论要约的约束力

法 　商 　研 　究 2000 年第 2 期 (总第 76 期) 法学专论 论 要 约 的 约 束 力 李　先　波 (湖南师范大学法学院副教授 　　湖南 　长沙 　410081) 摘要 :要约的约束力是指要约发出后引起的法律后果 ,它包括对要约人的约束力和对受要 约人的约束力两方面。通常认为 ,要约对受要约人原则上是没有约束力的。要约对要约人的 约束力因法系的不同而各异。值得注意的是 ,新近的一些国际立法对要约约束力的规定采折 衷态度 ,即规定要约原则上可以撤销 ,但又规定了一些不能撤销的特定情况。 关键词 :要约 　　承诺 　　约束力 合同的成立一般依靠在要约和承诺中表达的当事人的合意。当合同是在处于同一地点的 两个人之间或在虽然是分开的却能直接用电话或其他方式联系的两个人之间缔结的 ,不会出 现困难。在此类情况下 ,若受要约人不当场接受 ,要约则失效 ,这是一个永恒不变的规则。而 当合同是在远距离、当事人相互不在场、通过书信或其他方式缔结时 ,则会出现困难。既然双 方的声明必须接连地作出 ,要约不得不在一段时间内保持有效 ;否则 ,要约就不能与承诺人表 达的意愿联合而形成合同。因此 ,问题是作为以直接订立合同为目的的要约的法律效力是什 么。这就是要约的约束力问题。本文拟对此作一探讨。 要约的约束力是指要约发出后引起的法律后果 ,它包括对要约人的约束力和对受要约人 的约束力两个方面。 一、要约对受要约人的约束力 各国的合同法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 一般都认为 ,要约对受要约人原则上是没有约束力的。受要约人接 到要约 ,只是在法律上取得了承诺的权利 ,并享有接受或不接受要约的自由 ,而没有必须承诺 的义务。而且 ,受要约人即使不承诺 ,一般也不负 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 要约人的义务。这一制度有利于防止 “强买强卖的野蛮交易”, ①适应了商品经济的要求。但值得注意的是 ,一些国家为了保护不利 处境中要约人的利益和减少因要约效力而产生的不必要的诉讼 ,在立法中作出了一些特别的 规定。如在法国 ,由于从事公用事业 (如电力、煤气、供水) 的企业与国民的生活息息相关 ,因 此 ,法国的合同法律制度规定 ,该类企业不能拒绝顾客的要约 ,即对顾客的要约必须承诺。而 且 ,法国法在实践中将这一规则扩大适用至所有根据 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 合同从事交易的商人 ,即如果商人拒 绝承诺顾客的要约 ,并且该不作为在法院看来是不公正的 ,则商人对其不作为要承担损害赔偿 的责任。②而《德国商法典》和《日本商法典》规定 ,商人对经常往来的客户 ,接到其要约后应立 ·95· 即发出承诺与否的通知 ,若怠于通知 ,则视为承诺。其他大陆法国家也多持这一观点。③英美 法系国家也有类似的规定 ,如《美国合同法重述》第 72 条第 1 款即作了与上述两个法典类似的 规定。所不同的是 ,怠于通知而视为承诺的情况只是作为例外而存在 ,并且必须具备两个条 件 : (1)要约人与受要约人有经常性的交易 ; (2) 受要约人接到要约后没有明确表示拒绝承诺。 只有同时符合这两个条件 ,要约才能对受要约人产生约束力。新近的《国际商事合同通则》第 2. 6 条第 1 款规定 ,受要约人的缄默或不行为本身不构成承诺。而《欧洲合同法原则》关于要 约是否对受要约人具有约束力的问题未予规定。 二、要约对要约人的约束力 一般认为 ,要约对要约人的约束力问题是指要约人发出要约后能否变更、撤回或撤销的问 题。由于各国法律规定的差别较大 ,因此 ,要约对要约人的约束力问题是要约的约束力比较研 究中应重点解决的。