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建设工程合同管理.ppt

建设工程合同管理

cbw323925
2011-06-16 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《建设工程合同管理ppt》,可适用于经济金融领域

建设工程合同管理建设工程合同管理前言前言一、建设工程合同的重要性、建设工程的特点所决定建设工程投资巨大周期长涉及单位、人员多是一个系统工程。任何人、事件在任何时间的非正常反应导致系统的混乱。为了保证工程参与各方的利益协调各方的责任、权利和义务保证工程顺利进行和工程所涉及的社会公众利益必须在工程开始时对有关关键问题进行协商形成可以指导和规范整个工程过程的纲领性文件工程建设合同、合同的特点所决定)合同使人(组织)与人(组织)之间形成了契约关系是以法律为基础所确定的社会关系并以法律作为维护契约关系的强制力。法国《民法典》:契约为一人或数人对另一人或数人承担、给付某物、作或不作某事的义务的合意。合同法:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。)合同法律关系以当事人各方面之间的权利义务为基本内容。权利人依据合同的约定要求义务人履行一定的义务。在其不履行义务时权利人有权请求仲裁机关仲裁或请求法院判决承认由国家强制力加以约束。在合同关系中各方当事人都是权利人又都是义务人。(例施工合同中发包人和承包人的权利义务)在不同类型的合同中当事人的权利和义务不尽相同即使在同一类合同中其权利和义务具体的范围也可能不完全一致。)合同法调整并不是所有的民事权利义务关系只是一定范围内的民事权利义务关系即平等主体之间关于合同设立、变更、终止的民事权利义务关系。)居于合同人与人之间形成了一种基于对方的信任为基础的合作关系。常说的“信用”信用是市场经济一切行为的的基础。(法律维护这种关系同时法律也规定无效的合同目的也是维护这种正常的关系)、工程建设合同的作用工程建设合同有“工程宪法”是工程建设的基础文件对工程建设的各个环节合同都应该有详尽规定是将工程建设进行法制管理的重要文件。在工程开始如何起草合同工程进行中如何执行合同和分析合同在工程出现问题时如何利用合同解决问题在工程完成时如何依据合同进行验收、移交与工程款支付成为工程管理的核心问题。(项目管理中的三控制、三管理)政府利用合同关系进行建设管理即利用合同构成工程参与各方的确定关系与稳定的工作程序加强监管。二、学习内容、合同和工程合同概述、合同策划和工程招投标、工程合同的实施管理、常见的建设工程合同三、参考教材《建筑工程合同管理与索赔》成虎编著东南大学出版社《建设工程合同管理》中国建设监理协会组织编写知识产权出版社《招标投标与合同管理》主编王俊安中国建材工业出版社《工程建设合同与合同管理》何佰洲刘禹主编东北财经大学出版社《工程合同管理》成虎主编中国建筑工业出版社四合同管理的地位四合同管理的地位合同管理是项目管理的重要手段和途径合同管理是项目管理的核心合同管理在施工管理类课程中处于重要地位年财务管理建筑规程及法规合同管理成本控制与趋势分析管理会计生产率检测与方法改进项目计划、进度计划和控制劳资关系管理与劳工法成本估算与投标材料和劳动力管理年建筑项目相关的法律合同管理建设规程及法规财务管理项目计划、进度计划和控制劳资关系管理与劳工法材料和劳动力管理成本估算与投标成本控制与趋势分析决策分析与预测技术年建筑项目相关的法律合同管理项目计划、进度计划和控制建设规程及法规管理会计文字、图象与图表信息传递材料和劳动力管理劳资关系管理与劳工法成本控制与趋势分析演说与公共关系学五工程合同管理的特点五工程合同管理的特点工程持续时间长合同管理必须同步合同管理对工程经济效益影响巨大工程合同管理工作复杂、繁琐需要精细、严密和准确的管理工作工程合同管理涉及社会、历史的影响大对合同实施需要严格监管法律规定严密合同管理涉及对个当事人存在多个中间决策多个责任连环关系复杂。六学习注意点六学习注意点法律和工程结合涉及工程管理知识体系注意务实案例学习一合同和工程合同概述(一)合同的概念和合同法的基本原则(二)合同种类(三)建设工程合同及其种类(一)合同的概念和合同法的基本原则(一)合同的概念和合同法的基本原则、合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。()合同约定了合同的主体、客体和内容。(主体:民法所承认的可以承担民法所规定范围的相关权利与义务的当事人客体:民法所承认的可以成为合同当事人相关活动的指向对象内容:合同主体相对于合同客体的某种特定的民事关系即民事权利、义务关系)(建筑法对建筑工程合同主体有规定)()合同强调合同缔约者的义务特征通常合同中强调当事人的权利与义务的统一但合同中形成的权利必须以合同中规定对方相应的义务为基础。因此必须强调权利所对应的义务。如果义务人不履行由国家机器强制其履行。(一)合同的概念和合同法的基本原则(一)合同的概念和合同法的基本原则合同法合同法规定合同主体资格如何签订合同合同是否有效率如何变更或解除合同当事人如何行使合同权利和义务如何追究法律责任和补偿。合同法有以下原则:平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则合法原则(成为评判合同有效、判决的一个重要依据)。