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百日通关-民法1复习提要

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百日通关-民法1复习提要百日通关方案 之 万国指重点 民法 序言部分 民法的慈母情怀与民法的基本体系 民法总则 物权法 民法的体系→“人” 债权法(侵权、合同等) 婚姻法 继承法 物权法:告诉你你在这个世界上可以拥有什么东西,并且怎么利用它。(所有权、用益物权、担保物权) 侵权责任法:保护财产和人身不受侵犯 合同法:保护财产流动中的保值和增值 婚姻法:保护全人类的自由 继承法:民法的慈母情怀, 各学科的核心:民法总则核心的民事法律关系;物权法核心是物权变动;侵权——归责原则;合同法核心——合同生死;婚姻法——结婚离婚;继承法——继承方式 ...

百日通关-民法1复习提要
百日通关 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 之 万国指重点 民法 序言部分 民法的慈母情怀与民法的基本体系 民法总则 物权法 民法的体系→“人” 债权法(侵权、合同等) 婚姻法 继承法 物权法:告诉你你在这个世界上可以拥有什么东西,并且怎么利用它。(所有权、用益物权、担保物权) 侵权责任法:保护财产和人身不受侵犯 合同法:保护财产流动中的保值和增值 婚姻法:保护全人类的自由 继承法:民法的慈母情怀, 各学科的核心:民法总则核心的民事法律关系;物权法核心是物权变动;侵权——归责原则;合同法核心——合同生死;婚姻法——结婚离婚;继承法——继承方式 第一部分 民法总则(8——13分) 出生 权利能力 自然人 死亡——宣告死亡 主体 法人 行为能力——监护 ( 核心概念) 其他组织——? 民事法律关系 客体——物、行为、权利、智力成果等 民 法 内容——→义务和权利←——诉讼时效 总 则 事件 民事法律事实 法律行为←————代理 行为 事实行为 第1章​ 民事法律关系与权利 一、民事法律关系概述 (一)含义:民事法律关系是民法规范所调整平等主体之间的财产关系与人身关系,以权利义务为其主要内容。 民事法律关系是民法所调整的社会关系 民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法 注意:带有“合同”字样的不一定都成立民事法律关系。有公法主体参与的法律关系不一定都不成立民事法律关系,如建设用地使用权出让合同、国有土地使用权出让合同、政府 采购合同 采购合同下载采购合同模板下载简易采购合同下载采购合同范本免费下载下载农副产品采购合同 等。 考点:平等主体的判断——看是否为平等的交易关系。 (二)类型:理解 1、财产关系——基于财产而形成的关系。如去超市购买海尔冰箱一台;损害赔偿关系、对于自己房屋的占有、使用、出租等。钱的问题。 2、人身关系——基于人格和身份而形成的关系。如父母对于子女之监护关系、收养关系、婚姻关系中的人身部分。事关伦理。 【常见出题陷阱】损害赔偿关系不管是基于侵害人身权还是基于侵害财产权而产生,都是财产关系,不要将侵害人身权而产生的损害赔偿关系误解为人身关系。 二、民事法律关系的构成 1.民事法律关系的主体:自然人、法人、非法人组织,常见的非法人组织包括合伙、法人的分支机构、社会团体等 2.民事法律关系的客体:物、行为(包括作为和不作为)、智力成果、权利 3.民事法律关系的内容:民事权利、民事义务、民事责任 三、民事法律关系的核心——民事权利 民事权利的概念:权利=利益+法律之力 民事权利根据不同的标准可作如下分类: (1)​ 依客体分类:财产权(基于财产而产生的)、人身权、综合性权利 1. 财产权、人身权(分类标准:客体利益) 本分类中的常见考点归纳: 1、人身权与财产权的区分 需要掌握两点不同:(赔礼道歉、消除影响、恢复名誉只有在侵犯人身权时才有) (1)责任方式不同:民通134条、侵权责任法15条; (2)是否包含精神损害赔偿不同: ①侵害人身权一般有精神损害赔偿(被侵权人死亡时,近亲属有精神损害赔偿请求权); ②侵害财产权一般没有,但是,如果侵害的是特殊财产,即有人格象征意义的财产,则有。特殊财产:结婚纪念品等。(还有:与结婚有关的:如照片、影碟等、已去世的人的唯一照片、骨灰等) ③精神损害赔偿请求权能否继承或者让与? 【侵权法第22条】侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。 【精神损害解释第4条】具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。 【人身损害解释18条】精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 2、人格权与身份权的区分:两者共同构成人身权。 人格权:人人平等,人皆有之。主要包括生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权。 身份权:基于特定身份而享有的权利,非人皆有之。比如,配偶权、监护权等。 考察方式总结: (1考察肖像权。 ①(民通100条)掌握三个要件:营利、未经允许、利用他人肖像。(整容不构成侵犯肖像权) ②(民通意见139条)以营利为目的,做广告、商标或者装饰橱窗等。 ③题目中没有交代营利目的,但明显是商业性利用者,构成;交代公益目的者,不构成。 (2)以肖像权为核心,考察版权(版权属于拍摄照片的人)、隐私权、姓名权(冒用、盗用、张冠李戴)。(仅披露姓名,不构成侵犯姓名权) (3)肖像权与表演者权(《著作权法37条》)的关系。 (4)名誉权(无中生有、捏造事实、造成外界 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 降低)与隐私权(揭露真实信息,造成心灵伤害)的关系。 (二)依相互关系分类:主权利与从权利 1.主权利——含义:不依赖于其他权利而单独存在的权利。 2.从权利——含义:以其他权利为基础或者没有其他权利就没有存在的意义的权利。