચ! 避免訂立不利於病人之前契約締約說明 義務，即屬於締約過失責任類型中的免於訂 立不良契約之保護義務。所謂「免於訂立不 良契約之保護義務」（Pflicht zum Schutz vor “schlechten” Verträgen），主要目的在於避免 他 方 締 結 不 利 或 不 好 的 契 約 （ Schutz vor “schlechten” Verträgen）26，而其主要義務之 履行，係透過適當之說明，因此一般也將之 稱為「說明義務」。亦即締約相對人對於他 方，關於契約標的物或內容以及可能之特別 危險必須提供適當之資訊，以避免對方訂立 無用（unbrauchbar），甚至不利（schädlich） 之契約 27。此義務之承認本身與私法自治精 神相悖，因為依民法的私法自治基本原則， 不僅具有每個人可以自主依其個人利益締結 有利於己之積極面，但也包含每個人必須對 自己決定負責的消極面。因此，每個人有義 務自己收集締約的相關資訊，以便訂立有利 於己的契約內容 28。 但是，這僅在市場資訊開放以及資訊對 等之前提下，才有可能由相對人自己收集所 需之資訊。若該市場的資訊並不是非常開 放，或者因為專業關係，彼此間的資訊收集 處於不對等狀況，僅一方有可能或有能力知 悉契約相關重要資訊，而這些資訊可能會影 響締約之意願及其內容，且依一般交易習慣 此相關諮詢之提供的確被合理地期待時，德 國透過實務確立單獨握有重要資訊之締約一 方，對欠缺資訊收集可能性之他方有說明義 務 29。因此，若締約雙方因為專業知識或者 經濟力量之差距而處於不對等之狀況，或者 因為特殊情狀，另外一方無法取得相關資訊 時，擁有資訊之一方，即有說明義務。 典型之例子即是醫病之間的說明義務。 鑑於醫學具有高專業性，病人通常無法輕易 獲得醫療資訊，也無能力收集，但醫師卻是 擁有資訊者也有能力知悉之一方，而且其所 為之任何治療，都可能會影響病人之身體健 康，所以醫師基於誠實信用原則，對於病人 有清楚說明之義務，以便病人自主決定該契 約內容（主要是醫療行為之施行）是否符合 其個人利益。基本上醫療契約與其他契約不 盡然相同，締約雙方會有明顯之締約協商過 25 黃茂榮，前揭註 18 書，388 頁以下；姚志明，積極侵害債權與不完全給付之研究（下），法學叢刊，176 期，1999 年 10 月，34 頁以下，尤其是 35-36 頁。 26 Medicus 在其民法總則中，將此類契約稱為“schlechten” Verträgen (in: Allgemeiner Teil des BGB, 8. Aufl., Heidelberg 2002, § 30 II. 2)。 27 Medicus, a.a.O.(Fn. 26), § 30 II. 2. 28 參閱 Kurt Siehr 著，拙譯，德國新債法之締約過失，月旦法學雜誌，99 期，2003 年 8 月，51 頁; Emmerich, a.a.O.(Fn. 20), § 7 II. 1.; BGH NJW 1997, 3230; OLG München, WM 1994, 236; NJW-RR 1988, 394; NJW 2001, 2021。 29 LM=NJW 2000, 803(804); LM NJW 2001, 2163; NJW-RR 1998, 1406. 16! ҌПӉ჏ȅᙿᕘ࠳कέϛ֖ޠဋ୘! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ! 程，因為在醫師問診治療病人之前，通常僅 是掛號關係，就此而言並無所謂之資訊不對 等或其他具有重要意義之說明問題。但是， 仍有一些特殊情形醫病之間也會有前契約誠 實締約說明義務，尤其是有些醫療院所常會 有誇大其詞之廣告 30，例如減肥或美容醫療 廣告，或在門診時間給於誤導病人為不必要 之美容手術，也未仔細說明其風險，讓病人 誤以為該手術為安全性高之美容或減肥手 術，而與醫師訂立減肥或美容手術，這不是 病人自主決定權說明義務之問題，而是締約 說明義務違反之問題。 