(一)合同的概念和合同法的基本原则(一)合同的概念和合同法的基本原则合同主体资格)自然人、法人、其他组织自然人包括公民、外国人和无国籍的人包括:完全民事行为能力(年龄、智力状况)限制民事行为能力(岁以上的未成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人)不能完全辨认自己行为的精神病人可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动其他民事活动由其法定代理人代理或征得法定代理人同意。“限制民事行为能力的人定立的合同经法定代理人追人后该合同有效但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同不必经法定代理人追认。(一)合同的概念和合同法的基本原则(一)合同的概念和合同法的基本原则合同主体资格)自然人、法人、其他组织无民事行为能力(岁以下、不能辨认自己行为的精神病人)其所签定的合同及发出的合同意向是无效的由其法定代理人代理民事活动。(一)合同的概念和合同法的基本原则(一)合同的概念和合同法的基本原则合同主体资格)自然人、法人、其他组织法人:具有民事权利和行为能力依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。条件:依法成立必要的财产或经费有自己的名称、组织机构和场所能够独立承担民事责任。包括:企业法人和非企业法人(一)合同的概念和合同法的基本原则(一)合同的概念和合同法的基本原则合同主体资格)自然人、法人、其他组织其他组织:依据有关政策或依法成立有一定组织机构和财产但又不具备法人资格的各类组织。如合伙企业、非法人私营企业、企业集团、个体工商户、农村承包经营户、非法人机关(事业和社会团体)。(一)合同的概念和合同法的基本原则(一)合同的概念和合同法的基本原则合同主体资格)工程合同的主体资格业主的主体资格勘察设计合同承包人的主体资格施工合同承包人的的主体资格建筑工程合同行政监管建筑工程合同行政监管《合同法》条:工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内依照法律、行政法规的规定对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为负责监督处理构成犯罪的依法追究刑事责任。合同当事人意思自制应减少行政监管。但合同自由并未意味不需要接受行政部门的监管。)当事人法律意识弱撕毁合同、损坏国家和社会利益严重利用合同诈骗等威胁交易制度和秩序、安全。)主体经济单位差别大如果不考虑公平的要求完全遵重自愿原则将导致当事人的利益显失公平。对于建筑工程合同)监管原因由于合同价款大、标的范围大、履行时间长、履行过程中变化因数多履行难度大。通过合同行政监管规范当事人履约行为保证合同顺利履行由于法律正在健全市场不规范当事人利用合同谋利行贿、受贿层层转包以劣充优损害国家、社会利益由于市场竞争激烈甲、乙地位的差异使平等地位的签约不可能被迫接受不平等条款违反公平原则。)监管方法加强合同主体资格认证工作加强招标投标工作的监督规范当事人的签约行为加强合同履行的跟踪检查加强合同履行后的审查。(一)合同的概念和合同法的基本原则(一)合同的概念和合同法的基本原则合同客体)合同客体民法所承认的可以成为合同当事人相关活动的指向对象主要包括物、行为和智力成果。)建筑工程合同的客体建设项目为建筑工程合同中主体的权利义务指向的对象由于建设地点在空间上的固定性、生产的单件性、露天性建设周期长程序复杂建设质量和工期差异性大。合同签订时要考虑每个项目的特点。(必须为书面形式采用一定程序,一般条款、专用条款)合同的主要内容合同三要数:主体、客体和合同内容(合同关系)合同内容:合同主体相对于合同客体的某种特定的民事关系即民事权利、义务关系)。即当事人之间就设立、变更或终止权利义务关系表示一致的意思。合同内容通常为合同条款。(合同的基本内容何时订立、订立合同目的和当事人在合同中确定的义务等合同的主要内容合同的主要内容)合同当事人)标的物及其数量、质量、品质与效果)价款或报酬)合同履行的期限、地点和方式)违约责任)争议的解决方法合同的主要内容)合同当事人姓名与住所注意是登记机关登记(户口薄或营业执照所示))标的物及其数量、质量、品质与效果标的是合同的首要条款没有数量或不明确当事人权利义务的多少合同是否完全履行无法明确。)价款或报酬是当事人一方向交付标的的另一方交付的货币。标的物的价款由当事人协商但必须符合国家的物价政策(劳务酬金包括)说明结算方法与支付方式的价款。(如无支付期的借款条)(结算的规定)(不同合同表现形式不同如设计费、监理费、工程款))合同履行的期限、地点和方式当事人双方全面完成各自义务的时间交付标的物和支付价款的地点履行指当事人完成合同规定义务的具体方法。履行的期限、地点和方式是确定合同当事人是否适当履行合同的依据。)违约责任是一方当事人不履行或者不恰当履行合同规定义务而应承担的法律责任。违约条款通常是明确的。(违约金或违约损害赔偿的计算方法))争议的解决方法需要在合同条款中规定争议的解决方式以确定出现争议时的解决办法。两类:诉讼和非诉讼解决诉讼解决通过向法院起诉由法院审理解决争议非诉讼解决包括双方协商解决由第三方调解解决约定通过仲裁机构仲裁解决。