关闭

关闭

封号提示

内容

首页 自考法理学笔记.doc

自考法理学笔记.doc

自考法理学笔记.doc

上传者: 寒云绝泪 2011-06-22 评分 4.5 0 89 12 403 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《自考法理学笔记doc》,可适用于成人教育领域,主题内容包含第一章法一、法的特征具有规范性具有国家意志性具有国家强制性具有普遍性法的普遍性是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。符等。

第一章法一、法的特征具有规范性具有国家意志性具有国家强制性具有普遍性法的普遍性是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。包括法的效力对象的广泛(即在一国范围之内任何人的合法行为都无一例外地受法的保护)和法的效力的重复性(指法对人们的行为有反复适用的效力)。法的普遍性与法的规范性有密切的关系法的规范性是普遍性的前提和基础而法的普遍性则是其规范性的发展与延伸。具有程序性二、法的内容和形式法的内容就是指构成法的各种内在要素包括法律规范内容和法律技术内容两大部分。从规范内容上看其核心部分就是法律权利和法律义务从结构上看法律规范-法律部门-法律体系。法的形式就是法的内容的表现方式是法的内容要素的外在结构和组织形态。仅就成文法来讲其表现形式与内容相对应也可分为三层次即“法律条文-规范性法律文件-规范性法律文件体系”。法的内容和形式的关系:法的内容决定法的形式法的形式反作用于法的内容新法的内容和旧法的形式、新法的形式和旧法的内容之间存在着历史继承、相互利用的关系或情况。三、法的本质法的本质体现为三个方面或三个层次:()法是统治阶级的意志的体现或反映但它不是一般意义上的统治阶级意志而是被奉为法律的统治阶级的意志的体现或反映是阶级意志和国家意志的统一是以国家意志的形式表现出来的统治阶级的意志。()反映在法中的统治阶级的意志被一定历史条件所决定的人们的自由与纪律所制约这种自由与纪律体现为一定社会条件下事实上的权利和义务。()反映在法中的统治阶级的意志以及一定历史条件下的自由与纪律根源于统治阶级的物质生活条件体现或反映社会发展尤其是经济发展的客观需要。从法的外部特征到法的阶级本质再到法的社会本质是我们对法的认识从现象到本质从初级本质到深刻本质的不断深化三、权利和义务权利、义务的含义权利即指法律权利就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为的许可和保障手段。义务是国家通过法律规定对法律主体的行为的一种约束手段是法律规定人们应当作出和不得作出某种行为的界限。权利义务概念的重要性:首先权利和义务是一切法律规范、法律部门(部门法)甚至整个法律体系的核心内容其次权利和义务同样是法律关系的核心内容因为法律关系就是法律关系主体之间的权利义务关系再次法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等)无论其具体形态多么复杂但终究不过是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的最后权利和义务也是法学的基本范畴法学就是从权利和义务这一对基本范畴出发推演出各个层次的法学概念和原则并逐步形成法学范畴(概念)的逻辑体系。权利和义务的相互联系)从结构上看二者是紧密联系、不可分割的()从数量上看二者总量是相等的()从产生和发展看二者经历了一个从浑然一体到分裂再到相对一致的过程()从价值上看权利和义务代表了不同的法律精神。第二章法的起源一、法产生的历史过程法不是从来就有的也不是永恒存在的而是人类社会发展到一定历史阶段上才出现的社会现象。原始社会末期随着社会生产力的发展和社会财富的丰富出现了社会分工和产品交换。社会的分工、产品的剩余和交换导致了私有制的产生进一步导致了贫富分化导致了阶级的形成。阶级形成以后掌握军事领导权以及生产、交换和分配权的阶级为了维护本阶级的利益巩固本阶级的统治地位就建立了军队、警察、监狱和法庭。这样国家就产生了原来氏族社会的公共事务管理机关就变成了奴隶主阶级镇压奴隶阶级反抗的暴力工具。这样原始社会就解体了奴隶制社会建立起来了。随着阶级的出现和国家的产生原始社会的习惯渐渐渗入阶级性最后形成体现奴隶主阶级的利益和意志的法这样法就产生了。法和国家的产生是互相支持、互相促进的。一方面统治阶级要运用法律来维护其统治来推动国家的运转另一方面法的认可和制定法的普遍效力需要以国家强制力作保障。因此法的产生有深刻的经济根源和阶级根源是原始社会后期社会基本矛盾发展的必然结果是社会经济的发展带来社会关系性质的根本变化进而促成社会规范的发展变化。法的产生经历了一个长期渐进的发展过程(一方面法经历了从个别调整到一般调整的过程另一方面法又经历了从自发调整到自觉调整的过程)。一个由习惯到习惯法再到成文法的长期发展过程(最早出现的成为法是习惯法内容的记载由习惯到习惯法的转变是质的飞跃)。经历了与道德、宗教等社会规范从融合到分离的过程。二、法与原始氏族习惯的区别反映的意志不同。法体现统治阶级的意志反映统治阶级的利益具有鲜明的阶级性而氏族习惯则反映氏族全体成员的意志和利益。产生的方式不同。法是由国家制定或认可的它的创制是一个自觉的过程而原始氏族习惯则是全体氏族成员在长期的共同劳动和共同生活中逐渐地、自发地形成并世代相传和发展的。实施的方式不同。法是以国家的强制力来保证实施的。而氏族习惯通过社会的舆论、氏族首领的威信、传统的力量、人们的信念等因素来保证实施的。适用的范围不同。法一般适用于一定地域中的所有居民而不论他们属于哪一氏族或部落氏族习惯则仅适用于同一血缘的所有成员而不管他们在哪一地区。存在的基础和规定的内容不同。法是建立在阶级社会的经济基础之上的主要是调整阶级关系的。而氏族社会的氏族习惯则是建立在没有阶级的原始社会的经济基础之上的是调整氏族成员之间的关系的。调整的目的不同。