林明锵——私有即成道路与损害赔偿请求权

! ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ҌПӉ჏ȅ࢈ԖၻၬӸᜟ४ࢋኄ! 47! ҁДҾჄǺࡽԋၰၡӭ᜔य़ࢀቹ ԽФދЙཾ཯Ⴤ๬Ͷངᏻቜԑᜌ! ݐ! ܿ! ᜩ Ѡ᡼εᏢݤࡓᏢଣ௲௤! ၡࢋ 司法院大法官於一九九六年作出釋字 第四○○號解釋，承認私有既成道路成立 所謂「公有地役關係」之合憲性後，國內 私有既成道路所有權人保障之問題，不僅 沒有因此而消弭；相反地，行政機關反而 變本加厲擴大私有既成道路之範疇，持續 肆無顧忌加以特別犧牲，卻無任何損失補 償之提供，再加上各級行政法院均否定私 有既成道路所有權人之損失補償請求權， 更造成台灣地區私有既成道路所有人法律 救濟之困境。本論文從釋字第四○○號所 引發之一系列法律問題為始，闡述既成道 路所有權人所遭受之特別犧牲，並以憲法 第十五條財產權之保障及大法官前揭解釋 文理由，肯認私有既成道路所有權人之徵 收補償請求權。同時對於財政部近期擬採 取之「競價標售」既成道路之試辦計畫， 本文認為違反法律保留原則，建議不宜採 行。最後則提出本文之見解，認行政機關 應正視既成道路法律問題解決之必要性， 分期分類，以財政或非財政之手法，解決 此一長年累積之民怨與不公平現象。 ϫѨ ಥăયᗟ̝೩΍ĈᛖфௐαŒŒཱིྋᛖٙ ͔൴̝ڱޠયᗟ! ෮ăߊј྽ྮᄃপҾᜁࠗ! ણăϲڱ޽੫ᄃኛՐᝋૄᖂ! དྷăᚮᆊᇾ઴ᄃֶڱҖ߆! Ёăඕኢ! ! ಥăયᗟ̝೩΍ĈᛖфௐαŒŒཱིྋ ᛖ͔ٙ൴̝ڱޠયᗟ 按財產權之保障不僅為我國憲法第十五 條所明定，而且亦屬民生國家中所確認之核 心價值，蓋若無私有財產權，則資本社會賴 以維繫的私有資本及人類競爭動機將無所附 屬。因此，如何確保私有財產權之制度保障， 不致受公權力之不當剝奪或限制，始終是我 國及歐美社會所面臨之嚴肅問題。1 關鍵詞：私有既成道路、公用地役關係、釋字第四○○號解釋、特別犧牲、競價標售既成道路 * 本文原稿發 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 於 2004 年 4 月 21 日既成道路相關法律問題研討會。 1 陳愛娥，司法院大法官會議解釋中財產權概念之演變，收錄於憲法解釋之理論與實務（劉孔中、李建良主 編），中研院社科所，1998 年 6 月，393 頁以下，尤其是 395 頁以下之理論基礎介紹。 48! ҌПӉ჏ȅ࢈ԖၻၬӸᜟ४ࢋኄ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ! 台灣地區經由農地及租佃改革之後，使 得大量佃農獲得農地之所有權，其價值並隨 著七○年代台灣經濟的蓬勃發展，土地價格 逐漸水漲船高，而成為經濟學上之稀有財 外，亦成為私有財產權最重要之構成部分 2。 因此，對於私有土地所有權之維護，以及限 制公權力不得以公益以外之其他目的為徵收 處分，藉以有效保障私人核心之財產，一向 是我國法制上之最高指導原則 3。但是，台灣 地區存在多年之構成公用地役關係「私有既 成道路」（以下簡稱「既成道路」），其徵收補 償問題，一直困擾著行政及司法機關，加上 既成道路問題普遍存在台灣各地區，因此， 如何整合相關法令規範，或者儘速填補相關 法令規範之不足，始終是我國行政實務與法 學界關注之焦點 4。蓋一方面因為其屬「冰凍 三尺，非一日之寒」之陳疾，從日據時代至 今數十年累積之「既成道路」問題，期盼政 府一日完全解決，在財政上及執行上確有難 以實踐上之困難；另外一方面因為既成道路 夾雜部分尚未釐清之法理衝突，例如：人民 長期不主張其所有權效能，或明示、默示主 張其所有權之效能，是否即有「權利失效」 或由行政機關主張之「時效取得」之法理適 用？以及是否屬所有權之社會義務而非徵 收，故不應給予補償？又補償額度應多高， 方屬適當補償？公益與私益如何取得衡平？ 等問題均有待凝聚共識後，始能水到渠成， 思考整理出一體系完整的處理制度，來解決 數量及金額龐大之既成道路問題（有稱總額 約六兆；有稱三兆六千億）5。 