美国联邦宪法评介

美国联邦宪法的评介 美国联邦宪法的评介 陆润康 http://www.cssn.cn/news/375037.htm 赵晓耕教授：各位同学，今天的论坛现在正式开始。 开始之前，请允许我先向大家介绍今天来做讲座的陆润康先生。陆先生是台湾地区前财政部长，现在是东吴大学校董会董事，大安银行董事长，海峡两岸法学交流协会顾问。陆先生的著作，《美国联邦宪法论》，已在大陆出版简体字本。 接下来，向各位介绍此次参加论坛的校内外的来宾。中国人民大学法学院名誉院长曾宪义教授，中国人民大学法学院党委书记叶秋华教授，中南财经政法大学“中国传统法律文化研究院”院长范忠信教授，南京师范大学教务处处长夏锦文教授，湖南省社会主义学院副院长、湖南湘潭大学法学院胡希圣教授，西北政法大学研究生部主任王健教授，，山东曲阜师范大学法学院院长袁兆春教授，山西师范大学周子良教授，南京师范大学董长春副教授，云南大学刘婷婷老师，中国人民大学法学院马小红教授，中国人民大学法学院王云霞教授、中国人民大学法学院史彤彪教授等。 下面有请我院名誉院长曾宪义教授致欢迎辞。 曾宪义教授：我们大家都很欢迎陆先生能给我们做讲座。昨天我们还在北京饭店一起开会（海峡两岸法学学术研讨会）。陆先生，也是与我们极其有缘。首先，他是毕业于东吴大学，现在是东吴大学校董会董事。大家知道，这些年来，东吴大学与人民大学法学院交往频繁，联系日益密切。1992，当时大陆的第一批法学研究者去台湾访问时，就是受东吴大学校长章孝慈先生所邀，章校长还专门派当时的法学研究所所长程家瑞教授负责接待，可惜章孝慈先生英年早逝。去年春天，我有幸作为两岸交流以来规模最大、层次最高的代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 团——大陆法学家代表团，赴台参加东吴大学60年校庆、院庆。可以说，现在在大陆的来自台湾地区各大学的学者，东吴大学应该是最多的。今天陆先生能到人大法学院法律文化研究中心做讲座，实在是我们的荣幸。 对美国宪法的研究，陆先生造诣甚深。要按我们的习惯说法，陆先生今年已经是八十大寿，却还是这么健朗。在此，我仅代表法律文化研究中心与法学教育基金会及在座的诸位，热烈欢迎陆先生坐客人大，同时也祝福陆先生八十大寿。 赵晓耕：下面有请陆教授为我们带来精彩的讲座。 陆润康：尊敬的曾院长，尊敬的主持人赵教授，以及在座的各位尊敬的教授、先生、女士。今天应邀来中国人民大学演讲，进来之后，我发觉自己已经是一个老古董了。（笑）有人说，古董是越来越好的，但是与这么多的年青学者见面，还是感觉自己有种自卑感。（曾宪义教授：我们人大法学院八十岁以上的教授有十五位）（笑） 我今天的报告的主 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 是“美国联邦宪法”。大家知道，美国是一个年青的国家。那么她的宪法怎样呢？是不是像她的国家那样，也是一部很年青的宪法呢？ 美国虽然是一个年青的国家——建国只有两百多年，但是她的这部宪法，经过不断的发展、修正、增修已经到达了一个相当完美的境界。当初我对美国宪法产生兴趣，是在1958年我去美国攻读硕士学位时，美国的母校是“南美以美大学”，英文Southern Methodist University，她的法学院，在美国南部还算是比较好的。（曾宪义教授：2000年，法学院五十周年院庆时在人民大会堂，当时有来自五大洲的的一百三十二所法学院院长参加，陆先生的美国母校也有派人出席。）当时我对美国宪法感兴趣，主要是因为当时我们去美国读书的时候，经济条件比较差，交通工具都是选择最便宜的，于是我们都坐辉格公司的汽车。当时我们从台湾是先到洛杉矶，而我的美国母校——南美以美大学是在德州阿拉斯市，我们坐汽车——辉格公司的汽车，要两天一夜的车程。一路上，我就看到很多奇怪的现象。第一个是，车上有黑人、白人，而黑人主要坐在后面，只有白人才坐前面，而我既不黑亦不白比较自由点就坐在了前面。（笑）后来我就发现，上车的黑人都是往后面走，坐到后面。后来他们告诉我，当时的行政命令有规定黑人只能坐在后面。再后来我经过很多休息站，发现喝咖啡或者吃早餐之类的，黑人是不能进入我们去的餐厅，他们只能站在餐厅外面，那里有饮水机，在那里取水。有些地方稍微大点，就设有黑人的餐厅，但那些餐厅又小又脏，多是靠近厨房之类的。这就是黑白的问题，也就是黑人与白人之间的平等问题，它是违反美国宪法的Equality原则的，也就是法律是人人平等的原则，因为这样的差别待遇是不平等的。另外一个就是，我看到司机经过红绿灯口的时候，他一定是完全熄火的停车，打开车门等几分钟，才重新起动。即使是那些荒野地点，根本没有人，没有车的时也一样。他就说这是他们的法律规定，而且现在也成了他们的习惯，到了那些地方一定要停、听、看看然后再过去。这点就使我感觉到美国的法治精神是很值得我们了解学习的，因为他说一个法令下来之后，全国所有的司机都自动遵照，没有专门的人监督执行，也没有警察负责管理红绿灯口。