法律与革命（上）

法律与革命（上）——西 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 律传统的形成 法律与革命（上） 西方法律传统的形成 巨大机 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 目录 第一部分 教皇革命与教会法 ......................................................................................................................... 1 第一章 西方法律传统的背景：民俗法 ......................................................................................................... 2 第二章 西方法律传统在教皇革命中的起源.................................................................................................. 3 第三章 西方法律传统在欧洲大学中的起源.................................................................................................. 5 第四章 西方法律传统的神学渊源 ................................................................................................................. 7 第五章 教会法：第一个西方近代法律体系.................................................................................................. 9 第六章 教会法律体系的结构要素 ............................................................................................................... 10 第七章 贝克特对亨利二世：并行管辖权之争............................................................................................ 12 第二部分 世俗法律体系的形成 ................................................................................................................... 13 第八章 世俗法的概念 ................................................................................................................................... 14 第九章 封建法 ............................................................................................................................................... 16 第十章 庄园法 ............................................................................................................................................... 18 第十一章 商法 ............................................................................................................................................... 20 第十二章 城市法 ........................................................................................................................................... 22 第十三章 王室法：西西里、英格兰、诺曼底和法兰西；德意志、西班牙、佛兰德、匈牙利和丹麦 24 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第一部分 教皇革命与教会法 1 第一部分 教皇革命与教会法 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第一章 西方法律传统的背景：民俗法 2 第一章 西方法律传统的背景：民俗法 法律体系：11世纪末和 12世纪早期及以后，法律体系才在西欧创建起来，之前可称为某种法律秩序， 11-12世纪之交，法律体系的建立被教皇的政教分离、教俗分离所推动。 