论法院调解制度的完善

2009年 5月 （总第 203期） 法制与经济 FAZHIYUJINGJI NO.5，2009 (Cumulatively，NO.203) 法院调解是在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权 利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解 决纠纷。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些 旧有的社会价值观发生了变化，权利观念越来越鲜明，国家权 力在市民生活人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义 的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，传统的法院调解 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 已不能适应经济和社会生活的需要，日益暴露出它的局限性和 诸多弊端，有必要对其加以完善和发展。 一、法院调解制度存在的问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 （一）我国的法院调解制度的含义 法院调解是指当事人双方在人民法院审判人员的主持下， 用平等协商的办法，解决民事权益争议的诉讼活动和结案方 式。按此定义，我们可以看出法院调解的两方面含义：1.是指审 判人员在审理过程中对当事人进行的法律讲解及对当事人的 思想进行疏导工作；2.是指审判人员引导双方当事人进行平等 协商最终达成一致协议终结诉讼的活动[1]。从上述含义中，我们 可以对法院调解制度的性质作如下理解：1.法院调解是在法院 受理案件之后判决作出之前进行的一项活动；2.审判人员在调 解过程中居于主导地位，其在调解中的指挥、主持和监督，是人 民法院行使审判权的一种具体体现；3.调解协议必须经过人民 法院审查并确认才能发生法律效力[2]。从这三点理解我们可以 看到，法院调解实际上是法院的一种职权行为———即在当事人 自愿基础上的职权行为，法院调解是人民法院的一种审理活 动，具有审理的性质[3]。 （二）法院调解制度存在的问题 在体制转轨和社会转型的过程中，法院调解在适用中产生 的一些问题逐步暴露出来，受到社会各界的关注。比较突出的 问题主要有以下几个方面： 1.存在强制调解，自愿原则难以落实 自愿反映了法院调解的本质属性，自愿原则是法院调解中 居于核心地位的原则。违背自愿原则，也就背离了调解的宗旨。 然而，这一重要的调解原则在实践中常常得不到完全贯彻，强 压一方或双方当事人接受调解的情形时有发生。由于审理案件 的法官具有双重身份，一方面他是调解者，引导双方就解决争 议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案，从而促使双 方达成调解协议；另一方面他又是案件的裁判者，可以认定或 否定当事人主张的事实，支持或反对当事人的诉讼主张，并对 案件最终作出裁决。裁判者的身份使法官具有潜在的强制力， 当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在 调解中占主导地位[4]。法官兼具调解者和审判者的双重身份，而 又鉴于调解的诸多优点，法官一般会优先选择调解，甚至强制 调解，如“以劝压调”、“以判压调”、“以诱压调”等，同时，即使法 官不进行强制调解，但当法官以裁判者身份进行调解时，法官 的调解意见对当事人有很大的精神压力，当事人会担心若拒绝 法官的调解可能给自己带来不利的判决后果，只好被迫接受， 这也是变相的强制，从而使自愿原则在司法实践中变形和弱 化。同时，因调解无具体程序上的限制，对其的监督也只是限定 在事后监督的范围之内，所以易导致法官滥用权利，产生司法 腐败[4]。 2.存在隐性违法，合法性原则难以落实 由于调解强调的是双方接受调解协议，无须与判决一样强 调事实清楚、证据充分、适用实体法律正确；又由于民事诉讼法 对法院调解的保障性程序未作规定，造成法院调解在合法性问 题上往往会有所折扣，出现严格依法解决纠纷与适用法律的流 动性和随意性的矛盾。从程序方面说，法官采用调解方式处理 案件时，程序法便不再具有原先的重要意义了，严格遵守程序 规则进行操作的状态就会发生变异，即调解具有某种非程序化 的特征。从实体方面说，无论在事实的认定还是在法律的适用 上，调解与判决都存在着较为显著的区别，如果说判决要求的 是严格的实体合法性的话，调解则可以是相对宽松的实体合法 性。