2012考研法硕基础导学其他部分讲义（李哲天）

法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 1法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ 课程配套讲义说明 1、课程名称 2012年考研法硕基础导学其他部分 2、课程内容 此部分课程属于法硕基础导学班课程，主讲李哲天老师分析了当 前法律硕士现状、择校要点、复习方法,精讲了民法、宪法及法理的 9个知识点，非常有助于有助学员前期复习。 2011 年 5 月 5日 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 2法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ 一、法律硕士专业课基本情况之介绍 1、考情简介： （1）全国统一考试，由教育部考试中心组题。 基础课：含民法、刑法，各 75 分，合计 150 分 综合课：含法理学、法制史、宪法，合计 150 分。其中法理学 60 分，法制史 50 分，宪法 40分 （2）题型有单选、多选（识记型多选，理解型多选）、简答、法条分析、辨析（基础课卷）、 论述（综合课卷）、案例分析（基础课卷）等几大题型。 （3）全国具备法律硕士招生资格的学校，目前一共分八批共 116所。 以前面几批学校为例，总结择校要点和经验如下： 第一批：北京大学、人民大学、政法大学、对外经贸大学、吉大、西南政法大学、华东政法 大学、武汉大学 第二批：厦门大学、南京大学、中山大学、中南财经政法大学、西北政法大学 第三批：复旦大学、浙江大学、黑龙江大学、湘潭大学、四川大学、安徽大学、苏州大学、 山东大学、郑州大学 第四批典型高校：清华大学、南开大学、兰州大学 第五批：中国人民公安大学、中国社会科学院研究生院、河南大学、烟台大学、上海交通大 学、南京师范大学、江西财经大学、湖南大学、海南大学、西南财经大学、贵州大学。 择校要点： 1、一般考生选择低成本、低难度、高回报率的学校为宜；高回报率是指具地域优势、有法 学研究和教育传统、招录比例较平衡的高校； 2、结合自身情况：文科类转换易，理工类转文难，体艺类转文更难； 3、学术型研究生 VS.专业型研究生之权衡。报考专业型研究生是进军名校的“芳香蹊径。” 2、法律硕士考试性质剖析 （1）VS.法学硕士考试 学位 培养 时间 课程 论文 报考资格 学费 性质 法硕 双导师 2.5 年 通识课 1.5万字 本科 自 实践 法学 单导师 2.5-3年 部门法专题 3 万字以上 本科 公、自 理论 目前，我国法律硕士允许非法学本科和法学本科学生同时报考，专业学位设置为法律硕士（非 法学）和法律硕士（法学）。同时，我国法学硕士虽然只允许法学本科学生报考，但是非法 学本科学生也可以报考。正所谓：条条道路通罗马。 （2）VS.司法考试 可谓法律硕士是司法考试的初级版。司法考试无非就是法律硕士考试的升级版：法条至上。 二、现阶段复习思路指导： 1、重视基础课的复习 2、重视法学思维的训练和培养 3、适当接触真题 三、法硕知识点简介： 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 3法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ 知识点 1：民法，调整平等主体之间的人身关系和财产关系法律规范的总和。 ★★★★★ 解读一：平等主体之间包括哪些？自然人、法人和其他组织 解读二：人身权包括哪些具体内容？ （1）人身权包括人格权和身份权 人格权包括：生命权、身体权、健康权、名誉权、名称权、姓名权、肖像权等。 身份权包括：亲权﹑配偶权﹑亲属权﹑荣誉权。 （2）几组概念之间的对比： A．生命权、身体权、健康权 生命权：是以自然人的性命维持和安全利益为内容的人格权。 生命权是自然人的一项根本的人格权，它在维护自然人的生命安全的同时，也成为自然人享 有其它人格权的前提和基础。 公民的各项人格权均以公民的生存为前提，一旦公民的生命权遭到侵害而丧失生命，则其他 人格权也不复存在。 身体权：是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体，器官和其他身体组织的权利。有 具体侵权对象。如倒卖器官。一般侵犯身体权，伴随侵犯公民的健康权和生命权。 健康权：是指自然人依法享有的保持身体机能正常和维护健康利益的权利。无具体侵犯对 象。 身体权和健康权的区别：一是身体权的客体是身体，健康权的客体是健康；二是身体权体现 的利益是自然人身体组织的完整性，健康权体现的利益是自然人肌体功能的完善性；三是身 体权是自然人对自己身体组成部分的支配权，健康权则没有明显的支配性质。 B．名誉权、荣誉权 名誉权：是指民事主体享有社会公众对其品德、才干、生活作风、信誉等方面的一般的、 总体性的评价。 荣誉权：是指民事主体因特定突出贡献或特殊劳动成果而由政府、社会组织授予的一种 赞美称号。 联系：内在相通；不是财产权，与财产权相关联。 区别： 权利主体 取得或丧失形式 侵权形式 名誉权 任何民事主体均可 出生或成立时起 侮辱、诽谤、报道失实、隐私 荣誉权 获得荣誉权主体 获得时 非法剥夺 C．名称权（法人）、姓名权（自然人）和肖像权（自然人） 名称权：自成立之时享有，自工商登记处登记。 姓名权：自出生时就享有，并不受他人侵犯，无须注册即获得保护；姓名权是公民依法享 有的决定、使用、变更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人格权利。姓名权保护的 客体是权利人的姓名。姓名并不限于公民在户籍机关正式登记的本名。笔名、艺名都受到保 护，假名、小名除外。 肖像权：是指以一定的物质形式再现出来的自然人的形象，肖像权就是自然人享有的以其 肖像所体现的人格利益为内容的权利。它的内容包括：肖像拥有权、制作权以及肖像的使用 权等。肖像权兼具精神利益和财产利益； 其财产利益又分为：一为制作专有权，表现为自己可以随时通过任何形式制作肖像，他人 不得干涉；二为使用专有权，有权禁止他人非法使用自己的肖像，这里还附属包含了肖像权 的使用权的转让权；三为利益维护权，除权利之外，任何人都负有不得侵害的义务。 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 4法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ （3）侵犯人身权救济方式：停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿 损失等。 《侵权责任法》第十五条：承担侵权责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍； （3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）赔偿损失；（7）赔礼道歉；（8）消除 影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 （4）法律规范等同于法律规则。一般情况下，法律规则包括假定条件、行为模 式、法律后果三个要件。其中，行为模式和法律后果是必须具备的要件。 