法调整社会关系的目的在于建立、维护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序实现其阶级统治。而氏族习惯调整社会关系的目的在于维护原始社会人们之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序。第三章法的历史类型一、法的历史类型按照法经济基础和所反应映的阶级意志的不同对法所作的基本分类。这种分类称为法的历史类型。凡是建立在相同经济基础之上、具有相同阶级本质的法就属于同一种历史类型。法的历史类型有四种即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。奴隶制法和封建制法又合称为前资本主义法。法的历史类型更替的条件是一个自然的历史过程有着客观的历史必然性。但这种更替不是自发进行的而是必须通过社会革命通过激烈的阶级斗争的形式来实现的。二、资本主义社会前的法律制度奴隶制法的本质和特征是由奴隶制社会的经济基础和阶级性质决定的。在奴隶制社会奴隶主阶级是统治阶级奴隶主阶级不仅占有社会的全部生产资料而且还完全占有劳动产品和奴隶的人身。由这种经济结构和阶级性所决定奴隶制法是奴隶主阶级的意志和利益的体现是维护有利于奴隶主阶级的社会关系和社会秩序的工具。在不同的奴隶制国家中奴隶制法各有自己的特点但由于它的经济基础和阶级本质相同。又有一些不同于其他历史类型的法的特征:()确认奴隶制生产关系和奴隶主阶级的经济、政治、思想统治的合法性以及对奴隶的人身占有()刑罚极其野蛮和残酷而且带有极大的任意性()公开反映和维护贵族的等级特权()长期保留原始社会的某些习惯残余。封建制法封建制法是继奴隶制法之后出现的又一种私有制即剥削阶级类型的法。封建制法的本质和特点是由封建社会的经济基础和阶级本质决定封建制法的共同特征是:()法自君出君主言出法随以言立法以言废法君主的意志高于任何法律()确认封建等级制度维护子女对父母、妻子对丈夫、平民对官吏、臣子对君主的人身依附关系()刑罚酷烈野蛮擅断。三、自由资本主义的法律制度和垄断资本主义时期资产阶级法治原则的变化资本主义法的产生世纪至世纪的欧洲相继爆发了资产阶级革命。在革命中资产阶级联合城市平民以自由、平等、博爱等为口号以建立资产阶级共和国为目的对封建专制制度进行了猛烈的抨击。资产阶级革命先后取得了成功英、法等国随后建立了资本主义政治法律制度。资本主义法的本质资本主义法是建立在资本主义经济基础之上的上层建筑。资本主义经济基础是资本家占有生产资料并雇佣工人剥削剩余价值。这一经济基础决定了资本主义法是资产阶级的利益和意志的反映是维护资本主义雇佣劳动制和资本主义私有制的基本工具由建立在资本主义经济基础之上的资产阶级国家制定、认可并保障实施并维护有利于资产阶级统治的社会关系和社会秩序。资本主义法的共同特征是:()维护以剥削雇佣劳动力为基础的资本主义私有制()维护资产阶级专政和代议制政府()维护资产阶级的自由、平等和人权。自由资本主义的法治原则自由资本主义奉行着一系列的法治原则:()私有财产神圣不可侵犯的原则()三权分立的原则()契约自由的原则()罪刑法定原则()无罪推定原则()过错责任原则()法律面前人人平等原则()私法自治原则。资产阶级所鼓吹的这些原则在历史上具有巨大的进步性但是由于资本主义社会的平等只是形式上的平等这些原则难以在社会中贯彻和实现具有很大的虚伪性和欺骗性。随着自由资本主义向垄断资本主义过渡资本主义的法治原则不断遭到践踏和破坏。垄断资本主义时期法治原则的变化随着自由资本主义发展到垄断资本主义资本主义社会的政治、经济和文化领域都发生了一系列深刻的变化。作为这些变化的反映资本主义的法律制度也发生了一系列变化从个人本位向社会本位转变出现了法的社会化问题并集中体现为资本主义的法治危机:()私有财产神圣不可侵犯的原则受到限制强调个人利益、集体利益和社会利益之间的协调与统一()行政权力不断扩大授权立法、行政立法的作用日益增大资本主义三权分立原则所奉行的权力平衡被打破()国家对社会经济生活进行全面干预契约自由原则、私法自治原则受到很大限制()强调罪犯的生理、遗传方面保安刑出现罪刑法定原则和无罪推定原则受到破坏自由裁量权增大有法不依、司法擅断的现象大量存在。四、社会主义法社会主义法产生的条件无产阶级夺取国家政权实行无产阶级专政是社会主义法产生的必要条件。社会主义法是被奉为法律的以无产阶级为首的广大人民意志的体现是无产阶级为首的广大人民的意志与国家意志的统一。在资产阶级掌握政权的国家上升为法律的是资产阶级的意志无产阶级及其广大人民的意志和要求是不可能被资产阶级奉为法律的。因此只有夺取了国家政权实行无产阶级专政无产阶级及其广大人民的意志才能上升为国家意志体现无产阶级及其广大人民的意志的社会主义法才能产生。实行无产阶级专政必然要求创建社会主义法律。因为一方面无产阶级政权需要运用社会主义法来镇压国内残余的阶级敌人抵制国内外反动势力的各种颠覆活动另一方面无产阶级政权需要运用社会主义法来保护和促进社会主义的经济建设、民主建设和文化建设。因此说无产阶级专政的建立孕育了社会主义法产生的充分条件和必要条件。社会主义法和一切剥削阶级类型的法有着本质的不同因此社会主义法一般都是在彻底摧毁旧法体系的基础之上产生的。但是社会主义法和剥削阶级类型的法都是人类法律文化的组成部分新旧社会的经济条件也有连续性所以社会主义法在摧毁旧法体系的同时还必须继承旧法中的合理因素使其为建立社会主义法律体系所用。摧毁旧法体系和继承旧法中的合理因素是不矛盾的。摧毁旧法体系是指将旧法体系作为剥削阶级的意志予以废除。继承其中的合理因素是指把旧法当做一种法律文化遗产一种社会调整工具予以辩证的扬弃。新中国社会主义法产生的过程及其特点新中国社会主义法是以新民主主义革命时期革命根据地的法为雏形在彻底废除旧法的基础上产生的。早在新民主主义时期根据地的政府就根据边区经济、文化建设的需要和镇压敌对势力的需要先后颁布了许多法律、法规。这些法律、法规虽然在形式和内容上还不完备但它对巩固和发展根据地政权打击敌人保护人民发展生产改善人民生活维护革命秩序起了积极的作用同时为成立新中国废除国民党旧法统奠定了基础。