一九九六年四月公布之釋字第四○○號 解釋 6，首先嘗試對既成道路之法律問題加以 釐清，並提出解決 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 （其解釋文謂：「既成 道路符合一定要件而成立公用地役關係者， 其所有權人對土地既已無從自由使用收益， 形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國 家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各 級政府如經費困難，不能對上述道路全面徵 收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐 年辦理或以他法補償。」並宣告行政院台六 十七內字第三○一號及台六十九內字第二○ 七二號 函 关于工期滞后的函关于工程严重滞后的函关于工程进度滞后的回复函关于征求同志党风廉政意见的函关于征求廉洁自律情况的复函 牴觸憲法財產權保障之規定，應屬 無效而不應再予適用。此一解釋出現，不僅 行政機關紛紛表示「難以訂定期限」、「難以 籌措龐大財源」、「難以辦理全面徵收」、「無 特別法律作為補償之法源依據」（例如：私有 既成道路補償條例）等理由，表示礙難接受。 解釋公布迄今已逾八年，既成道路之法律爭 訟猶未定紛止爭，不僅人民訴願案件 7、行政 2 王文宇，從財產權之保障論釋字第三四九號解釋，憲法解釋之理論與實務，1998 年 6 月，421 頁以下，尤 其是 422 頁。 3 依土地徵收條例第 3 條之規定：「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍， 應以其事業所必須者為限。」（前段） 4 例如：蔡宗珍，既成道路之徵收補償問題以釋字第四○○、四四○號解釋及台北高等行政法院新近判 決為中心，收錄於行政法實務與理論（一）（葛克昌、林明鏘主編），台大公法研究中心出版，2003 年 3 月，163 頁以下；台灣法學會、內政部營建署等主辦，既成道路相關法律問題研討會，2004 年 4 月 21 日 舉辦，其中有四篇學術論文。 5 「既成道路」一詞，目前已普遍亦被使用於縱使未構成「公用地役關係者」之「私有道路」，因此，計算 補償金額，似亦有不當膨脹之嫌。 6 司法院編印，司法院大法官解釋續編（九），1996 年 6 月，694 頁以下。 ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ҌПӉ჏ȅ࢈ԖၻၬӸᜟ४ࢋኄ! 49! 訴訟案件 8 亦未嘗間斷，此一法律事實似可 證明，釋字第四○○號解釋不但無法解決我 國目前既成道路之問題，而且被行政機關有 意無意擴大其範圍的濫用，使得人民私有財 產權之保障在既成道路問題上似有隨之空洞 化之危機。 此外，一九九七年十一月作成釋字第四 四○號解釋，針對使用既成道路地下部分是 否應予徵收補償問題時亦嘗謂：「主管機關 對於既成道路或都市計畫道路用地，在依法 徵收或價購前埋設地下設施物妨礙土地權 利人對其權利之行使，致生損失，形成其個 人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權 利。」9 重複強調：公權力之行為當形成人民 財產之特別犧牲時，即應給予其相當之損失 補償意旨。 以上二號大法官解釋，如前所述，因為 行政機關現行之財政拮据，時至今日，仍未 能「訂定期限籌措財源」，也未見行政機關逐 年辦理合理補償，以積極作為來解決既成道 路問題。倒是財政部國庫署提列新台幣（下 同）十五億元，欲以「競價標售」之「其他 方法」，擬解決既成道路之補償難題，此一作 法是否違反「依法行政原則」？是否牴觸釋 字第四○○號解釋（理由書）之意旨？又既 成道路是否均已構成特別犧牲？「公用地役 關係」一詞是否違反物權法定主義之基本法 理而嚴重剝奪人民之財產權？若既成道路均 已屬特別犧牲，而現行法律未訂定人民之補 償請求權前，得否直接依憲法及釋字第四○ ○號解釋向行政機關請求適當補償？釋字第 四○○號解釋之效力僅屬立法或施政方針或 屬請求權基礎？以上疑問，均屬本論文撰寫 之主要動機。希望透過學理進一步之深化討 論，能有效改變部分現行司法判決與行政機 關之見解，也期盼在可見之將來，既成道路 問題能有妥善之全面解決，除減低民怨外， 積極而言，更希望憲法上「財產權之保障」 不淪為「紙上」的基本權利，而無任何實質 上之效力。 ෮ăߊј྽ྮᄃপҾᜁࠗ 按「特別犧牲」（Sonderopfer）係德國法 上準徵收侵害（enteignender Eingriff）及類 似徵收侵害（enteignungsgleicher Eingriff）之 概念，其意義原係指：個別人民財產價值之 權 利 因 合 法 之 公 權 力 行 為 ， 致 附 帶 （ Ne- benfolge）遭受較一般人更多之犧牲，使其財 產價值之權利喪失或嚴重限制者而言 10，特 別犧牲概念建立之主要目的，在於其當然銜 接「損失補償」之法律效果，而且受犧牲者， 雖非憲法上所稱之徵收，但此受有特別負擔 之鄰人，仍得主張損失補償。