法律规范的分类： 鼓励性规则 授权性规则 按规则内容 容许性规则 命令性规则 义务性规则 禁止性规则 强制性规则 按规定范围或程度 任意性规则 确定性规则 按规定内容确定性 委任性规则（委任机关） 准用性规则（准用其他法律） 法律原则与法律规则的区别 内容 适用范围 适用方式 备注 法律原则 抽象不具体 多个行为 “全有或全无”的方式 同一部法律 中原则共存法律规则 具体有实用性 单个行为 可以选择适用，相互适用 法律原则的适用条件：顺序限制：不到万不得已不适用法律原则；目的限制：为了个案正义， 必须适用法律原则；说理限制：没有更强理由，也不得适用法律原则。 知识点 2：民事法律关系 （1）民事法律关系，是由民事法律规范所调整的具有民事权利和民事义务的法 律关系。（法律关系是法律规范在调整人们之间的社会关系过程中所形成的一种特殊的社 会关系，即法律上的权利义务关系，必备要素：主体、客体、内容） 以平等主体之间的民事权利和民事义务为内容和民事法律关系的发生大多取决于民事主体 的意思，这正是民事法律关系与其他法律关系的重要区别。（请注意区别刑事法律关系、行 政法律关系） （2）区分绝对法律关系和相对法律关系： 对象 义务表现 具体表现 绝对法律关系 不确定 消极不作为 物权（对世权） 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 5法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ 相对法律关系 确定 积极作为 债权（对人权） （3）民事法律关系组成的要素： A.主体 （1）民事法律关系的主体并不等同于民法中所谓的主体。 （2）在我国，民事主体包括自然人、法人和其他组织。其他组织如个体工商户、农村承包 经营户、合伙组织以及其他非法人团体等。国家作为整体，在一些场合是民事法律关系的特 殊主体。 （3）民事法律关系作为人与人之间的社会关系，总是要有多方主体参加。民事法律关系的 一方主体并非总是只有一人，也即民事法律关系的主体有单一主体、多数主体之分。 B.内容：义务必须履行，权利可以放弃 C.客体：物、行为（提供劳务、提供一定劳务的行为）、智力成果、人身利益、权利（权利 质押） 知识点 3：民事法律事实★★★★★ （1）民事法律关系的产生、变更和消灭需要具备三个基本的条件：民事法律规 范、民事主体和民事法律事实。 其中，民事法律规范和民事主体是民事法律关系产生的抽象条件，而民事法律事实则是民事 法律关系产生的具体条件。只有在一定的法律事实发生后，民事法律关系才能产生，并因一 定的法律事实的发生而变更或消灭。 法律事件 法律行为 民事法律事实 合法行为 准民事行为1 事实行为2 法律行为 无效 非法行为 可变更或可撤销 效力待定 其中，法律行为是当事人意思自治表示的行为，将直接产生相应的民事法律后果（即民事权 利义务关系的发生、变更或消灭），如 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 行为，物权处分行为等。事实行为虽然并不是当 事人意思自治表示的行为，但是也产生了一定的民事法律后果，如不当得利、无因管理、添 附、先占、拾得等等。 （2）民事法律行为是否能够产生民事法律后果（即合法有效）取决于以下三个 因素： 小插曲：我国民法通则将民事法律行为限定为“合法行为”，那么在理论上不得不创设一个 1 准民事法律行为是指行为人以法律规定的条件业已满足为前提，将一定的内心意思表示于外，从而引起 一定法律效果的行为。包括意思通知，如要约拒绝、履行催告、选择权行使催告；观念通知，如承诺迟到 通知、发生不可抗力通知、瑕疵通知、债权让与通知、债务的承认；感情表示，如被继承人之宽恕。 2 事实行为是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思，但客观上能够引起 这种后果的行为，如因创作而发生著作权关系。作为债权标的给付的行为如交货、付款，也属于事实行为。 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 6法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ 高于民事法律行为的上位概念即“民事行为”，但仅供理论探讨。所以： 民事法律行为 合法民事行为 民事行为分类 某些产生民事法律后果的事实行为（如死亡、物灭） 无效 非法民事行为 可撤销或可变更 效力待定 无民事行为能力人 自然人 限制民事行为能力人 民事主体适格 完全民事行为能力人 不适格→无效或待定 （区别于民诉中当事人适格） 注意：与刑法进行区分 法人：应在其经营范围内从事相关行为 目的意思：意欲形成民事法律关系的意思； 民事法律行为 意思表示真实 内心效果意思：意欲形成民事法律后果的意思； （区分好意施惠与乐于助人 3；侵权行为是民事法律行为 么？） 明示：口头、书面 表示形式 默示：推定与沉默4 不真实→变更或撤销 合法 不合法→无效 （3）民事法律行为成立、生效或无效具体判定 A．成立不代表生效。意思表示完成即法律行为成立。但是生效还需满足上述三个条件。 B．民法通则第五十八条 下列民事行为无效： （1）无民事行为能力人实施的； （2）限制民事行为能力人依法不能独立实施的； （3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的； （4）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的； （5）违反法律或者社会公共利益的； （6）经济合同违反国家指令性计划的； （7）以合法形式掩盖非法目的的。 合同法第 52条规定合同无效具体情形为： （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益； （5）违反法律、行政法规的强制性规定。 解读：欺诈、胁迫、趁人之危在合同法中，均属于意思表示不真实的情形，可变更或可撤销。 3 好意施惠为什么不是民事法律行为？因为当事人之间是出于道义进行行为，而并非意欲形成民事法律关 系。虽好意施惠本身不会导致民事法律后果，但是基于好意施惠基础之上可能产生某些民事法律后果，如 甲搭乙的便车去上班，但是乙因为车速过快而导致甲受伤，甲乙之间形成侵权责任关系。 4 但是沉默必须在法律规定或双方当事人约定情形下才能适用，否则认为不生效 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 7法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ 一旦变更，便不可撤销，由仲裁机构或法院来处理。 （1）损害国家利益的欺诈、胁迫行为必然无效；（民法通则中规定：欺诈、胁迫、趁 人之危无效，但是合同法将其改为可变更或可撤销，切记！！！） （2）损害公共利益即破坏公序良俗，当然无效，如买卖毒品合同； （3）恶意串通和合法掩盖非法均是民通第五十八条原文，合同法保留未作删减。 （4）违反法律、行政法规一般性规定合同有效，必须违反强制性规定才无效！ C．合同法成立和生效关系 （1）合同一般成立即生效。合同法第四十四条 （2）合同成立后并不立即生效： （a）法律、行政法规规定需办理批准、登记手续的； （b）附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。（合 同法第四十五条） （c）附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。