合同的形式合同的形式合同的形式是表现当事人订立合同的内容的方式即当事人采用何种形式表现所订立合同的内容。合同法:订立合同可以采用书面形式、口头形式和其他形式。书面形式指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。其他形式包括公证、审批、登记等形式合同法规定:建设工程合同应当采用书面形式。合同形式欠缺的法律后果当事人未采用书面形式,但一方已履行主要义务,对方接受的,该合同成立在没有履行行为前,合同形式不符合要求,则合同未成立对于施工合同,如果施工任务完成后,发包人拖欠工程款发生纠纷,双方未签订合同,是否认定合同成立施工合同履行中,如果甲方代表在授权范围内发布口头指令,最后无书面形式确认,但承包人有证据证明确实发布口头指令,可以认定口头指令的效力,构成合同的组成部分合同的示范文本合同的示范文本合同法第条:当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同合同示范文本是将各类合同的主要条款式样等制定出规范的、指导性的文本在全国范围内积极宣传和推广引导当事人采用示范文本签订合同实现合同签订的规范化。国际和国内都有比较完善的合同条件和合同协议书的范本这些范本还在不断修订和完善。合同的示范文本合同的示范文本工程领域国际上的FIDIC合同条件、AIA合同、ICE合同中国的建设工程勘察合同示范文本建设工程设计合同示范文本建设工程施工合同示范文本建设工程委托监理合同示范文本国有土地使用权出让合同示范文本(二)合同的种类(二)合同的种类一般分类依据民法理论,分成彼此对应的两类单务合同(赠与合同)、双务合同(建设工程施工合同)诺成合同(不以交付标的物为成立条件只要双方就合同条款达成一致即成立加工承揽合同)、实践合同(还须以交付标的物为成立条件如保管合同)有偿合同(买卖合同)、无偿合同(赠与合同)要式合同(必须采取一定的方式抵押合同)、非要式合同(传统的买卖合同)主合同、从合同有名合同、无名合同合同的具体分类转移财产所有权或经营权的合同(买卖合同、赠与合同、借贷合同)转移财产使用权(借用合同、租赁合同)完成工作的合同(承揽合同:加工、定做、修理、房屋修缮合同建设工程合同:勘察、设计、施工等合同)提供服务的合同(保管、委托、居间、信托、运输合同)技术合同(技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务合同)涉外经济合同保险合同劳动合同行政合同(承包经营、租赁经营)合伙、联营合同(二)合同的种类(二)合同的种类合同法的分类类买卖合同供用电、水、气、热力合同赠与合同借贷合同租赁合同融资租赁合同承揽合同建设工程合同运输合同技术合同保管合同仓储合同委托合同行级合同居间合同(二)合同的种类(二)合同的种类建设工程合同的分类、按照工程建设阶段分类勘察、设计和施工合同、按照承发包方式总承包合同(全过程、设计施工、设计施工采购(EPC)单位工程施工承包合同分包合同BOT承包合同(BOT、BOOT、BOO、BRT、BTO、BT)(二)合同的种类(二)合同的种类建设工程合同的分类、按照合同计价方式固定价格、可调价格、成本加酬金合同(总价、单价、成本加酬金合同)、相关的其他合同监理合同、土地使用权出让或转让合同、城市房屋拆迁合同、建设工程保险合同、建设工程担保合同(合同有效性及效力问题)(三)建设工程合同及其种类(三)建设工程合同及其种类、概念建设工程合同是承包人进行工程建设发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工合同。(合同法条)当事人分别为承包人(承包商)、发包人(业主)。、特点)基本特点属于承揽合同的一种符合承揽合同的基本特点。(合同法条规定建设工程合同无规定的适用承揽合同的有关规定。)属于诺成合同、双务合同、有偿合同。由承揽人按照定作人的要求完成一定的工作由定作人交付报酬的合同。(三)建设工程合同及其种类(三)建设工程合同及其种类)相对特点合同标的仅限于建设工程建设工程对国家和社会有特殊的意义,对合同当事人有特殊的要求工程建设合同有较强的国家管理性建设工程的标的为不动产,对国家和社会生活的多方面有影响,与业主以外的多方存在利益关系,尤其是公共利益,需要国家或政府出面维护工程合同的要式性工程量大,当事人的权利、义务关系复杂合同法规定建设工程合同采用书面形式推荐采用通用合同文本。建设工程合同种类(四)合同的效力(四)合同的效力、无效合同合同不为法律所承认和保护不具法律效力。包括整个合同无效和部分条款无效。无效合同从订立时起就无法律效力无效的确认要追认到合同订立时。例:年月日,某承包商利用欺诈、威胁的手段与工人甲签订合同月日法院裁决合同被撤消工人甲如何承担责任?、合同无效的情形、合同无效的情形、合同无效的情形)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益如施工企业伪造资质等级证书与发包人签订施工合同。材料供应商以破坏施工企业名誉为要挟迫使施工企业与其订立材料买卖合同。)恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同(应该招标而未招标签订的合同招标人、投标人串通))以合法形式掩盖非法目的的合同)损害社会公共利益例如劳动合同中,规定雇员应当接受搜身检查的条款,或在施工合同中,规定以债务人的人身作为担保的约定,属于无效合同例:某承包商与甲签订劳务合同约定工人在施工过程中发生人身伤亡事故责任自负。