申言之，雖未 對人民財產價值之權利為剝奪或嚴重限制， 7 此類訴願案件受理機關原則上多為內政部，蓋土地所有權人大都向直轄市或縣市主管機關請求辦理徵收補 償，而直轄市或縣市主管機關通常則以「台端土地現為既成道路，其徵收所需金額非常龐大，非本機關現 階段財政所能負擔，俟中央措籌足夠財源後，始能辦理」等語，否准既有道路土地所有權人之請求，例如： 內政部台內訴字第 0930002578 號訴願決定書等。 8 有關行政法院之一貫見解及其案例評析，得參見蔡宗珍，前揭註 4 文，167 頁以下。 9 司法院編印，司法院大法官解釋續編（十一），1999 年 5 月，156 頁以下參照。 10 李建良執筆，行政法（下冊）（翁岳生編），二版，2000 年，1427 頁以下；蔡宗珍，前揭註 4 文，180 頁以 下；德文文獻之深入介紹，得參見德國聯邦憲法法院之溼採石判決（Naßauskiesungsbeschlusses）, BVerfG = NJW 1984, S. 1876 外，併諸參見 F. Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., 1998, S. 145 ff., 276 ff.。 50! ҌПӉ჏ȅ࢈ԖၻၬӸᜟ४ࢋኄ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ! 但因合法公權力行使附帶效果，個人已遭受較 其他人民特別犧牲者，則國家當然應予合理之 補償，例如：行政機關合法興建負擔性之公 共設施（例如：道路或廢棄物清除設施等）， 其鄰人即得主張特別犧牲之損失補償。但 是，此一特別犧牲之概念及範圍，卻受到我 國大法官解釋之放寬運用，不僅不限於受「附 帶損害之個人」，而且亦不限於徵收範疇外的 另外類型，因為釋字第四○○號解釋所處理 之既成道路，其實已屬財產價值權利之剝奪 或嚴重限制（wesentliche Beschränkung），屬 於徵收，而非特別犧牲之「準徵收」矣！11 我們若依大法官對「特別犧牲」的特殊理解， 認為特別犧牲係徵收補償之前提要件，則何 時才構成「特別犧牲」？即有深入探討之必 要。以我國民法第七六七條對所有權之權能 規定而論：「所有人，於法令限制之範圍內， 得自由使用、收益、處分其所有物，並排除 他人之干涉。」舉凡人民對其所有財產價值 之權利，享有之權能主要有自由使用，自由 收益及自由處分，並且有排除他人干涉之物 上請求權為基礎的話（民法七六七參照），則 若將所謂「特別犧牲」具體化到我國實定法 之規範，似可認為，凡人民之財產價值權利 遭受異於一般人之自由使用、自由收益、自 由處分及排除干涉請求權之剝奪或嚴重「犧 牲」者，即為「特別犧牲」。但是，是否須自 由使用、收益、處分及排除干涉請求權全部 喪失，始稱為「特別犧牲」？或僅其中一項 受到嚴重限制，即屬「特別犧牲」？即有澄 清之必要。此外，「犧牲」之程度是否以「完 全喪失」所有權之權能為必要？或僅「權能」 長期嚴重受到限制即為已足？亦有商榷之餘 地。依釋字第四○○號解釋文謂：「其所有權 人對土地既已無從自由使用收益，形成因公 益而特別犧牲其財產上之利益。」可知，大 法官使用「無從自由使用收益」標準。故其 概念實是否包含德國法上剝奪權利（即狹義 之徵收）及嚴重之限制在內？容有進一步討 論之餘地。 按德國學說及實務見解認為「特別犧牲」 係指合法公權力之侵害或干預（Eingriff）， 得 證 明 其 效 果 「 特 別 嚴 重 」（ besondere Schwere）或逾越特定的「犧牲界限」（Opfer- grenze）而言。至於如何調查或確定該公權 力干涉之效果（Einwirkungen）已逾越犧牲 之界限時，產生所謂「狀況拘束性」（Situa- tionsgebundenheit ）（ 即 具 體 個 案 情 形 ） 理 論，或「期待可能性」（Zumutbarkait）理論， 當然何謂「狀況拘束」？何謂「期待可能性」？ 何謂「嚴重」？何謂「犧牲界限」？……均 須於具體案件中，進一步加以具體化，而此 種具體化之工作，只有更細緻地去考察具體 事件之事物之領域及公權力措施之種類，始 有可能 12。 