科索沃独立及欧盟在其中的作用

科索沃独立及欧盟在其中的作用中国欧洲学会欧洲法律研究会 2008 年年会论文集 315 国际法的新发展：科索沃独立及欧盟在其中的作用∗ □ Colin Warbrick∗∗ 著刘衡∗∗∗译摘要：科索沃单方宣布独立并得到部分国家的承认，涉及到国际法上的国家资格、承认、人民自决、安理会决议的效力与执行、联合国秘书长以及区域机构和区域办法在维护世界和平与安全中的作用、国际法与国际政治的关系等法律问题，给国际法提出了新的挑战。从南斯拉夫内战开始，至科索沃宣布独立，至现在，欧盟自始至终发挥着很大的作用。虽然造成了...

中国欧洲学会欧洲法律研究会 2008 年年会论文集 315 国际法的新发展：科索沃独立及欧盟在其中的作用∗ □ Colin Warbrick∗∗ 著刘衡∗∗∗译摘要：科索沃单方宣布独立并得到部分国家的承认，涉及到国际法上的国家资格、承认、人民自决、安理会决议的效力与执行、联合国秘书长以及区域机构和区域办法在维护世界和平与安全中的作用、国际法与国际政治的关系等法律问题，给国际法提出了新的挑战。从南斯拉夫内战开始，至科索沃宣布独立，至现在，欧盟自始至终发挥着很大的作用。虽然造成了一定的事实，但科索沃单方宣布独立得不到国际法的支持。关键词：塞尔维亚科索沃独立安理会决议欧洲联盟一、科索沃独立的背景可以确信，对许多国际争端而言，目前的状况取决于它的起点。这种看法在巴尔干具有特别的意义。当然，就算我们能够确定发生在科索沃的相关情况的“起点”，篇幅所限，也不可能对其一一追溯；①但是我们可以从某个时点谈起。既然本文是对科索沃独立宣言的粗略解读与初步评价，②而且有一些国家将该宣言当作南斯拉夫社会主义联邦共和国瓦解的最后文件，我就从这个瓦解过程的起点开始，并简单地将时间定为 1991 年。不过有必要对现状做一个交代：科索沃现在是塞尔维亚这个国家的一部分。总体上，生活在科索沃的约 200 万人与塞尔维亚的大多数人不属于同一个民族，约 90%是阿尔巴尼亚族人。生活在科索沃的塞尔维亚族人约 20 万（占 5%），③他们散居科索沃各地，但主要集中在科索沃东北、伊巴尔河（Ibar river）以北和米特罗维察市（Mitrovica）。对塞尔维亚来说，科索沃是一个有着重大文化价值的地方，尤其是在科索沃有塞尔维亚人所信仰东正教（Orthodox Church）的重要宗教场所。至 1991 年末，南斯拉夫联邦各省之间以及各省内部的战争已经爆发，试图影响这些事件进程的外部干涉也随之出现。其时，欧盟各国认为南斯拉夫的瓦解已不可避免，于是它们采取了一些外交手段，通过给予新实体国家承认的单方行为试图掌控整个瓦解过程，在这些承认声明的后面附有“新国家”必须满足的内外各方面标准的详细说明。④南斯拉夫发生的一切引起了国 ∗ 原文为英文，标题为“KOSOVO：THE DECLATATION OF INDEPENDENCE”，登载于《国际法与比较法季刊》（International and Comparative Law Quarterly）2008 年 7 月第 3 期（ICLQ vol.57, July 2008 pp 675-690）。内容摘要和关键词为译者所加。 ∗∗ 英国伯明翰大学教授，《国际法与比较法季刊》编辑。 ∗∗∗ 武汉大学国际法研究所 2008 级博士研究生。 ① 全面的情况，请参见 N Malcolm, Kosovo: A Short History (Papermac,London, 1998) ch.17, ‘Kosovo after the Death of Tito, 1981–1997’. ② ‘Kosova Declaration of Independence’ Pristina (17 February 2008), 它采用 ‘Republika e Kosoves’, ‘Republika Kosova’ and ‘Republic of Kosovo’ 的表述, . 笔者使用 ‘Kosovo’ 来表示地理范围和属于 ‘Yugoslavia’ 的一个实体，使用 ‘Republic of Kosovo’ 来表示一个国家（假定的）。进一步信息, See . ③ 原文如此，疑为笔误，应为 10%——译者注。 ④ R Rich, ‘Recognition of States: the Collapse of Yugoslavia and the Soviet Union’ (1994) 4 European Journal of International Law 36. 欧洲联盟与国际法 316 际社会日益强烈的关注，在这种背景下，1994 年一个“国际联络小组（International Contact Group）”由各国宣布成立，成员包括美国、俄罗斯、法国、德国、意大利和英国。无论从实体上还是程序上，欧盟及其成员采取的方式极富革新意义——成立一个巴丁特委员会（Badinter Commission）来评估后“南斯拉夫”①实体要求承认的主张，这是一个全新的事物。②对委员会的法律与实践以及各国的反应都有大量的评论（鉴于其后的混乱，不能说这取得了完全的成功）。尽管如此，委员会（如果不是各国的话）重申了有关国家地位的一项重要原则，即国家地位与承认是有区别的，承认实质上是一个宣告过程。③寻求委员会承认的这些实体中有科索沃以及克罗地亚的塞尔维亚克拉伊纳（Serb Krajina）。根据占领地保有规则（uti possidetis），委员会没有接受它们的申请：因为它们不是南斯拉夫社会主义联邦共和国（SFRY）的联邦成员，所以被排除在外。