施工过程中甲受重伤如何处理?)违反法律、行政法规强制性规定的合同。、建设工程合同无效的特殊类型、建设工程合同无效的特殊类型、建设工程合同无效的特殊类型)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的不予支持。)一般意义无效超越资质等级订立的建设工程合同违反招标投标订立的建设工程合同没有采用书面形式的建设工程合同但)一方已履行主要义务)另一方予以接受合同有效。违反分包、转包规定的建设工程合同建筑法条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”建筑法条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位但是除总承包合同中约定的分包外必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。、无效建设工程合同的特征、无效建设工程合同的特征、无效建设工程合同的特征)、违法性)、不得履行性)、自始无效性)、当然无效性、无效合同的确认、无效合同的确认、无效合同的确认无效合同的确认权归法院或仲裁机构。、无效合同的法律后果合同确认无效后权利义务即为无效。履行中的合同应当终止履行未履行的不得履行。因履行无效合同产生的财产后果应当依法进行处理。)返还财产(主要方式)不能返还的作价补偿。建设工程合同一般作价补偿。“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。  第三条建设工程施工合同无效且建设工程经竣工验收不合格的按照以下情形分别处理:  (一)修复后的建设工程经竣工验收合格发包人请求承包人承担修复费用的应予支持  (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格承包人请求支付工程价款的不予支持。”、无效合同的法律后果、无效合同的法律后果)赔偿损失“因建设工程不合格造成的损失发包人有过错的也应承担相应的民事责任。”)追缴财产收归国有“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得。”、合同的生效、合同的生效、合同的生效)概念指合同对双方当事人的法律约束力的开始。)合同的生效后法律效力体现:当事人之间产生民事权利与义务关系合同具有法律强制约束力合同条款是处理合同纠纷的依据(合同担保是合同自身设定的保障措施))合同的生效具备的条件)合同的生效具备的条件当事人具有相应的民事权利和行为能力当事人意思表示真实不违反法律或社会公共利益法律、法规规定的合同生效必须具备的形式要件合同生效时间(口头、书面、行政法规规定登记、批准合同)、附条件和期限合同)效力待定的合同)效力待定的合同有些合同的效力较为复杂不能直接判断是否生效而与合同的一些后续行为有关此类合同为效力待定的合同。限制民事行为能力人签订的合同法定代理人可以追认(一个月内)。无代理权人订立的合同无代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同被代理人未追认对被代理人不发生效力由行为人承担责任。“表见代理”合同是有效的。如采购员或推销员用盖有单位公章的空白合同文本超越授权范围与其他单位订立合同。法定代表人、负责人越权订立的合同除相对人知道其超越权限外行为有效。无处分权人处分他人财产订立的合同无处分权人处分他人财产订立的合同一般无效但下列情况除外:)无处分权人处分他人财产经权利人追认合同有效)无处分权人通过订立合同取得处分权的合同有效例如:某房地产开发项目施工中施工企业将施工的房卖给他人合同无效如果开发公司追认则合同有效或事后施工企业与房地产公司达成该商品房抵工程款则买卖合同也有效。二、合同担保和工程担保二、合同担保和工程担保一、担保(一)概念担保指当事人根据法律规定或者双方约定为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保是债权人与债务人或第三人根据法律规定或合同约定而实施的以保证债权得以实现为目的的民事法律行为。债权人称担保权人债务人称被担保人第三人(自然人、法人、组织或事物与权利)称担保人(一)担保的形式保证、抵押、质押、留置和定金。、保证指保证人和债权人约定当债务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证关系的三:保证方式:一般保证和连带责任保证一般保证指在保证合同中约定债务人不能履行债务时由保证人承担责任的保证。连带责任保证:当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。一般保证和连带责任保证的区别:一般保证在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前可以拒绝承担担保责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的履行期届满没有履行债务债权人可以要求债务人履行也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人的资格公民具有完全民事行为能力法人或其他组织不得属于国家政府机关、社会群众组织、以公益为目的的事业单位、没有取得法人书面授权的企业法人的分支机构与职能部门。