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主观题攻略“咱们不押题,咱们押答案”

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主观题攻略“咱们不押题,咱们押答案” 1 一、“民法/+刑法得了 0 分,司法考试还有可能考过吗?” ——淳于闻司考通关攻略 战斗的目的是胜利,不是疯狂杀戮;考试的目的是通过,不是重在参与!考场如战场,司法考试就是 一场战斗!所以,在我们复习的时候,一切与完成战斗任务获取最后胜利无关的努力都是无意义的! 前方有 600 个标靶,我们的任务是击中 360 个以上,那么,在固定靶与移动靶同样计数的情况下,先 打、多打固定靶?还是把更多的努力消耗在难度系数更...

主观题攻略“咱们不押题,咱们押答案”
1 一、“民法/+刑法得了 0 分,司法考试还有可能考过吗?” ——淳于闻司考通关攻略 战斗的目的是胜利,不是疯狂杀戮;考试的目的是通过,不是重在参与!考场如战场,司法考试就是 一场战斗!所以,在我们 复习 预应力混凝土预制梁农业生态学考研国际私法笔记专题二标点符号数据的收集与整理 的时候,一切与完成战斗任务获取最后胜利无关的努力都是无意义的! 前方有 600 个标靶,我们的任务是击中 360 个以上,那么,在固定靶与移动靶同样计数的情况下,先 打、多打固定靶?还是把更多的努力消耗在难度系数更大的移动靶上呢?司法考试共计四卷,每卷无论考 查科目都是 150 分。但凡是对这些科目有所接触的考友都应该知道,其中的一些科目是纯粹的记忆性科目, 只要知识点能够记住,就一定能够得分(卷一诸科以及三大诉讼法即为典型),而有些科目则必须深度理 解,才有答对的可能(民、刑、行政这三大实体法即为代 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf )。每年都有屡战屡败的考友再走麦城,那么, 让我们真诚地问一句:每年咱的卷一都拿了多少分? 考试就是考试,千万不要把考试当成别的什么东西,比如说学术研究,技能训练等等。考试的目的, 或者说直接目的,一定是通过考试!这就决定了我们的努力方向必须是“有意义”,而不是或者说不能仅 仅是“有意思”——盗窃罪、抢劫罪、抢夺罪的比较有意思,但是想做对拿分很难; 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的有效、无效、 效力待定、可变更可撤销的细致区分有意思,但是要做对得分同样不易。“遗产的法定继承,动产适用被 继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。”有意思吗?没什么意思,但是只要记住,就 能得分。 司考复习有很多误区,但是对于卷一、卷四的轻视是最为致命的! 比如基础法学(法理、法史、宪法)部分所讲的这些内容,距离绝大多数考友的日常生活很远,但是, 即使不算卷四论述解答部分,年均 56.29 分的分值却极有可能改变我们的命运。当然,想把这些分数全部 收下也很难,但由历年真题所展示出的考查难度,经过一段时间有针对性的努力,70-80%的得分率是完 全可能的。总之,勤翻翻,多看看——卷一诸科的知识点普遍较为琐细,集中突击的效果并不理想,多用 些工余课后的散碎时间“勤翻、多看,记忆、重复”,一定会有一个满意的成绩——这都是些实实在在的 付出即有回报的科目! 2 3 二、“咱们不押题,咱们押答案!” ——淳于闻卷四主观题解答方法 至于卷四,以论述题为例,就分值而言,自 2003 年起,司法考试在试卷四每年至少考查一道论述题, 该题至少 25 分!看过“2004-2010 司法考试历年分值表”的考友应该知道,这相当于很多学科的全科分值, 但需要掌握的内容以及同比付出的时间则少得多。同时,论述解答能力的提升亦有益于案例分析能力的进 步,而试卷四的总分是 150 分!所以必须给予高度重视,但又有多少考友会拨出专门的时间用来提升论述 解答的能力呢?有人认为,论述题就是写议论文,没有一个相对客观的评分标准,阅卷老师就是随便翻翻, 谁的字写得漂亮分数就高,字数多就再加一点,真的是这样吗?(其实,作文考试也是有相对客观的评分 标准的,一篇文章究竟是 15 分还是 16 分,的确很难确定,但是一篇只能得 5 分左右的四类文,绝不可能 给到 10 分以上。) 