又如，德國的健保體系不像台灣僅有唯 一之健康保險公司，而是有許多健康保險公 司，因此醫療院所可能並未與所有的健康保 險公司簽約，因此若該診所未與特定保險公 司簽約，為了避免彼此浪費不必要之時間， 而此資訊也是病人無從知悉之資訊，因此醫 療院所在接受病人掛號時，即須說明不接受 特定保險公司之被保險人，以免病人浪費不 必要時間。其次，通常每個診所有自己一套 掛號預約方式，而病人也會事前掛號，但是 若臨時需要就醫掛號時，診所卻因為預約之 病人已經非常多，臨時前往之病人可能需要 等候很久，為了避免病人有時間困擾，根據 締約說明義務，醫療院所也必須告知病人候 診時間可能很久，並詢問其意願是否仍願意 掛號。不過這些比較屬於技術性之說明義 務，爭議性不大。 比較重要之前契約締約說明義務，還是 以疾病治療有關之資訊為主。而誠實說明義 務之內容，係指任何一個人在契約協商過程 中，都有提供正確資訊的誠實義務，尤其是 協商當事人對於他方提出之問題，不可為虛 偽或錯誤之陳述，而誤導並造成對方締結「不 利 於 己 之 契 約 」， 亦 即 締 結 「 不 良 契 約 」 （schlechten Verträgen）31。例如與手術有關 之相關資訊，或醫師建議之治療項目是否由 健保給付。這些資訊提供之義務雖然主要在 醫師為病人診斷時形成，但是通常也是因為 病人之疾病有必要作繼續性治療或進一步之 手術行為，因此在與病人訂立下一個醫療契 約時，醫師對於下一次的治療行為或手術行 為之風險、副作用、可能併發症、術後情形 以及失敗率等，有義務加以誠實說明。若病 人在決定是否接受手術治療前，醫師沒有清 楚解釋並提供相關正確資訊，甚至誤導或引 誘病人，致使病人無法正確評估接受手術之 風險，或者未告訴病人不被健保給付之項 目，導致病人必須自行負擔該費用時 32，即 是違反前契約締約說明義務，使得病人簽訂 不利於己之契約 33。 此締約說明義務係基於誠實信用原則所 導出，因此屬於雙向之說明義務，不僅是醫 師對於病人，病人對於醫師也是同樣有此義 務。例如，爆發 SARS 疫情期間病人曾經在 爆發院內感染之醫院就醫，當醫院問及是否 曾經在某特定醫院就醫過，病人即有誠實告 知義務 34。 從而，吾人可以發現締約說明義務所含 30 事實上依醫療法第 5 章第 81 條以下醫療廣告之規範與禁止，醫療院所基本上不能為醫療廣告。但國內仍 有一些違法醫療廣告，尤其是減肥或美容之醫療廣告。 31 BGH WM 1987, 319; LM NJW 1989, 769；Kurt Siehr 著，拙譯，前揭註 28 文，52 頁以下。 32 BGH NJW 1983, 2630. 33 關於前契約締結說明保護義務，參閱拙著，前揭註 4 書，第三章，第二節，第一目，四、2.(2)免於訂立不 良契約之保護義務，以及該節第二目，三、與醫師個人疾病有關之告知義務。 ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ҌПӉ჏ȅᙿᕘ࠳कέϛ֖ޠဋ୘! 17! 括之範圍非常廣，所有與締結醫療契約有關 之重要資訊，都可能基於誠實信用原則導出 「醫師或病人彼此間有誠實說明義務」。其說 明義務之內容雖然可能會與病人自主決定權 說明義務之範圍重疊（例如告知手術行為之 風險以及所有重要相關資訊），但是其必須 說明之理由不是病人自主決定權之保護，而 是保護與維持「人與人之間的任何交易與接 觸賴以順利進行之誠實信用」。 ˟ă݈ݵࡗ̝቙ࡗᄲځཌྷચᄃҋ࢑ࢲᐍ Җࠎ! 如前所述，因為締約後彼此都須遵守契 約之拘束，所以德國契約法基於誠實信用原 則導出締約雙方有誠實說明義務，使雙方能 締約前預知可能風險，以便決定是否訂立契 約。