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2011新起点系统强化民法讲义-钟秀勇.doc

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上传者: 霜行者 2011-07-17 评分 5 0 216 29 982 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《2011新起点系统强化民法讲义-钟秀勇doc》,可适用于考试题库领域,主题内容包含第一部分民法总则第一部分民法总则第一讲民法的内容与技术(民事法律关系)民法的内容有二:利益(人格利益、身份利益、财产利益)归谁支配。调整支配利益的变符等。

第一部分民法总则第一部分民法总则第一讲民法的内容与技术(民事法律关系)民法的内容有二:利益(人格利益、身份利益、财产利益)归谁支配。调整支配利益的变动又分为二:(a)支配利益的不正当变动应如何矫正。(a)支配利益的正当变动应如何保障。前者是民法的中心内容是民法制度的目的。后者是服务前者的工具和手段。内容决定形式形式反作用于内容。为了完成调整利益支配与利益变动的使命民法采用了两种技术手段:绝对民事法律关系。相对民事法律关系。所以民法就是六个字:民法法律关系。绝对民事法律关系的规范功能是:决定利益归谁支配并排斥他人的干涉。其采用的技术就是赋予支配者以支配权。以支配权为内容建构的法律关系就是绝对民事法律关系其要素有三:权利主体(享有物权、人格权、身份权、知识产权的人)和义务主体(支配权人以外的任何不特定第三人)。权利客体(支配权支配的对象:物、人格利益、身份利益、创造性智力成果和工商业标记)内容:支配权(支配权人直接支配并享有特定的利益并排斥他人干涉)与对应的义务(义务人负有不侵害支配权的不作为义务)。相对民事法律关系的规范功能有二:对支配利益的不正当变动予以矫正。对支配利益的正当变动予以保障。其采用的技术就是赋予特定当事人以请求权通过请求特定的对方当事人作出一定行为实现对支配利益不正当变动的矫正和正当变动的保障。以请求权为内容构建的法律关系就是相对民事法律关系其要素有三:权利主体(享有债权、物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权的人)和义务主体(应对方的请求应当为一定行为或者不为一定行为的人)。权利客体(请求权作用的对象:义务人的特定行为)。内容:请求权(请求特定人作为一定行为或者不作出一定行为)与对应的义务。(一)支配与支配利益不正当变动的矫正一、对财产利益的支配(一)对物的支配【例一】甲对A房屋享有所有权。则在民法上A房屋的占有、使用、收益、处分的利益归属于甲。甲对A房屋享有所有权该所有权在性质上属于:财产权、支配权、绝对权、既得权。甲与甲以外的其他人(包括国家、企业)形成财产所有权法律关系该民事法律关系在性质上属于:财产法律关系、绝对民事法律关系、单一民事法律关系、调整性民事法律关系。建筑物区分所有、共有制度应优先适用。【例二】甲对A房屋享有所有权。乙侵夺该房屋。甲对A房屋的所有权不因此消灭但在甲、乙间成立返还原物请求权关系(请求权基础为《物权法》第条)该法律关系在性质上属于:财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。乙的行为或者物件对A房屋构成妨害或者具有妨害的现实危险在甲、乙间成立排除妨害请求权、消除危险请求权法律关系(请求权基础为《物权法》第条)该法律关系在性质上属于:财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。上述法律关系不适用诉讼时效其成立不以当事人的故意(过失)以及甲遭受损失为构成要件。【例三】甲对A房屋享有所有权。()邻居乙在家卧床抽烟引发大火大火蔓延烧毁A房屋。在甲、乙之间成立侵权之债法律关系(请求权基础为《侵权责任法》第条第一款)该法律关系在性质上属于:财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系该法律关系的成立建立在四个事实层面上:所有权遭受损害及经济利益上的损失乙实施了加害行为乙具有过错加害行为与损害间具有因果关系。()邻居乙饲养的数只野牛因不明原因发狂将A房屋墙面抵破数处。在甲、乙之间成立侵权之债法律关系(请求权基础为《侵权责任法》第条)该法律关系的成立建立在三个事实层面上:所有权遭受损害及经济利益上的损失乙实施了加害行为加害行为与损害间具有因果关系。()乙在梦游中将A房屋点燃A房屋毁坏严重。在甲、乙间成立法定补偿之债的法律关系(请求权基础为《侵权责任法》第条第一款后段)该法律关系的成立建立在三个事实层面上:完全民事行为能力人乙陷入无意识状态且致人损害乙对陷入无意识状态无过错衡诸甲、乙的经济状况由乙对甲适当补偿尚属公平。【例四】甲对A房屋享有所有权。甲在维修A房屋时施工人员误取乙所有的木材作为A房屋的屋梁。乙对木材的所有权因附合而消灭甲取得附合物的所有权。甲取得所有权具有法律上的原因但取得木材的利益不具有法律上的原因甲、乙间成立不当得利之债法律关系(请求权基础为《民法通则》第条)。该法律关系在性质上属于:财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。【例五】甲对A房屋享有所有权。甲因出国留学一年将房屋钥匙交给邻居乙保管。乙将自己的房屋出卖后暂时没有住处搬入A房屋中居住个月甲回国后始知其事。乙取得对A房屋的占有、使用利益欠缺法律上的依据甲、乙间成立不当得利之债法律关系甲是否具有出租A房屋的打算在所不问。如果乙的使用造成A房屋的损害甲、乙间成立侵权损害赔偿之债法律关系。【例六】甲对A房屋享有所有权。甲外出打工期间台风来袭乙担心A房屋倒塌伤及己屋向丙借钱元对A房屋予以加固。在甲、乙间成立无因管理之债法律关系(请求权基础为《民法通则》第条)乙的行为具有违法阻却事由不构成侵权。