万国卷一突破100分之法理学十五表及疏议

万国卷一突破 100 分之法理学十五表及疏议 ——北京大学 陈璐琼 一、法的本体宏观视角 法的概念 争议的中心问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 ：法与道德之间是否存在本质上的必然联系。 法律实证主义（法和道德是 分离） 社会实效为首要 法社会学和法律现实主义 权威性制定为首要 分析主义法学 非实证主义理论（法与道德 是相互关联的） 内容的正确性作为唯一 传统的自然法理 三要素同时作为 第三条道路：阿列克西 法的本质 正式性 （国家性 官方性）★ 形成方式：法律由国家制定或者认可，权威性 实施方式：法律由国家强制力保证实施，国家机器 表现形式：法律由国家发布的官方文件表现，必须公布 陈璐琼议：没有公布的法律不具有法律效力。 阶级性 法是统治阶级意志的体现 整体意志、共同意志（被统治阶级愿望） 法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。04-1 物质制约性 法的内容最终由一定社会的物质生活条件决定 陈璐琼议：“立法者不是在创造法律，而是在表述法律。”07-1 法的特征 规范性 法是调整人的行为的社会规范；不特定性、反复适用性 法与自然法则、技术规范有区别 国家意志性 法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 普遍性★ 普遍有效性：国家权力所及范围内，法（不是法律）具有普遍效力 普遍平等对待性：近代以来，法律面前人人平等 普遍一致性：近代以来，法的内容始终与人类的普遍要求相一致 权利义务性 法是以权利义务为内容的社会规范，具有两面性。区别道德与宗教 国家强制力 法律依靠国家强制力保证实施，区别道德、习惯和宗教 国家强制力只是是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。 程序性 法律的制定和实施必须遵守程序，特别是国家强制力。 法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题 陈璐琼议：无程序即无正义。 可诉性★ 法律具有被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权 利的可能性；可争讼性、可裁判性（可适用性）。07-7 陈璐琼议：“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。” 法的作用 及其局限 性 规范作用★ ★ 指引作用：法对本人的行为具有引导作用； （1） 确定的指引，与义务性规则联系（“应为”、“勿为”） （2） 有选择的指引，与权利性规则相联系（“可为”） 陈璐琼议：【故意杀人处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑】是确定性规范。 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 作用：法律具有判断、衡量他人行为合法与否的作用； 教育作用：通过法律实施，使法律对一般人行为产生影响。示警/示范作用； 预测作用：预先估计当事人相互之间将怎样行为以及行为的后果等； 强制作用：法可以用来制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 社会作用 执行政治职能（维护阶级统治）；社会公共职能(执行社会公共事务) 法律的局限 性（反对“法 律万能论”） 法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，深度和广度是有限的 法律以社会为基础 ，法律不可能超出社会需要去“创造”社会。（不否定前瞻性 和适当的超前） 合法而不合理，即个案不正义。“滞后性”及语言表达力的局限。 法的价值 的内容 自由 最本质价值和最高目标；自由是有限度的。法律是自由的保障。08-2 陈璐琼议：良法应当是自由之法。对于公民个人而言法无禁止即自由。 正义 平等。个人应得的东西归予个人。分实体公正和程序正义 10-92 陈璐琼议：司法程序正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。 秩序 “社会秩序”=稳定。基本价值与基础。“秩序”要接受“正义”的规制。09-12 法的价值 冲突及解 决★ 价值位价 不同位阶法的价值发生冲突，较大价值优于较小价值。自由>正义>秩序。 个案平衡 （兼顾各方利益）：同一位阶法的价值，综合考虑。 比例原则 保护较为优越的法价值须侵及另一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。08-3 陈璐琼议：凡是有数字和限度的都是比例原则，即“最小侵害原则”。 