一、部落法 6-10 世纪西欧并无近代意义上的国家，可称有民族无国家，国王是民族的而非国家的，因而有部落无 国家，部落法只是某种可称为法律秩序的东西，而不能称为法律体系。 这种秩序混合了宗教、政治秩序和习俗，由于没有一种权威支撑“法律体系”，这种秩序所带来的裁判 特征必然是仪式性的和神明裁判性的，“法律”也是不成文的，判决内容也是血亲复仇或变种复仇（金钱赔 偿而非补偿）。 二、日耳曼法中的动态因素：基督教和王权 日耳曼法只是对古代习惯的肯定，但宗教（基督教）与王权使日耳曼法在发生变化。日耳曼神话与基 督教并不存在真正的冲突，基督教只是提供了另一种选择而非试图取代日耳曼的神明，且基督教明显的在 理论体系上比日耳曼神话更精细和富于哲理，也更加积极（对比“诸神的黄昏”）。基督教对法律革命有如 下推动： 1、成文化； 2、圣经这种书面形式本身就是一种仪式； 3、部落首领成为国王； 4、王权扩张但仍低于法律。 法律主要被想象为是对人们无意识心理的表达，是他们“共同良心”的产物，而不被想象为是对有意 识的理性或意志的深思熟虑的表达。 从这方面看，法律与艺术、神话、语言本身没什么两样。 三、苦行赎罪及其与民俗法的关系 补赎制度是西方各教会的通用，但 11世纪晚期并不存在独立的、共同体的、有组织的罗马天主教会。 补赎制度与民俗法属同种文化，分别属上帝法和人法。民俗法为了保持自己的尊严需要苦行罪法的支 持，苦行赎罪更偏于 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 方式解决纠纷而非裁决解决纠纷。 查理曼则用补赎法制裁违反尘世法的人。 四、总结 6-10世纪的欧洲诸民族民俗法有神圣的特征，虽与宗教、道德结合，但也可称为有法律秩序。 11世纪前，没有专门的法律学问，立法、审判制度都非常初级，法律被颁布几乎只是习惯被确认。 12世纪后，神明裁判、决斗被抛弃，审判程序上是仪式性的，实体上则是弹性的。 教会没有破坏习惯的神圣，而只是另建一种更“好”的选择。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第二章 西方法律传统在教皇革命中的起源 3 第二章 西方法律传统在教皇革命中的起源 11世纪前（法律的非系统化） 11世纪晚期、12、13世纪（法律开始呈现体系化） 政治条件 部落、村落和封建共同体局支配地位。 出现强大的教会和世俗当局，中央控制力延伸至地方。 经济条件 / 智识条件 自给自足，中央、王室经济控制力若弱。 法学院创立、专著出现，法律开始体系化。 社会条件 中央、王室的控制本质是军事的、宗教 的。 自由城市出现（城市法），封建制、庄园制法律开始系 统化，商人流动产生商法。 一、教会和帝国：克吕尼改革 11世纪晚期以前，僧侣在经济上、政治上更多的从属与国王而非教皇，国王甚至是一国的宗教领袖。 克吕尼大修道院主导了一场强大的运动（10 世纪和 11 世纪早期），形成了第一个跨区域的金字塔结构 修道会。这项运动取得了查理曼大帝继承人的支持，两者联合将教皇的任命权从罗马贵族手中夺走。教会 被设计为世俗统治者与僧侣统治者管理的教徒集合体。 二、教皇赦令 教皇格列高利七世于 11 世纪 20 年代末将教会改革运动转向反对皇帝权威，教会使用法律作为一种权 威的渊源和控制手段作武器对抗皇帝，并且教会和皇帝都从古老经典中寻找法律渊源，最终双方相互承认 了对方的管辖权，明确了宗教管辖权与世俗管辖权分离、并存、相互作用，这个传统也是西方法律传统的 主要渊源。 三、教皇革命的革命特征 1、总体性 政治方面，欧洲从被异教徒入侵转为教皇主导的十字军东征，这反证了教会力量的扩张。 社会经济方面，新的农业技术导致人口翻倍，城市开始出现，商人形成阶级。 文化和和智识方面，大学开始出现，神学、哲学、法学开始教授，这些都预示着近代科学的开端。 2、迅速性与暴力性 东征的提出与施行、与皇帝的军事斗争，都是革命的暴力性体现，最终双方以谈判结束，以法律的平 衡作为终点。 3、持续性 1050-1075年，教皇将革命 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 由宣布变为实在。下一个 47年，教皇与皇帝开始妥协。 四、教皇革命的社会-心理原因和结果 新的社会意识体现在以下三个方面 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第二章 西方法律传统在教皇革命中的起源 4 1、僧侣的社团自我意识 克吕尼的改革为僧侣奠定了政治共同体的基础，并形成一种跨地区的组织。僧侣由于其身份与经济原 因不仅是传教士而且是政治和法律学说的阐释者。 2、僧侣负有改革世俗世界的使命 僧侣由于上述意识区分于俗人，衍生了优于俗人的意识，世俗的王在精神上不过也是卑微的。 3、历史时代的新观念 古代和未来都是好的，而现在是邪恶的，改革者假借恢复过去的好来向好的未来进步。 五、近代国家的兴起 教会拥有非常多的近代国家的特点： 1、公共权威；2、 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 ；2、立法、司法、行政权；4、税收；5、民事登记；6、军队。 