此外，「特別犧牲」仍須與「社會拘束」 11 德國法上的區別徵收、準徵收侵害與類似徵收之侵害三者，其區別得以下表簡述之： 徵收 準徵收之侵害 類似徵收之侵害 （犧牲請求權） （Aufopferungsanspruch） 1.合法性問題 合法 合法 違法（有責或無責） 2.財產價值之權利（標的） 受剝奪或嚴重限制 附帶受剝奪或嚴重限制 受剝奪或嚴重限制 3.範例 徵收土地興建馬路 馬路旁之鄰人 有徵收事實卻排除補償 4.學理上 肯定 有爭議 （BGH 確認） 有極度爭議（法官造法） 12 Vgl. Ossenbühl, a.a.O.(Fn. 10), S. 277；李建良，前揭註 10 書，1434 頁以下參照。 ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ҌПӉ჏ȅ࢈ԖၻၬӸᜟ४ࢋኄ! 51! （Sozialbindung）概念加以區別，申言之， 若具有財產價值之權利遭受合法公權力行為 之效果，致其受有特別犧牲者，應予補償； 相反的，若屬該權利本質上享有之「社會拘 束」時，即不得享有補償請求權。關於此兩 者之區別，德國實務及理論曾提出種種不同 理論，包含形式說（門檻說或外套說）及實 質說之爭辯，但「溼採石裁定」以後 13，該 不同之見解終於稍告塵埃落定，認為：特別 犧牲或社會拘束之區別，應依具體狀況拘束 性（Situationsgebundenheit）為出發點加以判 斷，申言之，乃以具財產價值權利之狀態、 性質、規範之價值概念，依事物之本質判斷， 客觀上就理性及經濟性之考量，該權利標的 之使用或經濟上之效用，是否受到禁止、拒 絕或嚴重之限制而言 14。此一概念之區別， 尤其是在都市計畫的空間規劃法令中，對於 低密度之分區及使用限制（例如：保護區或 保育區），是否構成特別犧牲，而應予以補 償？即具有關鍵性之指導作用 15。 本案系爭既成道路，因為客觀上土地所 有權人之自由使用、收益及其物上請求權業 已受到事實上之剝奪，而且其處分權亦受到 嚴重之限制，已屬典型之徵收或特別犧牲， 所以並無「社會拘束」與「特別犧牲」區別 之必要。但是，我國對於此種既成道路無庸 進行憲法上所定之徵收程序（憲法一四三參 照），所持理由為法官造法所「擬制」出之所 謂「公用地役關係」（即公用地役「權」），基 於此種物權效力之擬制，始得正當化公權力 無庸進行或啟動徵收程序，仍得使用私人財 產（土地）之正當化基礎。釋字第四○○號 解釋非但未加質疑，尚且間接尚加以默認， 即認為：「既成道路符合一定要件而成立公 用地後關係者」一詞，使得行政機關完全處 於一種沒有徵收義務的地位繼續使用既成道 路，也衍生後續行政機關怠於制定補償法律 之最主要原因。按民法上之物權關係之創 設，須有法律之明文（民法七五七參照），藉 以保護交易安全外，並得以確保所有權人之 權能不受干涉；而公法上基於保障人民財產 權及法律保留原則相同之原理（憲法十五及 二三參照），當然不得創設非法律之外，公權 力主體可以剝奪或嚴重限制他人財產權使 用，卻無須為任何補償之物權，我國竟可由 司法判例創造出原應由立法者主動立法解決 之問題，更嚴重的連大法官解釋亦未加以非 難與譴責，坐視此種法理之矛盾現象存在， 實有可議之處 16。大法官對此一基本立場之 動搖，不僅使得既成道路之繼續使用，似取 得合憲性之基礎，更會進一步被誤會認為「行 善而鋪橋造路或無償提供土地於公眾通行 者，倘因本號解釋之結果，竟獲得土地之徵 收補償，豈非得意外財」的論點產生 17。因 此，釋字第四○○號解釋中，首先肯認「法 官造法」之「公用地役關係理論」，然後再以 特別犧牲應予補償之論點，確有理論不一貫 之處；相反的，大法官們如果能夠以放寬之 徵收概念為前提，認為「既成道路」之結果 即為徵收，而徵收本質上即應附隨補償之效 13 有關溼採石裁定之內容簡要介紹，請參見李建良，前揭註 10 書，1439 頁以下。 14 Vgl. Ossenbühl, a.a.O.(Fn. 10), S. 169 ff.；陳愛娥，前揭註 1 文，408 頁以下。 15 林明鏘，從大法官解釋論都市計畫之基本問題，憲法解釋之理論與實務，1998 年 6 月，468 頁以下參照。 16 相同見解參見蔡宗珍，從憲法財產權之保障論既成道路與公用地役關係，改寫自：既成道路之徵收補償 問題，憲法與國家（一），元照，2004 年 4 月，265 頁以下。 17 孫森焱大法官附屬於釋字第 400 號解釋一併公布之不同意見書，前揭註 6 書，696 頁以下。 