作为债权人乙有权请求甲补偿因无因管理支出的必要费用、负担的必要债务、遭受的人身或财产损害。根据合同的相对性丙无权请求甲返还元旨在维持乙、丙之间的抗辩。(二)对占有利益的支配【例一】甲将房屋出租给乙租期届满乙拒不返还房屋。因甲已将房屋出租给丙丙忍无可忍找人将乙赶出房屋将乙的物件搬出房屋。乙对房屋无权占有该占有的利益虽不能最终归属于乙但亦受一定程度的保护。丙采用法律禁止的私力剥夺乙对房屋的占有乙、丙间成立占有回复请求权法律关系(请求权基础为《物(三)对无形财产利益的支配【例一】甲对A樱桃的生产方法享有专利权。对A樱桃之生产方法这一财产利益(专利技术方案)归属于甲甲对其享有专利权。该权利在性质上属于:财产权、支配权、绝对权、既得权。甲与甲以外的其他人(包括国家、企业)形成专利权法律关系该民事法律关系在性质上属于:财产法律关系、绝对民事法律关系、单一民事法律关系、调整性民事法律关系。根据《专利法》第条的规定甲有权禁止任何人未经许可为生产经营目的实施下列四种行为:使用该专利方法许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品(A樱桃)。若有人擅自实施前述行为则与甲成立侵权之债法律关系或者不当得利之债法律关系。二、对人格利益、身份利益的支配【例一】甲与乙结婚生子丙。()甲对自己的生命、身体、健康、姓名、名誉、肖像、隐私(乃至抽象人格平等、人格独立、人格尊严、人格自由)等人格利益享有人格权该权利在性质上属于:人身权、支配权、绝对权、既得权。()甲对和乙同居、乙对自己忠实、乙扶养自己、继承乙的遗产等身份利益享有身份权该权利在性质上属于:人身权、支配权、绝对权、既得权。()甲对和未成年的丙同居、对丙照看的利益、对(在自己老无所依时)丙赡养自己等身份利益享有身份权。()甲和甲以外的人形成人身权法律关系该民事法律关系在性质上属于:人身法律关系、绝对民事法律关系、调整性民事法律关系。权法》第条)。该法律关系在性质上属于:财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系、单一法律关系。【例二】甲与乙结婚生子丙。丁打伤甲侵害了甲的健康权和财产权甲、丁间形成侵权之债法律关系该法律关系在性质上属于:财产法律关系、相对法律关系、保护性法律关系。丁擅自使用甲的肖像做广告甲、丁间成立侵权之债或者不当得利之债法律关系。丁打伤甲致甲失去劳动能力致乙和未成年的丙无生活来源乙、丁以及丙、丁间成立侵权之债法律关系丁应赔偿抚养费、精神损害。丁拐卖丙侵害了甲、乙的身份权在甲、丁以及乙、丁之间成立侵权之债法律关系。丁和乙同居乙和丁侵害了甲的身份权无过错的甲有权在离婚时请求乙承担损害赔偿但根据现行法甲无权对丁主张损害赔偿。(二)支配利益的放弃、移转、交换一、财产利益的放弃、移转、交换(法律行为制度)()​ 单方法律行为【例一】甲将自己的旧电脑扔到垃圾堆乙拾得后找人修好交给自己的儿子使用。甲将电脑扔到垃圾堆时甲对电脑的所有权消灭电脑成为无主动产。抛弃动产所有权属于基于单方法律行为产生的物权变动法律效果之产生须具备两个事实:(a)抛弃的意思有效(b)放弃对动产的占有。乙自捡到电脑并决定保有时取得电脑所有权。乙属于基于先占取得无主动产所有权法律效果之发生依赖于须具备三个事实(事实构成):(a)对象为无主动产(b)须以所有的意思占有(c)不违反法律禁止性规定且不与他人依法享有的先占权相冲突。【例二】甲捐助元人民币成立法学研究基金会。自基金会法人成立时甲对万元丧失所有权基金会法人取得万元的所有权。捐助属于无相对人的民事法律行为。【例三】甲早年丧偶有三子一女。由于子女经济条件较好甲订立遗嘱将自己的全部遗产遗赠给保姆乙。甲死亡时甲丧失民事权利能力甲对遗产的所有权消灭。甲死亡时乙取得遗产的所有权。遗嘱属于无相对人的单方民事行为。(二)双方法律行为【例一】甲、乙约定甲以A房屋与乙的B首饰互易。()甲、乙的约定系双务合同属于双方民事法律行为如果甲、乙的约定成立且生效甲、乙间成立合同之债法律关系该法律关系在性质上属于:财产法律关系、相对法律关系、复合法律关系、调整性法律关系。()如果甲、乙的约定成立且生效:甲对乙享有债权请求权其作用为请求乙交付B首饰并移转所有权其客体为乙的给付行为在乙交付之前乙依然对B首饰享有所有权甲对B首饰不享有支配权如果乙复将B首饰出卖于丙并交付属于有权处分丙取得B首饰的所有权甲只能对乙主张违约损害赔偿(此时甲、乙间成立保护性法律关系)。乙交付B首饰于甲则发生物权变动乙对B首饰的所有权消灭甲继受取得B首饰的所有权。()如果甲、乙的约定成立且生效:乙对甲享有债权请求权有权请求甲交付房屋并移转所有权。自甲给乙办理A房屋的过户登记甲丧失对A房屋的所有权乙继受取得A房屋的所有权。上图什么时候才会变成下图?这属于物权变动的问题。通过交换发生的支配变化。根据《物权法》的规定:上述支配利益的移转须依赖于两方面的事实构成:法律行为有效(意思表示理论、法律行为的成立、法律行为的效力制度)。物权变动的公示(登记与交付)。(三)代理【例一】甲授予丙以代理权丙以甲的名义与乙达成协议甲以其A房屋与乙的B首饰互易。像这样使由本人(甲)以外的人(丙)所为之行为的效果有可能归属于本人的制度便是代理制度。代理制度的本质就是通过他人完成自己享有法律后果的民事法律行为这就是代理制度在民法中的定位。二、人格利益、身份利益的移转(法律行为制度)原则上人格权和身份权属于专属权不得抛弃亦不得转让和继承。但存有若干例外。法律允许部分人格利益和身份利益通过法律行为移转这样的法律行为称为身份行为。但法律对于这样的法律行为设有诸多限制例如:离婚协议不得代理。捐献器官的合同不得强制执行。【例一】甲和乙公司约定乙公司可使用甲的肖像做广告一年报酬为万元。通过该合同乙公司取得对甲之肖像在一定范围内的使用、收益权能。甲对肖像利益的排他支配因该合同而受到限制。【例二】甲岁时甲的父母与乙夫妇签订收养协议由乙夫妇收养甲双方依法办理了收养登记。通过收养这一双方法律行为自收养登记时起甲与生父母的父母子女关系消灭彼此不再享有身份权。甲与乙夫妇形成父母子女关系彼此享有身份权。