从权利列举:担保物权、地役权、保证债权、利息债权、违约金债权 (1)成立的从属性 (2)消灭的从属性 (3)处分的从属性 考点1、从属性权利的例外 体现为《物权法》第192条,抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 考点2、主从权利关系:有可能进行反向的考察。主决定从,但从不能决定主! 例题:甲向银行借款100万元,用自己的房屋一栋做抵押。试回答: (1)银行享有哪些权利?债权、抵押权 (2)这些权利关系如何?主权利与从权利 (3)如果一个权利消灭对与其他权利的存续是否有影响?如果有,是什么影响? 如果没有,为什么?从权利消灭,对主权利没影响 (三)依义务范围分类:绝对权(对世权)、相对权(对人权) 〖基础知识〗绝对权是权利效力所及义务人为不特定人的权利。相对权是权利效力所及义务人仅为特定人的权利。 1、绝对权(对世权)——所有权、人格权等 2、相对权(对人权)——债权(合同) 3、两者界限的相对性:相对权有时也具有绝对性(租赁权、预告登记的合同) 【考查要点1】绝对权和相对权分别包括哪些权利 【考查要点2】债权的相对性 ①向第三人履行或者第三人代为履行不影响合同当事人的违约责任 ②第三人过错不影响违约责任的承担 (四)依权利的作用不同进行分类:支配权、请求权、抗辩权、形成权 考点一:形成权(自己说了算) 1、概念:依单方意思表示变动双方法律关系的权利,是单方决定权,因此,效力非常强。比如,追认效力待定合同。1 2、形成权的基本类型 (1)追认权(合同法47、48、51条) (2)选择权(合同法403条)(一旦选择了就不能变更) (3)解除权(合同法94条) (4)抵销权(合同法99条) (5)撤销权(合同法47、48、54、74、186、192、193条)2 (6)遗赠的接受与拒绝(继承法第25条)(明确表示接受才是接受) 3、形成权的行使 (1)形成权必须行使才能产生相应的法律后果,不行使则没有法律后果。 (2)形成权的行使方式 当事人的单方的意思表示(包括明示和默示)来行使,但是法律规定应当通过诉讼或者仲裁行使的除外。 默示的情形:受遗赠人的沉默则视为拒绝接受。 (3)形成权行使的限制 受除斥期间(不能中止、中断、延长)的限制。此期间可法定可约定。 判断:形成权都受除斥期间的限制?√受除斥期间限制的权利都是形成权?× 4、司考中的关于形成权的常见问题 (1)效力待定合同中相对人的催告权是否是形成权? 答曰:否!催告行为并不能直接导致法律关系的变化! (2)监护人对于限制行为能力人纯获利益的合同的追认是否是形成权? 答曰:否!纯获利益的合同根本不需要追认! (3)撤销权作为形成权在司考中的特殊性。 通常认为,撤销权是形成权,但是,在司考中,合同法74条规定的“债权人撤销权”是否形成权?否 ▲归纳总结:需要通过公力救济行使的形成权主要是撤销权,具体包括:可撤销合同中的撤销权(《合同法》第54条,以诉讼或者仲裁的方式主张)、债权人撤销权(《合同法》第74条、《物权法》第195条,仅以诉讼方式主张)、欺诈保证中的债权人撤销权(《担保法解释》第41条,仅以诉讼方式主张)、可撤销婚姻中的撤销权(《婚姻法》第11条,向婚姻登记机关或者人民法院主张)、集体经济组织成员撤销权(《物权法》第63条,仅以诉讼方式主张)、业主撤销权(《物权法》第78条,仅以诉讼方式主张)。 【深度思考】以下说法是否正确——全错 ☞①支配权对应不作为义务,请求权对应作为义务(也可对应不作为义务) ☞②支配权以事实行为行使,形成权以表意行为行使(也可以意思行为行使) ☞③形成权必须明示行使,不能默示行使(比必须明示) ☞④请求权适用诉讼时效,形成权适用除斥期间(债权适用诉讼时效,形成权适用除斥期间) 考点二:支配权(主体对客体的直接控制)与请求权 1、概念: 支配权,是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。人→物、智力成果等,如物权、知识产权 请求权:请求他人为或不为一定行为的权利。人→人,如债权人对于债务人的请求权、物权请求权、占有保护请求权 2、特征: 第一、支配权与请求权的权利义务主体范围:义务人不特定,故而称为对世权、绝对权;后者权利义务主体特定,因而被称为对人权、相对权。 第二、是否具有排他性。支配权具有排他性。债权请求权具有相容性,不具有排他性。 3、考察角度: (1)财产的一物二卖,两个债权的相容和平等,而所有权只能归属于一人。 (2)破产财产的分配,各自按比例清偿,但设定担保物权的财产优先。 (3)物权请求权和债权请求权比较:看请求的对象在法律上的所有权归属。 物权请求权:要回属于自己的东西! 债权请求权:索取属于他人的东西! 考点三:抗辩权 1、概念:对于请求权说不的权利。 2、司法考试的角度:抗辩权与否认对方权利的区别。 区别标准:是否承认对方的请求权基础,抗辩是承认的。 3、抗辩权的类型:合同履行抗辩权、诉讼时效抗辩权、先诉抗辩权 4、适用范围:同一双务合同、仅限债权、一般保证(不包括连带保证) 5、主要的抗辩权: (1)永久性抗辩权→诉讼时效的抗辩 (2)一时的抗辩权→合同法中同时履行抗辩(如一手交钱一手交货)、先履行抗辩(如先交钱后交货)、不安抗辩(履行顺序在先的人抗辩),一般保证人的先诉抗辩权(债务人不能履行时保证人才履行) 四、民事权利的保护 〖基础知识1〗民事权利的保护包括公力救济和私力救济,私力救济又包括自卫行为(正当防卫与紧急避险)和自助行为。 〖基础知识2〗何为紧急避险 【考查要点1】紧急避险中行为人的责任承担 第一层次:人为因素引发险情,引发险情的人承担责任; 第二层次:自然原因引发险情,避险行为人不承担或者给予适当补偿; 第三层次:避险行为不当(无论人为因素还是自然原因),避险行为人须承担适当责任。 【考查要点2】自助行为的认定:自助行为是指权利人为保护自己的合法权利,在情况紧急而不能请求公力救济的情况下所采取的自力救济措施。 ▲归纳总结:情况紧急、必要限度、及时移交 (五)依据权利产生原因不同分为原权与救济权:民事权利的保护 1、概念 (1)原权:基于合法的法律事实引起的法律关系:出生、合同等。是属于正常状态下的权利。 (2)救济权:原权受到侵害后,法律赋予的进行救济的权利。是对于原权的回复。通俗理解:请求对方承担民事责任的权利。违约、侵权等请求权。 (3)请求权是原权还是救济权? 基于合同而产生的,请求对方履行合同的请求权——原权。 甲的狗将乙咬伤,乙请求甲进行损害赔偿的请求权——救济权。 