二、法的本体微观视角 法律规则 04-5 法律规则的逻 辑结构三要素 08-54，07-02 假定条件：法律规则中有关适用该规则的条件的部分【如果„„】 行为模式：规定人们如何具体行为的部分【应为、勿为、可为】 法律后果：规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担的相应结果部 分。示警或者示范。陈璐琼议：法律规则的三个要素在具体法律条文的表述都 是可以被省略的，在逻辑结构中不能省略。07-91 法律规则 的 分 类 09-10 内容不同 授权 性 权利性 有权„„，享有„„的权利；可以„„（选择性） 义务 性 命令性 有„„义务，应„„，必须„„（不可选择） 禁止性 禁止„„，不准„„，不得„„，不应当„„，严禁„„， 不要„„ 确定性程度不 同 10-2 确定性规则 无须援引或参照其他规则 委任性规则 由其他机关制定规则 准用性规则 未规定行为模式，而需援引或参照其他规则 限定的范围不 同 强行性规则 内容具有强制性，不容许更改 任意性规则 允许自行选择、协商确定行为的模式 陈璐琼议：任意性规则往往是权利性规则，是私法，强行性是义务，是公法。 法律规则 与法律条 文的关系 联系： 法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。 区别： 法律规则与法律条文不是一一对应的关系。10-51 陈璐琼议：法律条文和法律规则是一一对应的永远错误，其他都对。 法律规则 与 语 言 07-06 一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来的，具有语言的依赖性。 法律人适用法律解决的不是语句自身或语句所包含的字和词的本身，而适用的是语句所表达的意 义。语言的意义具有歧义性和模糊性，也表明了法律是开放的而不是封闭的。 表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。分命令句和允许句。 陈璐琼议：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地 视为住所。”但是，这句话不能理解为是在描述一个事实，而是表达了一个命令，是法律规则。 法律原则 与法律规 则的不同 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 法律规则 法律原则 内容不同 明确而又具体，着眼于共性。目 的是防止或削弱法律适用上的 “自由裁量” 不仅共性，而且个别性，笼统模糊。为法官的 自由裁量留下了一定的余地。 适用范围 某一类型的行为 更大的覆盖面和抽象性，其适用范围宽广 适用方式 “全有或全无” 不以全有或全无之方式应用于个案，强度原则 法律原则 的适用条 件 08-51 ①“穷尽规则”。“穷尽法律规则，方得适用法律原则。” ②“实现个案正义”。“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。” ③“更强理由”。若无更强理由，不适用法律原则。” 法律渊源 正式渊源 有明文规定的法律效力，我国主要为制定法。在英国，判例就是正式渊源。 非正式渊源 具有法律说服力。政策、道德信念、习惯、乡规民约、社团规章、法学著作、外 国法等。05-3 陈璐琼议：“先正式渊源，后非正式渊源”。但是，由于“罪刑法定原则”的存在，刑事领域不 适用此标准。 当代中国 法的正式 渊源 宪法 最根本的渊源、最高的法律地位和效力，最高法，授权法和母法 法律 （1）基本法律：全国人大制定（2）非基本法律：①人大常委会 陈璐琼议：全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法。 行政法规 国务院制定，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措 施和处罚、司法制度等事项【法律绝对保留事项】外可以制定行政法规 地 方 性 法 规 06-8 （1）省、自治区、直辖市的人大及其常委会；（2）较大的市的人大及其常委会 （省会城市，经济特区所在的市【深圳厦门珠海汕头】，国务院批准的较大的市） 民族自治 自治区、自治州和自治县的人大 经济特区 经济特区所在省、市的人大及其常委会【根据全国人大授权制定】 特别行政区 全国人大 1990年、1993年先后通过《香港基本法》和《澳门基本法》 部门规章 国务院组成部门及具有行政管理职能的直属机构、直属事业单位 地方政府规章 省、自治区、直辖市人民政府；较大的市的人民政府 条约与惯例 缔结或者参加的国际条约有不同规定的，适用国际条约的规定，但保留的除外。 法律和国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。06-92 当代中国 法的主要 的非正式 渊源 政策 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 习惯 社会习惯，该社会事实上的共同情感理性的体现。【水晶灯案】05-51 判例 最高人民法院的判决书具有最高的司法效力。10-11 陈璐琼议：2011 年必须关注最高院目前大力推行的“案例指导制度”。 