（合 同法第四十六条） （3）成立但不生效： （a）被撤销的行为；（合同法第五十六条） （b）被认定无效的行为；（合同法第五十六条） （c）附条件、附期限行为条件未成就、期限未到达； 总结：一般合同只有在生效以后才会产生违约责任，如果未生效则产生缔约过 失责任。 D．三种瑕疵法律行为之对比 （1）效力待定三情形： （a）限人； （b）代理人越权、停权或没权的时候； （c）无处分权人处分财产； 解读： （1）法定代理人、被代理人、权利人追认权，相对人的撤销权，均属于权，均有除斥期间 （与诉讼时效做对比） （2）效力待定情形可分解如下： 一经追认，自始有效； 未经追认，或相对人撤销，自始无效； （3）可变更可撤销合同： 开始有效，但只延续到被撤销前； 无效 被法院或仲裁机构撤销 结果 超过除斥期间未行使权利； 有效 放弃撤销权； 选择变更的； 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 8法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ （4）无效合同：自始、完全、彻底无效 （5）民事法律行为具体分类 单方：遗嘱、放弃、追认 单方与双方：一方还是双方的意思表示 合同（对应） 双方：合伙（合致） 单务：赠予 单务与双务：一方是否同时享有权利和义务 双务：不安抗辩，先履行抗辩，同时抗辩 有偿与无偿：是否以支付对价。 诺成与实践：是否交付实物。诺成：只需意思表示一致即可，如买卖、租赁。 要式与不要式：是否特定形式。如房屋 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 ，合同与登记；遗嘱，符合形式 主行为与从行为：除非法律另有规定或当事人另有约定，从民事法律行为随着主民事法律行 为的成立而成立，也随着主民事法律行为的无效而无效。如 抵押合同 汽车抵押合同私人汽车抵押借款合同动产抵押合同车辆抵押合同机器设备维修合同范本 有因行为与无因行为：无因民事法律行为是指行为与其原因可以分离的法律行为。即该行为 不以有无原因或原因是否存在而影响其效力。绝大多数处分行为都是无因行为，如票据行为。 知识点 4：物权变动★★★★★ （1）物权变动形式 （a）合同 所有权转移、担保物权合同、用益物权合同 （b）除合同之外的其他法律形式：物权法第二十八—三十一条，第二百三十条 法院判决、遗嘱、宅基地建房、拆除、受遗赠、司法文书等 （2）物权法对物权行为与债权行为的严格区分（纠正以往立法重大失误） 《物权法》第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除 法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效 力。 （a）我国以债权形式主义为主：5 《物权法》第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经 登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。 第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对 抗善意第三人。 解读： （1）债权+不动产登记=不动产物权变动 这是不动产物权变动常态！！！ （2）债权+交付=动产物权变动 这是动产物权变动常态！！！ （3）船舶、航空器和机动车等特殊动产 5 债权形式主义：债权行为的产生并不会直接导致物权变动，通过交付或登记才能导致物权变动。 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 9法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ 债权+交付=动产物权变动，但登记大于第三人 （b）以债权意思主义为例外：6 第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政 府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册， 确认土地承包经营权。 第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应 当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 第一百五十八条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申 请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的 正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意 第三人。 第一百八十九条第一款 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的 动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时 设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 （3）其他形式形成的物权变动 第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设 立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。 第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生 效力。 第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照 法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 解读： （1）物权法第二十八—三十一条规定其他形式物权变动，理由是上述情形由登记来决定物 权是否变动不太适宜。 （2）但是上述情形下，进行物权处分需要登记，不登记不发生效力。 知识点 5：合同基本知识 解除阶段 要约邀请—要约—承诺—成立未生效—————生效————— 执行————终止 缔约阶段 成立未生效阶段 合同成立 合同生效阶段 执行阶段 前合同义务 一般约束力 合同效力 后合同义务 6 债权意思主义：债权行为的产生直接导致物权变动，但是不登记或交付将不能对抗善意第三人。换言之， 与债权形式主义相比的话，登记或交付是对抗条件。 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 10法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ 缔约过失责任 不得擅自变更 预期违约责任 违约责任 后合同责任 知识点 6：合同的中止、终止和解除 （1） 合同中止的情形 第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止 履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉； （4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对 方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力 并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 （2）合同解除的情形 第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （1）因不可抗力致使不能实现合同目的； （2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （5）法律规定的其他情形。 