2、权利如何救济? 权利救济的方式包括:公力救济和私力救济,在司考民法中,私力救济比较重要! (1)私力救济的种类 自卫行为→正当防卫、紧急避险 自助行为★★★ (2)自助行为的构成要件 第一,为保护自己的请求权(主要是债权) 第二,情况紧急,别无选择 第三,在必要和相当的限度内强制侵害人的人身、财产 第四,尽快纳入公力救济途径 第二章 民事主体 (导言:我国的民事主体包括自然人、法人和其他组织,本章主要介绍前两者,自然人部分以权利能力和行为能力为核心关注点,法人部分则是商事主体的理论基础,需要注意与公司法、合伙企业法等商事主体法的衔接。) 一、民事主体:“法律上的人”与“生理意义上的人” 司考中的民事主体范围:自然人、法人和其他组织 其他组织: 1.个人合伙与合伙企业(无法人资格) 2.个人独资企业(无法人资格) 3.中外合资经营企业(有法人资格) 4.中外合作经营企业(可有可无) 5.外商独资企业(可有可无) 二、自然人 (一)自然人的权利能力 【第9条】 公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。 1.出生 考点:出生时间证明 【民通意见第1条】公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的,参照其他有关证明认定。 【考查要点2】胎儿继承应得份 为了保护胎儿利益,继承法第二十八条对胎儿特留份作了规定——“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。” ▲归纳总结:一个原则,三种归宿 ——归宿之一:胎儿一出生就死亡,财产应该按法定继承处理 ——归宿之二:胎儿出生为活体,过了5秒后死亡的,无父、无配偶,遗产归母亲所有 ——归宿之三:胎儿顺利出生,财产归胎儿所有 2.死亡:自然死亡与宣告死亡 考点一:互有继承关系的多人在同一事件中死亡的时间推定 (1)推定没有继承人的人先死 (2)辈份不同,推定长辈先死亡; (3)几个死亡人辈份相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承 【考查要点】 死者人格利益保护与请求权归属(精神损害赔偿解释第3条、第7条) 精神损害赔偿司法解释第三条 自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理: (一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉; (二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私; (三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。 第七条 自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告。 ▲提醒注意:死者还有权利能力吗?——没有 考点二:宣告死亡★★★★(承担死去活来的问题) (1)法律要件 ①下落不明满4年;意外事故满2年;意外事故经公安机关证明不能存活的 【特别提醒】时间起算,次日起算【民通意见第28条、民通第154条】 在题目中,如果是意外事件,在没有明确交代是第三种情况即意外事故并且经公安机关证明不能存活的,适用两年的期间。 ②利害关系人申请(有顺序的) 宣告死亡利害关系人的顺序【民通意见第25条】 配偶→父母、子女→兄弟姐妹、祖父母外祖父母、子孙女外子孙女→其他权利义务人。 ③法院判决 公告期间1年或3个月【民诉168条,意外事故经公安机关证明不能存活的】 (2法律效果: ①人格消灭,以判决宣告之日即死亡日 ②事实未死的行为效力:所为法律行为,符合法律规定者,有效。(一个人不因他的宣告死亡而使他的法律行为无效) ③婚姻关系解除 ④继承发生 ⑤单方可以决定送养子女 (3)“死去活来”的后果:撤销死亡宣告,本人或利害关系人均可申请,无顺序限制。 ①婚姻关系:已婚的,不能恢复;否则,自行恢复。 ②收养关系:不得仅以未经本人同意而主张收养无效 ③财产关系:继承财产的返还,经营所得不返还。恶意利害关系人获得财产的,返还原物、孳息,并赔偿损失。(正常的不返还) ④.侵权关系:利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应返还原物及孳息外,还应对造成的损失予以赔偿。 3、宣告失踪 法律要件 :下落不明满2年②利害关系人的申请③三个月公告期④法院判决 宣告失踪 期间(20条) 申请人(20) 法律效果(21) 1、2年 1、利害关系人(意见24) 1、财产代管关系成立 2、起算:次日起 2、无先后次序 2、代管人:完全民事行为能力 (战争结束次日) 3、非宣告死亡的必经程序 近亲属、朋友 (意见28) 4、同一顺序申请失踪、死亡 3、法院指定:有利于失踪人财产 (意见30) 4、职责:替失踪人偿债(意见31) 作为原告和被告(意见32) ▲小结:宣告失踪与宣告死亡之比较 条件 宣告失踪 宣告死亡 时间 2年 ①4年; ②2年(意外事故下落不明); ③意外事故下落不明经有关机关证明该公民不可能生存 申请主体 配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他有民事权利义务关系的人(无先后顺序) ①配偶; ②父母、子女; ③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女; ④其他有民事权利义务关系的人。 (前一顺序没有申请,后一顺序不得申请)。 公告期 3个月 ①1年; ②3个月(意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存)。 宣告效力 指定财产代管人 ①发生和自然死亡相同的效果 ②被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,则以其实施的民事法律行为为准 两者关系 宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明,符合申请宣告死亡的条件,利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪,应当宣告失踪;同一顺序的利害关系人,有的申请宣告死亡,有的不同意宣告死亡,则应当宣告死亡。 