实际上美国这部宪法能在后来得到那么好的发展，就是和这种全国上下的守法、守宪精神密切相关的。所以后来回到台湾之后，第一件事我就是要写一本有系统的介绍美国宪法的书。因为之前虽然也有介绍美国宪法的相关论著，但都是不完整的，而且一般都是在比较宪法里头有涉及一点美国宪法的相关知识，导致美国宪法的很多特点都没有得到很好的介绍。在1964年的时候，就在台湾出版了个人的《美国联邦宪法论》，后来我也进行了很多的增改。2003年，我这本书得到苏州大学法学院院长的帮助，在大陆出版了简体字本。当然，现在我对美国的宪法还是保持着相当的注意，也希望我的这本书不致与时代脱节。这里我需要向各位报告的是，03年在大陆出版的简体本是经过当时最新的修正的，没有与时代脱节的。 下面，由于时间的关系，我就简单的根据列出来的纲要简单的向各位做一个报告。 首先，对于“美国联邦宪法评介”这个讲题。所谓评介呢，一方面是介绍，当然另一方面也有我的意见、一些看法，并不是说美国联邦宪法是完美的，就没有可以批评的地方。 在联邦宪法的制定背景方面呢，可以说经过了四个阶段。第一个阶段，也就是邦联时期。大家知道，美国在建立联邦之间是邦联体制。邦联的建立是在美国独立战争时，具体在1778年7月9日大陆会议通过的美国邦联条款，即Articles of Confederation。这个条款，可以说是极其简单的。当时是十三个州大家各自为政，每个州都有相当完整的主权，有自己的司法机关——法院，立法机关——议会，行政机关——州长领导的政府。所以，这个条款不能不迁就当时的现实，给各州保留了很大的权力，而当时的中央——邦联本身可以说基本没什么权力，财政、军队都由地方各州掌握。但在美国独立之后，又迫切需要一个可以对外代表各州、表明美国是一个独立国家的中央政府，因此后来就制定了联邦宪法。联邦宪法的制定已是邦联条款制定之后的第十年。联邦宪法制定的时候——当时中央的制宪人士可以说都是才俊之士，极富远见——就以增进全国人民的福利，谋大众生活的改善，以保障人民的自由、权利为出发点。但是因为当时的环境，加之时间紧凑，很多事项没能一一规定到宪法之中，如民主、自由、人权保护等方面很重要的内容只在前言中有提到，而没有具体的条文规定。所以才有后来第三个阶段的增修条文，即Amendments，到2003年为止这个Amendments已经有二十七条之多。这里面就补充了很多重要的东西，其中包括法律的平等保护、天赋人权等。尤其是这其中的第一条到第十条，可以说是对美国宪法根本性的补充，它的制定基本上就是类似于宪法的制定程序。所以说，第一条至第十条制定之后，美国宪法对于民主、自由、人权保障各方面的规定，已是达到了一个相当合理的程度，法律上面已经没有黑白之分。但是实际方面，黑人还是黑人，白人还是白人。（这里补充一下，我当时到的学校，Southern Methodist University，是一个教会学校。但是他们也没有要求外国的学生来一定要去教堂做礼拜，也不问你是什么信仰。但是我很多的美国朋友，他们非常热心，周末还是经常要拉我去做礼拜，我说我不是教徒，他说没有关系啊你去参观参观或者去看看，那后来我就真的去了。到了教堂之后，我就发现做礼拜的全是白人没有黑人；另外就是妇女、老人比较多，基本上没有年青人。后来他们给我解释的说，黑人他们是有自己的教堂，这是为了方便，因为同种人一道就比较自由，虽然理论上黑人也可以到白人的教堂去。那时我就感到纳闷，怎么上帝前面还要分黑白呢？） 那么，我们说美国宪法，它是有很多的优点的。当时我写完这本书之后——《美国联邦宪法论》，就请当时台湾的一个著名学者，王云五先生给我写序言。王云五，大家知道，他是我国自学朴学最为成功的一个学者，虽然连小学都没有毕业。那段时间他在台湾任“行政院”副院长，而我媾很荣幸的是他办公室的秘书。我这书出来之后，就请他写序，他也非常高兴，欣然同意。在序言里，他就认为，美国联邦宪法在制定之初并不是很理想，连英国很多的宪法学家都批评它。举个简单例子来讲，美国的总统选举，当初的宪法规定是间接选举而不是直接选举，到今天理论上还是间接选举，一定要总统选举人选出来之后，再由总统选举人投票选总统。但是因为现在政党政制操作的成熟以及选民知识水平的提高，只要选举人一出来，大家就知道这个未来的总统是谁了。那么当时为什么要定为间接选举呢？因为当时制宪的环境，美国那时的交通是非常之不方便，不像现在这样，那时还是骑马的时代，而地方又很辽阔。所以如果是直接选举，选举肯定办不好，除此之外，他们对于直接选举能否选出他们心目中理想的总统，是没有把握的（当时他们心中是要选华盛顿，也即美国的国父）。那么，要保证华盛顿能顺利当选，唯有间接选举。因为间接选举是选出选举人，这个选举人当然是少数。而如果这些选举人是少数，就可以理解到当时有必要选举华盛顿为总统，因为虽然美国当时有了一部宪法，但是将来的前途依旧是很艰难的。