法律体系 也称为部门法体系，是指全部现行国内法律的整体。 陈璐琼议：宪法、行政法、刑法、民商法、诉讼及非诉讼程序法、经济法和社会法 法的效力 对人的效力 我国采用以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则 05-55 空间效力 领土、领水、及其底土和领空。于本国驻外使馆、在外船舶及航空器。 时间效力 法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为适用的原则。一般适用 “从旧兼从轻”原则，也称“有利原则”。07-55,08-91 三、法律关系 定义 在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 陈璐琼议：法律规范（婚姻法）——法律关系（婚姻关系）——社会关系（同居关系） 特征 09-91 合法性、意志性、特定法律关系主体之间的权利义务性。 陈璐琼议：判断一个社会关系是否法律关系主要是看，这个社会关系的成立有没有法律依据， 有没有形成法律上的权利义务关系。 种类 产生的依据、执行 的职能和实现规 范的内容不同 调整性法律关 系 合法行为。主要是民事法律关系 保护性法律关 系 违法行为。刑事法律关系 08-7 法律主体在法律 纵向（隶属） 管理与被管理、命令与服从、监督与被监督 关系中的地位不 同 横向（平权） 民事财产关系、民事诉讼之原、被告关系等。 法律主体的多少 及其权利义务是 否一致 单向（单务） 权利人仅享有权利，义务人仅履行义务。 双向（双边） 特定的双方法律主体之间，【买卖法律关系】 多向（多边） 三个或三个以上相关法律关系的复合体【代理】 法律关系作用和 地位的不同06-51 第一性法律关 系 （主法律关系）人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而 独立存在的或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。 【调整性法律关系和实体法律关系】 第二性法律关 系 （从法律关系）居于从属地位的法律关系。【保护性法律 关系和程序法律关系】 法 律 关 系 的 内 容 10-6 法律权利 选择性 （1）从结构上看，权利与义务紧密联系、不可分割。（2） 从数量上看，权利与义务的总量是相等的。（3）从产生和 发展上看，权利与义务经历了一个从浑然一体到分裂对立 再到相对一致的过程。（4）在等级特权社会往往强调义务 本位，而在民主法治社会则为权利本位 法律义务 国家强制性 分类 10-7，04-83 绝对权利义务 绝对权利的义务人不特定；绝对义务的权利人不特定 相对权利义务 相对权利的义务人特定；相对义务的权利人特定 法律关系 的产生、变 更与消灭 ★ 法律规范 法律依据和间接前提条件。 法律事实 引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象，直接前提条件。 法律事件与法律行为的区分是否以当事人的意志为转移。08-1 陈璐琼议：法律事件八个字，生老病死，天灾人祸。 法律责任 及 竞 合 08-5 ， 09-6,05-4 由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。 责任竞合：：一个法律主体、一个行为、该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件、数 个法律责任之间相互冲突，不能被其中之一所吸收，也不能并存。不同部门间责任竞合，一般 从一重追究。适当考虑折抵；民事侵权责任与违约责任竞合时，受害人可选择其一。 陈璐琼议：《 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法》第 116 条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选 择适用违约金或者定金条款。第 122 条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的， 受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 法律制裁 法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。但有法律责任不等于一定有法律制裁。05-52 四、法的运行宏观视角 立法 立法体制 核心是立法权限的划分；中国：一元多层次 立法程序 提案 1、向全国人大：两团；两委；两央；两高 2、向全国人大常委会：（两委）；两央；两高 审议 1、全国人大①各代表团；②专门委员；③各代表团团长会议；④代表团代表； ⑤法律委员会。注意：不采用全体会议的形式。 2、全国人大常委会①分组会议；联组会议；全体会议；专门委员会；法律委 员会。