相当多的考友,特别是那些屡战屡败的考友总是质疑卷四的评判,因为我们对了司法部公布的答案, “意思都对”,但是最后的分数却和预期差得很远,为什么呢?问题就在于对卷四考查目的的误读。 前三卷是对法律知识点的熟悉程度的考查(说老实话,给个识字的娃娃多背上几遍,也能记住好多), 而试卷四则是对于我们是否具有运用“法律人”所特有的“法律思维”进行分析推理的能力的验证。举个 实例,加深印象。 问:“该合同效力如何?为什么?”这道题其实在试卷三已经考查过了,只不过是让我们在“A 有效 B 无效 C 效力待定 D 可变更可撤销”选择,那么如果我们在卷四只回答“有效,因为依照《合同法》的规定 应该是有效的。”这样的回答能得几分?再次强调:前三卷是对法律知识点的熟悉程度的考查,而试卷四 不只是考查知识点的把握——这种情况下合同是有效的,更是对于我们是否具有运用“法律人”所特有的 “法律思维”进行分析推理的能力的验证——为什么这种情况下合同是有效的。因为法律关系有三个要素: 主体、客体、内容(权利义务)——别说不知道啊,法理学中“法律关系”部分的基本内容,几乎所有的 部门法都有充分地运用——而由题中所述可知,该合同项下的 双方当事人……具有相应的民事行为能力(主体合格); 合同所及的标的物……并非我国法律中的禁止流通物或限制流通物,双方所为之合同行为符合我国法 律之规定(客体合格); 双方当事人之间的权利义务约定……真实、自愿,并且不违反强行法之规定(内容合格); 故而……合同行为依法成立并生效。 比较:“有效,因为依照《合同法》的规定应该是有效的。” 哦,原来如此,但是这么一个小问题就写了这么多字,那怎么答的完卷呀?呵呵,历年真题我们都已 经看过了,试卷四的题量并不算大,而且答题时间是 210 分钟,3 个半小时,有足够多的时间来写字。每 年都有不少考友答不完卷,并不是没有足够的时间写字,而是不知从何处下手,不知从哪里开始分析,不 知道该写哪些字。不是吗?那么要从哪里开始分析呢?从思维方式的转换开始,刚说的,法律人区别于其 他群体的最重要特征就是我们独特的法律思维方式。 开讲。(多看几遍,着重理解,有用!) 第一节 解题思路 ◎法律思维的基本特征1 (一)权利义务的分析;2 1本书所列之法律思维诸项特征皆为郑成良老师所提出,当年学习时获益匪浅,今再列于此,希望有更多的考友能够从中受 益。 郑老师总结的为法律人特有之法律思维共计六项,详见郑成良:《论法治理念与法律思维》,载《吉林大学社会科学学报》2000 年第 4 期。并可延伸阅读郑成良:《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》。本书仅以司考通关为目的, 对相关内容做了相应的简化处理。 2由于权利与义务结构上的相关性(见“法理学”部分第一章第三节中“权利和义务的相互关系”),二者乃是同一事物的正 反两面,因而权利义务的分析通常是由权利的分析一面入手,但是不要忘了权利之实现,必须有与之相对应的义务之履行。 4 (二)合法性优先; (三)程序的否决; (四)理由的陈述。 (一)法律思维特征一:权利义务的分析 法律职业的独特性与其所特有的法律思维是分不开的,作为一名法律职业者应该在具有良好的法律知识基础上 运用法律思维来分析问题、解决问题。法律思维的实质就是从权利与义务这个特定的角度来观察问题、分析问 题和解决问题。因为:…… …… (四)法律思维特征四:理由的陈述 运用法律处理社会事务不仅是要获得一个法律上的结论,更重要的是要提供能够支持所获结论的法律上理由, 在法律人看来,裁判的理由优先于裁判的结论。 结论:死刑;理由:无。 结论:死刑;理由:缺德。 结论:死刑;理由:罪恶昭昭,罪大恶极,无恶不作,民愤极大。 例 结论:死刑;理由:被告人马 XX 贩卖海洛因 598 克的行为已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大,且 曾因犯贩卖毒品罪被判过刑,又犯贩卖毒品罪,依法应从重惩处。一、二审判决认定的事实清楚 , 证据确实、充分,定罪准确。审判程序合法。二审主刑量刑适当。但一、二审并处没收被告人马 XX 与家庭成员共有住房一幢不当,应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二) 项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项的规定, 判决如下: 一、核准云南省高级人民法院(2001)云高刑终字第 911 号刑事判决中以贩卖毒品罪判处被告人马 XX 死刑,剥夺政治权利终身的判决部分;……3 牢记:“结论重要,理由更为重要,理由是如何表述出来的最为重要!”