所以大家就形成了一个一定要选华盛顿为总统的共识，所以就定为了间接选举。那么华盛顿后来当上总统之后，大家是很尊敬他的，同时他也开创了很多宪法惯例。例如连任两任后坚决拒绝再参加第三任的选举，虽然当时宪法上并没有规定总统只能连任两任。以华盛顿当时的声望与地位，如果他愿意连任，是完全可以的，所以这就是华盛顿的伟大之处。 我们再讲到这部美国宪法，刚才我说到王云五先生在我的序言里提到，美国宪法是一部成文宪法，英国过去的法学家对于它却基本上没有好感，认为它是一个人工的制造品，而不是自然的长成。而英国是不成文宪法的国家，她的宪法是自然成长起来的，所以英国当时对美国的宪法批评很多。同时，美国宪法的修改批准条件也很严格，一定要有四分之三的州的批准通过才能生效，当时英国的法学家就批评说，如果需要这么多州的同意，那宪法又怎么能修的好呢，即使是再好的修正案，如果不能获得通过就不能够实行了。所以，最后他认为，中国虽然是个历史悠久的国家，但宪法还是年青的宪法，不像美国，虽然国家年青，但是宪法却不年青。因此，他认为我们宪法要参考美国宪法的地方很多。总之呢，王云五先生的意见就是，美国的宪法现在已经发展的枝繁叶茂，非常之完美与完备，而我们的宪法虽然具体的规定很多，但在很多方面还是要参考美国的宪法。 那么，我们再进一步看看王云五先生所讲的美国宪法的特性都有哪些。 第一个是议会至上的放弃。所谓议会至上，就是Legislature Supremacy, 即只有国会才能制定法律，当时虽然是三权分立，但实际上权力的中心还是在立法上。行政属总统，司法属各地的法院——美国有联邦的法院系统与各州的法院系统，法律的修正、废弃、制定统统是国会的权力。国会的权力使后来的司法机关感觉到有许多实际上是司法权，因为没有明文规定，而常常为国会所行使。大家知道，美国司法的最高单位是联邦最高法院，它有权解释宪法。因此，联邦最高法院就利用这个创造了“司法符合 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ”，即Judicature Review。具体来讲，它是指对于国会通过的法律，联邦最高法院有一个review的权力，虽然没有明文规定，但是按照宪法的精神，这个权力应该是属于联邦最高法院的。那么这个Judicature Review制度建立之后，司法机关对于立法机关等于是形成了一个制衡的态势。本来是三权分立，虽有一定程度的制衡但基本上还是互相独立的。在这个司法符合制度建立之后，就在三权分立之外形成了一个联邦最高法院的解释权。这个司法符合制度，不仅包含法律，即使是判决，如果上诉到联邦最高法院，它也是可以受理的。假使联邦最高法院认为某个州的最高法院的判决侵犯了它的权力或者是违反了宪法、法律，就要由大法官——通常是五个，来审理案件，而结果一般是推翻地方各州最高法院的判决。所以它这个权力是非常之大的。由此可见，虽然三权分立原则是立法机关不能行使司法、立法权，行政机关不能行使立法、司法权，司法机关不能行使立法、司法权，但也并不是没有弹性的。实际上三权分立是无法做到如数学的分割那般准确，而只能说是相对的、平衡的。特定情况下，由地方某个州让渡一些权力给别的州，也是可以的，只要符合这个州的利益。 我们知道，联邦制度本身是维持和保护由多民族组成的合众国。美国这个国家，大家知道，民族与种族是很多的，各州的自主权又很强，很容易引起分裂运动。因此，维护联邦制度，也被认为是最高法院的重大责任。所以美国的联邦法院在美国的政治制度架构里是占着一个非常重要的地位。那么，大家知道，美国南北战争的时候，南部各州不惜与北方各州发动战争，它们就是想要脱离联邦；但是林肯——当时的总统，要解放南方的黑人，所以那些地方的黑人就开始对抗南方的军队。当时林肯主要有两个目标，一个是维护联邦制度，一个是解放黑人，这也是林肯竞选总统时的一个承诺，所以他一定要做。但是南部各州根本无法合作，因为南部各州的经济完全靠黑人，可以说黑人就是他们的生产工具，所以就一定要保持黑人奴隶制。否则一旦黑人获得自由，就失去了对黑人的控制。而联邦最高法院，除要维护联邦制度，觉得它也要解放黑奴，认为这也是联邦宪法精神的体现，所以联邦最高法院始终支持林肯总统。例如在南北战争的时候，对于民间的房屋的借用是在所难免的，但在理论上这些都是违法的，虽然目的是为解放黑人。像这些方面，最高法院就都睁一只眼闭一只眼。因为觉得它是从长远的发展来看，它要维护联邦制度，要解放黑人。 至于联邦与各州之间的分工。这在美国联邦宪法里面是最具价值的部分，也是最受到世人重视的一部分。这是因为原来各州是有自己的独立的主权，而联邦中央政府的权力是没有具体的规定根据的。比如说像联邦政府成立之后有了征税的权力，以前收税是统统由地方各州征收的，现在联邦政府也可以有一部分的征税权。还有联邦也可以征兵，那军队需要粮饷，就需要可靠的来源保证。但是联邦政府却没有明确规定的权力说可以成立一个属于自己的银行，所有的银行都是各州的。