第九十五条 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利 消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的， 该权利消灭。 第九十六条 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的， 应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁 机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质， 当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 解读： （a）解除又可分为法定解除和约定解除两种情形； （b）解除权是形成权，有除斥期间； （c）行使解除权应当通知对方，通知一到达对方即告成立；如果有异议，可以请求法院或 仲裁机构确认解除合同的效力； （d）解除权使合同双方不再履行相应的权利义务，为合同履行的最坏结果。解除权有严格 的适用条件，慎用解除权。 （3）合同终止的情形 第九十一条 有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （1）债务已经按照约定履行； （2）合同解除； （3）债务相互抵销； 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 11法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ （4）债务人依法将标的物提存； （5）债权人免除债务； （6）债权债务同归于一人； （7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 合同终止是指合同双方不再履行相应权利义务的状态。 合同解除仅是合同终止的一种情形 合同中止之后，另一方当事人如已不能满足合同当事人的条件，可能导致合同的解除或终止。 知识点 7：侵权法概论★★★★★ （1） （a）侵权法第一次规定隐私权属于受保护的权利范围。 隐私权：自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私人领域进行支 配的一种人格权。 第六十二条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同 意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。 （b）侵权法保护的权利包括人身权、财产权、物权、知识产权、债权等。但是主要涉及人 身权。 （2）侵权的主要形式 个体侵权 有意思联络（教唆、帮助） 共同侵权 共同危险（直接结合） 无意思联络 间接结合 （3）第四条 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权 责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的， 先承担侵权责任。 （4） 第十三条 法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。 第十四条 连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均 承担赔偿责任。 支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。 解读： （a）连带责任、不真正连带责任、补充责任之对比★★★★ 类别 立法宗旨 诉讼主体 要件 责任 原因 诉讼 赔偿限额 处理程 连带责任 任一责任 共故 连带 同一 任选 自身平均 任意 不真正连带 注解 77 任一责任 注 7 注 7 独立 任选 独立 任意 7 各当事人之间的法律关系以不同的法律事实为基础，相同的给付纯属偶然巧合。不真正连带形成原因：（1） 多数责任人基于不同的原因对权利人负有相应的义务；（2）权利人对数个责任人均享有请求权；（3）数个 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 12法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ 补充责任 注解 88 直接责任 注 8 注 8 直间 先后 自身责任 直间 补充责任法条： 第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责 任。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工 单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 第三十七条 宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组 织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。 因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保 障义务的，承担相应的补充责任。 第四十条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学 习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担 侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理 职责 岗位职责下载项目部各岗位职责下载项目部各岗位职责下载建筑公司岗位职责下载社工督导职责.docx 的，承担相应的补充责任。 两人以上的债务人基于同一原因而对债权人承担连带责任，但是，两人以上的债务人只能基 于不同的原因对债权人承担不真正连带责任。 （b）赔偿与补偿之对比 补偿带有补充性，赔偿带有惩罚性。 如获得补偿，其价值一定是比相应的标的的赔偿金额要少。 惩罚性是要对行为人的行为做出一定的惩处，补偿只是对行为人给对方造成的损失进行弥 补，是不带有惩罚性的。 （5）侵权责任减责和免责情形 （a）被侵权人有过错的，可以减轻； （b）受害人故意 （c）第三人故意 （d）不可抗力 （c）正当防卫 （e）第三十一条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自 然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超 过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。 