若半年后甲的生父母依法解除收养关系(该权利属于形成权)则通过解除这一单方法律行为甲与生父母的父母子女关系自行恢复甲与乙夫妇的父母子女关系消灭。三、时间对于请求权的效力(诉讼时效制度)【例一】甲、乙约定甲以其A房屋与乙的B首饰互易乙交付B首饰的期限为年月日。甲向乙交付房屋并办理过户登记后乙一直没有交付首饰甲也一致未予理会。年月日因上海举办奥运会甲才想起此事要求乙交付B首饰。甲请求乙交付B首饰的诉讼时效期间为二年自年月日开始计算年月日届满。甲于年月日首次主张债权请求权其债权并未消灭但乙享有抗辩权。若乙主张诉讼时效经过的抗辩则甲的债权请求权不得诉请强制执行。(三)民法的体系与民法总则的内容作为规范体系民法服务于以下任务:为了确定支配利益的归属民法赋予利益的支配主体以支配权并以支配权为核心形成绝对民事法律关系。当支配利益出现正当变动时民法赋予利益的支配主体以请求权(物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权、侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、缔约过失损害赔偿请求权)并以请求权为核心形成相对民事法律关系对支配利益的不正当变动予以矫正。当利益的支配者基于真实的意思表示希望放弃或者移转支配利益时民法主要赋予当事人以合同债权请求权并以请求权为核心形成相对民事法律关系保证支配利益的正当变动。更简略地说民法采用的技术就是区分支配权与请求权(或者狭义一些表述就是区分物权与债权)并以支配权与请求权为中心构建不同的民事法律关系赋予不同的法律效果实现对利益的静态调整与动态调整。这就是民法的体系民法大厦就是建立在支配权与请求权二分的基础之上它们是民法的基石。民法总则采用提取公因式的方法对诸多民事法律关系中具有共性的事项(共通的部分)进行抽取作出概括抽象的规定主要目的有二:节约立法成本。民法总则关于法律关系共通的规定具有普遍适用性无需在分则中重复规定。增强民法的形式理性与逻辑性有利于形成体系提高民法制度的能见度。民法的全部内容就是六个字:民事法律关系。民法总则就是九个字:民事法律关系的要素。民事法律关系类型图绝对民事法律关系(物权、知识产权、人格权、身份权法律关系)民事法律关系相对民事法律关系(合同、侵权不当得利、无因管理、缔约过失)民法总则结构图自然人(权利能力、宣告死亡)权利主体法人、其他组织(权利能力、成立、消灭)权利客体(物、人格利益、身份利益、无形财产、给付)民法总则权利内容权利的权能(支配权、请求权、抗辩权、形成权)基于意思表示的权利变动(法律行为、代理、行为能力)权利变动基于时间经过的权利变动(诉讼时效)(四)民事法律关系部分知识点的简要归纳一、民事法律关系的分类()民事法律关系可按不同标准分类如下:财产法律关系和人身法律关系(分类标准:是否直接具有财产内容)。绝对民事法律关系和相对民事法律关系(分类标准:义务主体是否特定)。单一民事法律关系和复合民事法律关系(分类标准:是否只有一组权利义务关系)。调整性民事法律关系和保护性民事法律关系(分类标准:是否因违法行为而成立)。主民事法律关系和从民事法律关系(分类标准:能否独立存在)。二、民事法律关系的要素().主体。指享有民事权利、承担民事义务的人。包括四类:自然人。包括中国公民、外国人、无国籍人。法人。其他组织。如个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、分公司等。国家。.内容。民事法律关系的内容保护权利、义务、风险、权能、法律约束等但以权利、义务为核心内容。.客体。指权利、义务指向的对象。不同的民事法律关系具有不同的客体:物权法律关系的客体是物和权利。人格权法律关系的客体是人格利益(生命、健康、肖像、姓名等)身份权法律关系的客体是身份利益(同居、忠实、抚养、赡养、扶养)。知识产权法律关系的客体是创造性智力成果与工商业标记(作品、技术方案、标记)。债权法律关系的客体是给付(债务人的作为或不作为)。【例一】甲学校与乙教师签订独家授课合同。该双务合同的客体是甲的给付与乙的给付。甲的给付为作为:支付课酬。乙的给付包括作为(授课)和不作为(不得在其他机构讲授类似课程)。这一法律关系只有客体(标的)却没有标的物。【例二】甲、乙约定甲向乙出售汽车一辆价格万元。该合同的客体是甲交付汽车并移转所有权的行为以及乙支付价款并移转所有权的行为。汽车不是合同的客体(标的)汽车是标的物。【例三】甲创作一幅国画《冰冰出浴图》这幅画本身是物为所有权法律关系的客体。其构图、色彩笔法等要素所形成的“表达”(expression)是“作品”(work)作品才是著作权法律关系的客体。因此甲将该画出卖给乙并交付后发生如下法律效果:乙取得该画(作品载体)的所有权乙取得该作品原件(不包括复制件)的展览权这一作品的发表权、修改权、复制权、发行权、复制件的展览权、获得报酬权等多项著作权依然由甲享有。【例四】辉瑞公司获得药品“伟哥”的专利权。专利法律关系的客体是这一发明的技术方案(sheme)即权利要求书(claim)描述的全部必要技术特征所构成的完整技术方案(发明专利patent)。辉瑞公司生产的一颗颗药丸是物为所有权法律关系的客体。(--)关于民事法律关系下列哪一选项是正确的?A.民事法律关系只能由当事人自主设立B.民事法律关系的主体即自然人和法人C.民事法律关系的客体包括不作为D.民事法律关系的内容均由法律规定【答案】C三、民事法律事实().概念与类型。民事法律事实指依照法律规定能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。民事法律事实分类图状态自然事实事件绝对事件相对事件民事法律事实民事法律行为表示行为意思通知准民事法律行为观念通知行为情感表示非表示行为:事实行为.下列事实不属于民事法律事实()好意施惠关系。又称情谊关系泛指不能在当事人之间产生合同关系的约定或承诺。下列“无偿”约定或者承诺为好意施惠关系:搭乘便车乘客叫醒另一乘客到站下车顺路代为投递信件参加宴会、舞会、旅游、看电影指路。