调解结果则不一定要完全与已查明的案件事实一致，出现 一定的偏离是允许的，在实体法的适用上只要“不违反法律规 定”即可[6]。其结果是难以控制调解中的隐性违法，导致案件处 理高度个别化，并为个别法官以权谋私留下空间，不利于公平 执法。 3.法院调解明显存在效率性问题 按照法律经济分析者的观点，法律程序完全可以根据效益 分析的方式确定其合理性。合理的程序应尽可能减少法律实施 过程中的经济资源的耗费，实现最佳诉讼效率。公正的程序必 然要求提高办案效率，缩短办案时间，减少诉讼资源的消耗。由 于调解侧重于说服当事人达成调解协议，从而平息纷争。为此， 法官需要就案件的事实、证据、法律等问题向当事人作详细的 解释，并且要辅之以大量的耐心细致的思想工作，而这样的说 服工作往往不是一次就能奏效，有的要重复多次。虽然对案件 作出判决也需要对事实的认定、证据的分析、判决的理由等做 出详尽阐述，但当事人对此是否认可并不是案件审结的先决条 件，而说服当事人达成调解协议则变成一种就个案所涉及的法 律等问题对当事人进行教育的过程，尤其对一些法律关系复杂 论法院调解制度的完善 陆宗亮 （临安市人民法院，浙江杭州 311300） [摘 要]法院调解制度是我国民事诉讼的一项重要制度，作为我国一种重要的纠纷解决方式由来已久，对调和民事纠纷、促 进社会和谐起着重大的作用。但是现行调解制度在实践中也日益显出其一些与现实不相适应的弊端。本文在分析现行法院调解制 度存在的缺陷的基础上，提出通过构建调审分离、建立诉讼和解，来实现调解制度的完善。 [关键词]法院调解；和解制度；纠纷解决 88 [下转第 91页] 或法律规定与当事人习惯认识不一致的案件，要在短时间内让 当事人理解并接受并不容易。因此，虽然调解与判决相比省略 了对案件的评断和宣判环节，但在说服当事人接受调解协议这 一过程中所耗费的精力和时间并不比对案件直接作出判决少。 在这长时间或多次的说服教育过程中，法官的精力被大量地重 复耗费，诉讼时间也因此而拖延，在民事案件逐年增加的情况 下，更加剧了法院本来就存在的案多人少的矛盾，有的案件由 于多次反复调解，乃至“久调不决”，客观上已经表现出办案效 率不高的弊端。 三、改革和完善法院调解制度的设想和建议 调解的顺利运行，必须有制度上的保证：第一，调解程序应 在专门的调解法官主持下进行，在案件调解不成功的情况下， 调解法官不得担任案件的审判法官，以实现调解法官与审判法 官的分离，从而使当事人可以自由地选择是否适用调解程序和 接受调解结果，而不必惧怕在以后的审判程序中有可能会受到 法官的“打击”，而蒙受诉讼上的利益损失。而且为了保证审判 法官独立地对案件进行审理，调解法官也不得向审判法官透露 案件调解的情况及其所了解的案情。第二，为促使当事人尽量 地达成调解协议，调解应在秘密的状态下进行，当事人在调解 过程中所承认的事实或所作的让步，不得在以后的审判过程中 作为证据使用。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规 定》中已经对此作了规定。 通过对几种改革方案的评析和参考，结合审判实践，笔者 认为，我国法院调解制度的改革应从以下两方面着手： 1.建立调审分离制度 将调解放在庭前准备阶段，使其成为一个相对独立的诉讼 阶段[7]。将法官进行重新定位和分工，即一部分法官专门进行调 解，一部分法官进行正常的审判。这样一方面可以及时解决部 分民事纠纷，如婚姻家庭、财产纠纷、相邻纠纷等；另一方面当 事人在庭前较为宽松的氛围下，通过法官的耐心调解，使当事 人更易于接受调解，从而节约诉讼资源。 这几年，随着法院审判工作改革的不断深入，我国法院实 行了案件流程管理，强调立审分离。案件起诉到法院，由立案庭 立案后确定案件承办人员、案件的适用程序、案件审理排庭日 期，然后将案件移交承办人手中，等到排庭时间到才公开庭审 理案件。审理前的准备未形成一个完整的准备程序，因而不具 有程序上的法律效力和对当事人的法律约束力。致使案件从立 案到开庭审理的这段时间白白浪费掉，凸显司法资源配置不合 理，诉讼效率低。因此设置庭前调解制度，在开庭审理前，组织 双方当事人进行调解，案件即调即结，无须走完诉讼程序的全 过程，节省诉讼成本，提高效率。 目前我国各级法院都设立了立案庭，专门负责庭前准备工 作。笔者认为，应将庭前调解纳入立案庭的工作范围之内，在立 案庭专门配备有办案经验的法官负责庭前调解工作作为“调解 法官”。在有条件的人民法院，还可以组成专门的“调解合议 庭”，使庭前调解成为一个相对独立的诉讼阶段，与审判分开。 2.建立和解制度 在废除我国现行的调审结合的审判模式以后，人民法院在 审判程序中是否还能对当事人进行调解呢？笔者认为，应当禁 止法院的审判人员在审判程序中对当事人进行调解，而代之以 诉讼和解制度。