工程担保一般采用保证形式但需特定的担保人。、抵押指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物用以担保债务履行的担保方式。债务人不履行债务时债权人可以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。抵押物:提供担保的财产包括抵押人所有:房屋和其他地上定着物机器、交通运输工具和其他财产依法处分的国有土地使用权、房屋、国有机器、交通运输工具承包的荒山、荒滩等荒地的土地使用权其他财产。不可以作为抵押物:不可以作为抵押物:)土地所有权)耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权)以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施)使用权、所有权不明或者有争议的财产)依法被查封、扣押、监管的财产。抵押物登记以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押需要办理抵押登记抵押合同从登记日生效。未办理抵押物登记不得对抗第三人。抵押的效力抵押期间抵押人转让登记的抵押物应通知抵押权人并告之受让人已抵押的情况否则该转让行为无效。抵押人转让抵押物的价款应向抵押权人提前清偿或向第三人提存、质押指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有以担保债权履行。质押以转移占有为特征。质押包括动产质押和权利质押动产质押指债务人或第三人将其动产移交债权人占有。(质押的动产无限制)权利质押一般将权利凭证交付债权人的担保。可以质押的权利:可以质押的权利)汇票、支票、本票、债券、存款单、提单(质押合同自凭证交付时生效))依法可以转让的股份、股票(登记时生效))依法可以转让的商标专用权、专利权(登记时生效))其他权利、留置指债权人按照合同约定占有对方的财产当债务人不能按照合同履行债务时债权人依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。留置的财产仅限于动产且因保管、运输、承揽合同才可以留置。、定金、定金指当事人双方为保证债务的履行约定由当事人一方先行支付对方一定数额的货币作担保。定金数额自定不超过主合同标的。定金合同采用书面形式约定交付期限从实际交付日生效。二、工程担保二、工程担保二、工程担保、概念在工程建设中保证是最常用的担保方式。必须由第三人作为保证人往往是银行、信用高的其他担保人如担保公司。采用书面形式(银行出具的为“保函”其他人的为“保证书”)、形式二、工程担保二、工程担保、形式)投标担保保证金的没收保证金的退还。)履约保证数量没收)预付款保证三、合同的变更与转让三、合同的变更与转让一、合同的变更广义:合同关系的主体变更和合同内容变更。狭义:合同内容的变更不包括合同主体的变更。合同主体变更即合同的转让。合同主体变更时一般不发生合同内容的变更。(如果两者同时发生)合同法指的合同变更指合同内容变更。一、合同的变更一、合同的变更合同变更的概念(合同法)合同依法成立后,在尚未履行或尚未完全履行时,当事人依法经过协商,对合同的内容进行修订或调整所达成的协议(合同的变更指合同内部局部的、非实质性的变更不导致原合同关系的消灭和新的合同关系的产生。)二、合同变更的要件、原合同关系的存在、合同变更须要当事人的变更协议变更协议形式与原合同形式一致、合同变更须有合同内容的实质变化合同标的的部分改变、履行期限、地点、方式和违约责任等内容的变化。(层层)(住宅楼商业物业)(合同标的的完全变更,属于新的合同,合同的更新)三、合同变更的效力、经过变更的那部分合同内容发生效力。、只对未履行部分有效。、不影响当事人请求损害赔偿的权利。、当事人对合同变更约定不明确认为没有变更。四、工程合同变更四、工程合同变更一、概念受自然和社会因素影响订立工程合同时所参照的合同背景与环境经常与施工的实际状况不同当这些不同足以影响工程建设成本与工期时常发生合同变更。二、合同签订时状态分析合同状态分析指分析合同签订时的合同状态即分析在合同签订时所依据的客观环境和影响合同的各项要素即客观约束和主观愿望。合同签订时状态包括合同签订时状态包括、业主的工程范围、质量、工期的基本要求工程范围是承包工程的界限介定合同的标的物。质量包括质量标准、检测手段、监测方式影响成本。工期包括工程持续时间的长短和持续时间内季节的变化。会影响工作效率、材料采购价格、信贷方式、合作伙伴的合作方式。特别对于长期的项目需要考虑材料价格。同时不同的季节影响工期和成本。、业主方的技术咨询与合作要求指定分包、指定材料设备供应、指定采用的施工工艺。业主方的合作伙伴包括设计单位、监理单位、业主的支付方式与责任划分。责任划分指合同参与各方对工程建设中的相关责任的范围界定。、施工环境与场地状况。包括场地位置、周边环境、能源供应情况、施工可利用空间、交通运输状况、地下地质和管网。、社会政治和经济背景状况合同签订时状态影响着双方的权利与义务关系。