④后来，当“塞尔维亚——黑山”自称为南斯拉夫联邦共和国（FRY）时，科索沃在宪法上的地位并无独特之处。可以肯定地说，南斯拉夫社会主义联邦共和国的所有联邦成员都渴望并最终获得了国家地位的承认，它们都被认为是南斯拉夫社会主义联邦共和国的平等继承国。⑤而且，它们也都是联合国会员国，分别与不同的欧洲组织建立了关系。即使将伴随这一过程的野蛮冲突考虑进去，这一过程也并不复杂。事实上，某些新实体如此脆弱（如波斯尼亚——黑塞哥维那仍然受到国际机构的持续监管），以至于任何一个国家都可以对它们的国家地位的稳定性乃至现实性提出合法保留。由于所有巴丁特委员会成员坚持宣告理论的正统性，至少有一些国家是尝试创设新国家的产物。⑥无论如何，巴丁特委员会已经听其自然了；塞尔维亚——黑山⑦没有向它们提出申请，当它被认为也是一个继承国时，它并不是前南斯拉夫的翻版，塞尔维亚或黑山成为单独的国家时也没有经过任何确认程序。虽然塞黑是一个单一国家，它更是南斯拉夫联邦共和国，生活在科索沃的阿尔巴尼亚族人的境况恶化了（从来就没有好过）。科索沃的对策是不断加强军事力量，从 1998 年开始，科索沃解放军扩大了它们的军事行动。⑧当贝尔格莱德拒绝接受朗布依埃（Rambouillet）会谈作出的给予科索沃实质性自治地位的结论时，来自“南斯拉夫”之外的国家对科索沃情势的调停宣告失败。⑨科索沃人的处境进一步恶化。1999 年，北约（NATO）开始轰炸南联盟，旨在阻止塞尔维亚对科索沃的压制并制止贝尔格莱德当局对科索沃的阿尔巴尼亚族人进行种族清洗的特别计划。⑩在确定俄罗斯会行使否决权的情况下，北约没有向安理会寻求使用武力的授权。而是，它们将对南联盟的突然袭击解释为行使单边人道主义干涉权——毕竟提出了某种程度的正当理 ① 南斯拉夫社会主义联邦共和国（SFRY）是南斯拉夫作为单一国家解体前的名称。 ② M Craven, ‘The European Community Arbitration Commission on Yugoslavia’ (1995) 66 British Yearbook of International Law 333. ③ Badinter Commission, Opinion No 1, (1993) 92 International Law Reports 165. ④ 根据南斯拉夫社会主义联邦共和国1974年宪法，科索沃曾是一个联邦实体——自治省，但自治地位1989年被塞尔维亚撤消。 ⑤ 它们是斯洛文尼亚、克罗地亚、马其顿、波斯尼亚——黑塞哥维那、塞尔维亚和黑山。自巴丁特委员会将它们视为国家时起, See Opinion No 11, (1994) 96 International Law Reports 720. ⑥ C. Warbrick, ‘States and Recognition in International Law’ in M Evans (ed.), International Law (2nd edn, OUP, Oxford, 2006) 263–70. ⑦ 南斯拉夫社会主义联邦共和国更名为南斯拉夫联邦共和国 (其声称是同一国家)。2000年11月,它放弃该主张，被联合国接纳为塞尔维亚——黑山。黑山于2006年独立。该国以塞尔维亚为新名称继续存在。 ⑧ T Judah, Kosovo: War and Revenge (Yale UP, New Haven, 2000) 102–120. ⑨ H Kreiger (ed), The Kosovo Crisis and International Law (CUP, Cambridge, 2001) 261–78. ⑩ T Judah, Kosovo: War and Revenge 236–84. 中国欧洲学会欧洲法律研究会 2008 年年会论文集 317 由。①在俄罗斯的劝说下，南联盟停止了对科索沃的攻击，从科索沃撤军，并接受了经过安理会授权的有关科索沃未来的解决方案。②这个方案就是安理会通过的 1244 号决议（中国投了弃权票）。南联盟在科索沃的权力被有效中止了，由联合国机构取而代之，行使这些权力。联合国科索沃特派团（UNMIK）负责科索沃的民事管理以及建立有能力接管其职能的当地机构。安全保障由科索沃国际维和部队（KFOR）提供，这是一支得到安理会授权、主要由来自北约国家的警察小分队组成的队伍。对科索沃进行国际管理是一项临时安排，与此同时，科索沃当地机构建立并发展起来了，旨在达成有关领土长期解决方案的谈判一直在进行。在序文中，1244 号决议再次确认：“所有会员国对南联盟及该地区其它国家的主权与领土完整所承担的义务，依赫尔辛基最后文件（Helsinki Final Act）和本协议附件 2 的规定执行。”③ 1244 号决议没有解决有关科索沃科长期地位的实质问题。反而，在联合国科索沃特派团的职能中有如下规定：（e）促进旨在确定科索沃未来地位的政治进程，考虑朗布依埃协定…… （f）在最后阶段，监督权力从科索沃临时机构向依据政治解决文件建立的机构移交。俄罗斯与中国都强调 1244 号决议中对南联盟领土完整所承担的义务，看起来若没有此条款，它们不可能同意此决议的通过。④在投赞成票的解释性说明中，法国强调安理会对实施和平计划所肩负的责任——“安理会将保持控制”。⑤没有任何一个参加安理会程序的国家谈到有关科索沃地位的永久解决方案，哪怕只是初步框架。从 1999 年到 2008 年，尽管科索沃地方机构最终建立起来了，但是政治进展并不顺利。⑥举行了地方议会选举，组成了地方政府。更为根本的是，尚未获得任何有助于最终解决的阶段性成果。