②“三读的例外：ⅰ各方面 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 比较一致的，可以经两次常委会会议 审议后交付表决；ⅱ部分修改的法律案，各方面的意见比较一致的，也可以 经一次常委会会议审议即交付表决。 陈璐琼议：2011年《个人所得税》的修改就是“二读”交付表决的。 表 决 和 通过 法律案，由全国人大全体代表或者全国人大常委会全体组成人员的过半数通 过。 公 布 法 律 法律由国家主席签署主席令予以公布。注意：宪法修正案（全国人大主席团）； 法律（主席）；法律解释（全国人大常委会） 法的 法的实现=法的实施（过程）+法的实效（结果） 实施 执法（狭义） 专指国家行政机关及其公职人员实施法律的活动。 司法 院、检察院将法运用于具体案件的专门活动。07-54 守法 行使法律权利、履行法律义务是积极的守法。不违法是消极守法。08-4 陈璐琼议：“为权利而斗争是每一个公民的神圣的义务”。 五、法的运行微观视角 法适用的 目标 法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定。 ①形式法治上的可预测：（主观上）适用者最少的武断和恣意；（客观上）按照一定方法适用现 有的法律规范。②实质法治上的正当性：按照实质价值或道德判定决定是正当的；运用“特定” 法学方法（客观目的解释），可以保证法律决定的正当性。如自由、平等、人权。 法律决定的可预测性与正当性之间存在一定紧张关系，决定者应该在二者之间寻找最佳的结合 点。 对特定时间内特定国家的法律人而言，可预测性具有初始的优先性。 法适用的 步骤 逻辑上，①大前提：选择并确定与案件事实相符合的法律规范；②小前提：查明确认案件事实； ③结论：以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定。 在实际的法律生活中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格 区分的单个行为，他们之间界限模糊并可以相互转化。它是一个在法律规定与事实之间的循环过 程，目光在事实与规范之间来回穿梭。 步骤的关 系 （1）法律事实的认定是一个价值判断（规范性）。 （2）当法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础。还要了解和掌握法律 背后的意义。法律解释不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。 （3）法律推理来论证法律决定的正当性（讲理） 法适用的 过 程 08-52,09 -56,10-5 4 1.法适用过程是一个法律证成过程。 2.内部证成：法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来；关注的是从前 提到结论是否有效。内部证成不仅包括从大前提、小前提到法律决定之间的推理规则，还包括 确立前提本身所要遵循的推理规则。 3.外部证成：对法律决定所依赖的前提的证明；关注的是前提是否合理。 4.内部证成和外部证成的关系：（1）相互关联，（2）外部证成是将一个新的三段论附加在证据的 链条中，这个新的三段论用来支持内部证成中的前提。大三段论：证明案件的结论，属于内部 证成；小三段论：证明大三段论的前提，属于外部证成，本身又是内部证成。 （3）不能将内部证成只理解为通常所谓的法律规范、法律事实与法律决定之间的推理规则，而 包括了确立前提本身所要遵循的推理规则（即外部证成）。 （4）因此法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则，法律人在法律适用或者做法 律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。 陈璐琼议：内部证成三句话，外部证成一句话，三句话包含一句话，一句话可以转为三句话。 事实判断 与价值判 断 05-5， 10-55 关键词 特点 法律适用 描述性，实际是什么 客观性一致 事实认定 规范性，应该是什么 主观性多样 法律判断 陈璐琼议：一定主体（特别是法官）依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。 六、法的运行的微操 法律解释 特点 1、法律解释对象是法律规定和它的附随情况（经济、政治和文化等背景）2、与具 体案件密切相关 3、具有一定的价值取向性 4、受“解释学循环”的制约 09-9 分类 主 体 与 效 力 不 正式解释：也称有权解释。特定国家机关、官员或其他有解释权的人作出的 具有法律上普遍约束力的解释，包括立法、司法和行政解释。 陈璐琼议：中国只有机构作出才是有权解释。 同 19-51 非正式解释：也称任意解释、学理解释，指学者或其他个人及组织对法律规 定所作的不具有普遍约束力的解释 方法 10-10 ○1 语义解释，即语法解释、文法解释、文理解释，从法律条文的语言文字来说明法 律含义，不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。