【深度思考】 ☞①张三失踪三年,其配偶主张申请宣告死亡,其父母主张宣告失踪,何人意见为准?父母 ☞②张三失踪三年,其父母主张申请宣告死亡,其子女主张宣告失踪,何人意见为准? 子女 ☞③张三失踪五年,其配偶主张申请宣告死亡,其父母主张宣告失踪,何人意见为准? 配偶 ☞④张三失踪五年,其父母主张申请宣告死亡,其子女主张宣告失踪,何人意见为准? 父母 (二)自然人的行为能力 核心是意思能力,判断标准:年龄和精神状态 〖基础知识〗自然人行为能力 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 图解 类型 判断标准 效力 年龄 精神状态 完全行为能力人(年龄和认识判断能力之间是并列关系,即二者必须同时具备) 18周岁以上(劳动成年制为16周岁以上) 精神正常 有效(不因行为能力瑕疵而无效) 限制行为能力人(年龄和认识判断能力之间是选择关系,即二者具备其一即为限制行为能力人) 年龄在10周岁以上不满18周岁(劳动成年则不满16周岁) 不能完全辨认自己行为 1.纯获利益行为有效3; 2.相应的民事行为能力范围内的行为有效; 3.行为能力范围之外的合同行为效力待定4 4.行为能力范围之外的单方行为无效(如遗嘱) 无行为能力人(年龄和认识判断能力之间是选择关系,即二者具备其一即为无行为能力人) 年龄不满10周岁 完全不能辨认自己行为 1.纯获利益行为有效5; 2.定型化、小型化民事行为有效; 3.合同行为无效 4.单方行为无效 【考查要点】四个小结 小结一: 行为能力的适用范围:只适用于表意行为、不适用于事实行为 小结二:判断标准:年龄、精神状态 小结三:年龄中的隐含考点:小于10、大于等于10小于18、大于等于18 小结四:限单、限双、无单、无双的效力(▲注意前提:所涉都是超越行为能力的) 【深度思考】 ☞①八岁的可可从妈妈那里拿到1000块压岁钱,到商店买了一款高档玩具送给自己六岁的“女朋友”乐乐作为定情信物 有效、无效、无效 ☞②八岁的可可从妈妈那里拿到1000块压岁钱,到商店买了一款高档玩具送给自己刚过十周岁生日的“女朋友”乐乐作为定情信物 有效、无效、无效 ☞③十六岁的可可从妈妈那里拿到10000块压岁钱,到商店买了一款钻戒送给自己同岁的“女朋友”乐乐作为定情信物 有效,待定,待定 ☞④十六岁的可可从妈妈那里拿到100块压岁钱,到商店买了一大包巧克力送给自己九岁的“女朋友”乐乐作为定情信物 有效、有效、有效 (三)监护 1、监护人的类型 (1)法定监护 考点一:监护人的顺序(民通第16条、民通第17条) ★未成年人: 第一顺序:父母(父母为未成年子女的当然监护人) 第二顺序:祖父母、外祖父母 第三顺序:成年兄、姐 第四顺序:关系密切的其它亲属、朋友,经基层组织同意的 第五顺序:未成年人父母的所在单位、居委会、村委会 ★精神病人: 第一顺序:配偶; 第二顺序:父母; 第三顺序:成年子女 第四顺序:其他近亲属 第五顺序:关系密切的其它亲属、朋友 第六顺序:精神病人的所在单位、居委会、村委会 考点二:法定监护人的范围 法定监护人很有限——父母,祖父母、外祖父母、兄姐\配偶、父母、成年子女、其他近亲 属——关系密切的其他亲属、朋友——自愿担当——须经相关部门同意 考点三:父母离异时的责任承担? 监护权不变原则与例外(意见21条);被监护人侵权的责任承担(意见158条)。 父母离异,监护关系不受影响(未与子女共同生活的一方仍然有监护权) 父母离异之取消监护情形:犯罪、虐待、明显不利(经过人民法院认可) (2)指定监护 考点一:父母之外的亲属对担任监护人发生争议时(意见16条) ①必须首先经过基层组织指定,不经指定直接起诉,法院不予受理。 ②基层组织指定,不服30日内提起确认之诉,过期视为变更监护,应提起变更之诉。 ③法院维持或撤销原指定,撤销者可另行指定——特别程序。 ④监护人不履行监护职责或侵害被监护人利益者,其他有监护资格的人可向法院提起变更监护之诉和要求监护人承担民事责任之诉。 变更监护之诉——特别程序。 要求监护人承担民事责任之诉——普通程序。 两者同时提起——分别审理 考点二:监护人不明时的责任承担?(意见159条) (3)委托监护 考点:委托监护人与法定监护人的责任分担(意见22条) ①法定监护人承担,约定除外;②受托人有过错者,连带。 2、监护人的职责 ①法定代理;②保护被监护人的人身和财产;③监督职责 【考查要点】监护人侵害被监护人合法权益的责任问题 非为被监护人的利益,监护人不得处分其财产;监护人怠于行使职责或者侵害被监护人的合法权益,应当承担赔偿责任;并可依有关人员或者单位申请,由人民法院撤销其监护资格。(民法通则第18条) ▲归纳小结:不得处分、损害赔偿、渎职撤销 (四)住所 【考查要点】住所的确定(民通第15条) ①户籍所在地②经常居住地与住所不一致的,经常居住地为住所③由户籍所在地迁出后,未迁入他地,无经常居住地的,以原户籍所在地为住所 (五)个体工商户和农村承包经营户的财产责任 【考查要点】投资和收益都归个人的,由个人承担;二者任一或者全部归家庭的,家庭承担。 (六)个人合伙 【考查要点1】合伙人的认定:出资与分配利润,不考虑是否经营管理 【考查要点2】诉讼地位:共同诉讼人 【考查要点3】债务承担:连带责任 三、法人 (一)法人的“出生”与“死亡” 始于设立登记,终于注销登记。由此决定,法人民事权利能力与行为能力具有同一性。 考点:清算中法人的能力问题。 (二)法人的特征 1、独立人格——不同于分支机构(分公司、营业机构等) 2、独立财产——独立于出资人——不同于合伙和分支机构 合伙财产属于合伙人的个人财产,而分支机构的财产属于总公司财产的组成部分——责任财产 3、独立责任 (1)成员(股东)有限责任 (2)法人以其所有财产(包括分支机构财产)对外承担独立责任 (3)分支机构可以承担相对的独立责任——无法承担的仍需法人承担 难点:独立责任与有限责任。法人是承担有限责任么? 考点:总公司——分公司,如中国建设银行——中国建设银行北京分行,一个主体! 母公司——子公司,如吉利集团公司——吉利大学,两个主体! 