我国已有不少学者提出了要在我国民事诉讼中 建立诉讼和解制度。法院调解与诉讼和解在民事诉讼中具有相 同或相似的功能，但由于人们对其认识角度的不同，从而形成 了两种不同的制度。诉讼和解是立足于当事人说明以合意解决 争讼，而法院调解则是以法院为基点解释以解决争讼[8]。 诉讼和解是指在民事诉讼中，当事人就民事争议自愿让 步，达成协议，以解决纠纷的活动。我国民事诉讼法也规定了诉 讼和解制度，《民事诉讼法》第 51条规定：“双方当事人可以自 行和解。”第 211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成 协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名 或者盖章。一方当事人不履行协议的，人民法院可以根据对方 当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”纵观我国的诉 讼和解制度，诉讼和解是当事人的一项诉讼权利，人民法院在 其中很少行使职权。当事人达成的和解协议不能约束人民法 院，不具有法律效力，其中任何一方当事人不履行的和解协议 的，另一方当事人不能获得人民法院对和解的保护。因此，我国 的当事人和解没有独立的制度特征[9]。 笔者认为，我国的诉讼和解制度应当具有的内容以下内 容： 实行和解法官与审判法官的分离，建立专门的和解委员 会，由和解法官与从民间选出的和解委员共同组成，主持对诉 讼案件的和解工作。至于和解委员的人选，笔者认为，鉴于我 国目前的人员陪审员不精通法律知识，在实际审判活动中陪而 不审，在法院审判活动中处于陪衬的地位，不能充分发挥其应 有的作用，已招致了学者太多的批评，要求废除陪审制度的呼 声不断出现。因此不如将我国的人民陪审员改造成和解委员， 让他们与和解法官一起负责对案件的和解工作。由于他们大都 生活在基层，对民间生活非常熟悉，由他们参与和解，可以更好 地发挥和解的效用。其次，要赋予和解与判决同样的效力，通过 和解能结束诉讼的，人民法院应当制作和解书，该和解书得不 到履行时，当事人可以申请人民法院强制执行。 在案件的审理过程中，如果当事人申请和解，或者审判法 官根据案件具体情况认为当事人之间可以达成和解协议的，可 以依职权将案件移送和解法官处进行和解。在和解过程中，由 于和解法官不是案件的最终审理法官，因此当事人不会因受到 和解法官的威胁而违心接受和解。但在和解中，和解法官应积 极发挥主动作用，对双方当事人进行劝说，并对其诉讼请求做 出评价，指出各自在诉讼中的有利之处和存在的诉讼风险，积 极促成当事人达成和解。达成和解协议的，制作和解书结束诉 讼；不能达成和解协议的，移送到审判法官处进行审判，并由审 判法官以判决的刑事结束诉讼。 上述两方面的改革 措施 《全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观全国民用建筑工程设计技术措施》规划•建筑•景观软件质量保证措施下载工地伤害及预防措施下载关于贯彻落实的具体措施 既能有效克服当前法院调解中存 在的问题，又能充分发挥我国民事审判中调解的成功经验：首 先，能有效克服当前法院调解中存在的问题。通过相关制度严 格调解程序的发动、终结以及调解方案的形成，严格限制了法 官在调解程序中的职权，避免向当事人施加压力以达成调解协 议的情况，能消除实践中存在的“强制调解”等问题，使调解协 议能充分表达当事人的意愿。其次，建立当事人和解制度能在 一定程度上代替法院调解的功能。这样既能严格规范法院调解 89 [上接第 89页] 制度，又能充分发挥调解在民事审判中的优势。一方面，由于和 解程序只作为审判的一个前置程序，避免了主持调解与作出判 决的法官在身份上的重合而可能产生的问题。另一方面，和解 程序在方式上是灵活的，在时间上是短暂的，如果和解不成，马 上转入审判程序，基本上不会影响诉讼程序的进行。和解率的 提高可以使进入审判程序的案件数量减少，从而提高审判的质 量，有助于实现“精审判”的目标。 [参考文献] [1]柴发邦.民事诉讼法学新编[M].北京:法律出版社,1992.246. [2]刘家兴.新中国民事程序理论与使用[M].北京:中国检察出版社, 1997.82. [3]何文燕.调解和支持起诉两项民诉法基本原则应否定[J].法学, 1997,（4）:85。 [4]杨荣馨.民事诉讼法原理[M].北京:法律出版社,2003.511- 512. [5]李晓容.我国法院调解制度存在的问题及完善构想[J].贵阳师范 高等专科学校学报,2004,（3）:5. [6]章武生.民事诉讼法新论[M].北京:法律出版社,2002.266. [7]李浩.民事判决中的调审分离[J].