惟就此會產生很重要而必須處理之「自 負風險行為」問題，換言之，若一方當事人 已經事前告訴對方締約之可能風險，而對方 經過其說明仍同意並決定與其締約，是否即 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 示接受締約後可能產生之風險。例如，若 醫師對於病人已經充分告知手術行為之必要 性、可能併發症或副作用等等資訊，病人經 其告知之後，同意接受該手術行為時，是否 即會產生所謂「自負風險行為」之法律效果？ 「告知後同意」對於具有侵襲性之醫療 行為，幾乎已經成為目前醫病間之基本原 則，醫師必須先對病人說明侵襲性醫療行為 之必要性、成功率、副作用、手術後之預估 等等，取得病人同意。而病人告知後同意， 基本上會具有雙重意義：(一)同意身體完整 性之侵襲（若採醫療行為為身體傷害行為 說）35；(二)風險承擔之同意。因為在醫師說 明義務的範圍內，包括很重要的手術風險、 副作用及成功率等等風險告知，這種情形即 是典型的風險告知，因此德國學者 Deutsch 也將病人的告知後同意視為一種「自負風險 行為」36。同時 Deutsch 也推出結論「病人的 告知後同意，不僅是同意身體完整性之侵 襲 37，尚包括同意接受風險。 本文認為基本上此分類在理論上屬於可 以接受的推論，但病人告知後同意的自負 風險行為之法律效果應如何，則不無爭議之 處 38。因為，醫師說明任何一樣治療或手術 行為的失敗率或成功率，事實上都僅是一個 統計數字，而這個所謂有效的統計數字除了 包括無法說明之醫療失敗之外，尚包括醫療 疏失造成的失敗，因此，若醫師告訴病人手 術成功率僅是千分之一，而病人仍然接受手 術行為，理論上可以定義為自負風險的行 為。但若因此認定病人的同意為「阻卻法益 侵害之違法性的自負風險行為」，使得病人的 損害賠償請求權全部喪失，或者將病人的告 知後同意視為對於損害發生為「與有過失之 行為」，可能在某些情形是不合理的。這個不 合理現象可以從近來歐美嚴重的防禦性醫學 34 拙著，前揭註 4 書，第三章，第二節，第二目，四、病人對醫師之告知義務。 35 拙著，前揭註 2 文，121-122 頁；或本文貳、一、(一)。 36 Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 595. 37 Deutsch 對於醫療行為係主張 Transparenz 理論者，認為若醫師違反病人自主權說明義務時，因為係施行於 病人身上，若有因此造成病人身體上嚴重併發症（即身體健康傷害時），因此身體法益之保護密度高於病人 自主決定權之保護，所以會成立身體傷害。參閱本文貳、一、(一)身體傷害行為說。 38 關於自負風險行為理論之不同法律效果，參閱拙著，前揭註 4 書，第三章，第三節，第二目自負風險行 為之法律效果。 18! ҌПӉ჏ȅᙿᕘ࠳कέϛ֖ޠဋ୘! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ! 得知，醫師嘗試藉著病人自主決定權說明義 務之內容（告知後同意說明內容），將因疏失 可能造成之醫療失敗加入說明之內容，以便 偷渡醫療疏失的責任。這會產生一個很弔詭 的結果，若病人經過整個套裝說明之後（其 中內含無法解釋之醫療失敗與可能人為疏失 的失敗率），接受醫師的建議接受治療或手術 治療，後來因為人為醫療疏失造成醫療失 敗，醫師真的可以對於醫療失敗的結果不負 法律上責任嗎？最明顯之例子，所有的手術 行為都有傷口感染風險，因此醫師告知病人 「手術行為會有傷口感染風險」（這也幾乎 存在於所有的手術同意書中），若手術後不 幸地真的發生傷口感染，醫師是否可以表示 關於傷口感染已在手術前說明清楚，也經病 人同意，所以醫師不用對此負法律上責任。 