新中国建立前夕《中国人民政治协商会议共同纲领》作出规定:废除国民党政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度制定保护人民的法律、法令建立人民司法制度。以此为根据人民政府开始了过渡时期的法制建设。在过渡时期的法律中新民主主义因素逐渐转变为社会主义因素。截止到年社会主义改造基本完成新民主主义法发展成了社会主义法。第四章法的作用一、法的作用概念和种类法的作用是指法对人们的行为和社会生活的影响和功能。法的作用一般可分为对人产生作用即规范作用和对社会产生作用即法的社会作用两种。二、法的规范作用法的规范作用是指法作为一种社会规范通过权利和义务以及违反这种权利和义务应承担的责任的规定来调整人们的行为的作用。法的规范作用包括五个方面:()指引作用是明确规定人们在一定条件下可以做什么应当做什么或不应当做什么。为一般人的行为提供一个模式、标准或方向。包括两种模式:授权性的可以选择的指引(允许人们自行决定是否这样行为)和义务性的不可以选择的指引人们必须根据法律规范的指示而行为。()评价作用法对人们行为的评价作用是指法作为人们的行为规则具有判断、衡量人们行为合法或违法的作用。()预测作用是说人们事前可以预计到自己或他人的行为是合法的还是非法的在法律上是有效的还是无效的会有什么样的法律后果。()教育作用是指法作为特殊的行为规范在国家强制力的保证下对人们今后的行为发生直接或者间接的影响作用。()强制作用是说法是由国家强制力保证实施的具有国家强制性这是法律规范专有的属性。三、法的社会作用法的社会作用包括两个方面即法的阶级统治作用(职能)和法的社会公共作用(职能)体现了法的本质和目的。法的阶级统治职能主要表现为:确认和巩固政治社会关系中特定的权力结构为政治权力的运行提供行为规则确认巩固有利于统治阶级的社会经济制度强化占统治地位的意识形态。法的社会公共职能表现为管理社会公共事务、维持公共生活基本秩序等方面。法的统治阶级职能和社会公共职能是对立统一的。首先法总是维护着有利于统治阶级的社会关系和社会秩序从而实现统治阶级的阶级统治。其次法的阶级统治职能总是以执行一定的社会公共事务为基础的法的社会公共职能是法的阶级统治职能得以实现的前提和基础。不同阶级性质的社会对两种职能的强调是不同的。在剥削阶级社会法的阶级统治职能是法的主要职能及主要任务在社会主义社会法的重心转移到了社会公共职能方面法的主要任务是执行广泛的社会事务维护和促进社会主义的经济建设、民主法制建设和精神文明建设。四、法的规范作用和社会作用的关系法的规范作用与社会的关系是手段与目的的关系即法通过其规范作用(作为手段)实现其社会作用即阶级统治作用和执行社会公共事务的作用(作为目的)。五、正确认识法的作用正确认识法的作用要看到法的作用的局限性:()法只是社会调整方法的一种对某些社会关系的调整还得借助其他调整方法如道德、政策等()法所调整的社会关系的范围是有限的法只调整那些重要的并且能够用法律调整的社会关系()法的概括性、抽象性和社会生活的具体性、复杂性之间法的相对稳定性和社会生活的不断变化性之间总是存在着一定的矛盾。正确认识法的作用要反对两种倾向即法律万能主义和法律虚无主义。这两种倾向都是错误的。第五章法的要素一、依据中国法学界近年来关于法的要素的研究成果法的要素分为规则、原则、术语三种基本成分。二、法律规则(一)法律规则的含义、逻辑结构含义法律规则是对一定的事实状态(事件和行为)赋予明确的法律意义并确定具体法律后果的准则。逻辑结构:假定行为模式(包括可以这样行为的模式必须这样行为的模式不准这样行为的模式)法律后果(肯定性法律后果和否定性法律后果)。法律规则的结构要素通常用法律条文表现法律规则的构成要素在法律条文中的表现形式是多种多样的。一个法律规则的构成要素可以在一个条文中得到表述也可在不同的条文中表述甚至可以在不同的规范性文件中表述。同时一个条文可以表述不同法律规则的不同要素。因此应当把法律规则与法律条文区别开来同时注意划分一个条文中的假定、行为模式、法律后果部分。(二)法律规则的种类根据法律规则调整行为的方式不同可以分为授权性规则和义务性规则。依照法律规则内容的确定性程度的不同可以分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。根据规则对行为的作用不同可以分为控制性规则和构成性规则。依照权利、义务的刚性程度可以分为强行性规则和任意性规则。按照同个别调整的联系分为绝对确定的规则和相对确定的规则。注:以上分类应当理解给出法条能够分析判断。三、法律原则(一)含义、种类法律原则是指能够作为规则的来源或基础的综合性、稳定性的原理或准则。具有不确定性、衡平性、强行性等特点。种类:()公理性原则和政策性原则()基本原则和具体原则()实体性原则和程序性原则()法的一般性原则、宪法原则、部门法原则等。(二)法律原则与法律规则的区别:从它们产生的时间上看法律原则是世纪才广泛出现于立法之中的而法律规则于古代法典中即已存在。从它们对行为的设定要求方面看规则的要求是具体的、明确的、行为主体没有“自由裁量权”必须严格按照规则的要求去行为。原则的要求具有更高程度的一般性只对行为设定一些起码的要求并没有告诉行为主体应该如何去满足这些要求。从它们适用的范围上看法律原则的适用范围比法律规则要宽广。从它们适用的方式上看法律规则是以要么有效、要么无效的方式适用。而法律原则不是以要么有效、要么无效的方式适用的。从它们的作用上看在遇到新型案件和疑难案件时法律原则的作用是十分重要的。(三)法律原则的应用在立法实践中的应用)法律原则是一个国家进行立法的依据和指导思想。()法律原则是保障法律体系内容和谐统一的基础。法律原则在法律实施中的应用)法律原则指导法律解释和法律推理。()法律原则是克服法律的缺陷强化法律调控功能的重要手段。()法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据。第六章法的渊源与分类一、法的渊源的含义对法的渊源的含义各种法学家大体上有以下几种用法:法的历史渊源本质渊源思想、理论渊源文献渊源效力渊源。多数法学家认为法的渊源指效力渊源指由不同国家机关制定或认可因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别。