法人的分支机构(分公司)与子公司 【考查要点】分支机构是法人的组成部分,不具有法人人格,其行为效果由法人承担;子公司则具有法人资格,可以独立承担责任。 【考查要点】分支机构可以以自己名义从事民事活动、参加诉讼,但是责任由法人承担;法人虽然要替其分支机构承担民事责任,但是首先应当执行的是该分支机构的财产。 缔约能力 诉讼能力 责任能力 分公司 有 有 无 子公司 有 有 有 (三)法人的能力 1、民事权利能力——与自然人不同 三种限制: a.法人不享有自然人所专有的身体、健康、隐私、继承、扶养请求权、婚姻自主权等。(性质上的限制) b.国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。(法律上的限制) c【合同法解释一第十条】当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。(目的事业的限制) 2、民事行为能力 (1)开始、结束和范围与权利能力一致——与自然人不同 (2)由代表机构实现——法定代表人(人格被法人吸收) ▲小结:自然人和法人在权利能力与行为能力方面的区别 第一句话:所有的自然人,权利能力都相同;(对) 第二句话:所有的法人,权利能力都相同;(错) 第三句话:自然人的权利能力和行为能力同时取得;(错) 第四句话:法人的权利能力和行为能力同时取得。(对) 3、责任能力(内外有别) (1)对法定代表人的行为负责——包括越权行为 (2)对工作人员的职务行为负责——包括侵权行为 (3)对从事的非法活动负责——超越经营范围、抽逃资金等 (4)法人分立时关于债务约定的效力【合同法90条】 (四)法人的分类 1、我国的分类 中国民法上的法人分类 企业法人 公司法人 有限公司法人、股份公司法人 非公司法人 非 企 业 法 人 机关法人 ☆ 判断标准——独立的财政预算经费和行使国家权力 ☆ 依法设立——成立时即获法人资格 事业单位法人 ☆ 大多为国家拨款,自负盈亏、实行企业化经营的 ——仍具有公益性 ☆ 不需要办理法人登记的——成立时即获法人资格 需要办理法人登记的——经核准登记获法人资格 ☆​ 对其财产的权利——类似所有权——占有、使用和有限制的收益、处分 2、传统民法理论对于法人的分类               公法人        公益法人   传统民法      社团法人   如,公司、学会、俱乐部        私法人        营利法人 财团法人——公益法人 如,基金会、捐赠而成的寺院、图书馆 ★社团法人与财团法人的区别 社团法人 财团法人 财产的来源 成员出资 社会捐赠 是否有成员 出资者为其成员 无 是否有赢利性 赢利性、公益性 公益性 是否有意思机关 有 无 【考查要点】学理分类与我国民法通则分类的对应关系(大致相当,而非一一对等) ①机关法人基本上对应于公法人,企业法人基本上对应于营利法人。 ②事业单位法人和公益性的社会团体法人基本上对应于公益法人 ③我国立法分类中的基金会属于财团法人,其他的法人都属于社团法人。 【考查要点】公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人(合伙企业法第3条);国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外(《担保法》第8条);学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人(《担保法》第9条) (五)法人机关 权力机关(意思机关,股东会,由“出资人”组成;或由“出资人”授权;财团法人无)法人机关 执行机关 (董事会)———— 法定代表人(代表机关)【必设】 监督机关【非必设】 代表机关 (法定代表人) 考点:法人机关的性质——是法人的组成部分,不独立于法人。 四、个人合伙 1、成立:以书面合伙协议为基础(民通31),口头亦可(意见50) 个 2、入伙:须经全体合伙人一致同意,否则无效(意见51) 人 内部关系 3、合伙财产:合伙人共有(民通32) 合 4、合伙债务:内部的按份之债,所以有追偿权(民通35、意见57) 伙 5、事务执行:共同执行,可以约定负责人(民通34) 1、合伙人互为代理人 外部关系 2、债务承担:连带责任,退伙人亦同(意见53) (一)、合伙人的判定——不参与经营,只要约定盈余分配,应认定为合伙人 (二)、最具人合性 1、入伙——无约定的,须经全体同意 2、对外代表权 (三)、债务承担内外有别 1、对外连带——即便退伙并分担了合伙债务仍不能免责——内部约定不得对外! 2、对内按份(民通意见47)——合伙经营的亏损额承担 第三章 法律行为 (导读:法律行为是从民法体系中提取出的“公因式”,是从物权法、债权法、婚姻法和继承法中归纳出来的一个高度抽象的上位概念。只有理解法律行为,才能学好民法。) 1、​ 法律事实的分类:事实行为与法律行为的区别为中心 【考查要点】无法律事实,无法律关系;不同的法律事实产生不同的法律关系    事件(自然事件、生活事件)出生、死亡、海啸,地震,时效期间的经过、罢工 合同行为                   合法有效的法律行为 处分权利行为 法律行为 婚姻、收养行为 法律事实     (意思表示行为)    确定无效 遗嘱行为                有瑕疵的法律行为 可变更、可撤销 行为 效力待定                    无因管理 法律关系 事实行为     不当得利行为                  (非意思表示行为)  先占                              创作、发明行为 侵权行为、违约行为                   添附                      拾得遗失物、发现埋藏物 【归纳总结】 表意行为 包含权利意图 法律后果取决于法律对该权利意图的评价 事实行为 不包含权利意图 法律后果取决于法律的直接规定 举例:一个有效的遗嘱可以使得遗嘱人的遗产按照其遗嘱中的方案完成分配,这个法律后果是法律无法规定的,法律仅仅是认可了该遗嘱的效力而已; 但是,因先占而取得所有权、创作取得著作权、侵权承担侵权责任都是法律的直接规定,这些行为中没有权利意图,发生何种效果需由法律直接规定 【考查要点】记住常考特例:先占、抛弃、创作、催告、要约的拒绝 ★区分事实行为与法律行为的标准: 1是否以“意思自治”为理念、以“意思表示”中心 2 效果是法定还是人定 3 行为能力适用与法律效力有无关系 二、意思表示:法律行为的核心要素 意思表示是表意行为的核心要素,而表意行为是主要的法律事实 1、意思表示之构成要素: (1)内心的效果意思 发生一定的私法效果(合同、遗嘱、婚姻等)的意思 (2)外在的表示行为: ——明示:口头、书面、肢体语言 ——默示:推定与沉默,【民通意见66】 【特别提醒】内在于外在,两者缺一,没有意思表示,也就没有法律行为(合同)! 