在这期间，南联盟变成了塞尔维亚和黑山共和国，后来黑山脱离南联盟成为一个新国家，南联盟又变成了塞尔维亚。双方都应对基本情势的不可调和承担更大责任——一方面，科索沃必须是塞尔维亚的一部分；⑦另一方面，要求科索沃重新接受塞尔维亚的管理是不可能的。即使最周密的自治方案也不能缩小这个差距。联合国调解人制订了一些作为科索沃未来政府基础的原则，并提出，在有关科索沃地位的任何决议作出之前，这些原则应作为实施的标准——“地位确定以前的标准”。⑧最后，不妥协击败了调解人。联合国秘书长特使马尔蒂·阿赫蒂萨里（Martti Ahtisaari）于 2007 年 2 月提出了科索沃“监督下的独立”方案，作为最坏的选择。他说：“我已经得出结论，科索沃唯一可行的选择是独立，最初一段时间内由国际社会进行监督”。他继续谈道： 11. 尽管独立是科索沃唯一现实的选择，但科索沃自身处理诸如少数民族的保护、民主发展、经济恢复与民族和解等挑战的能力仍然有限。在国际援助与国际监督下，科索沃的政治与法律机构必须得到进一步发展…… ① UKMIL 2000, (2000) 71 British Yearbook of International Law 649. ② 在1244号决议通过之前，科索沃国际维和部队（KFOR）（由北约指挥的在对南联盟的轰炸结束时进入科索沃的安全部队）与南联盟和塞尔维亚政府达成一项军事技术协定，以规制在科索沃的军事存在。 See E Milano, ‘Security Council Action in the Balkans: Reviewing the Legality of Kosovo’s Territorial Status’ (2003) 14 European Journal of International Law 999. ③ 附件 2 指“南联盟的‘领土完整与主权’”。 ④ S/PV.4011, 7–9. ⑤ T Judah, Kosovo: War and Revenge (Yale UP, New Haven, 2000) 102–120. ⑥ 参见秘书长有关联合国科索沃临时行政当局特派团的年度报告，最新版 S/2007/582 (28 September 2007). ⑦ 塞尔维亚2006年修改的新宪法明确规定科索沃永远是其不可分割的一部分。 ⑧ See, ‘The Kosovo Standards Process’, . 欧洲联盟与国际法 318 13. ……我设想，只有在科索沃执行了解决方案中规定的措施以后，国际社会的监督职能才告完成。① 由北约和欧盟进行“国际监督”的计划看来不久以后就启动了。北约准备恪守科索沃国际维和部队的职责，②欧盟建立了一个新机构——欧盟科索沃法治特派团（EULEX Kosovo），以从联合国科索沃特派团接管民事管理权。③经过多方努力，各方坐到了一起，但是到 2007 年底，尽管长期谈判仍在继续，各相关机构确定几乎没有可能达成协议。④当然，一些国家，特别是俄罗斯和塞尔维亚拒绝了这两个前提——谈判已经走到尽头，及其后果——“监督下的独立”。如果各国不可能达成协议，那么也就没有任何可能由安理会通过决议以取代 1244 号决议为“监督下的独立”提供法律基础。在 2008 年 1 月 16 日召开的安理会会议上，该方案遭到了塞尔维亚的全面谴责。⑤ 二、科索沃独立宣言毫无疑问，在美国和主要欧盟国家将给予支持的信号的激励下，科索沃政府采取了主动。 2008 年 2 月 17 日，科索沃议会发表了“独立宣言”，宣布科索沃共和国是一个“独立的主权国家”。它接受阿赫蒂萨里方案的原则并欢迎国际社会在 1244 号决议的基础上继续提供支持。北约与欧盟科索沃法治特派团被邀请在科索沃共和国履行相关职责。在宣言的最后条款中，称：我们在此确认，明确、具体且不可改变地，科索沃在法律上必须遵守宣言中的各项规定，尤其包括根据阿赫蒂萨里方案所承担的义务。所有这些事项，我们都将遵守国际法原则与安理会的决议，包括 1244 号决议。我们向全世界宣布所有国家都有权基于或诉诸本宣言而提供对我们的支持并发展友好关系。一份不同寻常的文件，然而却是一份对世界的（erga omnes）单方宣言.。一些国家承认了科索沃的国家地位主张，⑥承认声明没有使用相同的措辞；较少的国家，包括塞尔维亚在内拒绝接受该主张，声明中也没有使用相同的措辞，很多国际反应都认为科索沃国家地位的主张在国际法上是不合法的。三、若干评价承认科索沃共和国的文件的一个共同——虽然不是普遍的——特征是认为科索沃是“独一无二的”或者“特殊的（sui generis）”。它的国家地位的获得不能被任何其它在离散领土上寻求从母国分离并建立自己国家的民族分裂势力视为可以援引的先例。如果这是一个先例（无论这意味着什么），⑦科索沃共和国的国家地位很可能给很多国家造成动荡。这有可能被当作对其它分离势力分离企图的一种支持。毫无疑问，一些国家在考虑是否承认科索沃共和国时必须对此进行掂量。没有任何因素使科索沃变得独一无二，但是它的某些特征叠加在一起会使之变得特 ① 联合国秘书长2007年3月26日致安理会主席的信与联合国科索沃最终地位秘书长特使报告，S/2007/168 and S/2007/168/Add.1 (26 March 2007). ② 2008年2月17日，北约秘书长声明重申了这一点，见 . ③ 欧盟于2007年9月作出支持科索沃的决定，并认为在该年12月的谈判中不会取得进展。欧盟的各项措施最终形成安理会的联合行动，2008/124/CFSP (4 February 2008)—欧盟科索沃法治特派团(EULEX KOSOVO). ④ “三驾马车”——美国、俄罗斯和欧盟认为2007年12月的谈判不会获得任何成果。 ⑤ S/PV.5821. ⑥ 网址中有照会科索沃政府的承认决定文本。除非另有说明，本文所引各国承认声明均来自该网址。 ⑦ 这种关注可能只是政治性的——科索沃将被每一股潜在的分裂势力援引。在法律方面，意味着科索沃被视为一般规则的适用（仅此），可以在类似情势下提出独立主张；或者是一般权力的证明，这种权力存在于国际体系之中，其有权剥夺一个国家所享有的权利（并在被剥夺的土地上建立一个新国家）。中国欧洲学会欧洲法律研究会 2008 年年会论文集 319 殊。这些特征包括哪些因素取决于我们的起点。对科索沃人的压制直至 1999 年都是非常例外的，但决不是独一无二的。值得注意的是，尽管有一些人被控告犯了反人道罪与战争罪，但没有塞尔维亚人因在科索沃的种族大屠杀而受到前南斯拉夫国际刑事法庭（ICTY）检察官的指控。虽然如此，仍然可以说如果没有压制，塞尔维亚与科索沃的关系就会不一样。在有关科索沃的一些政治性评论中，很多人认为塞尔维亚正因为违反人权而受到失去科索沃的惩罚。的确，在塞尔维亚对所发生一切的控诉中，存有这个因素。①无论这个比方如何贴切，它得不到国际法律的支持——事实上，这正是国际法委员会（ILC）抛弃将“国家犯罪（Crimes of State）”条款作为国家责任项目一部分的例证。②更加不同寻常的是，这是针对压制而对南联盟单方使用武力的行为，这构成了塞尔维亚从科索沃撤军并接受国际机构在科索沃的不受反对的干预的实质性要素。 ③虽然在联合国宪章时代，也有一些对领土进行国际管理的其它例子，但它们都是非殖民化/自决进程的一部分或者是为国家统一而行使自决权的结果。④这两个事件——对南联盟的轰炸与对科索沃的国际管理——可能共同设定了一种通过某种决议的政治责任，在决议中规定受害人（科索沃人）的处境至少不会比上述行动开始之前更糟糕。深深卷入科索沃的一些国家关心的似乎是它们并没有永久承担这份责任的义务。事实上，在科索沃的未决地位方面，它们以这种方式做得越多，整个地区动荡的危险性越大。⑤很多人有一种信念，那就是国际管理已经启动了一个进程，这个进程将会给科索沃提供有效可行的制度架构，使它们按照阿赫蒂萨里原则行事，特别是，在科索沃共和国的塞族少数民族仍然相信他们不会遭受被剥夺权利的痛苦——就象之前的科索沃人一样。在单方分离的情况下，毫无疑问通常都无法获得此种进展与潜在保证。实质上，这就是有关科索沃“独一无二”的主张——为新实体制定的一套经确认的国内制度已经建立起来，将在科索沃共和国治理过程中通过国际参与使之有效运行。这些都建立在严重违反人权与单边军事干涉模式的基础之上，但这些事件并不是现状的原因，其本身也不是科索沃独一无二的特征。科索沃特殊性的其它方面使得一些国家倾向于得出某种结论，认为其领土与其国家（塞尔维亚）之间的联系应该切断，科索沃应该被视为（某种）国家。关于这种情况也有一些其它例证，也许最为突出的就是一些国家对孟加拉国主张国家地位的反应。⑥一些孤立事件，如同对规范的例外性背离一样，不会被当作“先例”，这些事情的结果在不会对已经很好确立的基础规范造成太大损害的情况下被国际实践所吸收。与孟加拉国的例子相反，一些国家拒绝承认任何国家的任何实体通过非协商一致的方式行使的分离权（即使是潜在的）。这种拒绝出现在南联盟，也来自苏联，甚至包括俄罗斯自身。⑦不承认分离权是一般规则。当然，塞尔维亚与大量实践保持一致——它的被拒绝的主张实际是它的权利——这种声音是当孟加拉国从其领土分割时巴基斯坦抗议的回声。 ① 参见，例如塞尔维亚总统塔迪奇（Tadic）在安理会的发言，S/PV.5821, 3. 其得到了某种态度暧昧的支持, 参见英国在安理会的发言，S/PV.5839, 13. ② 参见注 50 有关个人的刑事责任。 ③ See Milano, 考虑到南联盟同意科索沃国际维和部队对科索沃干涉的协议可能是通过非法使用武力的方式获得的。 ④ 典型的例子是东帝汶/东帝汶—莱斯特，安理会1272号决议。 See J Crawford, The Creation of States in International Law (2nd edn, CUP, Cambridge, 2006) 560–62. ⑤ 意大利在安理会的发言，S/PV. 5839, 9. ⑥ See J Crawford, The Creation of States in International Law (2nd edn, CUP, Cambridge, 2006)，第 140–143 页。 ⑦ J Crawford, ‘State Practice and International Law in Relation to Secession’ (1998) 69 British Yearbook of International Law 85. 欧洲联盟与国际法 320 可是，还有一些其它连锁反应。它们都是相关联的。首先是安理会 1244 号决议的持续权威，既被塞尔维亚援引为对它对科索沃享有领土主权的认可，也被科索沃及其支持者当作国际社会介入科索沃事务的依据。1244 号决议属于联合国宪章第七章的决议，因此其拘束力及于所有通过该决议的联合国会员国，只要它尚未失效。① 四、科索沃（共和国）的地位概括而言，有三个独立的（也可能是相关联的）问题需要解决（不一定按以下顺序）。（1）不管科索沃共和国的地位如何，其中是否存在某些国际因素呢？（2）不管科索沃共和国的地位如何，其中是否存在某些涉及到国家资格的因素呢？（3）在确定科索沃共和国的地位方面，各个国家的决定起何作用？