好意施惠关系的法律效果:不产生合同关系(不产生违约责任或者缔约过失责任)。不排除侵权之债的成立(好意施惠关系中另有符合构成要件的侵权发生时仍可成立之债)。(--)甲、乙在火车上相识甲怕自己到站时未醒请求乙在A站唤醒自己下车乙欣然同意。火车到达A站时甲沉睡乙也未醒。甲未能在A站及时下车为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此应如何处理?A由乙承担违约责任 B由乙承担侵权责任C由乙承担缔约过失责任 D由甲自己承担损失【答案】D()法外空间。日出、日落、刮风、下雨等自然现象(假设未构成不可抗力)散步、读报、起床、睡觉等人的活动均不能引起民事法律关系变动不属于法律事实。引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况亦不属于法律事实。()婚约。我国民法认为婚约(订婚)具有法律效力婚约不是合同不属于民事法律事实。需要稍作注意的是:支付“彩礼”属于法律事实为附条件的赠与合同。赠与人原则上不得请求返还已经支付的彩礼。不过根据《婚姻法解释(二)》第条规定了三种例外:双方未办理结婚登记手续的双方办理结婚登记手续后又离婚确未共同生活的婚前给付彩礼离婚后给付一方因为给付彩礼而生活困难的。()合同界域之外的约定。有些约定貌似合同但是按其性质不宜采用合同法调整或者采用合同法调整将产生不公正结果的则属于“合同界域之外”的约定不属于法律事实不产生合同法上的法律效果。【例一】甲男与乙女非婚同居期间约定乙女应按时服用避孕药。乙女想生个小孩借以“拴住”甲男便暗中停服药物。乙女生下小孩后甲男与乙女分手。乙女代小孩起诉法院判决甲男支付小孩抚养费。甲男则以乙女违反约定给自己带来损失为由诉请乙女赔偿自己所支付的抚养费。法院认为甲男与乙女的约定涉及到“最为隐秘的个人自由领域”该领域不容合同法介入即使当事人具有受约束的意思也不成立合同关系。甲、乙的约定属于“合同界域之外的约定”不构成合同甲男不得诉请乙女承担违约责任。此为德国著名判例具有考查可能性。(--)下列哪种情形成立民事法律关系?A.甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B.甲对乙说:如果你考上研究生我就嫁给你C.甲不知乙不胜酒力而极力劝酒致乙酒精中毒住院治疗D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳因抽筋溺水身亡【答案】C(--)下列哪一情形下乙的请求依法应得到支持?A.甲应允乙同看演出但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失B.甲听说某公司股票可能大涨便告诉乙乙信以为真大量购进事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失C.甲与其妻乙约定如因甲出轨导致离婚甲应补偿乙万元后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿D.甲对乙承诺如乙比赛夺冠乙出国旅游时甲将陪同后乙果然夺冠甲失约。乙要求甲承担赔偿责任【答案】C四、民事权利的分类()(一)形成权、抗辩权、支配权、请求权(区分标准:权利的作用).形成权()形成权的概念。指依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。()形成权的类型。第一大类是财产法上的形成权分为两小类:债法上的形成权:(效力待定合同中的)追认权(《合同法》第、条)、(可撤销合同中的)撤销权(《合同法第条》)、(选择之债中债务人享有的)选择权、法定抵销权(《合同法第条》)、债务免除权、合同解除权(《合同法第条》及其他法定解除权与约定解除权)、(试用买卖合同中)买受人的认可权(《合同法第条》)、(间接代理中第三人的)选择权(《合同法第条》)。物权法上的形成权:典物回赎权、共有物分割请求权((《物权法》第条)名为请求权实为形成权)、按份共有人的优先购买权(《物权法》第条)。第二大类是身份法上的形成权分为两小类:继承法上的形成权:遗嘱撤销权(《继承法》第条)、继承权抛弃(《继承法》第条)、受遗赠权抛弃(《继承法》第条)、遗产分割请求权。婚姻法上的形成权:(可撤销婚姻中受胁迫人的)撤销权(《婚姻法》第条)、离婚请求权(《婚姻法》第条)、收养关系解除权。需要注意的是:形成权还有另一种分类:单纯形成权。指无需通过诉讼即可行使的形成权。形成诉权又称间接形成权指须通过法院或者仲裁机关行使的形成权。例如:(可撤销合同中的)撤销权、(可撤销婚姻中)的撤销权、情势变更中的合同变更权或者解除权(《合同法解释(二)》第条)。()形成权的特点:形成权无对应的义务。形成权具有从属性。形成权须依附于一定的基础权利之上不能与所依附的权利分离而单独转让。例如合同撤销权、解除权不得与合同相分离而转让。行使形成权的行为属于有相对人的单方民事法律行为(形成权属于一方说了算的权利无需经对方同意即可生效但须向对方作出)。()形成权的行使:形成权必须在除斥期间内行使除斥期间届满形成权消灭。需要注意:个别形成权不适用除斥期间例如:离婚请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权。形成权的行使原则上不得附条件或期限。作为例外如果条件的成就与否依相对人意思而定或者所附期限明确的形成权的行使可以附有条件或者期限。例如解除权人甲向乙表示:“乙不于月日之前付清拖欠的房租则甲乙之间的房屋租赁合同届时解除”甲行使解除权时所附的期限明确不至于导致法律关系不确定的后果有效。形成权的行使方式包括明示(书面通知或者口头通知)和默示(推定或者单纯沉默)两种。()下面两种权利不是形成权:债权人撤销权(《合同法》第条)出题人采用折衷说认为债权人撤销权为综合性权利(包括请求权能与形成权能)故不属于形成权。效力待定合同中相对人的催告权(《合同法》第、条)因为催告不会直接引起权利的变动。