〖基础知识〗概念之间的关系 ①表意行为必须包括意思表示,意思表示必须包含效果意思,效果意思必须包含权利意图;②民事法律行为是合法的表意行为 【考查要点】意思表示的类型——明示(口头、书面)、默示(行为、沉默 ) 《民通意见》66:一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。  ◆合同法47条:无权代理行为中被代理人的沉默推定为拒绝追认; ◆合同法48条:限制行为能力人超越行为能力范围订立的合同,法定代理人的沉默视为拒绝追认 ◆继承法25条:继承人的沉默视为接受继承,受遗赠人的沉默视为放弃受遗赠 ; ◆合同法171条: 试用买卖合同买受人的沉默视为同意购买; ◆合同法236条:租赁合同到期出租人的沉默视为同意继续出租 ▲小结:三个肯定的推定,三个否定的推定 ▲小结2:两个容易犯错的地方 一、比如张三说:“如不回复,视为同意”,不能视为意思表示 二、招手打的属于意思表示——肢体语言 ▲小结: ①表意行为必须包括意思表示,意思表示必须包含效果意思,效果意思必须包含权利意图; ②民事法律行为是合法的表意行为 【考查要点】意思表示的判断:主体有行为能力、意思表示真实、标的合法 2.意思表示与法律行为 (1)在单方法律行为:一个意思表示一个法律行为,意思表示的生效就是法律行为的成立,如遗嘱的订立、所有权的抛弃等。 (2)在双方/多方法律行为:多个意思表示的合意 3、​ 法律行为(合同)的分类 1、单方、双方、共同法律行为——赠与(双方法律行为)和抛弃 类型:①单方:单方允诺、形成权的行使、抛弃、代理权的授予②双方:合同③共同:合伙、法人合并、公司章程 【考查要点】单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务,使对方取得某种权利的意思表示。如悬赏广告、假一罚十、设立幸运奖、免费游园 ①义务——只能给自己创设义务、不能创设权利 ②意思表示——有行为能力 ③单方—单方意思表示,发出即生效 2、财产行为与身份行为 关键看是以发生财产上的法律效果还是发生身份上的法律效果为目的。 财产上的法律效果,如将自己的财产卖掉或者丢掉! 身份上的法律效果,如结婚、离婚、收养等,往往事关伦理。 ▲注意:财产行为可以被代理,身份行为则不可。 ★3、诺成性行为与实践性行为——是否除意思表示一致外尚需交付标的物行为才能成立(或生效) 典型的实践性行为为:保管合同、民间借贷合同、定金合同 4、主和从法律行为 ★5、处分行为与负担行为 ▲处分行为包括物权行为、债权让与、债务免除等,负担行为则包括合同和单方允诺。 处分行为——直接发生财产权移转或消灭效果的行为——交付标的物、设立抵押权、抛弃所有权 负担行为——发生给付义务效果的行为 6、要式、不要式 〖基础知识〗意思表示+法定形式=要式行为的成立;法定形式包括登记、公证、书面 【考查要点】常考的要式合同 ①建设 工程 路基工程安全技术交底工程项目施工成本控制工程量增项单年度零星工程技术标正投影法基本原理 合同、融资租赁合同、商业借款合同、技术合同 ②抵押合同、质押合同、定金合同、保证合同 ③建设用地使用权合同、土地承包经营权合同、地役权合同 ④转让著作权、转让商标权、转让专利权的合同 ⑤合伙协议、劳动合同、中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同 7、有因、无因 〖基础知识〗概念:两个互为因果的法律行为中,结果行为的效力是否取决于原因行为 【考查要点】特例:物权行为、代理权授予行为、票据行为、 ★四、好意施惠 法律关系与好意施惠关系的区别——一个是权利义务关系、一个是施加恩惠的行为 (一)、好意施惠不同于无偿合同 好意施惠不属于意思表示,欠缺法律效果意思,即没有接受法律拘束的意思,通常不会产生法律关系,不由法律而由道德、友谊等其他机制调整 1、邀请朋友吃饭 2、搭便车 3、答应嫁给你或者娶你 4、到站叫醒 5、朋友相约出游 (二)、一般不构成法律行为(合同),也不存在违约行为,如出现侵权,受法律调整 1、强行劝酒 2、邀请邻居未成年儿童去游泳 3、开车出车祸(故意或重大过失) 4、答应别人后又故意不叫醒对方 【归纳总结】判断下列四句话哪些正确,哪些错误: 第一句:凡是好意施惠关系,都是无偿的;(对) 第二句:凡是无偿的,都是好意施惠关系(错,如赠分、借贷) 第三句:凡是有偿的,都是法律关系(对) 第四句:凡是法律关系,都是有偿的 (错,赠分、借贷是法律关系) 【深度思考1】“一张彩票引发的血案”——甲答应帮乙买彩票 ☞①如果甲没买,没责任 ☞②如果甲丢了、弄坏了,没责任 ☞③如果甲被第三人抢了,甲没责任,追究第三人 ☞④如果甲逃跑,甲应当承担责任 【深度思考2】好意施惠关系向侵权责任的转化 ☞①请客吃饭,劝酒祝贺(极力劝酒) ☞②免费搭车——前提是司机有过错 五、法律行为(合同)的成立与生效 (一)含义 1.成立的含义:意思表示的完成即为法律行为的成立(事实判断) 2.生效的含义:意思表示的合法(价值判断): (1)主体——合格——若不合格,则效力待定 (2)标的——内容——合法——若违法,则无效 (3)意思表示——真实——若不真实,则可撤销 (二)法律行为的效力状态 主 体 内容 意 思 表 示 法 律 效 果 有效法律行为 完全民事行为能力人: 合 法 真 实 自始受法律约束 效力待定法律行为 限制民事行为能力人: 狭义的无权代理人: (不包括表见代理的无权代理) 合 法 真 实 (被)代理人的追认权 相对人催告权 善意第三人撤销权 无权处分人:(例题) 权利人不追认则无效 可撤销 可变更的法律行为 完全民事行为能力人 或 限制民事能力人 合 法 1.因重大误解订立的; 2.