但由于教会跨区域的存在，导致教会具有“国家—教会”的矛盾性，即履行精神职能，又有国家结构， 世俗国家的臣民生活于一个独立的精神权威之下。这种矛盾也是教皇改革的遗产，教会内部、国家内部、 社会内部所存的世俗价值与精神价值的紧张关系，而政府制度、法律制度则用于消除这种紧张。 六、近代法律体系的产生 第一个西方近代法律体系就是教会法律体系。 11世纪晚期以前，法律只是神学学说、圣礼等，世俗法则散见于习惯之中。 教皇改革带来新的体系，新的法律人阶层及把法律作为一种自治的。完整的和发展的原则和程序体系 的概念。 世俗与教会的分离与教会法院和世俗法院的并存管辖必然导致法律体系的复杂、平衡与系统化、合理 化。 七、总结 政教分离的过程（即教皇改革）是权力划分的过程，这个过程为后来国家和法律体系奠定了基础，其 中权力划分的法律意识也成为了西方法律传统的渊源。 教会首先用统一自身的方法加强力量对抗皇帝，形成了有效的类（近代的）国家组织。 跨国王管辖区 域的教会国家也形成了世俗与教会分离的传统，世俗的和教会的两套法律体系由于交错在一起，必然要求 精巧的法律体系平衡双方的冲突，近代法律体系由此建立。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第三章 西方法律传统在欧洲大学中的起源 5 第三章 西方法律传统在欧洲大学中的起源 近代西方法律制度在 11 世纪晚期与 12 世纪出现与最早一批大学有关，最初只是零星的素材，但经积 累有了可成为一门科学的某些特性。形成科学有两个必要因素：1、经院主义的方法；2、经院主义的环境 ——大学。 一、波伦亚法学院 在 1087-13世纪位于北意大利。 在这里，学生组成同乡会，社团具备各种谈判能力，决定学习内容，而教师组成教师会，有权考试并 收费。学生权力来源部分意义是经济性的。 除意大利城市外，12 世纪的欧洲法律教育都是宗教权力而非世俗权力管理，教会有权颁发许可证，包 括教师的和学位的。 波伦亚教育相对自由，学生可类比现代的研究生，均为修习七艺后深造。波的制度被移植到其他城市， 但组织形式一般为巴黎大学的四系：神、医、法、文。 二、课程设置与教学方法 课程为研究查士丁尼的文本，罗马法概念完全有别于英美的个别主义与实用主义，于其本身的晦涩导 致注释法学的出现。以注释为方法，法理辩论为方法。 三、分析和综合-经院主义方法 分析与综合是一种新模式，后来被成为经院主义。分析文本的意义，综合文本的矛盾。 四、经院主义与希腊哲学和罗马法关系 亚里士多德将柏拉图的辩论法分解为必然推理和辩证推理，并都可用归纳和演绎两种逻辑方法。 辩证推理重归纳、必然推理重演绎。 希腊辩证法被带入罗马。大学结合了罗马法与希腊哲学，罗马法只是将辩证法由发现技艺变为判决技 艺，即仅为用而用，说理欠缺。 经院主义不仅是一种方法，还是一种法理学和神学。 五、经院主义辩证法在法律科学中的应用 《歧异教规之协调》为第一部全面的（全部法律）系统的（单一整体）的法律论著，伊沃将教令分类 汇编并形成体系（1095）。格拉提安在伊沃基础上建立体系，并区分神法、自然法、人法、教会法、君主法、 制定法、习惯法等。君主法低于自然法、从属教会法，习惯法让位自然法等。 12、13 世纪法学家对概念进行定义，概念成为法律体系的一部分、基石，而非罗马法中工具性的使用 概念，罗马法不够抽象导致其本身更像拼装的而非智识的产物。经院主义辩证法将零碎的“法条”初步形 成了协调的法律体系。 六、作为西方科学原型之一的法律 经院主义法学家创造一种法律科学，一种不同于柏拉图、亚里士多德意义上的非几何的科学。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第三章 西方法律传统在欧洲大学中的起源 6 1、法律科学的方法论特征 12 世纪法学家系统的整理各种法律文件，依据一般原则或概念予以观察、分类和系统的解释。并使之 成为 1）一种完成的知识体；2）在其中的各种现象都可系统解释；3）解释要依据一般原则或真理进行；4） 知识是通过观察、假设证明及实验结合而获得；5）虽有共同特征，但调查与系统化的科学方法并不是对所 有科学都是一样的。 2、法律科学的价值前提 客观性、诚实性、普遍性。 3、法律科学的社会学 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 法学家职业阶层出现。 七、总结 在 11 世纪和 12 世纪里，西方法律科学远不止是智识成就，本身已具备了价值观。而这种价值观包含 了企图调和严格与衡平、正义与仁慈、自由与平等，这种调和是上帝与人的调和的一部分，正是这种终极 命运的视野，第一次让西方人具有了对于法律科学的信仰。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第四章 西方法律传统的神学渊源 7 第四章 西方法律传统的神学渊源 11世纪的法律隐喻是 12世纪的法律类推和 13世纪的法律概念。 作为法律类推和法律概念奠定基础的法律隐喻首先是宗教性质的（圣经中的概念对应到法律中）。西方 法律科学是一种世俗的神学，它之所以经常被认为没有意义是因为它的神学前提已不再被人们所接受。 一、最后审判和炼狱 圣经中最后审判里上帝作为公正的法官形象对东西方教会的法律价值的发展都起了重要作用，基督教 要求教徒对圣经的戒律（法律）内化，变为心底的信仰。 