《民法通则》第一百二十九条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。 如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧 急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当 的民事责任。 （6）责任主体 （a）无限人犯事 第三十二条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权 债务偶然联系在一起；（4）数个债务人对同一个债务均负独立责任；（5）因任意一责任人的行驶而导致责 任消灭；不真正连带责任，任意一责任人履行债务后使全体债务消灭。 8 平衡受害人的利益要求与间接责任人的利益。补充责任形成原因：（1）第三人侵权是直接产生责任的根 本原因；（2）对侵权发生未尽合理的安全保障义务是间接原因；（3）第三人与法定义务人或约定不作为竞 合；补充责任承担责任形式呈多样性：全部、一部分或无需承担。 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 13法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ 责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿 费用。不足部分，由监护人赔偿。 《民法通则》第一百三十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的， 由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。 有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿 费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。 （b）正常人“无意识”犯事 第三十三条 完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有 过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。 完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失 去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。 （c）网络用户和网络提供者犯事 第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责 任。 网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、 断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部 分与该网络用户承担连带责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该 网络用户承担连带责任。 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条 提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或 者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的， 人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。 （d）教育机构犯事 第三十八条 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身 损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的， 不承担责任。（过错推定） 第三十九条 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害， 学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。（过错） 知识点 8：立法法概论★★★★ 《立法法》为例 （1）第七条 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。 全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。 全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外 的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充 和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。 第八条 下列事项只能制定法律： （一）国家主权的事项； （二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 14法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ （三）民族区域自治 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 、特别行政区制度、基层群众自治制度； （四）犯罪和刑罚； （五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）对非国有财产的征收； （七）民事基本制度； （八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； （九）诉讼和仲裁制度； （十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会 有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有 关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事 项除外。 （2）常委会“三读” 第二十七条 列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议 后再交付表决。 常务委员会会议第一次审议法律案，在全体会议上听取提案人的说明，由分组会议进行初 步审议。 常务委员会会议第二次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况 和主要问题的汇报，由分组会议进一步审议。 常务委员会会议第三次审议法律案，在全体会议上听取法律委员会关于法律草案审议结果 的报告，由分组会议对法律草案修改稿进行审议。 常务委员会审议法律案时，根据需要，可以召开联组会议或者全体会议，对法律草案中的 主要问题进行讨论。 （3）法律解释的一般含义 第四十二条 法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。 法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释： （一）法律的规定需要进一步明确具体含义的； （二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。 