在订立合同中显示公平的。 3.欺诈、胁迫或者乘人之危,损害非国家利益。 撤销或变更; ☆当事人要求变更的,人民法院或仲裁机构不得予以撤销。 无效法律行为 1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益; 2.恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益; 3.以合法形式掩盖非法目的; 4.损害社会公共利益; 5.违反法律、行政法规的强制性规定。 绝对无效、 当然无效、 自始无效! (三)法律行为(合同)特别生效要件 1、附条件——将来的、不确定的、可能的、合法的事实 A条件的类型: (1)生效(延缓、停止)条件 (2)解除条件 B条件的成就 (1)条件成就之拟制——以不正当行为阻止条件成就的 (2)条件不成就之拟制——以不正当行为促成条件成就的 2、附期限——将来的、必将到来——有日期不一定是期限,可以同时有条件。 (1)始期 (2)终期 六、效力瑕疵共存的问题 司法考试中有明确体现,多个效力瑕疵可以共存。 第四章 代理 一、代理的概念、要件与分类 (一)构成 1、有代理权 2、以被代理人名义 3、实施代理行为 4、效果由被代理人人承担 甲 → →→代理权关系 乙(代理人)      (本人) ↗        ↖       ↗(代理行为关系)   ↖   ↗   ↖ 丙↗ (第三人) (二)代理与相关概念的区别 1、代理与代表:一体与分离;是否限于法律行为。 2、代理与居间:信息提供者。 3、代理与行纪:以自己的名义。 4、代理与传达:是否独立意思;无行为能力人不可代理;身份行为不能代理。 (三)分类 1、法定代理与意定代理 法定代理:监护人资格; 意定代理: (1)基础关系(委托合同,劳动、雇佣合同)——双方法律行为 (2)委托授权——单方法律行为 【考查要点】无因性 ★2、直接代理与间接代理(委托合同) 3、自己代理与双方代理 ★★4、本代理与复代理 (1)复代理的特征: ①复代理人的代理权限以原代理人的权限为限 ②代理人以自己名义选任第三人为复代理人:代理人的复任权 ③复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人 ④复代理人所为法律行为的后果直接由被代理人承担。 (2)复代理的产生 一般情况:经被代理人同意——事前授权或者事后追认 情况紧急:为被代理人的利益,不经同意亦可。 (3)复代理中的责任 ①一般情况下,复代理人的行为有本人承担责任,法律效果直接归于被代理人 ②例外情况下,代理人对于复代理人的行为承担责任 经同意,代理人仅在选任、指示有过失的范围内负责,复代理人有过错承担连带责任。 未经同意,代理人对被代理人负全部责任,情况紧急的复代理除外。 二、代理权的发生与终止 1.发生:单方的授权行为 2.终止 (1)代理事务完成或代理期间届满 (2)代理人死亡、破产或丧失行为能力 ★(3)被代理人死亡。例外:①代理人不知;②约定完成时终止;③继承人承认;④死前进行且为继承人的利益的 三、代理中的六大连带责任 法定事由 连带责任人 向谁承担责任 1​ 委托书授权不明 2​ 代理人知道委托事项违法仍然进行代理活动 3​ 被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对 被代理人﹢代理人 第三人 4​ 代理人和第三人串通,损害被代理人利益 5​ 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的 代理人﹢第三人 被代理人 ⑥复代理:委托代理人转托不明,转托代理人也有过错 委托代理人﹢转托代理人 被代理人 【特别提醒】在这六种连带责任中,第一种为补充性连带责任,先由本人承担,本人不足以承担时,再由代理人承担。其他都是直接的连带责任。 四、无权代理(狭义的) 1、含义:代理人缺乏代理权时所进行的行为。主要包括三种情形:根本未授权、有授权但已经过期、有授权但超出了授权的范围。 2、本人的沉默:是拒绝而非承认:合同法第48条 PK民通66.1,谁胜出?6 新法优于旧法的一般原理。 3效力 法律后果——①合同效力待定②当事人的三项权利 ★追认权:沉默推定为——拒绝追认 合同法解释二第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定,追认的意思表示自到达相对人时生效,合同自订立时起生效。 ★催告权:催告对方在一个月之内予以追认——非形成权 ★撤销权:追认之前,相对人善意,通知的方式 体现在本人(被代理人)、行为人(代理人)和第三人之间。区分两种情况来理解: (1)代理有效时——即本人(被代理人)做出追认的表示 本人与第三人的合同关系:有效合同;违约责任 行为人与第三人之间:无法律关系 本人与行为人之间:可能发生报酬与费用      甲 → →→比照委托合同 乙(行为人)      (本人)                  ↗(无关系)   ↖     ↗   ↖ 丙↗ (第三人)      (合同有效) (2)代理无效时——即本人(被代理人)没有做出追认的表示 本人与第三人之间:无法律关系 本人与行为人人之间:无法律关系: 行为人与第三人:缔约过失责任      甲 → →→无关系   乙(行为人)      (本人)                  ↗(缔约过失)   ↖     ↗   ↖ 丙↗ (第三人)      (无关系) 五、表见代理★★ 表见代理 = 无权代理 + 代理权外观 + 第三人善意且无过失的相信 1、实质要件: (1)是无权代理的一种 (2)第三人有理由相信行为人有代理权,故纯粹为保护第三人的制度 表见事由:空白合同书(盖有公章)、介绍信、交易习惯等 2、构成的二种经典情形 (1)委托人曾经授权给行为人 (2)委托人曾经雇佣行为人 3、不构成的两种情形 (1)盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同书签订合同的。 (2)借用他人介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订合同的。