教会尊重罗马法，但拒绝它的绝对权威，早期教会由于是非法组织，改革国家法律与神法一致几无可 能，且基督教教义（最后审判）并非社会纲领兼认为尘世会被消灭，法律并无大的发展。但炼狱的提出要 求对公平、罪与罚有精确的称量，炼狱是神学与法学的桥梁，而且由于炼狱是通往天国的途径，预示法律 的换了结局，炼狱也是人的主动选择，赋予了人的能动性，人开始占据舞台中心。 二、补赎的圣礼 补赎象征罪人与上帝的和解。 三、圣餐礼 圣餐自 11世纪 50、60年代开始争论，并被解释为饼与酒是肉与血的转化。 四、新神学：安塞姆的救赎学说 神学指对圣经意义的虔诚的沉思，新神学作为对信仰的教条以及他们的有效性的证据进行理性与客观 的分析和综合的神学，新神学的努力始于安塞姆。 神学上的革命在于通过神启发现的东西可以仅仅用理性而予以证明，理性之重要性在于维护基督教教 条的一致性。 五、救赎学说的法律含义 安塞姆的理论也为新的法学奠定了基础，仁慈是正义的女儿，由正义生出且不能与正义作对。 东正教从未接受这种理论，永远罚入地狱学说也被拒绝，罪是一个人灵魂的堕落状态，而不是违反神 法的行为，类似观念流行于教皇改革前的日耳曼基督区域。 安塞姆的理论就其使用正义与正当秩序的单一结构来解释人的苦难与神的宽恕，这个意义而言是一种 法律理论，赎罪实质上是一项法律交易的语言。 六、西方刑事法律的神学渊源 神学引导下的犯罪理念最多扩展到犯罪是对上帝的冒犯，而非犯罪是对社会国家的侵犯。 补赎是人与神的和解，其作用是取代血亲复仇、放逐法和革除教籍。 罪分两种：原罪与实际的罪 上帝宽恕了人的罪的现状，以不欲使人毁灭，允许其子替人赎罪，这种赦免为人增加了一项责任，即 不得作恶。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第四章 西方法律传统的神学渊源 8 这种罪与罚概念不同于日耳曼术语上的和解，柏拉图的威慑和恢复名誉、旧约上的上帝与以色列的立 约，这种概念的证明理由是正义概念本身。这种学说通常被成为报应理论，它基于这样的前提——必须付 出一份“贡献”以“报偿”法律。 人经赎罪已变清洁，毋虚圣经法或其他法，但人选择作恶，使得人法诞生。 七、教会法的犯罪法 早期：犯罪=罪孽，开创了法无明文规定不为罪。 教会法罪孽的三要件： 1、严重的罪孽而非不道德才为犯罪； 2、行为入罪，思想不入罪（人世法官不能看透人心），区分故意种类，强调因果关系； 3、行为必须对教会有损害后果。 教会刑法终于与世俗刑法相分离，教会刑法处罚罪孽，世俗刑法处罚犯罪（有一定重合），由此导入理 性。西方法学从神学中分离并不如看起来自然，每一步都是理性与信仰张力的结果，并用了三代人的时间 巩固确定。 世俗与教会分离（政治领地上） 法律是君主的世俗法，将自然法、神法注入世俗的法律制度由路德坚持下来，自此，教会便成了与世 俗并存的纯精神共同体。 随着基本的立法和司法功能转入民族国家的管辖，法学从神学中的分离已经奠定基础。后来理性与信 仰的分离成为大势，最后理性独立的发挥功能，宗教信仰基础可以从中抽掉。 由于同样的原因，人们最终也把这一点视为自然，即作为理性产物的法律也可以作为世俗权力的工具， 在不与终极价值和目标发生关联的情况下而发挥功能，不仅仅是宗教信仰，而且所有的热情信念都被视为 每个人的私人事务，因而不只是法律思想，而且西方法律制度的特定结构也已经离开了它们的宗教基础， 而这些基础本身也逐渐失却了曾支撑它们的结构。 八、总结 最后审判和补赎学说分别成为了理性裁判和犯罪惩罚的法理基础，新神学更是通过人能够理解上帝的 旨意巧妙转化为人能够“行使”上帝旨意，从此，人开始占据审判的中心舞台，但关于理性、正义的根本 来源仍然没有得到神之外的解释。随着世俗国家的发展趋势，法律制度逐渐开始脱离宗教色彩，但失去了 信仰理性、正义（类宗教的信仰）作为基础的法律制度最终产生的变化却难以预料了。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第五章 教会法：第一个西方近代法律体系 9 第五章 教会法：第一个西方近代法律体系 法律秩序很早就开始有确立，并非只从 1050-1200间教会法律体系的建立时才有。但各种秩序规范的汇 编并未反映出一种自觉意识的法律体系的存在。 教会法受罗马法、日耳曼法、圣经的多重影响。 一、教会法与罗马法的关系 教会法不应简单的理解为以罗马法为模板的法律体系。罗马法应被理解为一个已经固定下来，并不会 再进行发展的死掉的法律体系，而教会法是新兴的，处于生长阶段的。罗马法也不是西方任何一个政治实 体所应用的法律体系，教会法是实在法。 二、教会法体系的宪法性基础 教皇拥有权力，但不是基于其精神品质而是基于其管辖权。这种权力是世俗性的。世俗权威与教会权 威的分离是头等重要的宪法原则。 管辖权是法律性质的，圣职权是具有神性的。区分了这两种权力，即可对教皇的专制进行限制。（当然 教皇的专制同样受到了金字塔型的官僚结构的限制）法学家也以此奠定了废黩教皇的各种事由：异端、行 为不端、挥霍教会财产等。教会更像一种法治国或 the rule of law。 三、作为教会宪法的社团法 教会对社团法的研究并无多大兴趣。但社团法是教会本身的一个基础。教会是否是一个社团？对于社 团的性质及社员权利，教会摇摆于日耳曼法和罗马法之间，但明确了一项宪法性原则：有关每个人的事务 应得到每个人的考虑同意。 四、对教会管辖权的限制 11 世纪晚期以前的教会管辖权缺少明确的划分，教士或主教完全依据其圣职授权而非管辖权的权威进 行裁判。 