因此联邦政府的第一个银行只有通过申请的方式才能成立，这就与地方各州产生了分歧，后来不得不以诉讼方式解决。地方各州认为说你联邦政府是没有权力在我的管辖州内设立银行，不准许联邦在地方设立银行。而最高法院就认为虽然宪法没有规定，其它法律也没有规定，但是按照宪法精神，联邦设立银行是应有之意，这才能使联邦的税收收入有存放之地，军队也能有方便的发放粮饷的渠道，所以现在才有联邦银行。当然这都是早期，南北战争之前的情况。提到分工，除了这个银行的历史之外，还有一点需要说明，那就是这个分工要照顾到各州原有的各种权力，虽然联邦政府的权力需要有保证——当然这也不是宪法明文规定，因此就规定一系列的原则。第一个原则是联邦与地方各州的立法部门，前者所行使的权力仅限于宪法所明确列举的，没有列举的则统统属于后者行使。宪法列举的对于经济性的内容比较少，而对于政治性的比较多，比如说联邦的权力及于各州，及于人民。可以说，这种列举的分工方式在相当程度上维持了当时政局的安定，如果没有这种安排的话各州是不愿意签署宪法草案的。但是地方的权力保留太多之后，当中央有某些全局性的政策要推行的时候，往往很难得到各州的支持。所以后来联邦中央就一方面利用最高法院的解释权，一方面利用奖励补助政策，逐渐地把各州的权力收归中央。举个例子，美国的联邦大道，Federal Highway，如果各州同意修建的话，就给予相当的补助。教育补助也是这样。各州为了自己的发展，当然希望节省越多越好，都希望得到联邦中央的补助。所以通过种类繁多的补助，地方各州很多的权力就慢慢的移转到了中央。所以到现在，大家可以看到，美国的总统有点不像一个联邦制国家的总统，而更像一个单一制国家的总统，他的权力可以直接及于所有的州。例如用兵，因为总统是三军统帅，他可以把某种战争行为解释为警察行动，尤其是在国内的冲突，往往不把它解释为战争。他也可心先斩后奏，造成事实之后再向国会报告，而实际上的战争事实上已经进行，如果国会不予同意，就会使美国成为战败国，结果往往使得国会不得不同意。所以虽然名义上要有国会的同意才可以对外宣战，但实际上多是先宣战后，才向国会报告要求批准。通过这些方式，慢慢地，各州的自主权力就越来越少，中央的权力就越来越大了。在商务方面——州内商务或州际商务，州商务宪法明定是地方各州的权力。但随着经济的发展，这方面的权力范围越来越大。比如说要开个洗衣店，Laundry, 如果是外州的人要到本州内开一洗衣店，它就不予同意，因为同意会影响本州人的经营。同时，在一州登记的洗衣店，也不能接收经营来自另一州的业务，地方法律上规定的非常清楚。还有像童工案，童工即child labor。南方各州很多都使用童工，一则童工便宜，二则工作效率也差不了多少。后来联邦中央就通过一个法案，Child Labor Act, 在全国范围内禁止招收童工，因为繁重的劳作对童工的伤害很大。而有些州不听话，依旧招用童工，它们引的条款就是各州商务方面的独立权，而如果地方各州不同意，工商业招收童工就是合法的。但是由于后来联邦补助政策的实施，这些现象都不存在了。 下面介绍有关黑人的差别待遇问题。 第一点是黑人的参政权，参政权在当时就是一个投票权。南部各州不愿意黑人享有投票权，因为如果黑人有了投票权，他们的地位就提高了。议员为获得他们的支持，就必须考虑到黑人的利益。而且如果黑人有选举权，当然也就有了被选举权了，可能的后果对于南部各州而言是不可接受的。所以直到南北战争之后，才出现黑人议员、黑人州长。在这之前，虽然宪法上没有剥夺黑人的参政权，黑人实际上是没有投票权的，这主要是通过种种理由，甚至于州的法律规定来实施限制的。比如有些州的法律有这样的条款，即祖父条款，Grandfather Clause，指一个人只有在其祖父有投票权时他才有投票权。而黑人的祖父哪里会有投票权呢，所以就基本没有黑人能实际行使投票权。对于这些条款，那些规定的州就说，他们没有违反平等待遇原则，因为在条文里没有指明是专门针对黑人的，这是祖父条款，并不是黑人祖父条款，所以仅从字面角度，可以说完全不存在黑白之分。第二个是通过投票税的方式。规定所有投票的人必须先行缴纳一定的税额，否则不得投票。从字面来说，这种规定也没说是专门针对黑人或者白人，但实际上因为黑人的经济条件比较差，虽然可能从数额上来看投票税不多，另一方面对于黑人，他们就认为即使交了投票税去投票也无多大的实际意义，所以这个规定一出来之后，绝大多数的黑人都不愿去交税投票。这些都是变相的限制黑人权利的方式。所以从法律制度的规定层面而言，黑人的参政权只是现在才可以说是充分的，至于现在实际生活中的黑人权利如何，因为我了解的也不多，在此就无法详加评论。 第二点谈黑人的治产权。我们知道，治产权可以说是基本人权之一。虽然白人没有施加限制不让黑人治产，法律上也没有不准黑人治产的规定。但是实际上，如果一个原来都是白人的高级的住宅区，假设有一家黑人搬进去（黑人有钱，也就可以买房子），房价马上大跌。那么原来的住户就要想尽办法要防止黑人入住。