二、当代中国法的渊源以宪法为核心的各种制定法为主的形式:()宪法宪法是国家的根本大法由全国人民代表大会依照法定的程序进行制定、修改在当代中国的全部法律中宪法的法律地位和效力是最高的。()法律包括基本法律和基本法律以外的其他法律由全国人民代表大会及其常务委员会制定和修改。()行政法规由国务院制定和修改。()地方性法规由省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定。()民族自治地方的自治条例和单行条例。()特别行政区的法律。()经济特区的规范性文件。()国际条约。非正式的法的渊源:主要包括习惯(在当代中国只有法律承认其有效的习惯才能作为补充制定法的渊源)、判例、政策等。三、规范性文件及其系统化规范性文件是有权制定法律规范的国家机关所发布的、具有普遍约束力的法律文件属于法的渊源。非规范性文件主要指国家机关在适用法的过程中发布的个别性文件如判决、裁定、行政措施等。规范性文件的系统化是指采用一定的方式对已经制定颁布的法律、法规等规范性法律文件进行归类、整理或加工使之集中起来有系统地排列以便于使用的活动。规范性文件的系统化有两方面意义:()便于查阅、使用和遵守()可以发现和消除法律系统内部的矛盾、冲突、缺陷和空白同时也是进一步立法的必要准备。规范性法律文件系统化的基本方式主要有两种:法律汇编(不是制定法律而仅是一项技术性整理和归类活动)法律编纂(不同于法律汇编并不是一项单纯的技术工作而是制定法律的活动)。此外还有法律清理等。四、法的分类法的一般分类:依据法的创制和适用主体的不同分国内法和国际法依据法律效力、内容和制定程序的不同分根本法和普通法依据法的适用范围不同分为一般法和特别法依据法律规定的内容不同分实体法和程序法依据法律创制和表达的形式的不同分为成文法和不成文法。法的特殊分类:公法和私法普通法和衡平法联邦法和联邦成员法。五、法系法系凡属于同一历史传统的法就构成一个法系因此法系是某些国家和地区的法的总称。两大主要法系:民法法系(又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马-德意志法系)是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生于欧洲大陆以民法为典型以法典化的成文法为主要形式(包括两个支系即法国法系和德国法系)。普通法法系(又称英美法系、英国法系)是以英国自中世纪以来的法律特别是它的普通法为基础而发展起来的法律的总称(也包括两个分支英国法系和美国法系)。民法法系和普通法系的差别主要体现在五个方面:()历史传统方面民法法系发端于欧洲大陆罗马法的复兴经过学者努力而形成普通法系发端于英国与王权的至高无上和全国的统一相联系。()与此相联系民法法系的形成学者起着重要作用普通法系的形成法官起着重要作用。()法律渊源方面民法法系主要是成文法、法典法普通法系重视判例法。()在程序和实体规定方面民法法系重视实体法普通法系重视程序法。()在法的结构方面民法法系一般有公私法之划分普通法系则不强调公私法的划分英国法强调普通法与衡平法的划分美国法强调联邦法与州法的划分。民法法系和普通法系是根据法的形式特征作出的划分二者在本质上是一致的都是资本主义法都是资产阶级的利益和意志的反映。自进入世纪以来两大法系互相靠拢互相吸取对方的优点克服自己的缺点二者之间的差别逐渐缩小呈现融合的趋势。但是由于传统的根深蒂固许多差别还将长期存在。第七章法的效力一、法的效力的概念(一)法的效力的概念法的效力的含义广义的法的效力指法的约束力和强制力狭义的法的效力则仅指由国家制定和颁布的规范性法律文件的效力包括法的效力层次和法的效力范围。识别法的效力层次的标准:根据立法主体、立法依据和法的效力范围三个标准。我国的法的效力层次大致可以概括为五个层次:最高层次宪法第一层次全国人民代表大会制定的基本法律第二层次全国人大常委会制定的法律第三层次国务院制定的行政法规地方层次地方立法主体制定的地方法规。法的效力范围:法的时间效力范围法的空间效力范围法的对象效力范围法的事项效力范围。二、法的时间效力、法的空间效力、法的对象效力、法的事项效力法的时间效力是指法律何时开始生效何时终止效力以及法的溯及力问题。法的空间效力是指法律在哪些地域范围内发生效力的问题。法的对象效力是指一个国家的法律对哪些人有效的问题。对自然人的效力大致有四种主张:()属人主义()属地主义()保护主义()折中主义。法的事项效力是指法律在实施过程时对于法律所规定的事项发生效力的问题。主要有:法律明文规定原则一事不再理原则一事不再罚原则。第八章法律体系一、法律体系的概念法律体系是指一国的部门法体系即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不同的法律部门并由这些法律部门所构成的具有内在联系的统一整体。特征:()是一国本国法律规范构成的体系()是指一国现行国内法所构成的体系()是由一国现行的全部法律规范所组成的不同类别的部门法所构成的体系()是由既相对独立而又具有内在联系的法律部门所构成的体系()是一个不断发展变化的体系。二、法律部门及划分标准、当代中国的法律体系法律部门是指根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。通常凡是调整同一种类社会关系的法律规范的总和即构成一个相对独立的法律部门。划分标准:法律所调整的不同社会关系为主不同的调整方法为辅。当代中国的主要法律部门(注:区别于法的渊源):()宪法部门()民法部门()刑法部门()行政法部门()经济法部门()诉讼程序法()劳动与社会保障法()环境法()军事法。第九章立法一、立法的概念立法有广义和狭义之分本章指的是广义的立法即法的创制是指有权制定、补充、修改、废止、和认可法律、法规的国家机关依据法定的权限和程序制定、补充、修改、废止、和认可法律、法规的活动。