當然若傷口感染係在無人為疏失下，所產生 或病人身體內之自體感染，或許可謂自負風 險行為，但是這經常是醫院的消毒工作有疏 失才造成，不能因為已經說明即表示這屬於 告知後同意之範圍，而為自負風險行為。 本文認為關於這個問題，可以借用德國 學者 Esser 學者 39 對於「自負風險行為」的 解釋，導出合理結論。所謂「自負風險行為」 不僅是受害者單純認識危險與風險的存在， 亦即不能因為病人單純認識手術或治療行為 的風險（其中包括一般可能的人為疏失的風 險）之事實，就將病人的告知後同意視為病 人的自負風險行為；而是必須行為人清楚地 透過其行為（置身於該危險中的行為），而有 接受該危險或風險之意思，才可以將之視為 「自負風險的行為」，因此須探討病人的告知 後同意之真意。病人雖然經過醫師的說明， 包括一切可能風險（失敗率），而且同意醫師 的醫療行為，但是病人的同意依一般常理不 可能包括承擔醫師或醫護人員的人為疏失風 險，病人雖然知道風險存在，但是病人接受 治療或多或少具有強制性（雖然病人可以拒 絕治療，不過因為病痛仍有治療之必要性， 病人接受治療幾乎是不得不的選擇），病人就 醫行為並不像恣意進入危險溺水區之游入行 為，並不是有意或刻意不接受警告的自負風 險行為，病人原則上無選擇其他無風險行為 的可能性。而所謂「自負風險行為」令受傷 者自負或負擔某種程度的損害之背後思想， 在於「受傷者知道行為風險，而本來可以選 擇無風險的行為，卻自主決定置身於風險 中，因此必須承擔或部分承擔風險發生所造 成之損害」。但是這與病人接受治療之情形有 所不同，因此不宜將告知後同意視為完全自 負風險行為，或適用與有過失的自負風險行 為。其次，病人的同意行為解釋上應該是病 人經由醫師的完整說明（其中包括失敗率及 副作用）之後，經過考慮接受無法避免的風 險為疾病治療風險，因為醫師說明的失敗率 或副作用僅是一個統計數字，不能說明真實 原因，解釋上病人之告知後同意，僅是願意 接受在無醫療疏失下卻無法避免之風險，若 醫師有醫療過失，則縱使說明的內容包含醫 療過失等人為疏失，但病人並未同意接受醫 師可以有醫療過失之情形。從而告知後同意 之性質比較像減輕注意義務的自負風險行 為，但因為病人並不像危險遊戲或競賽參與 者完全自主選擇風險，所以並不適宜解釋病 人透過告知後同意願意接受輕微醫療過失的 風險，而令醫師只盡重大過失或故意的責 任。合理之解釋應該是，病人僅同意一個符 合當時醫療水準的醫療行為以及其可能風 39 Eesser, Schuldrecht, Bd.I, Teilband 2, § 47 III; Staudinger/ Medicus, § 254, Rn. 131. ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ҌПӉ჏ȅᙿᕘ࠳कέϛ֖ޠဋ୘! 19! 險，若醫師無醫療疏失，但醫療風險仍然發 生，這時解釋上可以說病人已經透過告知後 同意接受該風險發生之損害，就此部分之風 險，可謂自負風險的行為，但是不包括醫療 過失的風險，因為病人並未就醫療過失之風 險加以同意。 དྷăݵࡗซҖ̝̚ᄲځཌྷચ ˘ăᄃݵࡗᆹҖѣᙯ̝ᄲځཌྷચĈщБ ᄲځཌྷચ! 安全說明義務（Sicherungsaufklärungs- pflicht） 係 指 契 約 履 行 有 關 之 安 全 說 明 義 務，因為此說明內容屬於履行內容之一，也 會影響契約目的之達到與否，因此，若無適 宜之安全說明，則為瑕疵給付。此說明義務之 發展主要係因為現今之商品或服務越來越複 雜化，而各行各業間之分工越來越精細，因 為專業之隔閡與商品複雜化，若無適當之說 明，很可能造成使用者無法使用該商品，或 會造成不當使用而產生不必要之危險，而使得 契約履行目的無法達成，甚至可能造成危險。 因此，如何正確使用物品之說明逐漸變成契 約履行中重要之說明義務，而內涵於契約之 履行內容，從而契約履行不再僅是單純標的物 之給付或履行，債務人對於內含於標的物之危 險，而且已經存在或可預見之風險，必須向 對方提出說明與警告，讓使用者能正確地安 全使用。