如 1999 年以来的科索沃一样，科索沃共和国的地位将继续具有很多国际化的方面，这些因素可能（也可能不）与塞尔维亚对科索沃持续的主权主张相一致。如果科索沃共和国的地位是某种国家地位，那我们必须解释在塞尔维亚持续主张的情况下，之前的主权主张如何就隔断了。如果科索沃共和国的地位在独立宣言发表之后不同于以往，有必要为之建立法律基础（如果必要，法律要件必须得到满足）。特别是，要对各个国家承认/不承认行为的重大意义作出评估。必须面对这样一个问题：仅仅假设科索沃的新地位要求（但是没有解释）塞尔维亚权利的终止，但塞尔维亚如何失去了它的权利，这是承认声明中频繁出现的缺陷。在下面的部分，我将尝试对科索沃共和国的独立宣言及其后发生的一系列事件进行法律评估。有很多理由认为这些都是尝试性的，但特别有一个理由。独立宣言的目的——明示或默示地——旨在，并被其后的一些行为设计为“创设”一个名为科索沃的国家。而且，是试图在另一个国家的领土上创设一个新国家。尽管宣言大胆且自信，但不会有一个科索沃国家在独立宣言的基础上马上建立起来。除非存在相反的规则，其现有主权国家有权采取行动以维护其权威（塞尔维亚已经表示它将这样做，但在追求这个目标的过程中不会寻求使用武力。）②虽然塞尔维亚对联合国与科索沃国际维和部队承担了此种义务，但很难断定其对科索沃共和国也承担了任何此种义务，因为确信无疑，塞尔维亚不认为科索沃共和国是一个享有必须予以尊重的不得干涉权利的国家。尽管塞方的决心是不容怀疑的，在科索沃共和国问题上必须保持灵活性。甚至国际存在也是可资利用的，它们能够在科索沃共和国中承担一定的职能，没有这些国际存在，这个新实体的国家机构与经济前景是脆弱的。对最初以某种借口呆在那里，正在履行原始职责的科索沃国际维和部队而言，有必要进行干预以维持秩序并保护科索沃的边界。③简言之，如果科索沃必须被认为构成了一个国家，对国家地位而言，取决于其所持立场，这个构成过程必须通过合法主张得以完成——并且任何承认必须合法给予。④相反，有些认为承认行为有助于国家地位的巩固——也就是说，承认行为不仅建立了两个国家之间的关系，而且有助于国家形成本 ① See J Friedrich, ‘UNMIK in Kosovo: Struggling with Uncertainty’ (2005) 9 Max Planck Yearbook of United Nations Law 225, 一篇很有益的文章。 ② 例塞尔维亚总统塔迪奇（Tadic）在安理会的发言，S/PV.5839, 6. 该立场类似于英国政府面对1965年罗得西亚反叛政权发布“独立单方宣言”时所持立场，当时英国坚持其仍然拥有罗得西亚的主权，但它不会实际使用武力以维护主权。英国采取此立场是考虑到罗得西亚人民享有自决权，此种考虑不适用科索沃。 ③ 塞尔维亚人破坏了塞尔维亚与科索沃之间的边界哨所，呼吁由科索沃国际维和部队取代联合国警察, 参见 . ④ See J Crawford, The Creation of States in International Law (2nd edn, CUP, Cambridge, 2006)，第 22–26 页。中国欧洲学会欧洲法律研究会 2008 年年会论文集 321 身。尽管对这种说法，理论上和实践中都有很多驳斥，但仍有其存在的价值，国家地位的获得不是一件即时事项，事实上，只要新的国家资格被之前的主权所阻却，新的国家就不可能出现。主张新国家资格的实体机构的有效权威，必须接受时间的考验，经过一段时间才能确立。我们应该区分两种不同的情况。首先，只要新主张者依自决权行事，就存在支持它的实际理由，并提供帮助以巩固其权威——尽管不是强制性的。在这种情况下，不能有其它的合法国家地位主张者——任何其它主张者都是这块土地上人民自决权的篡夺者。然而，严格地讲，这仍然不成其为国家，我们知道只有自决得以实现，最终才会产生一个新国家。例如，这是 1960 年比利时从刚果殖民地撤离之后国际社会马上给予当局支持的正当理由。联合国在刚果的维和部队（ONUC）（这是安理会授权的首支维和部队）帮助刚果脆弱的国家机构在全国范围内建立起有效的管理。①建立在现有国家地位的虚构基础之上的构成性行为通过促进自决权的有效享有为国际体系的目标服务。第二种情况是不同的，这涉及一国之内一政府与另一政府之间的过渡。②典型的情况是一个专政的制度被一个更为民主的制度取代。这需要一个过程，有时这个过程很漫长——勾画出法律框架，实施宪政过渡。外部机构的支持，无论是政府还是组织的，有时成为这种转变的实质组成部分。在目前的条件下，在国家地位确定上没有任何争议——不要求对任何新国家给予承认，也没有建立新国家的法律空间——在任何情况下，必须得到安理会的授权。现在，让我们回到科索沃问题，差别显现出来了。根据在此时就自决我们将要谈到的，科索沃不符合上述任何一种情况。那里没有国家，也没有强迫，不存在为什么应该存在科索沃共和国这样一个国家的理由——与科索沃拥有相同的领土边界，或者根本就没有（即，与被阿尔巴尼亚合并或者与马其顿境内阿尔巴尼亚族占领土地联合或分割的可能性相比）。即使，据说有很多理由相信塞尔维亚可以被认为失去或者抛弃了其对科索沃所享有的权利（title）。作为法律事项，接下来会发生什么是不明朗的。这里，既没有事实上也没有假设的国家被其它独立国家所承认。同样，这种情况也不是有关在一个既有国家内一政府取代另一政府的政权更替，尽管科索沃政府应该具有和那些进行民主干预的国家一样的“良治”特征。然而，如我所指出的，有很多承认科索沃的声明，毫无疑问，科索沃当局相信将会有更多。