于是他们在买房子的时候就与社区的管理委员会签定同意书，规定房子不论现在、将来不得向有色人种转卖或者出租。通过这种方式，就避免黑人入住他们的住宅区。可以说这种限制是很有成效的，虽然它不是用法律的规定。我们有个故事，二战后有一位派驻旧金山的总领事，他的地位还是很高的，因为是我们中国——战后五强，派出的外交官。有一年他想换房子，换一个比较好的地区，恰好当时有一户住在某高级社区里的住户经济出现困难。那住在社区里的就不同意了，一方面说如果一个外交官搬到他们那里会使他们觉得很不方便，大家知道，外交官还是有很多特权的。另一方面，虽然我们不是黑人，但是黄种人对他们来说依旧是不受欢迎。后来那个社区就贴出了一个告示，说“我们不欢迎某某某入住我们这个社区”云云。这个总领事，我现在还记得他姓孙，叫孙碧麒。他后来知道有这个消息之后，除了感觉美国人这种态度不合理之外，身为外交官身份的他也就没再那个社区进行进一步的交涉。当然，这种手段也有一些副作用，比如有某房地产商看中了某个老社区，市场前景也很好，但就是房价太高。于是他们就想些办法让黑人进住，使这个社区的房价下跌，待房价大跌之后，就大量购买之个社区的房子，然后再想办法让黑人搬出，这中间就有很大的利润可操作了。所以虽然现在美国在法律上并没有限制黑人的治产权，但如果实际考察的话，黑人差不多都住在黑人区，很少有黑人住到白人区里的，这说明实际上对于黑人的治产权还是有限制的。 下面我们再谈谈美国这个黑白隔离的问题。黑白隔离也是一个很严重的问题，具体来讲，所谓黑白隔离，Segregation，顾名思义，是指黑人要与白人分离。很多地方都要分离、分开，比如之前我讲的喝咖啡的餐厅的例子，公共地方即使是厕所也有黑人用与白人用的区别，而且，一般黑人也不会往白人的厕所去，有的地方甚至还规定白人也不能进黑人的厕所。像有些白人或者是无所谓或者是走错的原因，进了黑人的厕所，那就是违法的行为，当然这违反的只是地方的警察法规。我再举一个例子，正由于这一事例的发生结束了政治上黑白分离的政策。我们知道，黑白分离当然也主要是在南部各州，尤其是车子上的分离，而车子上的分离又以火车为最多，因为在火车上黑人白人都非常多。从南部的New　Orleans到北部New York（这个路很长），因为长途旅行，大家就需要保持一种舒适宁静的环境，而他们认为要保持宁静最好的方法就是各色人种分开，黑人坐黑人的车厢，白人坐白人的车厢，互不干扰。对于这种 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 ，当时黑人也是接受的。黑人老实说也有自知之明，同时也觉得坐到白人车厢是没有必要的，因为票价是一样的，车厢也是一样的，到达时间也是一样的，分开坐大家的确还感到舒服，所以这个方法就行之有年。火车上的Segregation是存在了很长的一段时间的。一直到后来，大家渐渐感觉到这也是一种不平等，是一种差别待遇，Discrimination，既然是不平等那就是违法，既然违法就不能让这种情况再继续下去。而恰好联邦最高法院早就有这个意思，它在等待一个机会，通过一个Case、一个诉讼以进行法律的解释。因为如果没有具体的诉讼，最高法院是没办法进行法律解释的。然后有人反对这个分离制度，就向New Orleans当地的法院提起诉讼，认为这种制度剥夺了他们获得平等待遇的权利，要求取消分离制度。后来这个案子上诉到联邦最高法院，联邦最高法院就全票、无异议的通过了取消分离制度的判决，而对地方的抗辩则不予采纳。至于地方的抗辩理由，主要是认为实质上这种安排并未对不同人种实行差别待遇，因为车厢是一样的，票价是一样的，什么都一样的，把这种制度视为差别待遇，反而是不重视另一部分人的自由与平等，因为另外一部分人认为分开是自由的，正是因为是自由的大家才会同意这种座位分开。当然后来最高法院没有接受他们的理由，它认为你法律规定可以分离就是违反平等待遇的原则的。所以现在，火车也好，汽车也好都不存在这种分离的现象。讲到分离，有些州甚至连学校都要分离，学校也分为白人的学校、黑人的学校，这种现象一直持续到20世纪50年代。当时在小岩城，Little Rock，发生了一件事情，就是白人学校拒绝黑人小孩入学，不让黑人小孩进校门，而法律上有规定黑人的小孩也可以上校。甚至后来在联邦最高法院作出判决之后，联邦政府还动用了国民兵护送黑人小孩去上学。有的学校甚至于连中国人都不收，因为中国人也是有色人种。还有一个故事发生在南部的一个州，好像是New Orleans,菲律宾一个新任总领事到那个地方上任，当地就在一个饭店举行了一个欢迎宴。原先这个总领事高高兴兴地去赴宴，到饭店门口却看见那里立着一个牌子，写着White Only，那个总领事很恼火，转身就走。宴会负责人赶忙解释说这牌子是很早以前挂的，现在已经没有这个限定了等等，但这个总领事还是毅然的走了。所以说黑白分离在美国历史上一直是一个很大的问题，现在也还在不断地做着去除这种现象的努力，虽然从法律上来说也已经没有这方面的规定。 