因此越專業之契約履行，而另一方 僅能透過他方提供資訊，取得適當資訊，若 欠缺此說明，一般使用者即無法正確安全使 用，亦即當該資訊與契約之履行有關聯時， 則可能產生屬於契約履行之安全說明義務。 醫療行為即屬於此高專業之債務履行行 為，而其治療目的之達成不僅是醫師之治 療，經常需要病人的配合，醫師即必須對病 人說明清楚，以便病人能配合醫師之治療， 避免不必要之危險 40。例如正確用藥方式、 飲食控制、正確預防 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 。或者若病人要放 棄治療或提前出院，都可能會產生一定之危 險，醫師則須對病人提出警訊，若放棄治療 會有何種危險，或者提前出院之危險，若病 人在充分告知並知悉其決定之危險時，仍然 決定放棄治療或出院，這時醫師才能基於尊 重病人自主決定，依照其意願。因此，安全 說明義務與病人自主決定權之說明義務（告 知後同意）不同，但兩者並不是完全分隔不 會重疊。當僅是單純屬於安全預防或正確使 用藥物時，可能僅是單純安全說明義務，但 是若病人之行為具有危險性時，如放棄治 療，醫師不能單純認為其已經對治療方法或 手術行為盡到清楚之說明，而任由病人出院 或放棄治療，若病人不願治療，其已經盡了 告知後同意之說明義務，這時醫師因為放棄 治療之危險性，又產生屬於治療行為中之安 全說明義務，必須對病人提出適當之說明與 警告，讓病人能知道其決定之危險所在。如 果已經一再告知病人與提出警告，而病人的 確清楚知道其決定之危險，才有所謂尊重病 人自主權，亦即當醫師一再說明放棄治療之 危險與提出警告，其說明之同時也是告知病 人「其正面對疾病風險之抉擇」，所以也屬於 病人自主決定權之說明義務。 ˟ăᄃݵࡗᆹҖ൑ۡତᙯܼ̝ᄲځཌྷચ! 所謂與契約履行無關之說明義務，主要 40 RGRK/Nüßgens, § 823 Anh. II, Rn, 45.; Steffen, Neue Entwicklungslinien, S. 126; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 81; OLG Köln,VersR 1996, 1278. 20! ҌПӉ჏ȅᙿᕘ࠳कέϛ֖ޠဋ୘! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ! 係指該說明義務之內容或產生與契約履行內 容並無直接關係，而是基於誠實信用原則所 產生之保護義務而產生之說明義務。此保護 義務即是德國法中積極侵害債權責任類型所 發展之典型附隨保護義務。附隨保護義務係 根據所謂誠實信用原則（Treu und Glauben） 所導出，依契約雙方間之法律關係，不管是 債務人或債權人在契約進行與履行過程中， 都必須注意不侵害到對方之權利或利益，若 一方違反此注意義務而有過失時，對於造成 他方之損害，負損害賠償責任 41。因此雙方 當事人在契約進行中無論如何，都不應侵害對 方之權益，從而依其契約內容與彼此間之關 係，雙方當事人有所謂之說明解釋義務（Aufk- lärungspflichten）、指示或諮詢義務（Anzeige- und Beratungspflichten）、不作為或保密義務 （Unterlassungs- und Verschwiegenheitspflich- ten）、以及照顧或交易安全義務（Obhuts- und Verkehrssicherungspflichten）42。其中與本文 所欲探討之說明義務有關的，除了不作為或 保密義務係在於醫師得知病人資訊後之保密 義務以外，其他的說明義務如說明、指示或 諮詢義務都屬於醫師對於病人之說明義務範 圍，而交易安全義務則會導出醫師在為醫療 行為時，必須注意並尊重病人固有權益，而 不能侵害其固有權益，換言之，醫師為醫療 行為時不能侵害病人之自主決定權，所以病 人自主決定權之保護也會成為積極侵害債權 所保護之法益。