第四十三条 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表 大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代 表大会常务委员会提出法律解释要求。 第四十六条 法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会 发布公告予以公布。 第四十七条 全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。 第五十四条 法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。 编、章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次 表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。 法律标题的题注应当载明制定机关、通过日期。 （4） 第五十六条 国务院根据宪法和法律，制定行政法规。★★★★ 行政法规可以就下列事项作出规定： 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 15法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ （一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项； （二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。 应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会 及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国 务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。 解读：行政法规可以包括三项内容：（1）执行法律；（2）实施行政职能；（3）全国人大及常 委会授权立法——2 年后提请全国人大或常委会制定法律。 第五十九条 行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要 问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构（国务院法制办）进行审查。 国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作 出说明。 （5）地方性法规、自治条例和单行条例 有权制定地方性法规的机关：“3+1” 省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会 “1” 省会市、特区市、国务院批准的较大的市人民代表大会及其常务委员会 “3” 第六十三条 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体 情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。 较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、 法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、 自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对 报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治 区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。 省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查 时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。 本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国 务院批准的较大的市。 第六十四条 地方性法规可以就下列事项作出规定： （一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项； （二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。 除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、 直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定 的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机 关应当及时予以修改或者废止。 第六十五条 经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大 会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。 解读：全国人大（常委会）授权立法仅有两大主体：国务院和经济特区，且经济特区授权立 法必须由全国人大来授权！切记！！！ 第六十六条 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点， 制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会 批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 16法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ 大会常务委员会批准后生效。 自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但 不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关 法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 第六十七条 规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。 解读： （1）民族自治地方仅有人民代表大会能通过自治条例和单行条例。 （2）自治区的自治条例和单行条例由全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县 的找省、直辖市、自治区的人民代表大会常务委员会批准。 第六十九条 省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告 予以公布。 省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予 以公布。 