接下来我讲讲黑白通婚的问题。具体而言，就是黑人不能娶白人、白人不能娶黑人，就联邦法律而言，是没有这样的限制规定的，只是以前在某些州有一些单行法规定这方面的限制，当然现在也都已经废止了。白人娶黑人，就涉及到那些黑人身份、血缘的辨认。下面我举个实际的例子，以前有位歌星很火，她出场常常都是观众爆满。虽然她清楚自己体内是流有黑人的血，但从外表看来她绝对是一个百分之百的白人，一般人也就都认为她就是白人。这个歌星的母亲很爱她，经常去这位歌星唱歌的剧院之类的地方看她表演，但这位母亲却只能躲在别人不易注意的地方远远地看她的女儿表演，女儿当然不能叫母亲不要来，也很为难。后来这位母亲生病过逝了，当时这位歌星还在表演，在台上演唱的时候就泪如雨下，观众就很纳闷了，一曲终了，她就急急的赶回，去奔丧了。这个歌星的外祖父是黑人，祖母是白人，她的母亲肤色是白的，虽然歌星的肤色也是白的，但按照美国的看法，这只是隔代遗传的例外，严格意义上来讲她还是黑人，因为她的后代的肤色还有可能是黑色的。因为美国黑白通婚发生的不多，隔代遗传还相对比较少，最多的地方是巴西。巴西这个国家因为历史的原因，混种的现象非常之多。可以说巴西是最没有种族分别的概念的，一家子里面可能是五颜六色的。（笑）可能哥哥是白的，妹妹是黑的，父亲又是黄的，所以他们观念里面肤色之别是很淡的。所以说种族融合最好的是在巴西，当然这也是历史环境的结果。 下面我们再简要介绍下二战后的言论自由。总体上来说，他们的言论自由的范围原则上是很广的，但是有的时候他们也认为言论在某些情况下是危险的。后来就产了这样一个准则，当然这也是联邦最高法院大法官的认可产生的，叫“显然与即时的危险原则”。显然在英文里是Clear，即时是Immediate，全称是Clear and Immediate Danger。当一种言论产生了这样的危险的时候，可以说你就是违警的，可以予以制止。举个例子来讲，虽然宣传共产主义在美国是合法的，但如果站到街头宣传共产主义，警察就可以把你抓走，理由是你现在妨碍了交通，因为你的演讲吸引聚集了人群，导致交通的堵塞，也就影响了别人的自由，不能因为你的言论自由的行使而影响别人的通行自由，因此这种情况下你的言论自由就造成了一种显然与即时的危险，影响了交通、妨碍了别人的自由。这个例子现在美国还在使用，相关的解释也是操之于那些执行单位，州或者如果是Case则是法院，当然，大体上来讲，还是倾向于比较放松的原则。 二战后总统权力的扩张，我们也再简单讲讲，讲多了有可能让人觉得我们对美国总统有什么意见似的。（笑）那么我们说这个美国总统是美国的总统还是世界的总统呢？美国总统在联合国又扮演什么样的角色呢？为什么说美国总统是不是世界的总统呢？因为我们知道，现在美国总统的积极性，他对外扩张的积极性是很大的，经济方面、军事方面、政治方面等等。这就不难使人认为你这个总统几乎是与世界总统无异，什么事都要插手管。像伊拉克战争，还有其他种种他挑起的战争，可以说实质都不关你的事，都是主动出头。那么美国在联合国扮演什么样的角色呢？一句话来讲，过去因为联合国的会费它出的最多，对秘书长也好、安全理事会也好，美国的影响力是很大的。但是现在可以像各位报告的是，美国在联合国的影响是在不断下降的。举个例子，像这次当选的联合国秘书长，大家知道他是韩国人，美国实际上并不赞成，但它也无法多做干涉。同时很多中东的政策，像在伊拉克等，美国的主张往往很难得到联合国像以前那样的支持，相反的，甚至安南也在不同程度上与美国有不同的意见。总之，我们是希望美国这个国家能有一些中道，所谓中道就是我们中国的中庸之道，希望他们能够多借鉴借鉴我们中国文化，借鉴一点我们的中庸之道，毕竟它在经济、政治、军事方面现在世界上还是无人能出其右的，这样一个国家的总统，是应该从全世界、从全球着眼，使全世界的人民都走上繁荣和平的道路。美国也是世界国家的一分子，这样的结果大家就都会知道是美国的推动功绩是很多的，反而可以受到比现在多的多的尊敬。现在反对美国的人是到处都是，可以说，美国是处处援助却处处失败。现在，美国的知识分子、美国的舆论界、美国那些以追求人民福祉为目标的社会团体，慢慢地也都有一种倾向认为美国应该更open一点，走一条更宽广的道路。 由于时间的关系，也由于要真正的讲清楚美国宪法，两个钟头是远远不够的，我今天的报告就到此为止，请在座的各位教授、同学，你们都是对法律有专深研究的，能趁此机会，给我一些批评、指教。 谢谢！ 赵晓耕教授：下面我们请两位教授对陆先生的讲座简单做一评议。首先有请王云霞教授。 王云霞教授：非常感谢陆老先生给我们做的精彩讲演，关于美国宪法，我们法学院里的老师、学生都是非常感兴趣的，同时它也是我们法制史，外国法制史的非常重要的组成部分，像我们介绍美国宪法，通常是需要两节课的时间的。但是如果与陆先生的讲座比起来的话，我们的讲课真是太单调了，一来没有陆先生您研究的精深，二来没有陆先生那么多生动的实例，没有在美国生活多久，所以这讲座整个给我感觉就是非常之深入浅出，听上去很容易懂，但是里面却涉及到很多深刻的问题。 