52! ҌПӉ჏ȅ࢈ԖၻၬӸᜟ४ࢋኄ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ! 果為立論基準，除較能理論一貫外，也不會 有「自願」、「無償提供」或行政主體「時效 取得所有權」土地供公眾通行，即不認為係 屬徵收，且不應給予補償之誤解產生 18。 ણăϲڱ޽੫ᄃኛՐᝋૄᖂ 按釋字第四○○號解釋文明謂：「國家 自應依法律之規定辦理徵收給予補償。」而 現行之法律中，無任何法律有規定對於既成 道路應辦理徵收之明文，加上本號解釋理由 書中，要求國家逐年辦理徵收等語。因此， 大法官前揭解釋，即受各級行政法院解讀成 為「立法及施政指針」（類似憲法上基本國策 中對立法者之立法呼籲），故不得僅憑本號大 法官解釋，即據為請求行政機關應予合理補 償之依據。此一見解乍看之下，似無明顯錯 誤，但是如果細細思考本號大法官解釋之意 旨，以及行政、立法權之長期怠惰；即不制 定處理既成道路之特別條文時，人民得否仿 德國實務見解認為：凡構成徵收者，縱使法 律無補償之規定者，人民即得依其基本法（憲 法）第十四條（財產權之保障）之直接明文， 請求行政機關為合理之補償？即有深入討論 之價值。（並得參照德國基本法第一條第三 項有關基本權直接拘束效力之規定） 首先，釋字第四○○號解釋理由書中使 用：「有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟 酌國家財政狀況給予相當補償」與解釋文 「國家自應依法律之規定辦理徵收給予補 償」稍有不同，大法官解釋之真義是否如行 政法院所解釋般，僅要求立法者儘速制定「既 成道路損失補償條例」？或是大法官並未特 別要求立法者另訂其他補償條例，相反的， 僅係要國家（尤其是行政主體）依現行（當 時之土地法中有關土地徵收章之規定）法律 儘速辦理徵收而已；至於如何辦理徵收補 償，則僅於解釋理由中稍加指示而已？19 果 真如此，則各級行政解釋釋字第四○○號 解釋為「立法及施政指針」 20 ，甚 至於 認 為憲法第十五條有關財產權之保障，均不得 作為損失補償之依據 21，即有疑義，自不待 言。 18 釋字第 400 號解釋理由書中謂：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地 役權之概念有間，久為我國法制所承認（參見釋 252；行政法院 45 判 8 及 61 判 435 判例）。」其中一句 「久為我國法制所承認」應非事實，而係久為我國司法判例所承認」方屬正確。關於其批評，李建良， 前揭註 10 文，1509 頁；蔡宗珍，前揭註 16 文，267 頁以下；陳清秀，既成道路相關法律問題探討，2004 年 4 月 21 日研討會論文，台灣法學會主辦，3 頁參照。 19 相同見解參見陳立夫，形成公用地役關係既成道路之損失補償，2004 年 4 月 21 日研討會論文，15 頁。 20 例如：最高行政法院 92 年判字第 1766 號判決，即稱：「該解釋既明言『國家應依法律之規定辦理徵收給 予補償』，其所稱之法律，揭諸法律保留原則係指國會所制定之法律而言，自不包含該號解釋在內，抑且 該號解釋理由亦明謂『各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面辦理徵收，有關機關亦應訂定期限 籌措財源逐年辦理或以他法補償……』等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為人 民得向國家請求土地徵收之法律基礎。」 21 最高行政法院 92 年判字第 1257 號判決謂：「土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之 財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（釋 425 解釋參照）。因此，土地徵收只能基於有利於公共事業之公 益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。準此，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（最高行政 法院 24 判 18 判例參照），一般人民除法律有特別規定外（如：土地徵收條例 8），尚無請求國家徵收其所 有土地之公法上請求權。」即屬適例之典型見解。 ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ҌПӉ჏ȅ࢈ԖၻၬӸᜟ४ࢋኄ! 53! 依德國實務之見解認為：雖非構成狹義 公用徵收之其他情形，若有財產權價值之權 利，較一般常人直接由公權力遭受特別犧牲 者，雖無法律之明文，仍得依據其基本法（憲 法）第十四條第三項之規定，請求適當之損 失補償，即學者所稱之徵收與補償問題存在 所謂「相互依存」或「唇齒條款」（Junktim- klausel）22 原則及基本權利之直接效力原則。 此種由司法（法官）造法所創造出，沒有法 律亦得依據憲法請求損失補償請求權之歷史 淵源，雖有其德國法上特殊司法及立法背景 及傳承，但是，依我國憲法第十五條有關人 民財產權之保障及第一四三條第一項之照價 收買明文，卻無法獲得最高行政法院之認 同，或由釋字第四○○號解釋中導出公法上 請求權基礎，殊為可惜。固然，依現行法律 規定，人民無請求國家發動徵收之請求權； 但是，若公權力之干預行為，被認為屬於「特 別犧牲」時，縱使沒有法律之依據，是否即 不得請求相當之提供補償？退一步論，認為 我國憲法雖不得直接作為請求權依據，但 是，釋字第四○○號解釋之意旨，難道不能 如德國法般，由「法官造法」的方式，擬制 出公法上請求權規定基礎？釋字第四○○號 解釋難道僅止於立法及施政指針而已嗎？由 於我國行政法院持保守消極之見解，致造成 肯認既成道路所有權人縱受有特別犧牲，仍 不得請求任何補償之結局，徒增民怨及行政 公權力之不負責性。從而，對於司法機關勇 於創造「公用地役關係」理論，增加人民之 義務；而卻怯於建立凡特別犧牲者，均享有 損失補償請求權之權利，令人難以理解其前 後邏輯關係。 དྷăᚮᆊᇾ઴ᄃֶڱҖ߆ 依前揭所論，行政機關及國家為解決缺 乏實定法之補償依據，但又不能對於受特別 犧牲之既成道路所有權人漠視不顧，同時須 兼顧釋字第四○○號解釋文所呼籲之「各級 政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收 補償，亦應參酌行政院發布之台八十四內字 第三八四九三號函及內政部台八十四內營字 第八四八○四八一號函之意旨，訂定確實可 行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法 彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採 取使用者收費制度、抵償或以公有土地抵償 等以代替金錢給付。」意旨，故乃由財政部 （國庫署）草擬完成「中央補助直轄市及縣 市政府取得既成道路試辦計畫」，擬自九十三 年起試辦三年，由中央補助各地方政府收購 既成道路，即第一年（九十三年度）補助十 五億元，第二年（九十四年度）補助三十億 元，第三年（九十五年度）補助六十億元， 採取由既成道路所有權人（低價）競標出售 予地方政府之方式，由國家逐年取得既成道 路所有權，並藉以節制人民以「捐地避稅」 之方法，減低對稅收之衝擊，而確保國家稅 收之財源收入。此一計畫甫行公布，即受到 學者之質疑，認為此種低價競標之方式，藉 以取得既成道路所有權的作法，嚴重違反「依 法行政」之基本要求，因為一方面「競標出 售」既成道路未有法律明文規定，僅以一「行 政計畫」之方式試辦三年，損及私有既成道 路所有權人之財產權，明顯違反「法律保留 原則」；另外一方面，釋字第四○○號解釋文 中業已明白闡述「國家機關雖得依法徵收人 22 陳新民，論公益徵收之補償原則，憲法基本權利之基本理論（上冊），1991 年，408 頁；蔡宗珍，前揭註 16 文，295 頁以下。 54! ҌПӉ჏ȅ࢈ԖၻၬӸᜟ४ࢋኄ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ! 民之財產，但應給予相當之補償之」，須相當 補償之意旨，人民以低價競標出售，雖屬契 約上之行為，但仍違反法律優越原則（併請 參見土地徵收條例第三十條以下有關補償標 準之規定），從依法行政原則而論（行政程序 法四參照），均屬違法。23 對於競價標售與依法行政原則是否互相 衝突之問題，其關鍵點有二，其一為：競價 標售既成道路是否與補償應「相當」之規定 相互牴觸，而違反法律優越原則？行政機關 或國家得否主張競標買賣乃屬契約行為，與 法律優越原則無涉？其二為：競價標售是否 屬侵害人民之財產權行為？從而是否有法律 保留原則適用之餘地？