06-51 ②体系解释，将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法 条与其他法条的相互关系来解释法律。08-6 ③主观的目的解释，根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义。 围绕立法者原意的探求。【立法者的目的解释】 ④历史解释，依据正在讨论的法律问题的历史事实进行解释。 ⑤比较解释，根据外国的立法例或判例学说对某个法律规定进行解释 ⑥客观目的解释，根据客观现实社会的需要对某个法律规定的目的进行解释 09-11 方法位 阶 文义（语义）解释→体系解释→立法者目的解释→历史解释→比较解释→客观目的 解释（这个位阶不是绝对的，而是初步的和相对的，但需论证。） 当代中 国“一 元多 级”的 法律解 释体制 一元 1、法律解释权属于全国人大常委会。07-5 2、有权提请法律解释的机关：两央+两高+两委（省级人大常委会） 3、全国人大常委会的法律解释同法律有同等效力 4、法律解释案由人大常委会全体组成人员过半数通过，常委会公布 多级 1、“两高解释”：最高院和最高检解释司法中具体应用法律的问题；二机关 的解释有原则性分歧时，由全国人大常委会解释或决定。10-9，05-7 2、行政解释：国务院及主管部门 3、地方性法规条文需进一步明确界限或作补充规定的，省、自治区、直辖 市人民代表大会常委会进行解释或作出规定。 4、凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区直辖市人民政府 主管部门进行解释。 法律推理 06-55， 10-53 特点 (1)法律推理是以法律以及法学中的理或理由为基础的。(2)法律推理要受现行法律 的约束。(3) 法律推理是一种寻求正当性证明的推理。06-7 类型 1、演绎推理：从大前提和小前提中必然推导出结论的推理，是从一般到个别的推理。 是必然性的。在成文法国家，法律规范是大前提，法庭认定的案件事实是小前提， 小前提所导致的法律后果是结论。 2、归纳推理：由个别到一般的推理；如果前提为真，则结论有可能为真或不假； 是 或然性的。除了所举事例具有足够的代表性，累计经验中的事例或案例的数量越大， 推论所得的结论正确的概率就越高。 3、类比推理：从个别到个别的推理，根据两个或两类事物在某些属性上是相似的， 从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相似的；是或然性。类似案件类似判 决。（1）重要性或相关性的判断（2）类比推论的可接受性与被分析的情况的数量成 正比（3）可接受性依赖于正相似与负相似的数量 4、设证推理：对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论；待解释现 象 C，如果 H，则 C，所以，H。它是法律人在工作中必然运用到的一种方法，但它 的推论结论是不确定的；因此，设证推理是开放的、可修正的。【鱼化石案例】08-53 结论 归纳、类比、设证等推理特别要求法律人要具有开明的思想、全心全意的精神和负 责任的态度。 七、法的演进 法产生根源 （1）经济根源：私有制的产生和商品经济的发展。（2）阶级根源：阶级的产生。（3）社会根 源：社会的发展。 法产生标志 特殊公共权力系统即国家的产生；权利义务观念的形成，出现了权利和义务的分离；法律诉 讼和司法的出现，标志着公力救济代替了私力救济 法产生一般 规律 04-81 从个别性调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整 从习惯到习惯法，再到制定法的过程 法与宗教、道德规范浑然一体到相互分化、法相对独立发展过程 法的历史类 型 09-8 并非每一个国家、民族的法都一定经历这四种历史类型。社会基本矛盾的运动是法的历史类 型更替的根本原因；阶级斗争和社会革命是法的历史类型更替的直接原因。 法 律 继 承 09-52 不同历史类型的法之间的延续和继受。时间是过去，空间是本国。继承是不可避免的。法的 阶级性并不排斥法的继承性。继承的内容有：法的基本术语、形式和技术可被继承，如基本 的法律概念、法律解释方法、法律体系的结构等。体现法的一般价值的原则可以继承。 法律移植 一国对同时代其他国家、地区法或国际法的吸收和借鉴。空间是外国。法的移植的范围除了 外国的法律外，还包括国际法律和惯例。社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的 必然性。法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要。移植要注意国外法与本国法的同 构性和兼容性，可以有适当的超前性。 法的移植的 类型 （1）经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律， 以至融合和趋同。（2）落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。