由于教会的管辖可能无限大，世俗当局有意识的加诸管辖权界定。这种界定明确了各个法律体系的范 围，发展出一整套系统化的法律体系，如果教会法囊括了一切，很可能就没有兴趣对各种法律体系的协调 进行研究，并由此发展出一套相互协调的体系。 西方过多的法制主义导致了 19 世纪早期美国的政治、道德问题法律化，也较低程度地存在于 11 世纪 晚期和 12世纪之后的整个西方社会。 五、总结 教会法律体系在 1050-1200间开始建立，并形成自成一体的政治结构，教会这种带有国家性质的跨区域 政治实体出现导致其管辖权必须得到明确，在与各种法律体系的协调进行研究中发展出一套相互协调的体 系。这种法制主义传统成为 19世纪早期美国的政治、道德问题法律化的渊源。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第六章 教会法律体系的结构要素 10 第六章 教会法律体系的结构要素 11-12世纪的教会法律体系与多个法律体系并存，而并存的法律体系没有一种是全权且全面的，所以每 一种体系都必然发展出主权设置和限制及主权范围内权力分配、成员权利义务的宪法准则。 教会法律体系特点如下： 1、非系统的； 2、重程序的； 3、抽象概念、原则不发达。 一、教会婚姻法 教会坚持婚姻自由的一夫一妻制，教皇改革既是教会婚姻思想发展适用的原因，也是结果。 教会法的系统化保证了婚姻的忠诚，婚姻法中的意志自由乃是近代民法的基础。 各种婚姻无效的条件亦从当时延续到现在。 家庭法系统化的可能在于教会对婚姻圣事的管辖权方面、家庭法除了与契约法有许多重合，与封建法 具有一种相同的基本概念——通过契约而创造一种身份的权力。 二、教会继承法 日耳曼人的继承是一种习惯，个人财产其实很少，大部分财产属于家庭或部落。基督教的传入发展了 “死因赠与”（死者财产三分之一归上帝）、“死后赠与”（与近代遗嘱类似，但有不同：1、不可撤销；2、 不可变更；3、无其他程序）。 教会法学家将遗嘱制作作为一种宗教行为来对待，简化了古罗马的继承程序，强化了对配偶和子女的 保护，并建立了遗嘱执行人的制度。由于遗嘱被视为宗教行为，教会对无遗嘱死者的财产便有了管辖权。 教士由于聆听“遗言”，居于继承体制的中心。但这种管辖受到世俗当局的抵制，土地遗赠尤为如此，教会 试图或采取的各种规避行为来获得不动产遗赠的管辖权均未成功。 三、教会财产法 四、教会契约法 古罗马法认为 naked的协议并不导致诉权的发生，教会法学家不认可该理论，但认为承诺必须合理和平 等。 五、诉讼程序 1、教会诉讼程序是书面的； 2、证据均需宣誓并惩罚伪证，宣誓也程式化； 3、首倡代理制度，区别于古罗马、日耳曼法中的代表制度； 4、程序分简易和庄重的； 5、刑事中，开始自由心证、依良心和理性判案。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第六章 教会法律体系的结构要素 11 12 世纪根据第五点禁止了神明裁判，但对书面形式的迷信（依赖、僵化处理）导致判案困难，进而导 致刑讯大量发展。 六、教会法的系统化特征 对教会法的分析也就是对它所进行的明确的逻辑系统化，开始于这样一种概念，即繁芜庞杂的法律规 则和程序之下存在着一整套基本的法律原则，法学家的任务是去鉴别这些原则，并使法律与原则一致，再 构筑各种法律体系。 逻辑的、道德的及政治因素结合有助于产生一种系统化特征。 七、总结 教会法本身的系统化有赖于内外两个方面的共同努力，对外，教会法需要明确教会法的管辖范围（成 员权利义务），并建立逻辑的法律体系对管辖范围内的冲突明确解决办法（主权范围内权力分配），对内， 因为教会法涉及了婚姻、继承、财产、契约、诉讼等方面，必然对各种法律规则进行归类整理，并从中找 到“法律”本身的内在逻辑（法律原则、逻辑性的、道德的及政治因素）。因此，教会法因为内外的双重压 力开始系统化、逻辑化，西方法律传统从形式上（法律体系的建立）开始形成。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第七章 贝克特对亨利二世：并行管辖权之争 12 第七章 贝克特对亨利二世：并行管辖权之争 在英国，教会借内乱获得民众支持以对抗国王试图控制教会。亨利二世刺杀了教会独立的支持者贝克 特，引发基督教世界震动，亨利二世不得不步行赎罪，并撤销之前颁布的克拉伦宪章中“侵犯”教会的部 分。 一、《克拉伦宪章》 该宪章确定原由教会处理的教士争论交由王室法庭处理。亨利与贝克特实际上是灵界、俗界纷争的反 应。 二、僧侣权益和双重危境 僧侣犯罪作何处罚？单罚还是双罚？双罚似乎违背教义、僧侣被处罚后仍可被国王处罚吗？ 僧侣的权益冲突实质指向这个问题，到底国家和教会谁是谁的内设机构？ 三、英格兰的教会司法管辖权 亨利与贝克特的冲突是教会司法管辖权范围的冲突，他成为教皇革命的灵俗两界的冲突范例，这种二 元主义加强了国王在俗界的权威，造成了国王与教会的紧张。 僧侣团是教皇的政治武器。 西方法律的发达离不开宗教与世俗的冲突 四、禁止令状 禁止令状用于限定王室法庭和教会法庭的冲突范围，用于遏制教会法院的管辖。 五、总结 亨利和贝克特均很重视各自司法权管辖的法律界定，但亨利诉诸暴力是对法律解决冲突这一基本要求 的公然亵渎，并迫使王室放弃极端要求。 灵俗冲突形成复合的法律体系和司法管辖权对西方法律传统有深远影响，法律之间的冲突也在增进自 由。 