法学研究,1996,（4）:65. [8]杨荣馨.民事诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003.518. [9]章武生.民事诉讼法新论（修订版）[M].北京:法律出版社,2002.266. 广，这一作用是广大商家最为倚重的商业效应之一。另一方面， 在网站中贸易活动可以使其原有的商业接触范围更趋广阔，即 企业得到更加纵、深的发展，那些偏重网络交易的商户从网上 就获得了对该企业的主观评价，主观认识，这样，域名就真正成 为了该企业商誉的载体，人们可以直接从其网络交易去认识和 感受该企业的诚信、经济实力、专业水平等等，从而形成自己对 其特有的内心认知。故域名虽触之无形，但它已经俨然作为我 们今天网络生活不可或缺的重要角色了。如此一来，域名不仅 成为现实社会商事活动的辅助手段，而且这一网络身份证的便 捷性，也使企业的商誉呈现了另一种形式的承载。在这个意义 上，域名是商誉在网络中的延续和发展。 二、域名法律保护的梳理 当今理论界有关域名的法律调整问题上主要存在两种观 点： 1.用商标法调整 域名的法律纠纷中的很多问题和商标有联系，它的解决有 的也是通过商标法进行的，这是由商标和域名的特殊关系决定 的。事实上，在我国对所谓“域名抢注”案件的处理往往难以完 全适用《商标法》或有关商号的相关法律规定。其重要原因在 于：（1）域名注册采用先申请先注册的原则，域名与商标、商号 并没有必然的联系，域名、商标、商号注册登记制度和 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 之间缺乏协调，抢注人采用他人商标、商号作为域名，主要是为 了利用其已有的商誉；（2）在我国，绝大多数企业并没有将其汉 语文字商标、商号的英文名或汉语拼音注册登记，而按我国有 关域名管理的相关规定，域名采用英文字符或汉语拼音注册登 记，这就给抢注者以可乘之机；（3）即使企业已经注册，这种注 册也大多限于商标的范围，而域名是作为一种服务标志使用 的，按照商标法，对产品注册商标的保护不及与服务领域。 2.反不正当竞争法调整 也有学者认为，域名的法律纠纷特别是所谓“域名抢注”案 件中对于适用《商标法》或商号保护法律法规存在障碍的情况 下，应考虑适用《反不正当竞争法》。“域名抢注”行为的基本特 征就是利用他人商标、商号所蕴涵的商誉为自己牟利，对搭便 车损害他人商誉的行为，应依《反不正当竞争法》认定为不正当 竞争行为。笔者认为，主要是因为：从本质上而言，将他人的注 册商标注册为域名时，常常使该域名产生特殊的识别意义，如 明示或者暗示域名持有人与知名商标所有人存在某种联系，或 者注册商标所标识的商品与域名所导入的网站上经营项目之 间存在着关联域名，即仿冒行为；也可能对其造成淡化性的损 害，即淡化行为。不管属于仿冒行为或是淡化行为，或者两者兼 而有之，其目的都是为了攀附注册商标的商誉，破坏他人的竞 争优势，其实质都是违背公平和诚实信用以及公认的商业惯例 的，都会构成不正当竞争行为，正是基于以上原因，将知名商标 抢注为域名的行为一般被纳入到反不正当竞争法的调整范围。 利用反不正当竞争法调整的优点是：（1）反不正当竞争法 具有更为灵活开放的体系结构。从现实空间中的不正当竞争发 展到虚拟空间的不正当竞争———域名抢注，其具体情况是不断 发展变化的，通过反不正当竞争法来调整域名，有利于根据具 体情况，行使自由裁量权，做出公正的判决。（2）反不正当竞争 法判断是否构成域名抢注的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 比较客观。它是以域名持有人 是否通过注册域名实施不正当竞争行为来判断是否构成域名 抢注，而不是以域名注册行为本身来判断的，这种客观的标准 对于保护正常的网络行为，维护网络的效率，保持网络的健康 发展具有非常重要的作用。（3）反不正当竞争法保护的对象更 加全面。通过不正当竞争法，我们不仅可以调整针对商标的域 名抢注，对于针对商号、行业名称、产品通用名称、简称一些习 惯性说法的域名抢注，同样可以进行限制。 在法律中尚无相关明确规定的情况下，最高人民法院司法 解释其实已经标志着我国在网络领域中已设置了对商标特别 是驰名商标、商号以及合法公平竞争、域名等民事权益的司法 保护和相关权利义务关系的司法调整机制。并为日后的域名立 法做出了有益的探索与尝试。同时，随着网络的飞速发展，遵循 一般的法律发展规律，域名的相关法律制度必将逐步完善。 [参考文献] [1]何易.略论因特网上国际商事仲裁若干法律问题[J].国际贸易问 题,1999,(1):33. 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