(--)在行为人进行的下列行为中哪些属于行使形成权的行为?A被代理人对越权代理进行追认B监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认C受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示D承租人擅自转租出租人作出解除合同的意思表示【答案】ACD(--)下列关于民事权利中的形成权的表述哪些是正确的?A形成权只能通过明示方式行使B效力待定合同中相对人的催告权并非形成权C债权人撤销权属形成权D形成权不受诉讼时效期间的限制【答案】BD.抗辩权()抗辩权的概念与特征。指虽承认他方请求权的存在但得拒绝履行亦即对于他方请求权的行使可以拒绝其请求之权能。抗辩权具以下特征:抗辩权限于法律明确规定。约定的抗辩事由仅产生合同上的抗辩不属于抗辩权。抗辩权的功能在于阻碍请求权的行使。通俗地说行使抗辩权的功能在于:“我承认你对我有请求权但你的请求权暂时或者永远对我不起作用”。抗辩权的行使以请求权的行使为前提。抗辩权的作用在于防御请求权和抗辩权是矛和盾的关系(不安抗辩权属于例外不以请求权的行使为前提条件)。()抗辩权的类型。分为两类:一时性的抗辩权主要有五种:一般保证人的先诉抗辩权同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权债务人以自己财产提供物保时提供担保的第三人的先诉抗辩权(《物权法》第条)。永久性的抗辩权。我国仅有时效经过的抗辩权。有些国家规定对通过侵权行为取得的债权可以行使永久抗辩权债务人对赌债可以行使永久抗辩权。()抗辩权与狭义的抗辩之区别。“抗辩权”不同于“狭义的抗辩”。“狭义的抗辩”又称为“否认权”其特点在于抗辩人不承认对方享有有效的请求权而是主张对方的请求权全部或者部分不成立(或者已经消灭)。“狭义的抗辩”包括:权利未发生的抗辩。例如主张合同未成立因而对方不享有合同债权的抗辩主张自己未侵权因而对方不享有侵权损害赔偿请求权的抗辩。权利消灭的抗辩。例如主张债权已经(因为清偿、提存、抵销、免除、混同)消灭的抗辩。“狭义的抗辩”与抗辩权的区别有二:功能不同。抗辩权的功能在于虽认可对方的请求权存在但阻碍请求权的行使“狭义的抗辩”之功能则在于否认对方的请求权。在诉讼中法院可以不待当事人主张依职权主动适用“狭义的抗辩”但抗辩权必须由抗辩权人主张法院不得依职权主动适用。(--)甲被乙家的狗咬伤要求乙赔偿医药费乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的?A.甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系B.甲请求乙赔偿的权利属于绝对权C.甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效D.乙拒绝赔偿是行使抗辩权【答案】C.支配权()支配权的概念与范围。支配权指权利主体直接支配权利客体享有特定利益并排斥他人干涉的权利。物权、知识产权、人格权、身份权均为支配权。()支配权的特征:客体特定(至迟于支配权行使时客体须特定)。权利主体特定义务主体不特定。支配权的义务主体为权利人以外的任何“不特定的第三人”义务人负有不侵害支配权的“不作为”义务。支配权的行使和实现具有直接性通过权利人的直接行使而实现不需要外力介入不需要义务人的协力。支配权原则上均具有排他性。.请求权()请求权的概念与特征。指特定人请求特定人为特定行为(作为或者不作为)的权利。请求权具有以下特征:权利主体特定、义务主体特定。请求权原则上不具有排他性。请求权具有非公示性。请求权的变动不以公示为生效要件。请求权即可以作为独立的权利也可以作为实体权利的内容(权能)。请求权大多表现为实体权利例如物权请求权、人格权请求权等。但请求权也可以只是某项权利的内容比如请求权只是债权的内容之一债权除具有请求权的内容以外还具有给付受领权、解除权、撤销权、终止权等内容。()请求权的范围。请求权包括:债权请求权、物权请求权、占有保护请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权。需要注意的是:人格权请求权指人格权遭受侵害时权利人请求“停止侵害、消除影响、恢复名誉”的权利。人格权请求权不适用诉讼时效。人格权遭受侵害时权利人请求赔偿损失的权利属于债权请求权。该请求权应适用诉讼时效。(二)绝对权、相对权(区分标准:义务主体是否特定).绝对权又称对世权指得对一切人主张的权利。绝对权的权利主体特定义务主体是不特定的。物权、人身权、知识产权都是绝对权。.相对权又称对人权指仅得对特定人主张的权利。相对权的权利主体和义务主体均为特定的一人或者数人。请求权均为相对权(三)既得权、期待权(区分标准:权利的实现要件是否齐备).既得权指成立要件全部齐备由权利人实际享有的权利。绝大多数民事权利都是既得权。.期待权尚未具备全部成立要件仅将来有实现可能性的权利。公认的期待权有:约定条件成就前保留所有权买卖合同中买受人对标的物所有权的期待利益条件成就或者期限届至前附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。(四)主权利、从权利(区分标准:能否独立存在).主权利指在相互关联的几项民事权利中不依赖于其他权利就可以独立存在的权利。.从权利指在相互关联的几项民事权利中不能独立存在而从属于主权利的权利。例如:需役地所有权人的所有权为主权利地役权为从权利。再比如:主债权为主权利担保物权、保证债权为从权利。(五)财产权、人身权、综合性权利(区分标准:权利标的属性).财产权指以财产利益为标的的权利。财产权包括物权和债权。财产权不具有专属性可以转让、抛弃和继承。.人身权指以人格利益或者身份利益为标的与权利人的人身不可分的民事权利。包括人格权和身份权。人身权大多具有专属性不可转让和继承。.综合性的权利指兼具财产权和人身权属性的权利。包括:知识产权(商标权除外)继承权社员权(如股权、合作社的社员权)。