（3） 区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。 法的传统与 法律文化 法的传统，指一个国家或一个民族世代相传的、有关法的观念和制度的总和。法律文化指一 个国家或地区的法律长期以来所形成的知识、意识、技术和调整方法等内容的总和，一般可 分为物化的、制度的和观念的三个层面。中国当代法律文化的渊源（1）马克思主义关于法的 基本思想及社会主义各国尤其是中国自己的社会主义法治建设经验（2）西方法律制度和法律 思想（3）中国古代法律传统 法律意识 法律意识，指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称。法律意识可以使一个国 家的法律传统得以延续。法律意识在结构上可分为法律心理和法律思想体系。法律意识相对 独立于法律制度，可能先于法律制度存在，也可能后于法律制度而形成。 民法法系与 大 陆 法 系 （具有同一 历史传统的 国家和地区 的 法 的 总 称）08-55 ○1 是指以古罗马法、特别是以 19世纪初《法国民法典》为传 统产生和发展起来的法律的总称。○2 由于该法系的影响范围 主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，所以又称为大 陆法系、罗马－德意志法系；○3 主要法律的表现形式均为法 典，又称为法典法系。 在非洲有埃塞俄比亚、南非、 津巴布韦等；在亚洲有日本、 泰国、土耳其、菲律宾等；加 拿大的魁北克省，美国的路易 斯安那州，英国的苏格兰等。 ○1 是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统 产生与发展起来的法律的总称。○2 由于主要渊源于英国普通 法，又被称为普通法法系、英国法系；○3 以判例法为法的主 要表现形式，又称为判例法系；○4 由于在现代是由英国法与 美国法两大分支构成，又称英美法系。 主要是曾为英国殖民地、附属 国的许多国家和地区，如美 国、加拿大、印度、新加坡、 澳大利亚、新西兰以及非洲的 个别国家、地区等。 （1）法律思维方 式 ○1 民法法系属于演绎型思维， ○2 普通法系属于归纳式思维，注重类比推理 （2）在法的渊源 方面 ○1 民法法系中法的正式渊源只是制定法， ○2 普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。 （3）在法律的分 类方面 ○1 民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础， ○2 普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。 （4）在诉讼程序 方面 ○1 民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼， ○2 普通法系则采用对抗制诉讼程序。 （5）在法典编纂 方面 ○1 主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的 法典编纂活动。 ○2 在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数 量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。 （6）其它 两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存 在许多差别。 法的现代化 07-56 动力来源 内发型法的现代化和外源型法的现代化，我国属于后者。 ①由被动接受到主动选择；②由模仿民法法系到建立有中国特色社会主义法律制度；③法的 现代化的启动形式是立法主导型；清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。以收回领事裁 判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动。④法律制度变革在前，法律观念更新 在后，思想领域斗争激烈。 八、法与社会 法与社会 的一般理 论 1．、．社会是法的基础（和前提），法是社会的产物。．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活 法”为基础。注意：同一性质或历史形态的社会也存在着不同的法律 09-7 2．、．法律是社会诸调整手段之一．．．．．．．．．．．．。自 16世纪以来，法律已经成为对社会进行调整的首要工具。 和谐社会 06-4 民主法治的社会、公平正义的社会、充满活力的社会、诚信友爱的社会、安定有序的社会、人 与自然和谐相处的社会。理性、社会正义和法律的统治。 陈璐琼议：“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是 社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。” 