國家或行政機關得否 抗辯主張：競價標售既屬契約之合意行為（精 確地說應屬行政契約）24，則應無法律保留 原則之適用，蓋「人民同意之行為不能視為 國家之侵害」也 25。 首先，對於競價標售既成道路行為之定 性，因其係屬行政機關與既成道路所有權 人，就損失補償金額所達成之協議，並藉以 取代徵收處分之發動，依我國行政程序法第 一三五條之規定，因其契約標的及契約目的 而論，均與私法上之買賣契約不同，故應定 性為行政契約。而行政契約因屬雙方當事人 之合意，故「合意（同意）之內容不得再視 為一種國家之干預或侵害，因此，此種行政 契約得免受法律保留原則之限制，固無疑 義。有疑義的是，此一行政契約是否牴觸其 他法律規定而有無效之虞？申言之，競價標 售既成道路契約是否違反行政程序法第一四 一條及第一四二條第一款規定而全部無效， 即有深入 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 之必要。 按行政契約之內容若與其替代之相同內 容行政處分為無效者，代替行政處分之行政 契約亦屬無效，我國行政程序法第一四二條 第一款定有明文。而本件競價標售既成道路 契約乃係替代土地徵收處分之「他法方式」 （併請參見取得既成道路試辦計畫暨目的之 說明），所以徵收處分若有無效之事由，依前 揭規定，則該替代徵收之競標契約亦會歸於 無效。按我國土地之徵收，其徵收補償之標 準，依土地徵收條例第三十條第一項規定， 應為「按照徵收當期之公告土地現值，補償 其地價，在都市計畫區內之公共設施保留 地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告 土地現值，補償其地價。」競標之收購價額 僅為「公告現值之一定成數」（參見試辦計畫 伍、收購方式第二項規定），明顯與土地徵收 條例第三十條第一項之規定相互牴觸，相同 內容之徵收處分因徵收價額違背土地徵收條 例既屬無效，從而競標契約依行政程序法第 一四二條第一款之規定亦當無效，或者競標 契約違反土地徵收條例第三十條第一項之強 23 例如：劉宗德之批評意見，載於法務部編印，行政程序法解釋及諮詢小組會議紀錄彙編（三），2003 年 10 月，189 頁（行政程序法諮詢小組 2002 年 7 月 31 日第 29 次會議紀錄）；陳清秀，前揭註 18 文，9 頁 參照。 24 依行政契約與私法契約區別之「契約標的理論」而言，此種徵收前或替代徵收處分之合意，並非僅係土 地及買賣價金之合意而已；相反的，其含有公益目的之替代徵收性質，應屬行政契約。參見廖義男，道 路規劃與用地取得之法律問題，公共建設與行政法理，初版二刷，1994 年 8 月，76 頁。 25 有關行政契約不適用法律保留原則乃德國通說與我國之主流意見，併請參見 Peine, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 6. Aufl., 2002, Rdnr. 253 ff.; Pakeerut, Die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungrechtlichen Vertrages, 2000, S. 144 ff.；吳庚，行政法之理論與實用，修訂八版，2003 年，415 頁以下參照。 ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ҌПӉ჏ȅ࢈ԖၻၬӸᜟ४ࢋኄ! 55! 行規定，均屬無效（行政程序法一四九準用 民法七一規定）。 再者，依行政程序法第一三八條規定： 「行政契約當事人之一方為人民，依法應以 甄選或其他競爭方式決定該當事人時，行政 機關應事先公告應具之資格及決定之程序， 決定前，並應予參與競爭者表示意見之機 會。」違反本條規定者，依行政程序法第一 四一條第二項之規定應屬無效。首先，若肯 定「政府取得既成道路試辦計畫」屬於前揭 行政程序法第一三八條所稱之廣義之「依法」 時 26，則行政機關（依試辦計畫第參點為各 地方政府或其捐助設立之財團法人）除應事 先公告參加競標者應具備之資格外，尚須公 告決定之程序（即應公告試辦計畫第肆點之 收購範圍及第伍點之收購方式），此一程序在 實務上較易履行，似無困難。較難以實踐者 為行政程序法第一三八條後段之「決定前， 並應予參與競爭者表示意見之機會。」蓋若 依競價結果應優先收購者之合計收購金額起 過當期可供收購總額時，依試辦計畫第伍點 乃採取「抽籤或其他公平公開方式為之」，此 時，如何於決定前（抽籤前）給予所有參與 競標者陳述意見之機會，恐非易事。