探讨这一问题 ,不能不提及洛夫特理论。尽管在大多数法律制度中 ,真正 的义务只会在合同形成之后产生 ,但根据洛夫特理论 ,义务不是从当事人的 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 中产生的 ,而 是产生于每个当事人在其契约性声明中所许诺的义务。因此 ,卖主交货的义务始于他作出声 明之时 ,这是由于买主的欠货款的声明所致。这一理论清楚地表明 ,要约人受其要约的约束 , 而且 ,倘若承诺人的声明与要约人的期望是一致的 ,即使它被接受晚了一些时间 ,要约人的主 要义务也可以追溯到要约到达之时。 按照处理要约对要约人约束力方式的不同 ,世界上的法律制度主要可分为三类 ,即盎格鲁 —萨克森法系、德国法系和罗马法系。总体看来 ,要约人在德国法系中受约束最多 ,在罗马法 系中受约束次之 ,而在盎格鲁 —萨克森法系中受约束最少。④ 在英美法中 ,要约原则上对要约人无约束力。虽然一个要约授权给它的相对人接受它 ,一 旦被接受即构成合同 ,而且 ,从要约到达受要约人之时起 ,直到因要约人确定的或根据环境决 定的一段时间逾期时止 ,要约都处于能被承诺的状态。但是 ,直到要约被接受 ,要约人保留了 在任何时候予以撤回的自由 ,而且甚至在他已宣布在某一确定的期间准备受其要约的约束的 情况下 ,在那一段确定的期间内 ,他在法律上仍然享有任意撤回要约的自由。英美普通法国家 之所以不对要约人强加义务的原因可以从其对价理论中找到 ,那就是英美合同法的基本原则 依靠允诺。除了包含在“签封”文件中的允诺外 ,允诺不是具有法律意义的意思表示 ,它只有在 受要约人已经作出回应或承诺一个对应的履行的情况下 ,才产生一个有约束力的义务。⑤要约 通常没有收信人的任何对应履行 ,而且要约几乎未曾罩上庄重的形式。因此 ,要约人一般是不 受其要约的约束的 ,是可以撤回或撤销的。 普通法关于要约原则上不具约束力的规定使要约处于不稳定的状态 ,在实践中对受要约 人十分不利。因为受要约人基于对已宣告无效的要约的继续信赖 ,可能已开始从事要约中的 事项或已花费大量的开支。因此 ,在此类情形下 ,美国法院倾向于不顾对价理论而坚持要约不 能撤回。如果普通的缔约人以转包人的报价作为投标的基础 ,而且他的投标被接受 ,转包商无 权即刻撤回他的要约而不去考虑所有的普通的缔约人。在转包商知道和打算主承包人在计算 其标价时将依靠他的要约的情况下 ,法院也以种种理由认为要约不能撤回。在 Northwestern Engineering Co. V. Ellermann ⑥一案和 Drennan V. Star Paving Co. ⑦一案中 ,美国法院即持上述 观点。法院实践中的这一做法已被《美国合同法重述》(第 2 版)所采纳。该《重述》第 2 部分第 87 条规定 ,如果像要约人合理期待的那样 ,要约导致了行为或受要约人对其真实性格的克制 , ·06· 要约将被视为不可撤销。不过 ,在此类情形下 ,要约仅被认为“在避免不公正的范围”内是有约 束力的。对要约赋予一些约束力的必要性在商业中特别强烈。《美国统一商法典》第 2 - 205 条规定 :“由商人以签字的书面形式发出买卖货物的要约 ,并通过其条款保证维持其效力时 ,如 果要约缺乏对价 ,在言明的期限内是不可撤销的 ;若未言明期限 ,则在合理的期限内是不可撤 销的 ;但无论如何 ,这种不可撤销期不得超过三个月。但是 ,由被要约人提供的格式合同中任 何此类保证条款 ,必须由要约人另行签字。”这是纽约州的有关要约的基本规则 ,⑧也为美国绝 大多数州所重视。美国的一些学者指出 ,一般的合同法都包含了一个前提 ,即所有的要约在承 诺之前都是可以撤销的。但这一基本规则却存在一些例外情形 ,这主要表现在自由选择合同 中 ,以及受要约人对不撤回要约的允诺存在不利的信赖和法律规定的要约不可撤回的情况下 , 或者在单边合同的要约中。