卷四得分的多寡,全在于此。 [真题例示] (2004 年)八、(本题 25 分) 某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务,客户只需提 供一男一女两张照片或一张合影照片,输入“高科技速配优生自动成像系统”,即可在 2 分钟内生成两人“结婚 生子”后孩子 1 岁、10 岁及 20 岁的彩色图像各一份。“喜悦家庭”开业后,不少热恋中的青年男女频频光顾, 甚至有已经婚育的父母携子抱女前来“先睹”孩子长到 10 岁、20 岁时的模样。在付出较高费用后,大都欢声 笑语地离去。一些追星族也拿着心中偶像——影星、歌星、球星的照片来到“喜悦家庭”,与自己的倩影一道输 入“系统”。看到与大明星“结合”所育“后代”的照片,追星族们甚是满意。更有好事媒体将此事连同多幅某 人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登,引发了不少议论,或褒或贬,或以为无所谓,且都能 从法律上谈出一二三。 请谈谈你对此事的看法。 答题要求: 1.运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由; 2.说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表达准确; 3.字数不少于 500 字。 ◎考生典型答题状况及点评4 答:“喜悦家庭”的做法严重违反了社会道德行为,严重侵犯了别人的肖像权。当今社会科技发达,一些 高科技产品涌人市场,但是客户应采取合法的途径采用这些产品。“喜悦家庭”商户的做法是不合法、不符合现 实的行为。虽然给客户带来了笑声,在这背后也给社会带来了很大的不利。(得分:2 分) 点评:字数过少,说理不充分,语言欠准确且未运用法学知识进行分析。 3 引自最高人民法院网“裁判文书发布”,http://www.court.gov.cn/study/penal/200401120019.htm, 2009-1-6。 4 以下例示及点评摘引自司法部国家司法考试中心:《2004 年国家司法考试评卷分析》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 110-122 页。司法考试试卷四的评分细节只在该书中做过例示,此处多引几例供分析比较。 5 答:人权是法律保护的核心主旨,也是衡量一个国家法治化水平高低的标准。也有其重要的社会意义。法 律不能只强调其具体的法律条文的强制规范作用,更应侧重它背后广大的社会作用,人权的保障随一个国家的 经济生活、社会生活而逐步发展。法律的规范保障作用也应随之发展变化,法律的规范不是仅仅强制个人,而 应引导整个社会。个人作为社会的构成者,个人权利的保障是实现社会保障的基础。(得分:7 分) 点评:字数过少,但已做到运用掌握的法学知识进行说理,但未结合材料更加深入地阐释观点和理由。 答:就本案例而言,我很不赞同这种公司的出现,尤其对其经营方式。同时,我认为该商户的做法违反了 法律规定。 首先,《民法通则》和《公司法》都规定,依法登记的企业、法人、其他组织都必须在其核准经营的范围内 从事活动,不得违反法律、法规的禁止性规定。该商户的经营范围为“娱乐服务”,但是它所提供的活动却未必 就是娱乐活动,虽然也常给了欢笑。 其次,《民法通则》中规定,未经他人允许,不得以盈利为目的使他人的肖像。追星族拿着偶像的照片,“结 合”所育生成所谓“后代”,不能认为是没有侵犯偶像们的肖像权的行为。 再次,“结婚生子”是一种很严肃的法律行为。在我国,结婚必须满足法定的条件,符合法定程序;而生 育子女更是生活中严肃的问题,不能摆在街市上大声叫卖!法律的尊严和社会的道德在这种娱乐活动前已经荡然 无存。 综上所述,我认为该商户的行为不仅违反了法律,还对社会秩序、社会风气造成了危害。有关机关应该进 行审查并做出合理的判断,以维护我国的法律严肃和道德。(得分:13 分) 点评:能够运用民法学知识和法条阐释观点和理由,语言较流畅,逻辑表达较清晰。 答:1.从经营者来看。作为合法登记注册的经营者,应在其核准的经营范围内进行合法的营业活动。