当代中国的立法机关及其权限()全国人大和它的常委会行使国家立法权制定法律()国务院根据宪法和法律制定行政法规国务院下属的部委根据法律和行政法规制定规章()省、直辖市的人大和它的常委会在不同宪法和法律、行政法规相抵触的前提下可以制定地方性法规()民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定自治条例和单行条例(特别注意没有人大常委会)()省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及常委会根据本市的具体情况和实际需要在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下可以制定地方性法规其人民政府可以根据法律和国务院的行政法规制定规章()香港特别行政区和澳门特别行政区的立法在不同特别行政区基本法相抵触的前提下享有独立的立法权。当代中国立法的基本程序:()法律案的提出这是立法程序的第一步。()法律草案的审议这是立法程序中关键一步。()法律草案的表决和通过这是立法程序中具有决定意义的一步。()法律的公布立法程序中不可缺少的最后一步是法律生效的前提。法律通过后凡是未经公布的都不能发生效力。第十章法律解释和法律推理一、法律解释法律解释是指特定的国家机关、组织或者公民个人根据国家的立法意图、法理原则和政策观点对现行的法律或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的必要说明。法律解释的必要性在于:()法律解释是正确适用法律的需要。法律规范规定的抽象性和概括性与社会生活实际的具体性和特殊性之间的矛盾要求对现行法律的有关内容作出统一的解释和说明()法律规范的相对稳定性与社会生活的不断变化性之间的矛盾()法律规范的表达特点与人们的理解力之间的矛盾()不同法律部门的法律规范之间的矛盾。法律解释可以按照不同的标准进行分类。通常是:()按照解释效力的不同法律解释可以分为有权解释(正式解释、法定解释)和无权解释(非正式解释)。其中有权解释根据其解释主体的不同又可以分为立法解释(由立法机关及其授权的国家机关在其职权范围内所作的解释)、行政解释(不包括行政机关对自己制定的法规、法令的解释。行政机关对自己制定的法规、法令的解释属于立法解释)和司法解释(又分为审判解释检察解释共同解释)无权解释根据其解释的主体不同又可以分为任意解释(司法活动中的当事人及其代理人、律师对于法律的解释和公民在日常生活中对法律的解释)和学理解释(由教学机构、学术团体、法学家和法学工作者在学术研究、法学教学和法制宣传教育中对法律进行的解释)。()按照解释的尺度的不同法律解释可分为字面解释、限制解释和扩充解释。()按照解释的方法不同法律解释又可以分为语法解释、系统解释、历史解释和逻辑解释。法律解释必须遵循下列原则:合法性原则、合理性原则、整体性原则、历史与现实相统一的原则、文意与法意相统一的原则。二、法律推理法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提运用科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。基本特征:()是法律适用中的一种思维活动()法律推理的前提是法律和事实这两个已知判断()需要运用多种科学的方法和规则进行()目的是为法律适用结论提供正当理由。形式法律推理的三种方法:演绎推理归纳推理类比推理。实质推理就是指当作为推理的前提处于多元化时借助于辨证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。实质法律推理适用于疑难案件主要有以下两种:()因法律规定的复杂性所引起的疑难问题。()法官对两个或两个以上相互矛盾的法律命题进行选择所引起的疑难问题。。第十一章执法与司法一、法的实施法的实施是指通过执法、司法和守法等途径,把法律规范具体运用于社会生活,使法作用与社会关系的活动是一个过程。法的实施的形式包括两个方面的内容:一是执法、司法即国家机关及其公职人员严格执行法律规范严格依法办事二是守法即要求举国上下全体公民严格一体遵守法律规范。法的实施的形式:()不一定要通过具体的法律关系就能直接实现法律上的权利和义务。其特点是:一方权利或义务的实现不需要他方或多方作出积极的作为只要不作出有碍权利人的行为权利人的权利和义务人的义务就能够得以实现。主要是一些绝对权的法律规范和禁止性的法律规范比如所有权、人身权、姓名权、名誉权等法律规范。()通过具体的法律关系实现法律上的权利和义务。其特点是:权利主体和义务主体都是确定的因而能够形成具体的法律关系权利也是以义务人积极作为形式实现的如果义务人不积极主动地履行义务则会受到法律的制裁。主要是相对的法律规范中比如合同中双方的法律行为。二、执法执法的含义:执法即执行法律(法律执行或法的执行)是指国家机关及其公职人员依照法定职权和程序贯彻、执行法律的活动。有广义和狭义之分广义指一切执行法律的活动狭义仅指国家行政机关及其公职人员依照法定职权和程序贯彻执行法律的活动又称行政执法。我国行政执法主体主要:()中央和地方各级政府包括国务院和地方各级人民政府()各级人民政府中享有执法权的下属机构行政部门()因法律、法规授权而具有管理社会公共事务的事业组织。执法的特征:()执法的主体是行政机关及其工作人员以及依法律规定被授权的组织。()执法的内容是国家法律、法规调整的有关行政关系即必须是法定的行政关系行政法律关系以外的其他活动不是行政执法的内容行政执法的内容必须是基于法律规定的能够直接产生特定的行政法律效力和后果的行为。()执法活动具有单方性和主动性(区别于司法)。()执法的范围极为广泛。执法行政原则:()依法行政原则()公平合理原则()注重效能原则三、司法(一)司法的含义、特征、条件和要求司法又称法的适用是指国家司法机关依据法定职权和法定程序具体应用法律处理案件的专门活动。是法的实施的重要方式之一。在我国司法机关是人民法院和人民检察院也是司法的主体。司法的特征:()司法主体的职权是法定的。()司法活动是有严格程序规定的。()司法是以理讼解纷、伸张正义为内容的。