具体而言 ,有如下四种情形 : (1)由对价支持的要约的不可撤销性。 如果对某一要约给予法律上的充分对价 ,从而使要约在规定的期间处于能被接受的状态 ,一个 自由选择合同因此而构成。在这种情况下 ,一个独立的选择合同既已存在 ,要约人已允诺不撤 回其要约以便交换由受要约人“支付”的对价 ,因此 ,要约在规定的期间是不能撤回的。值得注 意的是 ,在选择合同中 ,当要约人已同意不撤回其要约 ,而要约又明确地被受要约人拒绝的情 况下 ,要约是否具有不可撤销性 ? 有的学者认为 ,既然受要约人已支付对价 ,自由选择合同就 是一个根据一方的意志执行的独立的合同 ,要约人则负有使要约能被接受的法定义务。因此 , 根据逻辑 ,在缺乏支持解除的对价的情况下 ,仅有拒绝或因要约人后来的被证明为正当的职位 变化 ,这一义务是不能免除的。⑨至于支持选择合同从而使要约不可撤销所要求的对价数量 , 一个很小的数目 ,如 1 美元一般即足够了。然而 ,当没有支付对价 ,而且事实表明没有支付对 价的意图存在 ,英美国家的绝大多数法院将视选择协议为一骗局 ,并允许要约人撤回要约。 (2)由对价中约定的禁止翻供所支持的要约的不可撤销性。在要约和承诺领域最大的政策问 题之一是提出了所谓的“约定的禁止翻供”是否被用于发出一个不可撤销的要约。这一问题通 常以一般合同人与准合同人的矛盾形式出现。当出现根本的分歧时 ,主流趋势似乎是在要约 人允诺不撤回和受要约人合理地依赖对其不利的允诺的情况下 ,赞成设立一个不可撤回的要 约。James Baird Co. V. Cimbel Bros. 一案 λυ颇具代表性。该案中 ,一位承包商在收到一供货商 对亚麻油地毡的投标之后 ,利用后者的数字对州政府的一项工作又进行了投标。供货商指望 得到承包商支付原料货款的允诺 ,但得到的是需要撤回其要约的允诺。在承诺之前和原告通 过邮出一份与政府间带有罚金性质的合同且处于若被迫取消要约他将失去政府的那一项目 时 ,供货商撤回了要约。而承包商却未撤回投标 ,政府部门则与之缔结了合同。后来承包商试 图接受供货商的投标 ,并主张对其标的的利用是一个创设选择权的行为 ,依赖于该投标而引起 的形势的变化使其投标不可撤回。法院最终拒绝了这一争辩 ,而主张因为供货商的要约只是 一个相互讨价还价的要约 ,对其投标的利用并不创设一个选择权。因此 ,约定的禁止翻供或有 害信赖原则均不适用。实际上支持 Baird 公司的决定意味着 ,受要约人因信赖一个“不撤销要 约”的多余的允诺而变换自己的处境被证明是非正当的。支持这一观点的理由是 ,承包商可以 通过获得选择权或与供货商签定一个如果承包商得到建造合同则生效的合同来保护自己。λϖ 更新近的案例可以从 Drennan V. Star Paving Co. 一案 λω中得到说明 ,该案实际上涉及与 Baird 一案同样的事实。该案认为 ,尽管准合同人没有明确表达不撤回他的投标的允诺 ,此类允诺也 是合理地隐含的。普通缔约人因信赖投标是不可撤回的而引起的自身处境的变化是正当的 , 这一不利信赖使得准合同人的要约不可撤回。该案的观点清楚地表明 ,如果一般的人在被授 ·16· 权缔结合同之后 ,没有迅速地接受准合同人的投标 ,准合同人将不再受约束。同样 ,进一步的 协商或由一般的人提出反要约 ,也将允许准合同人撤回要约。(3)由法律规定的要约的不可撤 销性。在美国 ,许多州都用立法形式规定某些类型的要约是不可撤销的 ,并通过其条款保证维 持其效力。如果要约缺乏对价 ,在言明的期限内是不可撤回的 ;如果没有言明期限 ,要约在合 同的期限内则是不可撤销的。但在任何情况下 ,这种不可撤销期不得超过三个月。大量的法 律文件还规定 ,对公共机构的投标 ,在规定的期间是不可撤销的。