本案 中的“喜悦家庭”其核准的经营范围为娱乐服务,其从事的服务是高科技合成照片。这样的新兴产业用传统的 经营范围来约束,有时的确可以灵活处理。但是必须保证其经营活动的合法性。如果是恋人、夫妻、父母来光 顾,合成两人的生子照片未尝不可。但如果如本案中追星族拿明星的照片来与其合成“后代”的照片,经营者 应予以拒绝,如此行为极可能侵犯了他人的肖像权。作为经营者需提高法律意识,避免一些不必要的纠纷。合 法经营在市场经济中是极其重要的。市场开放后,随着经济、科技的发展许多新兴的科技产业,是法律的盲区, 法律的制定往往滞后于社会的发展,这就更需要服务者、经营者提高法律意识,避免不必要的损失。 2.从顾客的角度来看。不应利用一些高科技的手段从事违反法律的行为。在合法的范围内,借助这些新东 西、娱乐、游戏是一件很好的事,但一旦超越了法律的边线,则可能会在无意中变成了违法行为。本案中一些 追星族拿自己的照片与明星合成“后代”的行为已侵犯了明星们的肖像权。如果一旦将这些合成的照片公开, 则将造成更严重的法律后果。因此,作为一名消费者,一名公民,应具备基本的法律常识和法律意识,自觉守 法,不钻法律的空子,这样才能逐渐提高全社会的法律意识。 3.从政府来看,更确切地说从行政机关来看。本案的重点既非经营者,也并顾客,而是行政机关。行政机 关在实施行政许可行为和行政监督行为的时候,应严格遵循法律、依法办事。 首先,在行政许可之前要依法审查。如本案中的经营户的经营项目是否合法,是否会容易被利用从事一些 非法的行为,特别是一些新兴产业、高科技产业。既然新,就更应仔细、全面地预见,而不能不计后果,先批 了再说。这样就没有尽到政府的职能,没有依法行政。对于一些预见到的后果,应制定规范,防患于未然。先 为申请人制定规范,告知哪些行为是不可以做的,哪些情况是要避免的,这样的政府才能对社会起到引导作用。 其次,要加大许可后的行政监督力度。不能审批了以后就不管了。如果发现经营户、被许可人在经营过程 中出现了问题,应及时纠正、处理、甚至处罚。有很多实际问题是我们难以预料的,尤其在科技高速发展的现 代社会,新的问题层出不穷。作为政府必须是一个积极的政府,而不是一个消极的政府,扮演着救火员的角色。 在不能预料的情况下,就更应该对新问题及时处理。平时要加强行政监督,以便能及时发现问题、处理问题。 该处理的要处理,该规范的要规范,该取缔的要取缔,决不能坐视不管,任其自生自灭。这样不是一个安全政 府、高效政府的行为。 综上所述,在科技、生产力、经济高速发展的现代社会,我们会不断地遇见新的问题,法律未来得及规范 6 的问题。对这些问题如何处理,直接反映出一个社会的法治程度。作为一个法治社会,不仅需要有完善的立法, 还需要一个高效能的政府、全社会的法律意识、进步的发展的法律理念。这样才能灵活地合法地合理地应对各 种问题。作为一个政府更应在建立法治国家中起积极推动作用,保护公民的权利,保障人权,维持社会的安定。 (得分:20 分) 点评:语言规范,逻辑较严谨,说理充分,能够运用一定的法学知识阐释观点和理由。 (得分:21~25 分段 0 篇) [淳于闻]答:法律关系的一种基本分类是纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系的区分。5即,不 平等主体间具有强制性的权利义务关系与平等主体间具有相当程度任意性的权利义务关系。在本案例中即存在 着这样两种权利义务关系需要我们加以分析。 (一)就横向(平权)的法律关系而言,主要就是商户“喜悦家庭”与其一众客户——热恋中的青年男女、 已婚的父母及一些追星族之间基于其“高科技速配优生自动成像系统”为客户合成彩色图像而发生的合同关系。 那么作为平等民事主体只要是一秉诚实信用,自愿、公平,并且双方当事人之行为没有违反禁止权利滥用原则 之意旨,即在享有、行使自身权利时不曾侵害他人合法权利或者社会公共利益,则由彼此间的合同行为所生之 权利义务关系即应受到法律保护。由题中叙述: 1、“商户‘喜悦家庭’开业后,不少热恋中的青年男女频频光顾,甚至有已经婚育的父母携子抱女前来‘先 睹’孩子长到 10 岁、20 岁时的模样。在付出较高费用后,大都欢声笑语地离去。”——可知像片的制作方接受 像片中的人像当事人之委托,为他(她)们合成像片,双方当事人基于“意思自治”而缔约,并在由此而生的 法律关系中,各自享有了合同项下的权利,并且权利之行使无损于他人权利及社会公益,所以此种法律关系应 为法律确认与保护。 