较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后，由较大的市的人民 代表大会常务委员会发布公告予以公布。 自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员 会发布公告予以公布。 （6）规章 又分两级 有权制定国家政府规章的机关：国务院各部委、专门委员会、央行、审计署及直属机构 第七十一条 国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机 构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。 有权制定地方政府规章的机关：“3+1” 省、自治区、直辖市政府 “1” 省会市、特区市、国务院批准的较大的市政府 “3” （7）适用和备案 第五章 适用与备案 第七十九条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。 行政法规的效力高于地方性法规、规章。 第八十条 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。 省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规 章。 第八十一条 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本 自治地方适用自治条例和单行条例的规定。 经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经 济特区法规的规定。 第八十二条 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限 范围内施行。 第八十三条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章， 特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规 法硕联盟论坛 www.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.comwww.fashuounion.com 祝您考研成功！ 17法硕联盟，在读学长答疑，2011201120112011年北大及人大法律硕士第一名均为本站会员！ 定。 第八十四条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为 了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。（法不溯及既往之 例外） 第八十五条 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何 适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时， 由国务院裁决。 第八十六条 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决： ★★★★ （一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决； （二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务 院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规 定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决； （三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务 院裁决。 根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务 委员会裁决。 第八十七条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的， 由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销： （一）超越权限的； （二）下位法违反上位法规定的； （三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的； （四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的； （五）违背法定程序的。 第八十八条 改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权 限是： （一）全国人民代表大会. . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . 有权改变或者撤销. . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . . 它的常务委员会. . . . .. . . . .. . . . .. . . . . 制定的不适当的法律. .. .. .. . ，有权撤.... 销全国人民代表大会常务委员会. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . 批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例. . . .. . . .. . . .. . . . 和单行条例. . . . .. . . . .. . . . .. . . . . ； （二）全国人民代表大会常务委员会. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 有权撤销. .. .. .. . 同宪法和法律相抵触的行政法规. . . .. . . .. . . .. . . . ，有权撤销. .. .. .. . 同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规. . . . .. . . . .. . . . .. . . . . ，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 大会常务委员会. . . . . . .. . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . 批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例. . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . ； （三）国务院. . .. . .. . .. . . 有权改变或者撤销. . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . . 不适当的部门规章和地方政府规章. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ； （四）省、自治区、直辖市的人民代表大会. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 有权改变或者撤销. . . . . .. . . .