一旦未 給予所有參與競標人於決定前有陳述意見之 機會，依行政程序法第一四一條第二項規 定，應屬無效。即低價競標（得標）契約即 將歸於無效。因此，如何思索符合行政程序 法第一三八條之程序要件規定，恐怕是未來 試辦計畫中宜再斟酌之必要點。 綜上所述，競價標售以取得私有既成道 路，雖屬一種「創新」之作法，但因其牴觸 法律優越原則外，對於行政程序法上所定契 約無效之其他事由 27，例如：行政程序法第 一三八條等規定，常常在實踐上有本質之困 難，從而，試辦期間，如何能消弭此種法律 規範上之不確定因素，或者作某種程序之修 正，甚至於放棄用「競標」之方式，改採制 定專法並以專案財源方式，解決既成道路之 問題（併請參見試辦計畫捌附則二之說明）， 俾得符合釋字第四○○號解釋意旨，均應審 慎加以評估。 Ёăඕኢ 釋字第四○○號解釋作成迄今已逾八 年，其所引發之法律、公共政策爭議及行政 實務困擾至今仍未獲得圓滿解決，其主要原 因在於行政機關數十年來未「依法行政」（即 未依法徵收），所導致之沈重財政負擔，使國 家無法在短期間內尋覓足夠財源加以正面解 決。但是，國家囿於對大法官解釋定性為「立 法及施政指針」，以及既成道路所有權人之抗 爭又不能棄置不顧，所以衍生出所謂「競價 標售」既成道路之創新手法，雖用心良苦， 但其所引發之副作用及適法性問題，反而層 出不窮 28，以下綜合提出本文之幾點看法： 26 「政府取得既成道路試辦計畫」本質上屬於行政計畫，其定性應為「行政規則」，所以除計畫確定裁決屬 行政處分外，「行政規則」亦屬廣義之「依法」。關於行政計畫之定性請參見廖義男，論行政計畫之確定 程序，公共建設與行政法理，初版二刷，1994 年 8 月，2 頁（尤其 19 頁以下）。 27 我國行政程序法上行政契約無效事由過多之批評，併請參見林明鏘，行政契約與私法契約，法學叢刊， 191 期，2002 年 4 月，131 頁以下。 28 併請參見中華民國土地估價學會於 2002 年 7 月 24 日所舉辦之「既成道路補償問題座談會」，刊於土地問 題研究季刊，3 卷 1 期，2004 年 3 月，2 頁以下，尤其是 13 頁以下，陳立夫之書面意見，既成道路補償 問題之法律觀。 56! ҌПӉ჏ȅ࢈ԖၻၬӸᜟ४ࢋኄ! ПҊݯᏭᚒᇩȏNo.112Ȑ2004.9 ! 一、釋字第四○○號解釋肯定既成道路 所有權人乃因公益而財產權受有特別犧牲， 國家應予適當之補償見解應予正面評價，因 為此種見解始不致於使憲法上財產權之保障 淪為具文。 二、既成道路形成原因不一 29，因此， 於構成「既成道路」要件下，國家即應迅速 分期分類 30、制定專法、籌措專款為合理適 當之補償，始為正本清源解決之正途。 三、我國各級行政法院認為既成道路所 有權人縱受有特別犧牲，但囿限於無任何現 行法律可供為人民公法上之請求權基礎；並 認釋字第四○○號解釋僅屬「立法及政策指 針」，不得作為請求權基礎之見解，有商榷之 餘地。蓋凡構成「徵收」或「特別犧牲」之 要件者，「損失補償」本質上即應相互依存， 國家不得拒絕給付，司法機關於立法怠惰 時，即可無待法律明文，依據憲法及土地徵 收條例之規定直接導出「損失補償請求權」 （憲法十五及一四三Ⅰ參照），我國司法機關 過份保守消極，斤斤計較有無直接法律上請 求權依據，使行政機關無迫切補償之法律壓 力，誠屬遺憾；相反的，無法律依據行政法 院卻得創造出「公用地役關係理論」，以正當 化國家無須辦理徵收，而人民卻得忍受特別 犧牲之結局，立場矛盾，不言可喻。 四、財政部將釋字第四○○號解釋理由 書中所列舉之補償方法建議之正途棄置不 顧，反而擬採「競價標售」既成道路之方式， 認為屬其他「適當之他法補償」。依本文所 見，此種「競價標售」或其所訂契約，不僅 牴觸法律優越原則，亦易與行政程序法中契 約無效事由相互連結，其合法性實大有疑義。 五、釋字第四○○號解釋留下甚多疑點 未能澄清，若能針對該等疑點（例如：既成 道路所有權人申請抵稅被拒絕時或是否需要 法律明文，始能請求特別犧牲之補償等），再 次申請大法官補充解釋，或許「解鈴仍須繫 鈴人」，大法官有能力也有義務解除目前理 論與實際相去懸殊之法律困境。31㬐 29 既成道路存在之原因，主要為政府未經徵收即先開闢為道路，或因人民自行闢設為道路；或依都市計畫 寬度開闢為道路而未辦理徵收等原因。 30 陳清秀，前揭註 18 文，1 頁以下參照。 31 相同見解併請參見李建良，前揭註 10 書，1517 頁。