就象拒绝承认孟加拉国一样，也有很多不承认的声明，不仅仅只是塞尔维亚。需要重申的是— —国家地位与承认是不同的事项。一国没有义务承认其它国家，但是一国有义务不承认那种不属于国家的国家，如果承认就将侵犯另一国的权利，这一点确信无疑。然而，我们也必须接受，有大约 30 个已经承认科索沃是一个国家的国家认为它们有权这样做。通常，承认一个实体是一项意思明确的国家行为——一个国家确认另一个实体符合国家资格的要件并认可他们之间的关系受国际法调整。只有承认所基于的事实，这种承诺是不合格的。当然，有时根据一些条件承认似乎是给予了，但是任何对这些条件完善的违反（如果这些条件根据法律完善）只涉及国家责任而不涉及被承认国家的地位。自我施加的条件通常并不比确认已受拘束的事物走得更远，而且一如独立宣言所表明的——一个国家可能在第三方享有利益的事项上承担责任——例如，科索沃共和国使其自身受阿赫蒂萨里原则中确定的保护少数民族义务的全面约束，一定程度上，独立宣言所明示的有关少数民族的义务没有反映出现有义务。如果它没有这样做，任何第三国 ① 安理会第143、145、146号决议。加丹加省（Katanga）从刚果分离的威胁引起了对国际和平与安全的关注。然而在这里，科索沃继续存在于塞尔维亚版图内被认为威胁国际稳定。 ② 例如伊拉克——尽管不很恰当。欧洲联盟与国际法 322 只有权要求它履行其承诺，但科索沃共和国作为一个国家的地位并不因此受影响。①尽管有几份承认声明提到了科索沃共和国的承诺，但是没有任何声明背离这个模式。举个例子，美国承认科索沃是一个“独立的主权国家”的声明提及科索沃经确认受阿赫蒂萨里方案项下的义务是建立外交关系的基础（如果科索沃没有遵守其承诺，承认可能被撤消）。美国承认模式——“独立的主权国家”——或者类似的表述——“独立国家”（澳大利亚②、丹麦）、“独立”（英国③）— —是最普遍的表述。然而，保加利亚认为科索沃是“在国际监督下的独立”。最为引人注目的是，瑞典的承认声明包含如下表述：承认科索沃共和国是一个独立国家，其独立其时处于国际社会的监督之下…… 根据国际要求建立科索沃共和国的艰难过程现在启动了。④ 在我看来，瑞典政府的谨慎措辞似乎抓住了一项承认所要达到的最精确方面——并且为“根据国际要求”建立一个国家的不可能性打开了一道口子。至于那些持不承认立场的国家，这种“不予承认”的姿态有时不得不采取默示的方式，因为不承认的国家只是没作出任何表示而已。当然，对塞尔维亚而言，它采取了一个特别的立场，独立宣言在其国内法上是不合法的，除了其国际派生影响外，也是不重要的。因为塞尔维亚认为科索沃共和国宣称自己是一个国家是一项不合法的行为，它还认为那些承认科索沃是一个国家的行为也是不合法的，因此，塞方甚至采取了一些反措施做出了它所能作出的反应。⑤到现在最为激烈的做法是与一些承认国断绝外交关系。然而，最严厉的批评来自俄罗斯，它指出国家资格的主张“违反国家主权、违反联合国宪章、违反 1244 号决议，也违反赫尔辛基最后文件”。⑥西班牙也认为独立宣言“不符合国际法”。⑦与其它几个欧盟国家一样，西班牙已明确表示不承认科索沃从塞尔维亚分离的行为，它们不相信这不会被其本国境内的分离势力视为“先例”。⑧对西班牙来说，科索沃的情况正类似于西班牙所认为的国家地位主张违法的那些情形。除了一些事实外，这些不承认的国家还提出了一些科索沃共和国未能满足的国家资格标准作为其“不承认”的理由。即使假定重新分配领土主权在安理会权限范围内，即使已经到了形成新国家的时刻，但安理会并没有这样做。然而，1999 年的 1244 号决议可能被理解为（可以确定它没这个意思，不过事实上没有任何地方明确排除了这一点）安理会授权科索沃在未来某个时刻的分离。更为严重地是，没有“第二份决议”来填补 1244 号决议的疏漏，也没有有关允许“惩罚” 违反法律的国家——特别是以与失去领土相当的方式——的国际法规则的授权。在对待科索沃问题上，南联盟严重违反了国际法。然而，已经有人因在科索沃违反国际法而在前 ① 有条件的承认与有条件的国家地位进行了区分（这很难理解），See J Friedrich, ‘UNMIK in Kosovo: Struggling with Uncertainty’ (2005) 9 Max Planck Yearbook of United Nations Law 225. ② 有关澳大利亚的决定, See R Piotrowicz, ‘The Decision to Recognise Kosovo’ Australian Law Journal (forthcoming). ③ 外交大臣, HC Hansard, Vol 472 col 20WS (19 February 2008). ④ 美国负责政治事务的副国务卿在新闻发布会上几次谈到科索沃共和国需要北约部队为其提供帮助，参见pp 2 and 4, (18 February 2008). ⑤ 塞尔维亚的“行动方案”包括从任何承认科索沃共和国的国家召回驻该国大使，并将采取“具体措施”以示反对，参见 . ⑥ 俄罗斯外交部长声明，216 (17 February 2008). ⑦ BBC News (19 February 2008). ⑧ 其它三个欧盟国家—塞浦路斯、斯洛伐克与罗马尼亚表示将不会承认科索沃共和国。中国欧洲学会欧洲法律研究会 2008 年年会论文集 323 南国际刑事法庭被提起刑事指控。①为追溯科索沃地位问题而回到 1999 年发生的事情并不符合法律的规定。当然，塞尔维亚可以在任何时候放弃它对科索沃所享有的一切权利（title），这一点没有任何问题。仍然存在一种可能性：科索沃享有自决权。