2、“一些追星族也拿着心中偶像——影星、歌星、球星的照片来到‘喜悦家庭’,与自己的倩影一道输入‘系 统’。看到与大明星‘结合’所育‘后代’的照片,追星族们甚是满意。”——此时,由于像片中涉及的部分人 像当事人(“一些追星族的心中偶像”)是否同意合成照片的意思表示无法确知,则其相关权利极易受到侵害, 但必须明确一点:由于此种权利损害仅在私人间发生且于社会公共秩序并无干涉,依照法治社会公法域与私法 域严格界分基础上的“私法自治”原则,此种损害是否存在应以权利人自身判断为准——或许这些明星们对于 追星族的此种做法欣然应允也未可知。即使权利人判定损害存在,首先也当为侵权之债的债务清偿;只有当侵 权方无意履行债务之时,再由公权力介入责其承担相应民事责任以补偿受损害方为适当。 (二)在本题,纵向(隶属)的法律关系应为某地工商部门对于商户“喜悦家庭”的管理关系,包括: 1、市场准入管理——对于该商户经营范围也即权利能力的核准,已经给予工商登记; 2、经营行为管理——对于该商户与其他民事主体(平权主体)间产生、变更和消灭彼此间民事权利义务关 系的管理。具体而言,若该商户依法行为——不违反强行性法律规范的指引即应给予保护;若相反,则依法律 授权令其承担相应的法律责任予以矫正。 那么对应本题,由(一)中所列情形,商户“喜悦家庭”的像片合成行为,并无不当经营之嫌,若有侵权, 也可在私域空间获得相应救济:通过自力救济,如双方协商,由第三方调解等,但如自力救济不能获得满意的 结果,可再去寻求公力救济,由此可知工商机关应无需作为;但若有侵害社会公共利益或者国家利益情形时, 工商机关当依法予以处理。6 总之,在社会主义法治国家,必须坚持法律至上,作为司法权的行使运用主体应当依法裁判以保障权利之 实现:在私法域空间,权利主体享有权利行使权利而不滥用——权利之行使应以无损于他人权利以及社会公益 为前提;在公法域空间,权力主体依法定权限与程序运用权力、履行职责,但应对私法域空间的介入保持必要 的谨慎,因为在法治社会中,法律的使命即在于权利的确认与肯定。(得分:?) 点评:“权利义务的分析”+“合法性判断”+“理由的陈述”。 (为展示答题思路,范文字数明显超标,考试时缩写作答即可) 5 横向与纵向法律关系的分类详见法理学第一章第六节之“法律关系的种类”。 6 公权力如果介入私法域空间必须经由当事人申请;但如果私权利主体滥用权利,侵害了社会公共利益或者国家利益时,公 权力则会直接介入。 7 第二节 考点分析 司法考试试卷四的论述解答都考什么?必须也只需牢记:依法裁判以保障权利的实现。因为开设司法考试的目 的,即在于对未来想要进入司法系统成为法官、检察官以及律师的人是否符合法律人的要求的一个检验。 1、而司法权行使运用的核心活动就是裁判。 法院的法官负责裁判; 检察院的检察官或者作为公诉方请求裁判,或者作为检察权的行使运用主体监督裁判;(负责自侦案件的 部门与公安机关一样是侦查权的行使运用主体,只是负责查明事实,并不涉及法律的适用,不是司法权的 行使运用主体) 律师或者帮助当事人参与裁判,或者帮助当事人预作法律上的安排避免参与不必要的裁判。 2、裁判的依据是法律。 既包括程序法,也包括实体法。 既包括法的正式渊源(绝大多数情况下),也包括法的非正式渊源(少数特例)。7 3、裁判的目的是保障权利的实现。 因为法律就是通过设定权利义务的方式从而指引人8的行为,从而在人与人之间形成相应的权利义务关系 (也就是法律关系),从而将人的行为纳入到统一的法律秩序之中,以实现法对社会生活的调整。作为一 名法律人,我们有义务通过司法权的行使和运用以保障法律所设定的权利都能够实现,从而使法对社会的 调整功能能够得以实现。9 所以,欲通过司法考试就要求我们必须按照法律人的思维方式来分析问题解决问题,即,依法裁判以保障权 利的实现。 ◎于是“依法”“裁判”以保障“权利的实现”就向我们指明了须关注的的三个方向: (一)考点一:法律人裁判的事项——权利(或权力)的行使运用是否具有正当性; (二)考点二:法律人裁判的依据——法律; (三)考点三:法律人裁判的目的——保障权利的实现。 [真题例示] (2010 年)七、(本题 25 分) 材料 近年来,为妥善化解行政争议,促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通,维护 社会和谐稳定,全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008 年,最高人民法院发布《关 于行政诉讼撤诉若干问题的规定》,从 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范,为促进行政 争议双方和解,通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。 近日,最高人民法院《人民法院工作年度 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 (2009)》披露,“在 2009 年审结的行政诉讼案件中, 通过加大协调力度,行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达 43,280 件,占一审行政案件的 35.91%。” 总体上看,法院的上述做法取得了较好的社会效果,赢得了公众和社会的认可。但也有人担心,普遍 运用协调、和解方式解决行政争议,与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致,也与行政诉讼的功 能与作用不完全相符。 问题: 请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。 答题要求: 1.观点明确,逻辑严谨,说理充分,层次清晰,文字通畅; 2.字数不少于 500 字。 考点解析:法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。 7 有关“法的正式渊源”与“非正式渊源”详见法理学第一章第二节“法的渊源”。 8 注意:法律上所说的人,既包括自然人,也包括法人与合伙组织,而法人即有私法人,也有公法人,所以此处所说的“人”, 乃是对全部公权力主体与私权利主体的泛称。 9 有关“法的实现”详见法理学第二章第二节“法的实施与法的实现”。 8 司法权行使运用的核心活动就是依法裁判以保障权利的实现。人民法院应依法运用协调、 和解的方式解决行政争议,寻求更好的法律救济方式保障权利之实现。 [淳于闻]答:司法权行使运用的核心活动就是依法裁判以保障权利的实现。因为法律就是通过设定权利义 务的方式从而指引人的行为,从而在人与人之间形成相应的权利义务关系(也就是法律关系),从而将人 的行为纳入到统一的法律秩序之中,以实现法对社会生活的调整。所以,作为一名法律人,我们有义务通 过司法权的行使运用以保障法律所设定的权利都能够实现,从而使法对社会的调整功能能够得以实现。 而当代中国的诉讼制度乃是法治国家权利本位指导思想下,权利主体维护合法权益的公力救济手段, 就是为了权利主体之权利实现而作出的法律上的制度性安排。即如行政诉讼方面,就是私权利主体行政相 对方认为公权力主体行政执法方的公权力有不当行使之嫌疑——或因权力过度行使(作为不当),或因职 责未履行(不作为),致使其权利受到侵害、或未能实现而生的权利义务纠纷请求国家司法裁判的一种专 门性活动。行政案件裁判的核心任务就是判断作为公权力的行政执法权的行使运用是否具有正当性:如果 具有正当性,依法裁判予以确认;如果是不法行为,则判令该权力主体承担相应的法律责任,对其权力的 不当行使行为予以矫正,对因此不当行为而受有损害的行政相对方之合法权益予以法律上的救济。[即如 行政诉讼方面,通过对有不法行使运用嫌疑的行政权予以司法裁判,规范行政权的依法运用,保护行政相 对方的合法权利免受公权侵害。] 所以,在解决公民、法人或者其他组织与行政机关之间行政争议的时候,就应针对个案的具体情况, 选择相应的法律途径,以实现及时救济权利、兼顾行政效率之目的。而材料中所述鼓励双方当事人通过合 意协商达成谅解,以平和、便捷的协调、和解方式了解纠纷,在妥善解决争议的基础上通过撤诉结案,在 很多情况下就是一种很好的选择。因为裁判的目的并非“裁判”,而是要“依法裁判以保障权利的实现”, 从而使法对社会的调整功能能够得以实现。如果运用法律允许的协调、和解方式解决行政争议(2008年最 高人民法院为此专门制定了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》的司法解释)更有利于当事人合法权益 的保障,“能够取得较好的社会效果,赢得公众和社会的认可”即应予以提倡。 