这些状态是由业主直接或间接提供的一些状态是承包商自行选择的一些是承包商预测和判断的。可以导致承包商提出合同变更的合同状态变化是业主直接或间接提供的合同状态其他的不能导致合同变更属于承包商自身风险范围。三、常见的工程合同变更、特殊的工作条件及变更施工现场的条件超过原投标文件及合同规定范围的变化有经验的承包商不能具体预见。、业主主观变更包括承包商的工作范围、内容的变化工程量变化工期变更、社会与经济环境的变化政府的法令变更、恶性通货膨胀、社会动荡、战争、罢工。罢工和承包商遭政府罚款不能变更。四、工程变更根据施工合同示范文本工程变更包括设计变更和其他变更。(见施工合同示范文本)五、工程合同变更的处理原则、工程优先的原则、技术方案与质量优先原则、业主优先原则、依据合同约定原则、以工程常规背景为原则、适当补偿原则五、合同的转让五、合同的转让(一)合同转让、概念合同转让指合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的法律行为。《民法通则》规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的应当取得合同另一方的同意并不得牟利。”、合同权利、义务的转让除合同约定外原合同当事人之间以及转让人与受让人之间应当采用书面形式。、合同转让的实质是合同主体的变更或增加是合同权利义务承担者的变化。当事人订立合同后合并的由合并后的法人或其他组织承当合同的权利、义务分立的除债权人和债务人有约定由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带债权和承担连带债务。(二)合同履行中的债权转让和债务转移合同中可以约定履行过程中由债务人向第三人履行债务或由第三人向债权人履行债务但合同当事人的债权和债务关系并不因此改变。、债务人向第三人履行债务(合同内约定由债务人向第三人履行部分义务)。债权转让在合同内约定不改变当事人的权利义务关系。在合同履行期内第三人要求债务人履行债务人不得拒绝。对第三人履行债务原则上不能增加费用和难度否则由债权人补偿。债务人未向第三人履行债务或债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定应向合同当事人的债权人承担违约责任第三人没有此项权利他只能将违约的事实和证据提交给合同的债权人。、由第三人向债权人履行债务合同内可以约定由第三人向债权人履行部分义务。(如施工分包)部分义务由第三人履行在合同内约定不改变当事人的权利义务关系。在合同履行期内债权人可以要求第三人履行债务但不能强迫第三人履行债务。第三人不履行债务或履行债务不符合约定仍由合同当事人的债务人承担违约责任债权人不能直接追究第三人的违约责任。(三)工程合同分包、一般规定:任何承包商不得将全部工程进行分包承包商要为分包的工作与行为向业主负责没有业主的允许承包商所承包的工程不得进行转让与分包符合合同与技术规程规定的材料采购、劳务分包以及指定分包不包括在内。、分包的原因技术上的需要经济上的目的转嫁或减少风险业主的要求、工程分包法律(规)规定(国内)房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法中华人民共和国建设部令第号《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》已经年月日建设部第次常务会议讨论通过现予发布自年月日起施行。建设部部长 汪光焘二○○四年二月三日)概念工程分包指施工总承包企业将所承包建设工程中的专业工程或劳务作业发包给其他建筑企业完成的活动。分为专业工程分包和劳务作业分包。)建筑法规定总承包单位可以将部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位但除总承包合同约定的分包外必须经建设单位认可。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。总承包企业按照合同对建设单位负责分包单位按照分包合同约定对总承包单位负责。总承包企业和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。)分包资质管理专业承包资质:设~个等级个资质类别常见的有:地基与基础、建筑装饰装修、建筑幕墙、钢结构、机电设备安装、电梯安装、消防设施、建筑防水、防腐保温、园林古建筑、爆破与拆除、电信工程、管道工程等。劳务分包资质:设~等级类常见的有:木工作业、砌筑作业、抹灰作业、油漆作业、钢筋作业、混凝土作业、脚手架作业、模板、焊接、水暖电安装作业等。)关于分包的法律禁止性规定违法分包分包给不具备相应资质条件的单位总承包合同未约定又未经建设单位认可承包单位将承包工程交其他单位完成将主体结构施工分包其他单位分包单位将工程再分包转包承包单位将全部工程转给他人或肢解后以分包的名义分别转给他人承包的行为。挂靠转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的项目管理机构的项目经理、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等不是本单位人员与本单位无合法的人事或劳动合同、工资福利以及社会保险关系的建设单位的工程款直接进入项目管理机构财务的)法律责任承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得。