7 3、后果 ①和有权代理相同的后果——AC合同有效 ②A就受到的损失可以要求B赔偿 ▲小结: 第五章 诉讼时效 (导读:诉讼时效制度之价值在于督促权利人积极行使权利,以保持法律关系之稳定,由于关于诉讼时效的司法解释考查空间还很大,所以这一章不容忽视。) 一、范围、效力 1.适用范围:债权请求权 ★★★例外情况:【司法解释第1条】 (1)支付存款本金及利息请求权; (2)兑付国债、金融债券及向不特定对象发行的企业债券本息请求权; (3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;(保护公司债权人) 2效力: (1)适用具有强制性,不得约定排除或预先放弃;【司法解释第2条】 例题:甲向乙购买商品房一套,两人经过协商达成协议,在书面合同中写下了如下条款:“如果房子质量出现问题,甲必须自知道之后两个月内起诉,否则,不得再起诉”。 问:该约定效力如何?没有效力 (2产生抗辩权8诉讼时效届满,产生时效抗辩权 案例:张三欠李四三千元,08年1月到期,10年3月,李四想起此事,遂向张三主张债权,张三拒绝归还,李四诉至法院。 ①债权还存在否?—— 存在 ②张三可否不还?—— 可以不还 ③如张三归还欠款后遇他人指点,方知诉讼时效一事,能否要求李四返还?—— 不能 ④法院受理否?—— 受理 ⑤受理后,如张三主张时效抗辩,法院如何裁判?—— 判决驳回诉讼请求 一审期间提出,不得在二审期间提出(除非有新证据)。 ⑥法院可否主动对诉讼时效予以释明?—— 法院不得主动释明和援引诉讼时效。 ⑦法院可否主动适用诉讼时效予以判决?—— 不能 ⑧如债务已过诉讼时效,但债权人与债务人仍然达成了还款协议,可否?—— 有效,自愿履行仍有效,不得反悔,受领的保持力。(意味着对方的受领不构成不当得利) ⑨上述问题答案的共同基础何在: 意思自治、司法中立 【考查要点2】抗辩权(民法上的抗辩权)与事实抗辩(诉讼法上的抗辩)之区分 李四起诉张三,要求张三偿还欠款3000元,张三对法官讲了三句话,分析其性质: 第一句话:我不认识李四,我没借过他的钱:事实抗辩,权利未发生的抗辩 第二句话:我借李四钱不假,但是我已经还给他了: 事实抗辩,权利消灭的抗辩 第三句话:我欠李四的钱到期已经超过两年了,所以我不用还了:权利抗辩 二、期间、起算 1.期间: (1)二年。【民法通则135条】普通时效 (2)三年:环境污染损害赔偿请求权【《环境保护法》第42条)、油污损害赔偿请求权(《海商法》第265条】 (3)四年:国际货物买卖和技术转让合同请求权【《合同法》第129条】 (4)二十年:一般不可变期间 —— 一般诉讼时效期间属可变期间;特殊条件下,法院可延长。【民通137条】 (5)一年。【民法通则136条】包括四种: ①身体伤害 ②出售不合格商品未声明 ③延付或者拒付租金 ④寄存财物丢失或者毁损 ★需要注意的问题:第二种情形和《产品质量法》第45条9规定发生竞合时适用。从四个方面来把握: ①和产品质量有关的侵权责任时效为两年(违约一年,侵权两年) ②产品责任诉讼时效一般情况下最长保护期为10年。(不适用20年) ③有明示安全使用期的,以此为准。 ④具体案例中的时效适用取决于当事人的选择。(结合《合同法》122条理解)10 2起算 一般表达:知道或者应当知道权利受侵害之日起(侵害事实、加害人)。 【考查要点】特殊情况的判断:再次请求分割夫妻公共财产的,从发现财产之次日起计算诉讼时效;一般保证合同,对于债务人诉讼判决生效之日。 (1)合同之债 ①定有清偿期的:清偿期届满之日 ★②未定清偿期的:宽限期届满之日,但债务人在债权人第一次主张权利之时明确表示不履行的,自表示不履行义务之日起计算(第6条) ▲注意:如何计算诉讼时效——当天不算、算头不算尾 ★③分期履行的合同:最后一期届满之日 ▲注意:工资和房租不适用分期履行 ★④合同撤销后返还之债:被撤销之日 (2)侵权之债 ★①人身侵权赔偿:当即发现,侵害发生之日;当时未发现,伤势确诊之日 ★②知识产权侵权(适用一般诉讼时效):超过2年,侵权仍在持续并在著作权保护期内的——法院判决停止侵权行为 ★(3)不当得利之债:知或者应知道事实及对方当事人之日 ★(4)无因管理之债: ★(5)司考中期间起算的命题陷阱 ①至(最)迟应在哪一天起诉? 届满——原日期加一年或者两年。 ②何时起诉可能得不到法院的支持? 原日期加一年或者两年再加一天。 三、中止、中断 1.中止的事由【民通第139条】 (1)诉讼时效届满最后6个月内 (2)存在不可抗力或其他障碍:权利人不能行使权利!导致中止 其他障碍主要情形如下: ①权利被侵害的无或者限制行为能力人没有法定代理人或其死亡、丧失行为能力的 ②继承开始后未确定继承人或者遗产管理人; ③权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利 如何恢复计算——缺多少,补多少 2.中断的事由【民通第140条,《诉讼时效解释》第13条11】:权利人行使权利的结果! (1)起诉,及与起诉具有同一效力的事由。 ①提交起诉状或者口头起诉的,时效从提交诉状和口头起诉之日中断。 ★②向人民调解委员会或者其他调解机构请求调解 ★③向公检法报案或控告 中国国情决定 (2)权利人请求 ①向对方发文书主张权利,对方签收或盖章;没有签收、盖章,但能够以其他方式证明到达者。 ②以信件或数据电文主张权利的,到达或者应当到达对方当事人者。 ③当事人一方为金融机构,依法定或约定从对方当事人账户中扣除欠款本息的。 ④下落不明咋办?当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的! (3)义务人承认 分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划 (4)司法解释中对于特殊中断情形的特殊规定【2011年尤其值得关注】 ①对同一债权中部分债权主张权利,及于剩余债权,明确表示放弃剩余债权的除外。 ②对连带债权人中的一人诉讼时效中断,对其他连带债权人诉讼时效也中断。   ③对于连带债务人中的一人诉讼
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分类:法律职业资格考试
上传时间:2011-09-22
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