果真如此，这将是后殖民时代的自决观，②不仅仅是一国范围内相对于敏感而包容的政府所享有的内部自决权。③有时认为在特定情形下，拒绝内部自决权最终将导致受压制人民享有在一片可确定的领土上脱离母国并建立自己的国家或加入其它国家的权利。④很难找到这样的实践——支持此种对自决权的解释的实践——没有实践支持普遍的分离权一点都不令人吃惊。⑤有关自决的法律规定对科索沃情势的影响在托姆斯切特（Tomuschat）教授 2002 年的著作中得到了充分考虑。⑥至于 1244 号决议，他注意到了两个细节：1244 号决议没有提到自决；它为科索沃人所提供的甚至还不如自决权。⑦托教授写道，根据自治政府的说法，当时在 1244 号决议基础上的谈判，不仅仅是临时性质的，而是作为科索沃未来体制的一个特征。为确保科索沃人的权利，他无奈地作出如下结论：安理会必须承担通过 1244 号决议业已承担的责任。⑧尽管在早些时候，他曾经注意到附着于内部自决权的“最后救济”——权利丧失——充满着微妙的后果，甚至对一些安理会成员自身来说也是如此：“然而，丧失的哲学已悄悄地渗进 1244 号决议，为建立有关科索沃临时且长期的联合国（作者加——译者）规则提供了唯一可能的合法依据”。⑨ 在仔细审视派生于正在发展中的内部自决权的分离权之可能影响中，弗里德里希（Friedrich）认为科索沃可能是第一个此种权利实践的案例，但是他设想了“有条件”的独立权；条件性应该是科索沃共和国向它的少数民族提供人权保护。未能向少数民族提供保护将导致派生于自决权的独立权的丧失。⑩然而，发生的事实可能只与弗里德里希设想的前半部分相吻合，没有迹象表明承认国将科索沃共和国的国家地位附加了这种意义上的条件性。虽然安理会讨论了独立宣言，但未能作出集体决议，那些支持科索沃共和国是国家的干涉行为并没有为所发生事情的合法性提供任何令人信服的解释。11独立宣言发表后召开的安理会紧急会议揭示了安理会内部分歧的程度。英国代表称：“我们在这个非同寻常的时刻召开会议， ① Case No IT-99-37-PT Milutinovic et al (Third Indictment). 前总统米洛舍维奇逝世前面临有关科索沃的指控。一份针对科索沃领导人的起诉书已经签发，基于他们在反政府的内战中的所作所为，Case No IT-04-84-T Haradinaj et al (Fourth Indictment), 它表明科索沃人民的权利在任何情况下都不应被削弱。 ② UNGA (Res 2625 xxv) Declaration on the Principles of International Law concerning Friendly Relations and Cooperation among States in accordance with the charter of the United Nations（《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则宣言》）. ③ S Joseph et al, The International Covenant on Civil and Political Rights: Cases, Materials and Commentary (2nd edn, OUP, Oxford, 2004) 148–151. ④ D Mursweik, ‘The Issue of a Right of Secession-Reconsidered’, in C Tomuschat (ed), Modern Law of Self-Determination (Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1993) 21–40. That internal self-determination includes an ultimate right of secession is denied in a recent survey of the modern law of self-determination: P Hilpold, ‘Self-determination in the 21st Century: Modern Perspectives on and Old Concept’ (2007) 37 Israel Yearbook on Human Rights, 246, 284. ⑤ See J Crawford, The Creation of States in International Law (2nd edn, CUP, Cambridge, 2006). ⑥ C Tomuschat, ‘Yugoslavia’s Damaged Sovereignty over the Province of Kosovo’ in G Kreijen et al (eds), State, Sovereignty and International Governance (OUP, Oxford, 2002) 323. ⑦ 同上注，第 341 页。 ⑧ 同上注，第 347 页。 ⑨ 同上注，第 344 页。 ⑩ See J Crawford, The Creation of States in International Law (2nd edn, CUP, Cambridge, 2006)，第 251–54 页。 11 安理会辩论 (18 February 2008) S/PV.5839. 