(--)下列关于民事权利的表述哪一个是错误的?A.抵销权是一种形成权 B.知识产权是一种支配权C.债权请求权不具有排他性 D.支配权不存在对应义务【答案】D(--)关于民事权利下列哪些选项是正确的?A.甲公司与乙银行签订借款合同乙对甲享有的要求其还款的权利不具有排他性B.丙公司与丁公司协议丙不在丁建筑的某楼前建造高于该楼的建筑丁对丙享有的此项权利具有支配性C.债权人要求保证人履行保证人以债权人未对主债务人提起诉讼或申请仲裁为由拒绝履行保证人的此项权利是抗辩权D.债权人撤销债务人与第三人的赠与合同的权利不受诉讼时效的限制【答案】ABCD(四川--)关于民事权利下列哪一选项是正确的?A.抵销权属抗辩权 B.权利的行使不都是事实行为C.支配权的客体只能是物D.请求权基于基础权利受侵害而发生【答案】B民事权利分类图综合性权利:继承权、社员权人格权绝对权人身权身份权所有权特定物权用益物权利益财产权担保物权(内容)知识产权(著作权较为特殊)权利相对权:债权、物权请求权、人格权请求权支配权权利的作用请求权抗辩权形成权五、民事权利的自力救济()(一)自助.构成要件:须为保护自己的请求权。包括债权请求权和物权请求权抗辩权、形成权依其性质不得以自助行为实施救济。对诉讼时效期间经过的请求权或者依其性质不得强制执行的请求权(如提供劳务请求权)也不能实施自助。保护他人的权利不成立自助行为符合条件的可构成正当防卫或者紧急避险。情事紧迫来不及请求公力救济并且如果不实施自助势必导致请求权难以实现或者无从实现。例如债务人在国内没有财产而欲逃往国外于其行将出国之时被债权人发现债权人自可对其携带的财产予以扣押或者对其人身予以拘束。再比如自选商场发现某人夹带未付款商品即将离去附近又无警察可资求助即属于来不及请求公力救济商场有权限制该人离去并从其身上搜出、取回未付款商品。不超过必要的限度。具体而言如果扣押其财物即可达到目的则不得对财物加以毁损如毁损其财物即可达到目的则不得拘束其人身。无论如何均不得伤害其身体。自助行为超过必要限度的构成侵权行为。事后必须及时请求公力救济。自助后如不及时请求公力救济不发生自助的效力行为人将承担侵权责任。.自助的法律效果。自助具有违法阻却性不构成侵权其所加于债务人之财产、人身自由上的损害自助行为人不承担责任。(--)一住店客人拒付房钱一早离开旅馆去车站旅馆服务员见状揪住他不让走并打报警电话。客人说“你不让我走还限制我自由我要告你们旅馆耽误了乘火车要你们赔偿”。旅馆这样做的性质应如何认定?A.属于侵权系侵害人身自由权B.属于侵权系积极侵害债权C.不属于侵权是行使抗辩权之行为D.不属于侵权是自助行为【答案】D(--)甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度离去时拒付餐费乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性?A是行使同时履行抗辩权 B是行使不安抗辩权C是自助行为 D是侵权行为【答案】C(二)紧急避险.构成要件:本人或者他人的生命、身体、自由、财产或者社会公共财产遭受正在发生的“急迫危险”。具有“避险目的”。即避险人主观上是为了避免自己或他人的生命、身体、自由、财产或公共财产上之急迫危险而采取避险行动。避险行为具有“必要性”。避险行为具有“相当性”。紧急避险行为不应超过必要的限度。一般指所加于他人的实际损害不超过所避免的危险可能造成的损害程度。.紧急避险的法律效果:()因采取措施不当或者超过必要限度构成“避险不当”。由紧急避险人承担“适当”的民事责任。()避险适当的因避险造成的损害按照以下规则承担:由引起险情发生的人承担赔偿责任。引起险情的人是否具有过错在所不问。如果危险是由自然原因引起的可以适用公平责任又受益人适当补偿。(--)甲公司铺设管道在路中挖一深坑设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道造成丁轻伤。对丁的损失下列哪一选项是正确的?A.应由乙承担赔偿责任B.应由甲和乙共同承担赔偿责任C.应由乙和丙共同承担赔偿责任D.应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任【答案】A第二讲自然人一、自然人的民事权利能力().自然人民事权利能力概念与意义自然人的民事权利能力指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。没有民事权利能力就不能享有相应的民事权利不能承担相应的民事义务被排除在民法之外。.自然人民事权利能力的开始()自然人的民事权利能力始于出生。出生指胎儿脱离母体并生存的法律事实。须具备两个条件:“出”即脱离母体“生”即脱离母体离后保有生命(无论存活时间之久暂)。根据《民通意见》第条应“依次”按照下列顺序确定出生时间:户籍证明医院出具的出生证明其他有关证明(如接生婆的证言)。()自然人的特殊民事权利能力自然人的特殊权利能力指自然人充当特定民事主体的资格法律只将其赋予符合特定条件的自然人而不赋予所有的自然人。授予特殊权利能力的标准主要有:国籍。例如外国人在我国不得以律师身份执业外国人在我国不得充当引水员。年龄。例如男性满周岁之前、女性满周岁之前均不具有结婚的权利能力。性别。例如在我国同性间不得结婚。()胎儿不具有民事权利能力。但法律对胎儿的利益提供一定的保护根据《继承法》第条和《继承法意见》第条:继承时应当为胎儿(被继承人的遗腹子)保留应继份。此时胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。为胎儿保留的遗产份额如胎儿出生后死亡的由其(胎儿)继承人继承如胎儿出生时就是死体的由被继承人的继承人继承。.自然人民事权利能力的终止。自然人民事权利能力于生理死亡或者宣告死亡时终止。()生理死亡:又称自然死亡指自然人生命的自然终结。学理上判断生理死亡的标准是心脏停止跳动自主呼吸消失血压为零。