司法机关适用法律的条件:()当公民、法人或其他社会组织在一定的法律关系中依靠自己的能力无法实现依法确立的权利和义务时需要司法机关适用法律予以解决以维护当事人的合法权益()当出现违法犯罪情况时有关执法机关和司法机关依照各自的法定权限适用法律以保护国家、集体和个人利益不再受到侵害。司法的要求:正确、合法、及时。(二)司法的基本原则平等司法原则。()司法机关在适用法律时对于一切公民不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等都是统一适用的既不允许特殊优待也不允许任何歧视。()一切公民都依法平等地享有法律赋予的权利承担法律规定的义务不允许存在任何权利与义务不统一的现象。()司法机关对所有的公民都一律平等适用法律同样的犯罪应给予同样的处罚。同罪不同罚或同罚不同罪的情况都是不允许发生的。平等原则是仅指实施法律、执行法律和适用法律上的平等即司法上的平等不包括立法上的平等这一原则不仅适用与公民同样也适用于法人和其他社会组织。依法司法原则。在我国具体体现为:以事实为根据以法律为准绳。独立司法原则。基本含义:()国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使其他机关、团体和个人都无此项权力()人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使自己的职权不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉()司法机关审理案件必须严格依照法律规定正确适用法律。这并不意味着司法机关可以自行其是不受任何部门的领导和监督。司法机关在独立行使职权时必须明确以下几点:()摆正党的领导与独立行使职权的关系。()明确独立行使职权的同时还要向有关机关负责并接受监督。()司法机关独立行使职权还要受其他相关机关的制约。责任司法原则。亦即实事求是有错必纠。也我国司法机关工作的一贯方针也是社会主义法律的根本要求第十二章守法守法,亦称法的遵守,是指人们依照法律规定,正确地行使法律权利切实履行法律义务的活动。社会主义法律的遵守是指在社会主义国家任何组织和个人的活动都必须符合国家现行法律的要求也就是严格遵守国家现行法律的一切规定。对于当代中国的社会主义法主要是依靠公民的自愿遵守在少数情况下依靠国家强制力来保障强制遵守。我国目前守法的主体:()我国的全体公民包括具有中国血统而无其他国籍的自然人。()我国的一切组织。()在我国领域内的外国组织和个人。守法的内容或范围:()规范性法律文件(包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、特别行政区的基本法行政规章、地方规章、条例我国参与或同意的国际条约、协定或国际惯例等)。()非规范行文件(包括公安机关的逮捕证、搜查证人民法院的判决书、裁定书公证机关的公证书等)。守法的条件(了解一下)第十三章法律监督一、法律监督的概念法律监督通常可作广义和狭义两种理解。广义的法律监督泛指一切国家机关、社会团体和组织、公民个人对各种法律活动的合法性所进行的监督以及由此而形成的法律制度。狭义的法律监督则专指有关国家机关依照法定的权限和法定的程序对法的创制和实施的合法性所进行的监督以及由此而形成的法律制度。由此可见不管是广义的法律监督还是狭义的法律监督都包括三个方面即由谁来监督监督谁监督什么。这三方面分别是法律监督的主体、客体和内容。具有权力性、外在性、强制性的基本特征。法律监督的种类。法律监督可以根据不同的标准进行分类:()根据监督主体的不同法律监督可以分为国家监督和社会监督()根据监督的客体的不同法律监督可以分为对执行职务的国家机关工作人员的监督和对各政党、社会团体、组织和公民遵守法律活动的监督()根据监督的内容的不同法律监督可以分为对法的创制的监督、对行政活动的监督和对司法活动的监督()按照监督的时间法律监督可以分为事前监督和事后的监督。二、法律监督体系国家监督由权力机关监督、行政机关的监督和司法机关的监督组成。权力机关监督是最高层次的监督包括法律监督和工作监督。法律监督主要是对宪法和法律实施的监督工作监督是对政府、检察机关和审判机关的工作实行的监督。行政机关监督分一般行政机关上下级之间所进行的监督和专门机关的监督(行政检察和审计监督)。司法机关的监督分检察机关的监督(具体包括:法纪监督、经济监督、侦查监督、审判监督、监所监督)和审判机关的监督(对内监督和对外监督第十四章法的实现一、法的实现的概述法的实现是指通过执法、司法、守法和法律监督的过程达到法律设定的权利和义务的结果。法的实现标志着法在社会发展过程中的某一阶段达到其预期的社会目的,达到法律体系的终极结果,必须是成功的结果法的实现和法的实施的区别:()法的实现比法的实施的含义广泛。法的实施是贯彻规范的运动过程而法的实现即包括贯彻规范的运动过程又包括这种运动过程的成功结果。也就是说法的实施的运动过程未必完全导致成功的结果未必达到预期的社会目的而法的实现必须达到其预期的社会目的是实施法律规范的成功结果。()法的实施侧重于执法、司法和守法而法的实现不仅强调执法、司法、守法还特别强调法律监督。()法的实施可能是正值也可能是负值法的实现肯定是正值。()法的实施是手段法的实现是结果。二、法的实现的阶段和形式法的实现的阶段:法律规范形成和生效的阶段――法律关系产生和发展的阶段――权利义务的实现阶段。法的实现的形式()以法的实现是否在具体主体间建立法律关系可以分为不通过具体法律关系(主要指法律规范中关于禁止性的法律规范和关于规定所有权的法律范围如所有权、人身权等)和通过具体法律关系的法的实现形式(主要是相对权的法律规范如涉及债权债务、合同等)。()以法的实现是否需要国家权力干预为标准可分为法的遵守和法的适用的法的实现形式。()以法律规范的逻辑结构因素为标准可分为处理的实现和制裁的实现。法的实现的制约因素:经济因素、政治因素和精神文明因素。第十五章法律责任与法律制裁一、法律责任的概念(一)法律责任的含义从广义说法律责任与法律义务相同。司法上一般作狭义解释法律责任指行为人对自己的违法行为所应承担的具有强制性的不利后果。