欧洲联盟与国际法 324 在欧洲，一个新国家诞生了，这违背了其母国的意愿，也违背了一个安理会常任理事国的意愿”。 ①“非同寻常”？毫无疑问。会议结束时没有采取任何行动并不令人奇怪。联合国秘书长无疑十分清楚安理会的能力，认为欧盟向科索沃派遣欧盟科索沃法治特派团的提案“对联合国科索沃特派团而言具有重大的可操作意义”，并且，一旦这付诸实施，联合国科索沃特派团将在 1244 号决议框架内行动。在缺少安理会新的指示的情况下，他将铭记维护国际和平与安全的需要，对任何变化的情势作出反应。②现在就没有新的指示。有过这样的先例。1960 年，当安理会内部在有关联合国刚果维和部队在刚果的行动问题上破裂时，秘书长哈马舍尔德（Hammarsjkold）在他的实际权限内独自采取行动，以在不断变化的情势中尽力履行维和部队的授权。他因此承受了大量的批评。但是他的干预为联合国刚果维和部队帮助刚果政府的成功组建作出了重大贡献。③潘基文（Ban Ki-moon）可能也将面对类似困境，除非安理会常任理事国能够就科索沃共和国与安理会的未来关系达成某种共识（现在看来不大可能）。他们这样做所面临的障碍很明显处于争论之中，俄罗斯称它继续承认塞尔维亚拥有“得到国际承认的边界”。④国际法只允许根据法律的规定以和平方式协议改变国家的疆界。独立宣言是非法的。无论如何，1244 号决议依然有效，在科索沃的国际特派团有义务使科索沃回到独立宣言以前的状况。至于欧盟所谓的法治特派团，它在科索沃展开行动之前必须取得安理会的授权。最后，俄罗斯非常关注如果科索沃的情况无法逆转所可能带来的教训。它的代表说：“我们希望在科索沃的问题上，法律决议将战胜单边行动。我们相信所有珍惜领土完整的联合国会员国都希望看到这一点”。⑤ 俄罗斯得到了中国和越南⑥的支持，也得到了印度尼西亚某种程度的支持。⑦需要提醒的是不是所有安理会成员都持相同看法，它们采取了不同的立场，那些没有谴责科索沃的国家并没有让自己在承认问题上承担任何责任。⑧限于篇幅，我们无法一一审视这些细微差别。在安理会之外，欧盟内部也有分歧，但它享受到了在安理会中拥有四个成员带来的好处，这四个成员与欧盟的大多数国家持相同立场。意大利称：“科索沃的独立已生米煮成熟饭。这是一个我们必须承认必须面对的新现实。我们打算……尽快承认科索沃新的处于国际监督之下的独立地位（作者加——译者）。”⑨ 正如前面已经指出的，一些单方承认声明没有使用传统上承认一个国家所使用的习惯措辞。意大利注意到国际监督将是“侵入性的”（intrusive）——“现有国际社会是强大的”。⑩意大利 ① T Judah, Kosovo: War and Revenge (Yale UP, New Haven, 2000) 102–120. ② R Rich, ‘Recognition of States: the Collapse of Yugoslavia and the Soviet Union’ (1994) 4 European Journal of International Law 36. ③ E Lefever, Uncertain Mandate: Politics of the UN Congo Operation (Johns Hopkins UP, Baltimore, 1967); G Abi-Saab, The United Nations Operation in the Congo, 1960–1964 (OUP, Oxford, 1978). ④ S/PV.5839, 6. ⑤ 同上注。 ⑥ Badinter Commission, Opinion No 1, (1993) 92 International Law Reports 165. UKMIL 2000, (2000) 71 British Yearbook of International Law 649. ⑦ H Kreiger (ed), The Kosovo Crisis and International Law (CUP, Cambridge, 2001) 261–78. ⑧ 例如E Milano, ‘Security Council Action in the Balkans: Reviewing the Legality of Kosovo’s Territorial Status’ (2003) 14 European Journal of International Law 999.，南非意识到领土完整原则对非洲国家的重要性。 ⑨ C. Warbrick, ‘States and Recognition in International Law’ in M Evans (ed.), International Law (2nd edn, OUP, Oxford, 2006) 263–70. ⑩ 同前注。在阿赫蒂萨里原则中，建议设立一名国际文职代表……该代表由国际指导小组（由各国自己挑选的人员组成）任命，享有执行解决方案的最终监督权。该代表在科索沃治理中不应发挥直接作用，但享有很大的矫正权，以确保解决方案的执行。他/她有权废除科索沃当局通过的决定或法律，并给予制裁，他/她有权开除他/她认定其行为违反解决方案的官员。直到国际指导小组确定科索沃执行了解决

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科索沃独立及欧盟在其中的作用

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