对国家控制的反抗也形成了后来的宪法限制的精神根源。即：如果国家确定的法律界限与一种更高级 的法律相冲突，那么就有一种去违反他们的权利和义务。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第二部分 世俗法律体系的形成 13 第二部分 世俗法律体系的形成 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第八章 世俗法的概念 14 第八章 世俗法的概念 教皇革命形成了世俗国家与教会国家的冲突，也降低了世俗政府的神圣性。世俗法开始模仿教会法（的 体系、统一），但其植根于经济，发展变化更慢。 一、世俗政府和世俗法的新理论的出现 近代西方政治科学，其中包括近代西方的国家理论和法律理论，植根于教皇革命中对抗势力之间的斗 争。新理论直到 13世纪晚期，亚里士多德的《政治学》开始翻译才有了出现的预兆，但仍是经院的、神学 的，14世纪才开始出现近代分析政治学的观念和方法的重要几个先驱。 马西略（1275-1342）强调民众同意的原则，以此作为所有合法政府的基础。 二、索尔兹伯里的约翰：西方政治科学的创立者 1159年索尔兹伯里的约翰撰写的《论政府原理》是西方第一部超出斯多葛派思想和早期教会理论模式 的有关政府的专著。 近代以前的最后一本专著是《匿名的诺曼人》（拥护王权）。 《论政府原理》更像一本大杂烩，其中包含各种折衷、调和与矛盾。 约翰首先将君王这一独特称号一般化，认可所有共同体的首脑都可成为君王（之前君主这一称呼只能 由皇帝专属），然后区分暴君与君主，最后通过坏人必受惩罚的一般观点得出人有违反恶法、诛灭暴君的权 利和义务这一结论。 三、罗马法法律家和教会法法律家的理论 法律家致力于系统的提出这样一种政府理论：一方面，与它们时代的现实相符合；另一方面，将统治 者专横的行使权力进行限制。 相对而言，罗马法学家可引用理论比教会法学家更少。 主权观念来自管辖权，即统治权，统治权的立法权力渊源是从社会共同体自下而上的东西，而不是皇 帝自上而下的。 四、法治 世俗国家的观念和现实也就是法律统治的国家——“法治国”——的观念和现实。 首先，意味着每一个教会、社会团体都应财务和维护他们的法律体系，即依法而治（rule by law）。 其次，团体应服从法律，必须在法律之下统治（rule under law）。 第三，管辖权冲突时应互相尊重，和平共存。 困难在于谁判断最高权力者违法？ 信念：基本法由神制定，所有法律源于上帝而非国王、教皇，因此法治受到双方支持。 这种法治概念与后来法治概念有两处近似： 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第八章 世俗法的概念 15 早期法治概念 现代法治概念 权力制衡 由各政治体在同一地域内提供 三权分立、由同一政治体内各自并存部门提供 法律来源 神和自然的正义之中 人权、民主、价值等 五、总结 世俗法理论从一开始就显示出了革命性的力量——降低世俗政府神圣性，提升法律神圣性。并且巧妙 的利用教会国家与世俗国家之间的冲突需要法律来仲裁，同时降低了教会国家的神圣性。西方法律传统的 形成至此已无可逆转。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第九章 封建法 16 第九章 封建法 社会经济因素和政治意识形态因素两方面的关系可以从四项方法论上的假定来澄清： 1、应将法律制度看做交叉于社会—经济因素和政治—意识形态因素的分界线两边的因素，它既是基础， 又是上层建筑； 2、应分析的不是封建主义，而是封建法（采邑、领主与封臣）和庄园法（领主与农民）两个部门法； 3、封建主义有变化，可分为两个生产和生产关系不同的时代，8-11世纪，11-15世纪； 4、11世纪以前是没有封建法的封建主义，1050-1150封建主义合法化，开始出现法律体系。 一、11世纪以前的西方的封建习惯 11世纪以前欧洲有各种零散的小的共同体单位，国王（贵族）通过巡视各单位获得生活资料供养自己， 蛮族不断进攻西欧导致克吕尼改革避免国家征用农民作战，后来出现骑士（15-30户农户供养）职业作战， 骑士被纳入 1）土地占有权体系和 2）政府管理体系。 二、封建法体系的出现 1050-1150之间欧洲各种封建设置发生了实质性变化。 1、客观性和普遍性 客观形势有利于封臣，因为领主有赖于他们的骑士作战，因此封臣有能力要求土地所有权及继承权， 这个现象也是普遍的。 2、领主权利和封臣权利的互惠性 1050-1150之间，封臣的人身依附性逐渐变为财产义务，直接经济支配转变为征税，其实质是封臣的更 多人身自由和经济自由。 3、参与裁判 每个领主都有权主持法庭，即有权在法庭中统治封臣。 但王室权威几乎从未建立，也就无从延续。封建法院用于协商和审议共同关心的问题——战争及其负 担；宣告使用森林的规则等，领主法院解决民事、刑事案件，也解决领主对封臣的民事诉讼。 对领主法院不服可向更高一级领主法院上诉。 封建法使西方第一次有了延续几个世纪的有关不同等级人们之间相互法律义务的体验，骑士在封建法 之下可要求一种法律上的平等。诉讼（包含了平等思想，义务相对性，管辖等级制的诉讼）作为贵族喜好 的冲突解决形式奠定了西方法律意识的发展，并以此区别于其他非西方文化的法律意识。 