所以法律责任一般是与违法行为相联系的这一原则称为过错责任原则。但违法行为不是必然产生法律责任违法主体比法律责任主体宽泛得多法律责任的主体是具有责任能力的违法者(一部分违法者)。此外法律责任并不总是由违法行为所引起违约行为和法律规定也是引起法律责任的原因。即公平责任原则和绝对责任原则它们是过错责任原则的补充。法律责任有三个特点:()有明确的法律依据()由国家强制力保证执行()由国家授权的特定机关予以追究。法律责任的构成要件在不同国家对法律责任的构成要件的认识也不同根据违法行为的一般特点我们把法律责任的构成条件概括为:主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。(二)法律责任分类根据违法行为所违反的法律的性质可以分为:民事责任、刑事责任、行政责任、国家赔偿责任与违宪责任。根据主观过错在法律责任中的地位可以分为:过错责任、无过错责任和公平责任。根据行为主体的名义可以分为职务责任和个人责任。根据责任承担的内容不同可分为财产责任和非财产责任。二、规则与免责(一)归则法律责任的归结简称归则是指针对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究以及免除的活动。归则原则是在实施或追究法律责任的过程中所必须遵循的基本准则。一般说来归则必须遵循以下原则:()责任法定原则是指违法行为发生后应当按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者的责任它应当由法律规范预先规定这是法律可预测性的必然要求。()因果联系原则在认定行为人违法责任以前应当确认行为与危害或损害结果之间意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系。()责任相称原则法律责任的性质与违法行为的性质相适应法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害或者损害相适应法律责任的轻重和种类还应当与行为人、主观恶性程度相适应。()责任自负原则违法行为人应当对自己的违法行为负责不能让没有违法行为的人承担法律责任即要保证责任人受到法律追究也要保证无责任人不受法律追究即不枉不纵。(二)免责及其条件私法的免则条件:法定的免则条件和意定的免则条件。其中法定的免则条件主要是“不可抗力”即不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况意定的免则条件主要有:权利主张超过时效有效补偿自愿协议。公法的免则条件主要有:不可抗力正当防卫紧急避险超过时效自首或立功当事人不起诉。三、制裁和补偿法律制裁称制裁特定的国家机关对违法者依其法律责任而实施的旨在惩罚违法行为保护和恢复法律秩序的强制措施。法律制裁是承担法律责任的重要方式。法律责任是前提法律制裁是结果或体现。法律制裁的目的是强制法律责任主体承担否定的法律后果惩罚违法者。同时法律责任不等于法律制裁有法律责任不等于有法律制裁。在制裁的种类中注意承担违宪制裁的主体主要是国家机关及其领导人员。补偿是指通过当事人主张或者国家强制力保证要求责任主体以作为或不作为形式承担弥补或赔偿的责任方式。法律制裁与补偿的区别()实现载体不同。补偿以财产为主制裁以人身为主。()与责任人精神的关系不同。补偿一般不是有意识地涉及到责任人的精神而制裁法律在主观上有意识地要造成责任人精神的痛苦。()成立的基础不同。补偿成立的基础是以损害后果为主的至于主观过错的恶性程度是次要的而制裁的认定基础是主观过错制裁虽然也考虑客观损害但其考虑的目的是为了确定主观过错恶性程度。()评价标准的道德因素差异。补偿的评价标准以事实评价为主制裁的评价标准带有明显的、浓厚的道德评价色彩。。第十六章法律关系一、法律关系的概念(一)法律关系概念和理论的发展在历史上法律关系的观念最早来源于罗马法之法锁(法律的锁链)观念。在法学上第一次对法律关系作理论阐述是在年由德国的法学家卡尔冯萨维尼作出的。(二)法律关系的性质和特征。法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系具有合法性。是人与人之间的合法(符合法律规范的)关系这说明三个问题:()法律规范是法律关系产生的前提()法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身()法律关系是法律规范的实现形式是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到具体地贯彻。法律关系是体现意志性的特种社会关系。从实质上看它体现国家的意志特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。承认法律关系的意志性并不能否认它的客观性任何法律关系都根源于一定的经济关系还受其他社会关系的制约。法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。它是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系是法律规范(规则)“指示”(行为模式法律权利和义务)的规定在事实社会关系中的体现。(三)法律关系的种类按照产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的执行法的调整职能的法律关系保护性法律关系是由于违法行为而产生的旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系。按照法律主体在法律关系中的地位不同可以分为纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系。按照法律主体的多少及其权利义务是否一致为根据可以分为单向(单务)法律关系、双向法律关系和多向(多边)法律关系按照相关的法律关系作用和地位的不同可以分为第一性法律关系(主法律关系)和第二性法律关系(从法律关系)二、法律关系的主体(一)概念和种类法律关系主体是法律关系的参加者即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。