陆老先生在讲座里面提到的很多美国宪法里面非常重要的问题，比如说关于三权分立的问题，我们知道，这是整个宪法的核心。我非常赞同陆先生的结论，就是看上去美国的三权分立是很严格的，可以说是世界上最典型的三权分立的形式，但实际上它还是有很大的弹性的，而不像它字面上的那般严格。我的感觉是它的三权分立主要在于司法权对立法权与行政权的制约，通过1803年的马布里诉麦迪逊之后，联邦最高法院获得了司法审查权，司法权对于另外两个权力就有了很强的制约。而由于司法独立这一传统的存在，实际上立法权与行政权对于司法权的制约是不大的。只有在总统提名联邦最高法院法官的时候，要征得参议院的同意而已，事实上这谈不上什么制约的。所以说司法本身是独立的，它与另外两个权力的关系，更多的是体现在对另外两个权力的制约。因此，三权分立相互制约，它实际上只是一个相对的概念，这点我非常赞同陆先生的观点。 另外关于种族歧视的问题，确确实实是美国宪法所遇到的一个非常实际的问题。因为这个国家很特别，不像我们其它由比较单一的民族构成的国家。它主要是由黑白两色人种组成的，而黑人又在历史上构成了这个民族很重要的组成部分，加之黑人在历史上曾经处于奴隶地位，所以在宪法制定的时候，虽然说制宪者很多是民主派人士，他们是希望黑白平等的。但事实上，由于要对当时南北方之间的冲突进行平衡，宪法本身还是包含了对黑人一定程度上的歧视。所以说真正解决黑人的问题，还是在南北战争之后，准确的说应该是在二十世纪五、六十年代以后，通过1957年的布朗案，联邦最高法院才最终推翻了历史上长期存在的“隔离但平等”的原则，确立了南北各州黑人白人之间的真正平等。我本人没去过美国，具体有关那边的状况我主要是通过新闻媒体、文学作品，还有朋友介绍获得的。现在美国黑人与白人之间的关系，应该说是像陆先生所说的，在法律上二者是非常之平等的，甚至有的情况下对黑人有更多的保护，就是说因为黑人这一身份而使他们有更多的特权。比如说司法方面我知道有一个陪审团，如果审理的是黑人的案件，而陪审团里都是白人，即使实际上不存在种族歧视的问题，还是会被人指责为是种族歧视，因为陪审团里没有黑人。所以说从法律上来讲已经是没有对黑人的歧视规定甚至有的时候都矫枉过正了。像我的一个同学说，如果自己是一个黑人，找工作就会相对容易得多，因为如果有单位拒绝招用，就可以主张它是种族歧视。可是我是黄种人，我反而没有这方面的特殊保护的可能。所以说美国宪法给我们带来了很多有关社会问题的思考，也为公正的评判美国的宪法制度带来很多启发。就像刚才陆先生说的因为时间有限，无法对美国宪法各方面一一展开进行深信细致的论述，因此很多重要的问题，陆先生只好一笔带过不能展开，而这其中有些也是本人在讲课过程当中，碰到的难以理解的问题，想借些机会请教下陆先生。 一个是关于美国间接选举的问题。您刚才解释说当初主要是出于要选任华盛顿为总统的考虑，担心直接选举可能无法达到目标，所以才采用了间接选举这一形式。可是经过这么多年的发展，当初的考虑已经不再具有任何现实的意义，那为什么不对它进行修改？这个问题该如何解释需请教陆先生。 还有一个问题是，这个宪法只有七条条文，而且里面实实在在对整个国家制度有很重大影响的是在前面的三、四条。但是，前十条修正案即人权法案也是很重要的，对于美国这样一个讲究民主、平等的国家而言，它在制宪之时不是没有考虑到权利的问题，那为什么在宪法的正文里面没有包括它的人权法案，而要在宪法通过之后才匆匆忙忙制定人权法案呢？ 谢谢！ 陆润康：谢谢！ 第一个问题关于间接选举，实质上已经没有当初的考虑，为什么不干脆修正成为直接选举的问题。我的看法，一是美国这个国家它在法律制度各方面，好像还是很尊重原来的传统，一般不轻易变更。他们的理由是既然现在实际上已经是直接选举、不是间接选举了，虽然法律上没有明文的规定，但实际操作上还是很成功的。即使修改法律，也不过只是规定直接选举，与现状是没有两样的，完全没有必要。相反，不修改法律规定，正是不成文法国家惯例这一法律形式的体现。除此之外，他们认为这还涉及各州地方的权力。因为选举人选出来之后，是各州的选举人，先要获得州议会的通过，再由州议会派他们到华盛顿做一形式上的投票，在投票之前是不知道谁当选总统。但因为政党政治的关系，代表人是谁，就可以知道他是代表哪一个总统。当然也有例外，有的人不尊重党的决定，并不投本政党要求的候选人，这是他的权利，因为作为代表人并没有一定要投哪位候选人的限制要求，可以说美国的政党能力是很差的。所以在这种复杂的情形之下，大家觉得提出来还不如不提出来，因为按照现在的做法，时间越久，这个惯例就更有传统的基础支持。 关于宪法前十条修正案的问题，可以说在制宪的时候他们对于第一条到第十条的Amendments，老早就心中有数了，甚至也认为是很重要的。