法与经济 09-54 法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定的。 法对经济基础具有能动的反作用。①确认；②规范；③维护；④服务。 法与科学 技术★ 科技进步对立法、司法、法律思想和法律方法论诸领域都产生了影响； A、运用法律管理科技活动，确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则； B、 法律对于科技一体化特别是科技成果商品化具有积极的作用；C、法律对科技活动和发展带来 的各种社会问题具有抑制和预防作用。09-53,06-6,08-92 法与政治 法律活动往往反映和服务一定的政治；同时，法对政治也具有相对独立性。07-92 陈璐琼议：法的至上性只意味着法相对于任何一个被具体化的国家权力有至上地位，并不意味 着法在总体上高于或脱离国家权力而存在。 法与道德 的区别 在本质上，即“法在本质上是否包含道德内涵” 04-2，10-92 肯定说（自然法学派）： “恶法非法” 否定说（分析实证法学派）：“恶法亦法” 在内容上，“法律与道德在内容上的重合度” 近代以前的法和道德在内容上重合度较高 近现代：“法律是最低限度的道德 在功能上，“社会调整以法律抑或道德为主 近代以前强调道德的主导地位，德主刑辅 近代以后法起着主要社会调整作用法治国 法 律 道 德 生成方式 建构性。权威主体经程序主动制定认可，具有形 式上的建构性。09-55 非建构性。道德在社会生产生活中自然演进 而成， 行为标准 确定性。具体确切，可操作性强,07-52， 模糊性。只具一般倾向性，理解和评价易生 歧意。 存在形态 一元性。 多元性。 调整方式 外在侧重。法律一般只规范和关注外在行为，一 般不离开行为过问动机。06-54 内在关注。不仅测重通过内在信念影响外在 行为，且评价和谴责主要针对动机。 运作机制 程序性。程序是法的核心。 非程序性。道德以主体内省和自觉的方式生 成和实现 强制方式 外在强制。国家强制 内在约束。道德主要凭借内在的良知认同和 责难 解决方式 可诉性。可诉性是法区别于一切行为规则的显著 特征 不可诉性。道德不具有可诉性，主要表现为 无形的舆论压力和良心谴责。 法与宗教 06-2 宗教推动立法；宗教影响司法程序；宗教有助于提高人们守法的自觉性。同时也有消极的影响。 法对宗教的影响：政教合一的国家，法可以作为国教的工具和卫护者，也可以作为异教的破坏 力量；近现代政教分离的国家，法对各种宗教之争持中立态度，法保障宗教信仰自由。 法与人权 07-4 是指每个人作为人应该享有或者享有的权利，根本上是一种道德权利，人权必须被法律化，但 并非所有的人权都实际上被法律化。人权的内容要素是自由，人权的形式要素是平等。人权包 括三个层次：应有权利、法律权利和实有权利。 人权可以作为判断法律善恶的评价标准：人权是法的源泉；法是人权的体现和保障： 九、法的渊源的效力原则 不同位阶 06-3 （1）宪法>法律>行政法规>地方性法规；（2）宪法>法律>行政法规>部门规章；（3）本级地方 性法规>本级地方政府规章；（4）省级地方性法规>较大市的地方性法规；（5）省级地方政府规 章>较大市的地方政府规章 同一位阶 （1）全国性法律优先（2）特别法优于普通法（3）后法优于先法（4）实体法优先 10-52 位阶交叉 10-56 ， 09-52 ， 06-3 （1）同一机关制定的法，特别法优于一般法，新法优于旧法；同一机关制定新的一般规定与 旧的特别规定不一致，由制定机关裁决。如法律是全国人大常委会，而行政法规是国务院等。 （2）地方法规和部门规章冲突，三步走：交由国务院提出意见，如果国务院认为应当适用地 方性法规的，适用地方性法规；认为应适用部门规章的，提请全国人大常委会裁决。 （3）部门规章之间、部门规章和地方规章之间冲突，由国务院裁决。 （4）根据授权制定的法规与法律冲突时，由全国人大常委会裁决。 十、立法监督 （一）事前监督——批准 对象 批准单位 监督内容 监督方式 自治区自治条例和单行条例 全国人大常委会 合法性 批准或者不批准 自治州、自治县自治条例和单行条例 省级人大常委会 较大的市的地方性法规 （二）事后监督——改变或者撤销 （1）一般情形（事前审查——批准）08-14 关系 谁对谁 监督手段 监督内容 宪法 法律 行政法规 部门规章 省级地方性法规 省级政府规章 较大的市地方性法规 较大的市政府规章 领导 关系 人大对本级人大常委会 改变或者撤 销 适当性 上级行政机关对下级行政机关 监督 关系 人大常委会对下一级权力机关 撤销 合法性 全国人大常委会对国务院 合法性 地方人大常委会对本级人民政府 适当性 （2） 对自治法规、较大的市地方性法规、授权法规的特殊规定。 