具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的不予支持。因建设工程质量发生争议的发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。更多责任参见《建设工程质量管理条例》《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》六、违约责任与不可抗力六、违约责任与不可抗力一、违约责任合同当事人违反合同义务所应有的责任或当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合规定时所应承担的民事法律后果。《合同法》规定违约责任采取严格责任原则只有不可抗力才可以免责。(不可“开脱”无须举证具有主观“过错”)二、违约责任的承担、继续履行承担赔偿金或违约金责任不能免除履约责任。(承包人延期完成工程需支付合同约定的违约金发包人有权要求承包人继续施工。)、采取补救措施补救措施通常为恢复原状、修理、重做、更换、退货、减少价款或报酬等。采取补救措施主要发生在质量不符合约定的情况。建设工程合同中采取补救措施是承包商承担违约责任常用的方法。、赔偿损失、支付违约金违约金与赔偿损失不能同时采用。约定违约金应按照支付违约金承担违约责任。、定金罚则定金罚则与违约金不能同时合并使用。(案例三、不可抗力、概念主观说:当事人主观上虽然已尽最大的注意但仍不能防止其发生的事件。客观说:与当事人的主观因数无关发生在当事人以外的非通常发生的事件。折衷说:包含主客观两方面的因数。《民法通则》指“不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况”、不可抗力的构成条件)、不可预见性:以当事人的主观能力无法预见事件的发生)、不可避免性:以当事人所处的环境状况对于发生的事件不能避免)、不可克服性:以当事人实际状况对于已经发生的事件没有能力克服)、履行期间性:不可抗力发生在合同履行期间。、不可抗力包括:)自然灾害如水灾、地震、台风等。实践中由于不同自然灾害的影响程度和克服能力的提高常需要在合同中约定何种程度的自然灾害可构成不可抗力。)政府行为当事人订立合同后因政府发布新的法律和行政法规导致合同客观上不能履行成为不可抗力。)社会突发事件如战争、动乱、恐怖等。、施工合同示范文本关于不可抗力的说明通用条款122不可抗力:指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。391不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。专用条款391双方关于不可抗力的约定:________________不可抗力发生后的处理39.2不可抗力事件发生后承包人应立即通知工程师并在力所能及的条件下迅速采取措施尽力减少损失发包人应协助承包人采取措施。工程师认为应当暂停施工的承包人应暂停施工。不可抗力事件结束后48小时内承包人向工程师通报受害情况和损失情况及预计清理和修复的费用。不可抗力事件持续发生承包人应每隔7天向工程师报告一次受害情况。不可抗力事件结束后14天内承包人向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。39.3因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担:(1)工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害由发包人承担(2)发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责并承担相应费用(3)承包人机械设备损坏及停工损失由承包人承担(4)停工期间承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担(5)工程所需清理、修复费用由发包人承担(6)延误的工期相应顺延。例某工程项目业主与施工单位按《建设工程施工合同文本》签订了施工合同工程未进行保险。施工中遇暴雨造成相应的损失施工单位向业主提出索赔要求:)暴雨造成的损失不是施工单位造成由业主承担。)已建部分破坏万业主承担修复的经济责任)施工单位因暴雨导致数人受伤医疗及补偿费万由业主承担)施工单位使用的机械、设备损坏万元停工损失万业主支付)暴雨造成停工天需顺延)现场清理费用万业主支付。该如何处理?、FIDIC条款对不可抗力的约定《土木工程施工合同条件》版不可抗力属于业主的风险指一方无法控制的、在签订合同前该方无法合理防范、情况发生时该方无法回避或克服且主要不是由另一方造成的事件。业主的风险:)战争)暴动、叛乱)不属于承包商原因的爆炸、核辐射、放射污染等)超音速产生的压力波)业主在合同规定外使用永久工程的某部分造成的损害)业主提供不当的设计)有经验的承包商无法预测和防范的任何自然力作用。FIDIC施工合同条件相应索赔的规定《设计采购施工(EPC)交钥匙工程合同条件》业主风险:)战争)暴动、叛乱)不属于承包商原因的爆炸、核辐射、放射污染等)超音速产生的压力波)罢工、骚动(承包商以外的)。