4、整体性 整体性指有关领主、封臣关系相联系的各种权利义务看做一种相互结合的统一体，即一个完整的法律 体系，并在 11-12世纪从习惯法变成成文法。 5、发展性 封建法一旦在 11、12世纪得以系统化，就开始迅速发展： 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第九章 封建法 17 a、规范的专门性日益增加； b、原则的统一性吞没地方差异； c、权利义务分配克服了领主对封臣的人身支配； d、封臣经济自主权增加。 三、总结 封建法的体系性、完整性、专业性、精确性均远逊于教会法，但可变性更强，因此发展性也更强。封 建法是世俗的且只是若干世俗法中的一个，法律本身或封建主义的合法性基础就不可能只是单纯的暴力， 必然需要植根于人类自身的实质正义（“平等思想，义务相对性”）和形式正义（“管辖等级制”）相结合， 才可能延续法律本身或封建主义。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第十章 庄园法 18 第十章 庄园法 直到 11世纪，庄园经济才在欧洲占据主导地位。 8、9、10世纪，奴隶、自由农、隶农都自愿或不自愿地成为农奴（大约 1/2-1/3），农奴与之伴随的是庄 园的兴起，但与之关系更紧密，一个庄园就是一个共同体，庄园法也开始发展，并在 11、12世纪获得整体 概念和诉讼程序体系的特征。庄园法不全是农民的义务，也是权利保障，用以解决经济纠纷。 11世纪后期，欧洲开始繁荣、富裕，并有足够经济实力发动十字军东征，农民人口增加也加强了农民 的经济地位，并使之形成了共同体。奴隶制在基督教影响下也逐渐萎缩，农奴可以冒险逃跑到更好的领主 处工作，农民起义和农奴解放都是由农奴的基本法律权利问题引起的。 一、客观性和普遍性 庄园法在 11、12世纪开始更普遍，一些一般规则开始在一定区域内通行，有法律表明农奴地位的提升， 毕竟法律约束了权力的滥用。 二、领主权利与农民权利的互惠性 到 12世纪，西方基督教世界，包括农奴在内的全部农民都享有法律保护的权利，农民在庄园内还有自 己的经济利益（与领主的利益相分离）。 权利义务划分清晰、确定，当农民权利受侵犯时可向领主的封建上司或王室当局诉讼。 农奴也有施压手段，罢耕、逃离、要求解放（付费的）领主与农民（奴）经常达成妥协，甚至确保未 经法律程序不得监禁农奴。 三、参与裁判 庄园法庭在自己的管辖范围内享有广泛的立法和行政权。 “司法是政治权力的中心形式”（佩里·安德森）。 庄园领主的特权之一就是庄园的司法。 法庭由庄园内所有人参与，包括地位最低的农奴参与裁判是一项义务。 庄园内农民合作的习惯也影响了对司法的裁判，法庭的裁判也因这种合作的习惯经常作出不利于领主 的判罚。 四、整体性和发展性 庄园法是习惯法，不够体系、逻辑、统一甚至杂乱，四处援引但仍有一些独特的要素。 农奴：束缚于土地上的人。 表达了农民不可随意离开或被驱赶，并承认了他们作为人在庄园里的法律地位及权利，这种农奴与庄 园的整体性是庄园法的基础。 11-15世纪，庄园法在整个西方都经历了相同的发展，这种发展的最重要阶段是 13、14、15世纪广泛 传播的农奴解放运动。在 13、14、15世纪，农奴制已逐渐开始被视为人类的堕落，是违背人的自由属性的。 解放农奴不仅是农奴的经济要求，也是道德秩序所要求的，不仅是自然法理论的产品，更多的是历史 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第十章 庄园法 19 经验产物，特别是 12世纪和 13世纪早期的庄园法发展经验的产物。 五、总结 庄园内的“公民”权其本身就是对农奴制的潜在挑战，法律体系的整体性和发展性助长了这种挑战（要 求像对自由农样对待农奴），最后，要求这种平等在法律上被赋予充分的表达。 正式在法律意义上意识到农奴制的不公正，即它的根本不合法性，并伴有认为能够通过法律纠正这种 不公正的信念，才把经纪商剥削农民的纯粹事实变成一种社会和政治的事业，在这种事业中，各阶级的成 员最终得以联合起来。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第十一章 商法 20 第十一章 商法 如庄园法一样，11、12世纪也是商法变化的关键时期。 商业并不是单纯的从城市被引入农村，而包含了农村的自发，11、12世纪的农业改造为商人提供了壮 大机会。 一、宗教和资本主义兴起 西方商业资本主义发源于 11、12世纪的庄园生产方式和封建阶级关系的全盛时期。问题在于至少表面 上商业资本主义精神与基督教相悖，经济上与封建主义相悖。 实际上，11世纪晚期和 12世纪的天主教会除了说道外还鼓励追求金钱或财富，只要这种追求是为了一 定目的并按一定原则进行的即可。 商会成为商人摆脱罪孽的组织并形成高尚的商业道德，商业也可以成为一种救赎的途径。商法反映教 会法，并且商人不否认拯救他们的灵魂有赖于他们的做法符合一种以上帝的意志为基础的法律体系，而上 帝的意志显现在理性和良心中，法律是商业活动和灵魂拯救之间的一座桥梁。 二、新商法体系 1、客观性 1000-1200之间，商法中的各种权利义务更加客观、准确，较少任意、模糊。 2、普遍性 11世纪晚期以后，商法上的各种权利义务在地方适用中变得更加统一、普遍，较少差异歧视，因为商 法具有跨国的特征。 