()生理死亡的推定:根据《继承法意见》第条相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡不能确定死亡先后时间的推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的如几个死亡人辈分不同推定长辈先死亡几个死亡人辈分相同推定同时死亡彼此不发生继承由他们各自的继承人分别继承【例一】丈夫甲与妻子乙带领岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸救援人员赶到时发现甲、丙均已死亡乙奄奄一息。乙在送往医院的途中死亡。甲唯一的亲人为哥哥A乙唯一的亲人为姐姐B。可以证明甲、丙先于乙死亡仅甲、丙死亡的先后顺序不能确定。由于甲、丙在死亡时都有第一顺序的继承人乙还活着故应推定长辈甲先死亡丙后死亡。结果是:甲最先死亡其遗产由第一顺序继承人乙、丙继承(A为第二顺序继承人不能继承甲的遗产)然后丙死亡其遗产由第一顺序的继承人乙继承最后乙死亡其遗产由第二顺序的继承人B继承。《继承法意见》第二条的适用前提是“不能确定死亡的先后时间”。【例二】丈夫甲与妻子乙带领岁的独生儿子丙旅游途中发生车祸救援人员赶到时发现甲、乙、丙均已死亡不能确定死亡的先后顺序。甲唯一的亲人为哥哥A乙唯一的亲人为姐姐B。《继承法意见》第条中所谓的“没有继承人的人”是指除了在同一事件中死亡的人之外该人没有“其他的继承人”。丙除了甲、乙之外没有其他的继承人而甲还有继承人A、乙尚有继承人B。因此应推定丙先死亡丙的遗产由甲、乙继承。甲、乙均有继承人且辈分相同应当推定为同时死亡甲、乙互不继承甲的全部遗产由A继承乙的全部遗产由B继承。此例彰显了“法律事实”的重要性。(--)王某与李某系夫妻二人带女儿外出旅游发生车祸全部遇难但无法确定死亡的先后时间。下列哪些选项是正确的?A.推定王某和李某先于女儿死亡B.推定王某和李某同时死亡C.王某和李某互不继承D.女儿作为第一顺序继承人继承王某和李某的遗产【答案】官方答案为ABCD(本题具有题意不明的严重缺陷属于典型的错题)()宣告死亡:被宣告死亡的人判决宣告之日为其死亡的日期。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。但被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的则以其实施的民事法律行为为准。【例三】甲下落不明妻子乙申请宣告甲死亡法院于年月日作出死亡宣告的判决。事实上甲隐没在稻香市生活。年月日为甲死亡的日期。自该日起甲、乙之间的婚姻关系消灭甲的遗产由甲的第一顺序继承人继承。假设甲于年月日订立遗嘱遗嘱确定自己在老家的遗产由其母亲丙一人继承甲于年月日自然死亡。此时应依照甲的遗嘱分配其在老家的遗产取得遗产的人应当将分配的遗产返还给丙不能返还的应适当补偿。()死者利益的特殊保护在法定情形对死者的名誉、隐私、姓名、肖像、遗体、遗骨、著作人身权等利益依然提供保护这些法益受到侵害的死者的近亲属有权以自己的名义起诉寻求救济。但是死者的近亲属请求精神损害赔偿的有顺序限制:原则上仅配偶、父母、子女有权作为原告起诉。没有配偶、父母和子女的可以由其他近亲属(祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)作为原告起诉。二、自然人的民事行为能力()(一)概念与意义自然人的民事行为能力指自然人能够以自己的行为独立行使民事权利和承担民事义务并且能够对自己的违法行为独立承担民事责任的资格。自然人的民事行为能力的法律意义有二:行为能力对自然人独立实施的法律行为的效力或产生影响。根据《侵权责任法》第条无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害构成侵权的由监护人承担无过错的替代责任。根据自然人的年龄、智力和精神健康状况《民法通则》将自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。(二)完全民事行为能力.类型。成年无精神病人。周岁以上的公民是成年人具有完全民事行为能力可以独立进行民事活动是完全民事行为能力人。具有固定劳动收入的未成年人。周岁以上不满周岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力人。.效果。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为其实施的民事法律行为的效力不会因其欠缺行为能力被否认。(三)限制民事行为能力.类型。周岁以上不满周岁的未成年人。不能完全辨认自己行为的精神病人。.效果。限制民事行为能力人可以独立实施法律上纯获利益的法律行为即不负担法律义务的法律行为(如接受奖励、赠与、报酬)。限制民事行为能力人可以独立实施与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为。未经其法定代理人同意限制民事行为能力人签订的与其行为能力不相适应又不属于纯获利益的合同属于效力待定的合同。未经其法定代理人同意限制民事行为能力人实施的超出其民事行为能力范围的单方民事法律行为无效。例如限制民事行为能力人抛弃价值较大的动产所有权的行为应当认定为无效。再比如:《继承法》第条第一款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。”(四)无民事行为能力.类型。周岁以下的未成年人。完全不能辨认自己行为的精神病人。.效果。无民事行为能力人可以独立实施法律上纯获利益的法律行为即不负担法律义务的法律行为(如接受奖励、赠与、报酬)。在这一点上我国民法与德国、台湾民法不同他们的法律规定无民事行为能力人实施的法律行为一律无效。无民事行为能力人可以独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为。例如以零花钱购买零食的行为。无民事行为能力人实施其不能独立实施的民事法律行为(合同与单方法律行为)一律无效不存在效力待定的问题。