在我国根据各种法律的规定能够参与法律关系的主体包括:公民(自然人)机构和组织(法人)国家。(二)法律关系主体构成的资格:权利能力和行为能力权利能力(权义能力权利义务能力)是指能够参与一定的法律关系依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。公民的权利能力可以从不同角度进行分类:a根据享有权利能力的主体范围不同可以分为一般权利能力和特殊的权利能力b按照法律部门的不同可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。法人的权利能力与公民的权利能力不同。行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。确定公民有无行为能力其标准有:一是否认识自己行为的性质、意义和后果二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。公民的行为能力也可以进行不同的分类。其中较为重要的一种分类是根据其内容不同分为权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力。法人的行为能力与公民的不同。三、法律关系的内容法律关系的内容就是法律关系主体之间的法律权利和法律义务。法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务(法律上规定的权利和义务)的差别:()所属的领域不同。作为法律规范内容的权利和义务是有待实现的法律权利和法律义务即“应有的”属于可能性领域。法律关系主体的权利和义务是法律关系主体在实施法律(遵守法律或适用法律)的活动过程中所实际享有的法律权利和正在履行的法律义务即“实有的”属于现实性领域。()针对的主体不同。法律上规定的权利和义务所针对的是一国之内的所有不特定的主体(包括公民、法人、国家机关等)。而法律关系主体的权利和义务所针对主体是特定的即在某一法律关系中的有关主体(双方当事人或权利人和义务人)。一旦特定的法律关系主体依照法律规范“指示”内容进行法律活动那么就享有实际的法律权利或者履行特定的法律义务。()法律效力不同。法律上的权利和义务由于针对的是不特定的主体因而属于“一般化的法律权利和法律义务”其具有一般的、普遍的法律效力。而法律关系主体的权利和义务由于针对的是特定的法律主体故属于“个别化的法律权利和法律义务”其仅对特定的法律主体有效不具有普遍的法律效力。法律关系主体的权利和权利能力的关系()联系:权利以权利能力为前提是权利能力这一法律资格在法律关系中的具体反映。()区别:任何人具有权利能力并不必然表明他可以参与某种法律关系而要能够参与法律关系就必须要有具体的权利。权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格而权利本身不包括在内。四、法律关系的客体法律关系客体的概念法律关系客体是法律关系主体之间权利与义务所共同指向的对象。它是构成法律关系的要素之一。法律关系客体与权利客体的关系。权利客体是权利行使所及的对象它说明:享有权利的主体在哪些方面可以对外在的客体(物质客体或精神客体)作出某种行为或不作出某种行为。法律关系客体是一定利益的法律形式。任何外在的客体一旦它承载某种利益价值就可能会成为法律关系客体。实质上客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。法律关系客体的种类()物法律意义上物是指法律关系主体支配的在生产上和生活上所需要的客观实体。()人身活人的(整个)身体不得视为法律上之“物”但当人身之部分自然地从身体中分离已成为与身体相脱离的外界之物时亦可视为法律上之“物”。()精神产品又称智力成果或无体财产。()行为结果作为法律关系客体的行为结果是特定的即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益要求的结果。五、法律关系的产生、变更和消灭法律关系产生、变更和消灭的条件()法律规范即法律关系产生、变更和消灭的法律依据是抽象的、一般的条件()法律事实即法律规范所规定的能够引起法律后果即法律关系产生、变更和消灭的现象。它是法律关系产生、变更和消灭必须具备的直接前提条件是法律规范与法律关系联系的中介。法律事实的种类即根据不同的标准法律事实可以分别划分为法律事件与法律行为。()法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更和消灭的客观事实。可以分成社会事件和自然事件。()法律行为可以作为法律事实而存在能够引起法律关系形成、变更和消灭。可以分为善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为第十七章守法与违法一、法律行为法律行为是指人们所实施的一切具有法律意义的行为。包括合法表意行为违法表意行为意志行为与事实行为积极行为(作为)与消极行为(不作为)。法律行为的特征:()具

类似资料

编辑推荐

图腾艺术史.pdf

中国古代算命术(修订本).pdf

到位与得地—邵伟华.doc

六十四卦股市涨跌规律应用.doc

【最佳版本】老舍文集(第15卷).pdf

职业精品

精彩专题

上传我的资料

精选资料

热门资料排行换一换

  • 百体美术字.pdf

  • 质量管理职位工作手册-2006.…

  • 市场竞争策略分析与最佳策略选择 …

  • 高中地理必修2(人教版).pdf

  • 短线必杀——职业操盘秘诀(一阳)…

  • 领袖性格:如何塑造管理者的性格魅…

  • 金景芳、吕绍纲.《周易全解》.p…

  • 脉学研究十讲.pdf

  • 解码中医.pdf

  • 资料评价:

    / 20
    所需积分:2 立即下载

    意见
    反馈

    返回
    顶部