对象 批准机关 监督机关 监督手段 批准审查 自治区自治法规 全国人大常委会 全国人大 撤销 合法性 自治州、自治县自 治法规 省级人大常委会 全国人大常委会 撤销 省人大 改变或者撤销 较大市的地方法 规 省级人大常委会 全国人大常委会 撤销 省人大 改变或者撤销 授权法规 ／ 授权机关 撤销，必要时可撤销 授权 超出授权范围、违 背授权目的 （3）审查的要求和建议（被动审查） 审查对象 提请主体 审查内容 审查机关 行政法规、地方性法 规、自治法规 两央+两高+一委（省级常委会）（审查要求） 同宪法、法律相 抵触 全国人大常委 会 其他机关、团体、公民等（审查建议） （4）《立法法》总结 名称 制定主体 批准 备案 审查主体和手段 内容 法律 全国人大 或常委会 ／ ／ 全国人大对常委会（改 变、撤销） 不适当 行政法规 国务院 ／ 全国人大常委会 全国人大常委会（撤销） 合法性（同宪法和 法律相抵触） 省级地方性法规 省级人大 或常委会 ／ 全国人大常委会 国务院 全国人大常委会（撤销） 合法性（同宪法、 法律和行政法规相 抵触） 省级人大（改变、撤销） 不适当 较大市地方性法 规 较大市的 人大或常 委会 省级人 大常委 会 全国人大常委会 国务院 全国人大常委会（撤销） 省级人大（改变、撤销） 合法性（同宪法、 法律和行政法规相 抵触） 自治区自治条例 和单行条例 自治区人 大 全 国 人 大 常 委 会 ／ 全国人大（撤销） 合法性（与宪法和 法律相违背） 自治州、自治县 自治条例和单行 条例 自治州、 自治县人 大 省级人 大常委 会 全国人大常委会 国务院 全国人大常委会（撤销） 省级人大（改变、撤销） 合法性（与宪法和 法律相违背） 部门规章 国务院各 部委 ／ 国务院 国务院（改变、撤销） 不适当 省级政府规章 省政府 ／ 国务院 本级人大常委会 国务院（改变、撤销） 本级人大常委会（撤销） 不适当 较大市的规章 市政府 ／ 国务院；省级人 大常委会；省级 政府；本级人大 常委会 国务院（改变、撤销） 省级政府（改变、撤销） 本级人大常委会（撤销） 不适当 陈璐琼议：人大不接受备案。报请批准的文件相当于批准机关的文件。规章备案只到国务院。 社会主义法治理念 基 本 概念 法治： 依法合理配置权力与权利的社会状态。 法治理念： 法治的理性化观念。关于法治的本质属性、基本内涵和根本要求的思想观念。 社会主义法 治理念： 引导社会主义法治国家建设的理性化观念体系。是立法、执法、司法、守法和法律监 督的指导思想。 基本特征：政治性、人民性、科学性、开放性 理 论 渊源 马克思主义法治思想是理论基础（马恩、列宁 毛泽东）；中国特色社会主义法治思想（邓，三个代 表、科学发展观、三个至上、人民代表大会制度、高效权威的司法制度）；中国传统法律思想；西方 资本主义法律思想提供了有益的借鉴（权力制约、法律至上等）。 三 个 统一 坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。在法律思想史上，第一次划清了社会主义法治理 念与资本主义法治理念的原则界线。三者不可分割，党的事业本质上就是人民的事业。中国共产党是 中国特色社会主义领导核心，始终代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向， 代表中国最广大人民的根本利益；党领导人民制定宪法和法律，领导人民遵守和执行宪法和法律，宪 法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现。党作为执政党必须尊重宪法和法律的权威，人民利益 是宪法和法律的最高价值。 社会主义法治理念的本质是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。 最 新 成果 毛泽东的“民主建国”，1954年制定第一部《中华人民共和国宪法》； 邓小平的“十六字方针”； 江泽民的“依法治国，建设社会主义法治国家”； 胡锦涛的“社会主义法治理念”。 地位 马克思主义法治思想中国化的最新成果；中国特色社会主义理论体系的重要组成部分；社会主义法治 建设的指导思想 作用 一切立法活动的思想先导；依法行政；确保司法公正，坚持正确方向；增强全社会法律意识的价值指 引；推动法学研究的繁荣。 基 本 内涵 依法治国是 核心内容 （1）人民民主。 （2）法制完备。（程序跟实质） （3）树立宪法和法律的权威 （4）权力制约。 执法为民是 本质要求 （1）以人为本。 （2）保障人权 科学发展观的核心 （3）文明执法 公平正义是 价值追求 （1）法律面前人人平等 （2）合法合理 （3）程序正当 （4）及时高效。 服务大局是 重要使命 （1）把握大局 （2）围绕大局 （3）立足本职。 党的领导根 本保证 思想领导 政治领导 组织领导 基 本 要求 （1）健全完善立法（科学立法民主立法 法制统一 体系完备） （2）坚持依法行政（合法合理 高效便民 权责统一 政务分开 提高依法行政能力和职业道德水平） （3）严格公正司法（维护司法公正 提高司法效率 树立司法权威 发扬司法民主）司法主体民主（陪 审员和检察机关的人民监督员制度，司法人员通过人民代表大会制度产生）、司法程序民主（司法公 开）司法目的民主（司法为民） （4）其他基本要求（加强制约监督 自觉诚信守法 繁荣法学事业 坚持依法行政）