但要注意,人民法院运用协调、和解方式解决行政争议亦是公权力的行使运用活动,也必须严格依法 进行——对于被告的具体行政行为必须进行合法性审查,对于原告的申请撤诉,也要符合法定条件才能准 许。同时,协调、和解必须遵循当事人自愿原则,对于当事人不撤诉的,应当及时作出裁判。“在2009年 审结的行政诉讼案件中,通过加大协调力度,行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43,280件,占一 审行政案件的35.91%”的材料说明,必须坚持调判结合的原则,将司法公正、司法高效的理念贯彻于司法 活动之中,努力寻求更好的法律救济方式以保障权利之实现。 (为展示答题思路,范文字数明显超标,考试时缩写作答即可) (2007年)七、(本题25分) 提示:本题为选作题,分甲、乙两题。请选择一题作答;答题时请务必标明甲题或乙题;甲、乙两题均作 答的,仅对书写在前的进行评阅。 甲题: 素材一:中国古籍《幼学琼林》载:"世人惟不平则鸣,圣人以无讼为贵。"《增广贤文》也载:"好 讼之子,多数终凶。"中国古代有"无讼以求"、"息讼止争"的法律传统。 素材二:1997年3月11日,时任最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大会第五次会议上作 最高人民法院工作报告时指出,1996年全国各级人民法院共审结各类案件520多万件,比上年上升约16%。 2007年3月13日,最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报 告时指出,2006年各级人民法院共办结各类案件810多万件。 根据所提供的素材,请就从古代的"无讼"、"厌讼"、"耻讼"观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变 化,自选角度谈谈自己的看法。 答题要求: 1.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺; 2.不少于500字。 9 [淳于闻]答:中国古代的“无讼”、“厌讼”、“耻讼”观所言之“讼”与当代的“诉讼”案件数量不断 上升中的“诉讼”并非同一概念。 中国古代法律文化是以道德理想主义为基础的,基本特征就是礼法结合,以礼为主;强调君为臣纲、 父为子纲、夫为妻纲等宗法等级名分,要求等级有序;若有越礼行为,则“礼之所去,刑之所取”,予以 严惩,基本上是“民刑不分,重刑轻民”。其纠纷解决机制乃是坚持义务本位指导下,自下而上的服从, 故而统治者提倡“无讼以求”,而民众亦不得不“厌讼”、“耻讼”。 而当代中国的诉讼制度乃是法治国家权利本位指导思想下,权利主体维护合法权益的公力救济手段, 是为了权利主体之权利实现而作出的法律上的制度性安排。即如刑事诉讼方面,通过对于侦查权、刑罚权 等公权力的行使运用给予法律上的限定,以实现既要打击犯罪,更要保护人权之目的;行政诉讼方面则对 有不法行使运用嫌疑的行政权予以司法裁判,规范行政权的依法运用,保护行政相对方的合法权利免受公 权侵害;民事诉讼方面,则依权利方申请介入私权利主体间的权利义务纠纷,通过法律责任的判定,对于 权利的不当行使行为予以矫正,对于受到不法侵害的权利予以法律上的救济。 概言之,当代中国的诉讼制度是权利主体之权利实现的确切保障,故而具有极高的社会公信力,所以 才有“1996年全国各级人民法院共审结各类案件520多万件,比上年上升约16%”,及至“2006年各级人 民法院共办结各类案件810多万件”的情形出现。我们应更加努力,将司法公正、司法高效的理念贯彻于 各类诉讼之中,为权利之实现更好服务。 (2004 年)七、(本题 25 分) 甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将,有时通宵达旦,喧闹声严重影响了乙家 正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好,神经衰弱,且孩子要学习,希望甲夜晚不要扰民。一次甲 家正在玩麻将,乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子,遂出言不逊,辱骂乙神经病。乙 亦怒斥甲不务正业,象个赌徒。双方由此发生争吵,引来邻里十数人,纷纷劝说双方忍让。甲恼羞成怒, 上前拉住乙的衣服说:“我是赌徒,你就是妓女。”乙羞愤不已,转身欲走,但被甲拉住。