以下即針對醫師之說明義務 說明如下： )Ί*ᇤܳǴ࡯ҡڨᒋ။࿿ୌ! 附隨義務要求雙方當事人在契約進行 中，以不侵害對方權益為原則，因此說明、 指示以及諮詢等義務（Aufklärungs-, Anzeig- und Beratungspflichten）可謂是附隨義務中重 要類型之一，只要一方當事人之保護必要性 越高，即越可能成立保護義務：若一方因個 人專業或資訊欠缺或無法取得適當資訊，而 他方因為專業或資訊取得之可能性較高或容 易，即可能產生一定之說明、指示或諮詢義 務。換言之，欠缺資訊之一方可以信賴對方 以及信賴對方提供資訊之正確性，而有能力 取得資訊之一方，負有說明、指示和諮詢義 務 43。而這些義務本身不僅在契約訂立之後 成立，甚至在彼此締約協商過程中即已產 生，在許多情形中很難清楚區分該義務屬於 積極侵害債權或締約過失，例如前面所述的 減肥或美容手術，以及一般醫療性手術行為 等等，其手術風險、成功率、副作用以及可 能併發症、甚至傷口感染之危險等都會影響 病人是否訂立醫療手術或減肥、美容等手術 契約或醫療契約之意願，因此在締約之初， 即應對締約相對人清楚說明，而不是在契約 締約之後，才告知對方契約內容。其實締約 過失與積極侵害債權兩者在德國都是在「誠 實信賴原則」下發展而出，而彼此間幾乎是 重疊，僅是其發生之時點不一樣而已，或者 係依據契約是否有效訂立而區分：若契約無 效或未能訂立，則屬於締約過失責任範圍； 而契約若能有效成立，則屬於積極侵害債權 之範圍 44。通說認為若彼此事後訂立契約， 則締約說明義務會被積極侵害債權所吸收， 41 Emmerich, a.a.O.(Fn. 20). 42 Emmerich, a.a.O.(Fn. 20), Esser/ Schmidt, a.a.O.(Fn. 21). 43 參閱拙著，前揭註 4 書，第三章，第二節，第一目，四、2. (2)免於訂立不良契約之保護義務。 44 同上註。 ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ҌПӉ჏ȅᙿᕘ࠳कέϛ֖ޠဋ୘! 21! 成為積極侵害債權之說明、諮詢或指示義務 之範圍，僅是隨著彼此間之更積極接近之交 易接觸，其產生之保護義務會更積極，從而 其說明內容會包含更廣而已。雖然上述說明 內容也會與病人自主決定權之說明內容重 疊，這主要是因為醫療行為與其他契約行為 比較不同，其契約施行對象即是病人身體， 因此會有如此結果，但嚴格說之，這裡所保 護之法益不是病人自主決定權，而是契約賴 以為基礎之誠實信用，尤其一方信賴他方之 專業而產生之說明義務，擁有他方對其專業 信賴者，不應利用或誤導他方之信賴，換言 之，醫師不能利用病人對他的信賴，使病人 接受不利於己或不必要醫療契約。 其次，根據此保護義務也會導出醫師對 於病人有安全說明義務，例如正確使用藥物 之說明義務，這是因為醫療行為之施行對象 為人體，所以醫師對於病人也有提出危險警 訊之義務。只是因為此安全說明義務因為同 時也屬於與契約有關之說明義務，為契約履 行直接內容，其所保護之法益包含履行利 益，而違反時病人之權益保護更完善，所以 契約義務違反會吸收此處的安全說明義務違 反，而直接認為屬於醫療疏失，而不僅是附 隨保護義務之違反。 )Α*ᑇུߞৌ໷៽Ϗߤះ࿿ୌᆵ੯ ΒԽЫ؋ے៽Ϗᇤܳ࿿ୌ! 積極侵害債權之保護義務（Schutzpflich- ten）或交易安全義務（Verkehrssicherungspflich- ten），係指契約雙方當事人在彼此之契約關 係中，必須避免他人身體完整性、財產或其 他固有法益受到侵害之義務。這其中當然包 括病人自主決定權，因此醫師在施行醫療行 為時（履行契約），必