不可抗力:除了业主风险外包括自然灾害造成的损害。不可抗力的后果:属于业主的风险给予工期和费用补偿自然灾害只有工期补偿费用损失通过保险索赔获得。七、合同纠纷的处理七、合同纠纷的处理一、合同纠纷、概念即合同争议指合同当事人对合同履行的情况和不履行后果产生争议或对违约责任承担等问题所产生的不同看法。合同履行情况产生争议一般是对合同是否已经履行、履行是否符合合同约定所产生的意见分歧。对合同违约责任承担问题发生争议一般指合同当事人没履行合同的责任应由谁承担或承担多少产生分歧。、产生原因)选择订立形式不当(合同形式如口头、书面固定价格、可调价格等))主体不合法)合同条款不全约定不明确(缺条款条款齐全内容不具体只有原则约定))草率签订对承包人不了解(资质、业绩、信用等)业主(资金、项目相应手续))违约责任不具体产生纠纷的原因大多是当事人主观原因。二、合同纠纷的调解和和解、和解、调解)仲裁机构调解(裁决书))联合调解)法院调解(调解书))专门调解机构(中国国际贸易促进委员会北京调解中心或涉外经济争议调解机构))其他民间组织或个人三、合同仲裁、概念当合同发生纠纷协商不成时仲裁机构根据当事人的申请对合同争议按照仲裁法律规范的要求进行仲裁并作出裁决的法律制度。民事纠纷实行“或仲或审”。订立合同时需要在合同中约定争议的解决方法“仲裁”或“诉讼”只能选择一种并形成书面形式。、仲裁与诉讼的区别)仲裁机构多为民间性质只能根据双方当事人仲裁协议受理案件。无仲裁协议无权提交或提交后不能受理。诉讼由法院依照法定管辖权受理一方起诉不须对方同意。)仲裁的事项和范围通常由当事人约定不得仲裁约定范围外的事项。)仲裁方式灵活当事可以选择仲裁员、机构及地点诉讼则按规定进行当事人不可任意变更。)仲裁专业性强保密程度高。仲裁通常秘密进行不需向社会公布。)仲裁裁决是终局的不像法院判决往往进行二审。、仲裁裁决的效力与执行当事人选择了仲裁解决争议作出的裁决对双方都有约束力双方都要认真履行否则权利人可以向法院申请强制执行。当被申请人提出证据证明仲裁裁决不符合法律规定时经人民法院合议庭审查核实可作出裁决不予执行。四、诉讼、诉讼的来源)纠纷不愿和解或调解可以直接起诉)经和解或调解不成向法院起诉)未订立仲裁协议或仲裁协议无效)仲裁裁决被法院撤消或不予执行、民事诉讼的特点)诉讼主体的多元性法院、当事人、代理人、证人、鉴定人、翻译等。)诉讼过程具有阶段性和连续性)民事诉讼实行两审终审)民事诉讼实行公开审判五、施工合同纠纷的成因及防范措施、施工合同主体纠纷原因:承包商资质不够导致的纠纷无权代理与表见代理导致的纠纷联合体承包导致的纠纷“挂靠”产生的纠纷。防范措施:加强承包商资质的监管加强对承包商资质的审查加强对授权委托书的管理避免与无权代理人签订合同联合体承包应当规范、自愿避免“挂靠”。、施工合同工程款纠纷原因承包商竞争激烈“三边工程”造成工程造价失控从业人员法律意识薄弱合同缺陷双方理解分歧工程款拖欠。防范措施签订书面合同避免合同总价与分项工程单价之和不符避免约定不明与理解分歧避免合同缺项协调合同内容冲突预防风险。、施工合同质量纠纷原因建设单位不顾实际的降低造价缩短工期不按建设程序进行提出违反法律、法规和建设质量、安全标准的要求发包给无资质的单位或肢解发包未将施工图报审建设单位提供的材料、设备不合格或指定厂家暗示使用不合格的材料违反技术规范偷供减料保修期内不履行保修责任监理制度不严格。、施工合同分包与转包纠纷因资质问题而产生纠纷因履约范围不清而产生纠纷因转包而产生纠纷因配合、协调产生的纠纷因罚款和违约问题产生的纠纷因各方对分包管理不严产生的纠纷。防范措施加强对分包资质的管理分包合同中明确各自的履约范围严格禁止转包加强各方的配合与协调避免违约和罚款加强对分包的管理。、施工合同变更和解除纠纷原因工程本身具有不可预见性设计与施工以及不同专业设计之间的脱节“三边工程”导致大量变更产生大量口头变更导致事后责任无法分清单方解除合同。、施工合同竣工验收纠纷隐蔽工程竣工验收产生的纠纷未经竣工验收提前使用产生的纠纷防范措施严格按照规范和合同约定进行隐蔽工程竣工验收避免未经竣工验收提前使用、施工合同审计纠纷各方对审计监督权的认识偏差工程造价的技术性问题导致纠纷的原因防范措施正确认识审计监督权规范审计工作作业:)诉讼管辖的分类)人民法院设置等级有哪些相应管辖)地域管辖的概念,种类)因为不动产发生的诉讼,哪个法院管辖诉讼管辖从纵向和横向进行划分级别管辖不同级别法院受理案件的权限和分工)最高法院管辖在全国范围内重大影响的案件和认为应当自己审理的案件)高级法院管辖本区重大影响的案件)中级法院:重大涉外案件最高法院决定由中管辖的,如专利海事案件等经济纠纷诉讼单位属于省、自治区、直辖市以上的)基层法院管辖其他民事案件。、地域管辖同级法院审理第一审民事案件的分工和权限。)一般地域管辖(当事人所在地确定):“原告就被告”一般由被告所在地法院管辖)特殊地域管辖(诉讼标的或标的物所在地确定):如合同纠纷的诉讼由被告或合同履行地法院管辖)专属管辖:不动产所在地管辖港口作业纠纷由港口所在地法院管辖遗产纠纷由被继承人死亡时住所或遗产所在地管辖。)协议管辖)协议管辖当事人在允许范围内书面约定争议管辖的法院。只适用合同纠

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