(四川--)完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边被乙拾得。下列哪一选项是正确的?A.甲丧失手表所有权 B.乙依先占取得手表所有权C.乙应将手表返还权利人 D.乙的行为构成无因管理【答案】C(--)小刘从小就显示出很高的文学天赋九岁时写了小说《隐形翅膀》并将该小说的网络传播权转让给某网站。小刘的父母反对该转让行为。下列哪一说法是正确的?A.小刘父母享有该小说的著作权因为小刘是无民事行为能力人B.小刘及其父母均不享有著作权因为该小说未发表C.小刘对该小说享有著作权但网络传播权转让合同无效D.小刘对该小说享有著作权网络传播权转让合同有效【答案】C(--)甲十七岁以个人积蓄,元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具市价约元。事后甲觉得道具价值与其价格很不相称颇为后悔。关于这一买卖下列哪一说法是正确的?A.买卖显失公平甲有权要求撤销B.买卖存在重大误解甲有权要求撤销C.买卖无效甲为限制行为能力人D.买卖有效【答案】D三、监护()(一)法定监护.未成年人的监护人。未成年人(包括未成年的精神病人)的监护人按照下列顺序确定:父母祖父母、外祖父母成年兄、姐经有关单位同意的其他亲属、朋友。未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。需要注意的是:父母离婚不影响法定监护关系父母均为未成年人的法定监护人。《民通意见》第条规定:“夫妻离婚后未成年子女侵害他人权益的同该子女共同生活的一方应当承担民事责任如果独立承担民事责任确有困难的可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”未与该子女共同生活的一方承担的是补充责任即仅在与该子女共同生活的一方无力承担时由其承担剩余的部分。.成年精神病人的监护人。成年精神病人的监护人按照下列顺序确定:配偶父母成年子女其他近亲属经有关单位同意的其他亲属、朋友精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。(--)甲十五岁精神病人。关于其监护问题下列哪一表述是正确的?A.监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友B.监护人可是同一顺序中的数人C.对担任监护人有争议的可直接请求法院裁决D.为甲设定监护人适用关于精神病人监护的规定【答案】B(二)指定监护指定监护指在有法定监护资格的人对担任监护人“有争议”(包括争当监护人和推脱监护职责)又不能协商确定监护人时由有权机关指定监护人的制度。指定监护属于法定监护之变种。.指定的程序()首先由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定或者由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。这是“必经程序”未经前述有关单位指定直接起诉请求人民法院指定的人民法院“不予受理”。需要注意两点:有权指定的部门不包括民政部门只能在近亲属中指定。()对指定不服的应当自接到指定通知之日起的日内起诉由人民法院按照特别程序裁决指定监护人。.指定监护的效力《民通意见》第条规定:“监护人被指定后不得自行变更。擅自变更的由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。”(三)委托监护委托监护指法定监护人依合同的方式将自己的监护职责部分或者全部委托给他人承担而形成的监护。接受监护的人应是本无监护资格的人。需要注意两点:.委托监护人不论将监护职责全部还是部分委托给第三人委托人仍应对被监护人的侵权行为承担民事责任被委托人只有在确有“过错”时才负“连带”责任。《民通意见》第条规定:“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的应当由监护人承担但另有约定的除外被委托人确有过错的负连带责任。”.未成年人在学校、幼儿园等教育机构学习、生活期间监护关系并未移转学校、幼儿园等教育机构对未成年人仅负有“教育、管理、保护”的义务不负有监护的义务。因此未成年人在校期间致人损害的法定监护人仍应承担无过错的替代责任学校有过错的仅承担与其过错相应的按份责任(学校与家长之间的责任为按份责任)。(四)监护人的职责监护人的职责包括:保护被监护人的身体健康、生命安全照顾被监护人的生活对被监护人进行管理和教育。代理被监护人实施民事法律行为代理被监护人进行诉讼。管理和保护被监护人的财产。“非为被监护人的利益”不得处理被监护人的财产。四、宣告死亡()(一)宣告死亡的条件()下落不明达法定期间。一般情形下下落不明明的自下落不明之日起满年因战争下落不明的须从战争结束之日起满年(需要注意:开始的当天不算入均从次日开始起算)。因意外事故下落不明的自下落不明的之日起满年(需要注意:开始的当天不算入均从次日开始起算)。因意外事故下落不明经有关机关证明不可能生存的无期间的限制可以直接申请宣告死亡。()利害关系人申请。利害关系人的顺序为:配偶父母、子女兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女其他有民事权利义务关系的人。顺序的意义在于:前一顺序的利害关系人不同意宣告死亡的后一顺序的利害关系人无权申请宣告死亡同一顺序的利害关系人有的申请宣告死亡有的不同意宣告死亡的应当宣告死亡。此外:宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。利害关系人可以不经宣告失踪程序直接申请宣告死亡。()法院依法宣告。管辖法院为失踪人住所地或最后居住地的基层法院。法院作出死亡宣告前应当进行公告:因意外事故下落不明并经有关机关证明不可能生存的公告期为个月

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