3、权利的互惠性 4、参与裁判制：商事法院 包括：市场法院、集市法院、行会法院、城市法院、地方海事法院 程序上有迅速和非正式的特征，按公平和良心审判，这是商业需要的一种反应。 5、商法的整体性 近代商法的结构性要素至少大部分形成于这个时期，包括信用手段和各种新型的商业联合体。 信用手段包括了本票、汇票、抵押担保等。联营则类似有限公司。 新的商法体系的整体性，即它的各项原则、概念、规则和程序在结构上的一致性，首先来自它所属的 商人共同体的整体性和在组织结构上的一致性。 6、商法的发展性 商法在 13-15世纪发展迅猛。 公证人体系在 11世纪晚期和 12世纪创立；保险文件在 14世纪出现，15世纪兴旺。 三、总结 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第十一章 商法 21 商人因其道德上受到质疑，在内心宗教信仰的要求和外部压力下成立商会以规范其行为以达到“君子 爱财取之以道”，正当的商业行为甚至受到教会的鼓励。这种道德环境下成长起来的商法天然具备了跨国通 行的特征之一——人类的理性和良心，而资本流动更促成了商法上各种权利义务的统一、普遍，并奠定了 近代商法的结构性要素。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第十二章 城市法 22 第十二章 城市法 11、12 世纪在欧洲出现了数千介于中央权力行政中心（罗马帝国城市模式）与自治共同体（古希腊城 市模式）之间的城市、城镇。 就政治法律实体而言，1000年前西欧不存在任何城市。 一、近代城市兴起的原因 经济因素：由于农业的发达，充足原材料使得过剩人口转入手工业，工匠。手工业者等阶层兴起聚集 在一起形成新的生产方式和分配方式。 社会因素：农村人（自由农、农奴、小贵族）离开庄园。 政治因素：城市在军事上给平民武装的权利，提供货币摆脱物物交换。 宗教、法律因素：11、12 世纪的城市有许多是誓约公社组织建立起来的，大多数城市是通过一种法律 行为（授予特许状）而建立，并非简单的被设立。特许状确立了市民包括自治在内的各项实体权利。 二、西欧城市和城镇的起源 1、皮卡第（法兰西）：康布雷、博韦和拉昂 皮卡第地区城镇在 11 世纪晚期和 12 世纪早期大多数情况下，主教反对公社，教皇则支持。康布雷人 在教皇支持下建立公社对抗皇帝，经两次起义最终在授职权之争（1122）结束后取得迄今最早的特许权的 特许状。 博韦则在 12世纪取得规定了强大的自治权利和广泛的市民特许权的特许状，享有特殊的权益。城市自 治开始确立。 2、德意志：科隆、弗赖堡、吕贝克和马格德堡 城市法律体系成长的进程中出现母城法律体系向子城辐射现象。12个以上主要德意志城市法律给 12-14 世纪间建立的数以千计的城市正式接受。 母城 辐射城市数 马格德堡 80个以上 法兰克福 49 吕贝克 43 弗赖堡 19 慕尼黑 13 马格德堡法律成为中欧成文法基础。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第十二章 城市法 23 3、意大利的城市 a、选举有限任期的官员； b、建立议会制定法律。 三、城市法的主要特点 1、共有特征 城市法是共同体的法律，它以契约（covenant）为根据（特许状是一种社会契约）实际上是近代政府契 约理论产生的历史渊源。 城市法有成员参与的特征，但不以个人为单位，而是以个人从属的诸多社团为单位参与，即为分阶层 性的而非民主性的。 契约、参与、阶级是城市法的三个共有特征。 2、世俗特征 城市不负担维护宗教信仰的责任，只关注世俗的和平和正义。在管辖上尽力区分宗教事务和世俗事务。 3、宪法特征 a、城市依特许状建立，特许状即政府组织和市民权利的基本法； b、政府权力受限，分权、定期选举、弹劾等制度均在此时产生， c、理性审判，排除了神明审判，使用理性审判，坚持法律面前人人平等； d、对加诸市民义务进行限制，所有义务均应事先明确约定； e、政治权力属市民全体。 四、总结 西欧的城市是教皇与皇帝斗争中相互争取的对象，城市在夹缝中获得了特许状而开始发展起来。特许 状也成为了社会契约的雏形。教皇革命伴随着自由城市的产生，宗教（革命）对城市产生、城市法发展起 到了至关重要的作用，而这种作用并未受到韦伯和马克思的重视。 法律与革命（上）——西方法律传统的形成 第十三章 王室法：西西里、英格兰、诺曼底和法兰西；德意志、西班牙、佛兰德、匈牙利和丹麦 24 第十三章 王室法：西西里、英格兰、诺曼底和法兰西；德意志、西班牙、佛兰德、匈 牙利和丹麦 教皇革命使国王不再是教会最高首脑，神圣王权时代结束，国王变成世俗的统治者，其首要义务是维 系和平、主持正义。 王室政府行为开始专业化（法律化），产生了王室法律体系并取代其辖区内的地方性法律。 11世纪晚期，12、13世纪涌现出新型的政治共同体——世俗领地王国。 第一部分 教皇革命与教会法 第一部分 教皇革命与教会法 第一章 西方法律传统的背景：民俗法 第二章 西方法律传统在教皇革命中的起源 第三章 西方法律传统在欧洲大学中的起源 第四章 西方法律传统的神学渊源 第五章 教会法：第一个西方近代法律体系 第六章 教会法律体系的结构要素 第七章 贝克特对亨利二世：并行管辖权之争 第二部分 世俗法律体系的形成 第八章 世俗法的概念 第九章 封建法 第十章 庄园法 第十一章 商法 第十二章 城市法 第十三章 王室法：西西里、英格兰、诺曼底和法兰西；德意志、西班牙、佛兰德、匈牙利和丹麦