但那个时候要解决的有其它更是刻不容缓的问题，诸如如何才能让华盛顿顺利当选，而于此唯一的办法就是采取间接选举，但这间接选举就与那十条的规定冲突了。考量到那个时候美国交通很不方便，教育水准也不是很高，选民可能缺乏判断力，万一选出来的不是华盛顿，就与中央政府核心人物的目标相悖了。而彼时中央核心人物，可以说都是开国元勋，学问、道德都是为各州所敬佩的。所以，我认为正是因为这一原因，权利法案才没有放进宪法，但大概时隔十年之后，各方面条件成熟了，把有关保护人民基本权利的规定放进宪法就显得必要了，于是作为修正案的形式明确了下来。这是我的理解，请大家指教！ 赵晓耕教授：下面请史彤彪教授作一简短评议。 史彤彪教授：承蒙导师曾教授与主持人赵教授的厚爱，让我做点评。面对陆老，实不敢用点评二字，主要是说说我自己的一些想法。听了陆老先生讲座以后，我就感觉到能在这么短的一个时间内，对美国宪法作出如此一个能让大家身如其境的、通俗易懂的讲授实在是一件不容易的事情。如果我没算错的话，美国宪法到今天已经有二百一十九的历史了，其间经历了诸多风风雨雨。陆老先生对此次讲座能有这么深的体认，是有他自己独到的角度，我归纳了一下这些角度，不知陆老觉得恰当与否。我认为您对美国宪法的理解，是从这三个角度出发的。第一个角度是有观察。毕竟您之前在美国多年，即使离开美国之后也一起关注着美国的发展与相关方面的讯息。第二个是有体会。从作为一个人——不论白种还是黄种，应该对平等自由有基本的渴望，从这样一个角度出发，您对美国宪政历史做了很多的回顾。第三个是有思想。您提到了一些感受，也提到一些实证的东西，同时又引申出自己的一些想法。不论是对美国宪法的分权，还是历史的评论，尤其让我非常赞同的一点是，美国人应该多学习我们的中庸之道，我想这也是之所以中国传统文化能够立足于世界，在新的时代发挥新的生命力的基础。 再有呢，您在有限的时间内对这个讲座做了一个很好的把握，因此其他的方面也就不多说了，我只强调这么几点，也是对我的学习的反思与回顾。我看了下王老先生在您的大作里写的序言，他在里面写到美国宪法经过多年的发展与培养，生成了一棵根深叶茂的大树。让我想起了两千多年前古希腊的一个智者，也叫七贤之一的栢连德，他讲过这么一句话，“我们要使用古老但枝叶永远长青的法律”。人类到今天为止对法律的感情永远没有断过，而美国宪法到今天为止也已经有了二百多年的历史，应该说经过不断的发展，确实在世界宪政历史上有非常明显的地位。让美国人自以为豪的像华盛顿、林肯、杰佛逊、富兰克林这样一些英雄人物打下的天下、开创的开明盛世已经过去，但美国人依旧可以非常自豪的说他们拥有了良好的制度。因此，从法治的角度来讲，人治可欲不可求，还是要借用亚里士多德的一句名言，“法治优于一人之治”，刚才您也举了一些例子，说明美国人的法治精神非常强大，这点也是中国在发展过程中需要反复理解的。 再有是司法审查。大家知道马歇尔在最高法院的大法官塑像里是唯一的全身塑像，这说明他开创的先例对美国的法律文明甚至人类的法治进程都有很大的意义。我原来做的博士论文是法国宪法，法国大革命给我的最深印象是，法国宪法不断推出，内容却抽象、模糊，甚至里面有些是违反了法治的基本原理原则，像法律溯及既往，法律适用对象的特殊性等。当然，对于这些不足法国人也在不断的反思，思考为什么法国大革命在最后走向了极端而留下诸多后遗症，法国人做的一个 总结 初级经济法重点总结下载党员个人总结TXt高中句型全总结.doc高中句型全总结.doc理论力学知识点总结pdf 是在法国历史上没有一个像美国那样的司法审查制度。像在我看到的一些美国法院判决书里，法官就不断的引用宪法或法理的基本依据，尤其强调法律要明确、不能含糊，再就是法律的适用须是一般对象，美国宪法也明确规定法不溯及既往。因此我觉得在人类文明的对比当中，法国与美国经历的不同的发展道路，因此到今天，法国人已经在向美国人学习，法国的宪政委员会就在不断的进行法律的审查工作，我想这对于咱们中国也是一个很好的借鉴。 第三个内容黑白的平等。美国的黑白平等问题经历了三个阶段的发展，第一个阶段是“隔离符合宪法”，第二人阶段是“隔离但平等就符合宪法”，第三个阶段是“隔离违宪”。这三个阶段非常清楚，当然，正像刚才陆老先生所说的，这里面既有美国黑人自己的努力也有最高法院大法官的智慧与勇气。我想在时代的发展过程中，法官应该站在前列，借用美国一位大律师丹诺的话来说，“法官站在历史与未来之间”。也就是说法官并不是站在现实的角度去维持文明而应该站在历史与未来的之间去看待法治的发展历史。如果站在历史的角度，文明的东西少一些；站在未来的角度，光明的东西多一些。可以说，最高法院的法官，不管在哪个国家，都有一种历史的责任。 最后我还要再说一句尊敬的话，感谢陆老先生，谢谢大家！ 赵晓耕教授：由于时间关系，本次论坛就到此结束。下面再让我们用掌声表示我们对陆润康陆老先生的讲座表示衷心的感谢！ （整理人：游传满，本篇文章由晁宝栋编辑） 来源：中华法律文化网 栏目编辑：斯宾 发布时间：2011-6-22 14:32:53