挣扯间致乙衬衣 被撕破,上身部分裸露。乙遭此羞辱之后,神经受到严重刺激,神经衰弱加重,不能正常生活、工作,所 在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源,使乙身心、财产俱遭伤损。后有朋友告诉乙,此事不能 作罢,一定要讨个说法。 作为一名法律职业者,你认为根据我国法律的规定,有哪几种法律途径或方式可供乙选择,以维护其 权益。针对本案的实际情况,你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性,并请阐明 理由。 答题要求: 1.运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由; 2.说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表达准确; 3.字数不少于 500 字。 考点解析:法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。法律设定的权利能否实现 是法律对社会的调整功能能否得以实现的首要判定标准。 哪一种方式处理此事更有利于权利主体之权利实现,哪一种方式的社会效果就更好、更优越。 而权利之实现,最重要的就是通过国家来保障。 [淳于闻]答:针对本案的实际情况,可供乙女选择的法律途径有: 1、协商。但由题中所述,双方此前的协商都因甲男的恶劣态度而无果。 2、调解。乙女也可以选择人民调解的方式解决纠纷,优点是可以较为灵活的方式化解双方之间的矛 盾,既可以向人民法院请求,也可以向居委会、妇联等机构提出,但由“邻里十数人,纷纷劝说双方忍让” 而不能解决纠纷可知,人民调解的方式于本案难有令人满意的结果。 3、提请公安机关对甲男进行治安管理处罚。在乙上门协商,希望甲不要夜晚扰民时,“甲男出言不逊, 辱骂乙为神经病”,其行为应当依照《治安管理处罚条例》10的有关规定予以处罚。 10本题为 2004 年考题,《中华人民共和国治安管理处罚法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次 10 4、向人民法院提起刑事自诉附带民事诉讼。“在双方争吵过程中,甲又辱骂乙是妓女,并将乙的衬衣 撕破,致其上身部分裸露”,该行为已经构成侮辱罪,乙可以向人民法院提起刑事自诉,请求人民法院追 究甲的刑事责任,同时就因被告人犯罪行为所造成的物质损失提起附带民事诉讼。 5、向人民法院提起民事诉讼。由题中所述,“乙遭此羞辱之后,神经受到严重刺激,神经衰弱加重, 不能正常生活、工作,所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源,使乙身心、财产俱遭伤损。” 可 知,甲男之侵权行为致使乙女所享有的人身性权益与财产性权益俱遭伤损。因此,乙女得向人民法院提起 民事诉讼,要求甲承担相应的法律责任,赔偿自己的物质与精神损失。 以上诸种选择中,以向人民法院提起民事诉讼的方式来处理此事社会效果为更好。 因为法律就是通过设定权利义务的方式从而指引人的行为,从而在人与人之间形成相应的权利义务关 系(也就是法律关系),从而将人的行为纳入到统一的法律秩序之中,以实现法对社会生活的调整。而法 律作为一种通过规定人们的权利、义务关系来调整人们行为的社会规范,只有将抽象的行为模式转化为人 们现实的权利、义务关系,才能发挥其应有的功能。但由题中所述可知,因甲男的种种侵权行为所致,乙 女所享有的人身性权益与财产性权益俱遭伤损。而人们能否按照法律规定的行为模式去行为,是否能够按 照授权性规范的指引行使权利,按照义务性规范的要求履行义务,是否能够根据法律设定的不利后果追究 违法者的法律责任以保障权利的实现,是法律对社会的调整功能能否得以实现的首要判定标准。 所以,对于法律人而言,何种方式最有利于要求甲男承担相应的法律责任以使乙女的权利得以实现, 何种方式就最有利于法对社会的调整功能的实现,其社会效果即为更好、就更具优越性。而由前述,本案 以向人民法院提起民事诉讼的方式最有利于乙女的人身性权益与财产性权益之全面维护。
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分类:法律职业资格考试
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