美国少数几个州的法律还规 定 ,要约人已同意不撤回要约的情况属于要约不可撤回的其他类型。在处理具体案例时必须 考虑当地法律。(4)单边合同中要约的不可撤销性。在美国的司法实践中 ,几乎一致认为 :单 边合同中的要约 ,一旦受要约人开始履行 ,要约人就不能撤回 ,而且必须给予受要约人合理的 时间和机会去完成行为或所要求的克制。一旦受要约人已开始做可清楚地归于合同的事情 , 这一行为即构成履行而不仅仅是履行的准备。即使受要约人没有被强制去完成 ,要约人也受 允许受要约人完成所要求的行为的约束。不过 ,也有一些例外 ,一些判例清楚地描述了准备和 开始之间的区别。不管是怎样涉及的或付出的代价多么昂贵 ,准备都不消灭要约人撤回要约 的权利 ;而不论多么微小 ,开始履行都保护受要约人免受因要约撤销而引起的损害。实践中 , 必须认真、正确地分析要约人要求什么样的行为和受要约人是否正准备履行或已开始履行要 约人所要求的行为。美国少数学者也主张应保护已开始为履行做重要准备的受要约人。λξ 在英国 ,对要约的约束力问题也有不同意见。法律评论委员会 1937 年曾建议 :“关于在一 定的时期或直到一些特定的事情发生前 ,由于缺乏对价而保持要约的公开性的协议 ,不是不可 实施的。”λψ后来 ,英国法律委员会也建议 :凡规定了有效期限的要约可无对价而保持效力。λζ 在罗马法系国家中 ,要约的约束力是相当强的。在法国 ,合同法的传统理论认为 ,债务须 由双方意思表示一致而产生 ,单方面的意思表示对当事人不能产生约束力。因而 ,要约人发出 要约之后 ,在要约未被受要约人接受之前 ,即使要约人在要约中规定了受要约人承诺的期限 , 要约人也有随时撤回要约的自由 ,要约并不因发出而当然对要约人具有约束力。这一理论貌 似合理 ,有利于保护要约人的利益 ,但对受要约人却十分不利。在许多情况下 ,受要约人作出 接受要约的决定后 ,往往要支付一定的费用 ,或为履行约定的事项付出了大量的心血。而根据 上述理论 ,受要约人的付出和利益却无法得到保护。因此 ,在法国现代学者看来 ,要约对要约 人不具有约束力是极不公平的。λ{在对“不存在意思表示一致即不存在义务”这一教条的不断 批驳声中 ,要约在被受要约人接受之前的任何时候都是可以撤回的这一传统的基础原则已被 法院作了很大的修改。若要约人规定了一个确定的承诺期限 ,在期限届满之前要约可以撤回 , 但撤回使得要约人应负损害赔偿责任。λ|当法院不要求表达任何特定的期限时 ,没有确定承诺 期限的要约通常同样是真实的要约 :如果根据具体案例的环境或一般贸易惯例表明 ,要约在 “合同期限”内对承诺是开放的 ,即足够了。承诺的期限若被认为是隐含地同意的 ,则将由审判 庭根据案件的特殊情况作为某一法律事实来决定。λ}若要约在这一期限届满前被撤回 ,受要约 人虽然不能通过声称接受而构成严格意义上的合同 ,但对过早地撤回给他带来的损失可以要 求赔偿。如当某人发出要约将他的土地卖给一位感兴趣的当事人 ,并允诺房屋连地基将在某 一天能看到时 ,即有一个隐含的协议 :直到能见的那天止 ,要约处于开放状态。提前撤回要约 将使土地的主人负损害赔偿责任。 负责《法国民法典》改革的委员会在研究要约的约束力时也提出了一条规则 :即声明将保 留一段时间的要约直到期满之前不能被撤回 ,除非撤回的通知在要约之先到达受要约人。当 ·26· 要约保留开放的期间能从境况中推断出来的时候 ,上述规则同样适用。《意大利民法典》也采 纳了现代国际社会的普遍做法。根据该《法典》第 1328 条和第 1329 条的规定 ,要约在任何指 定的期限届满前是不能撤回的。若要约中未确定承诺的期限 ,则在承诺作出之前 ,要约可以撤 回。如果在接到撤回通知之前 ,受要约人已善意地开始履行 ,要约人则要补偿承诺人因开始履 行契约所支出的费用和遭受的损失。该《法典》第 1331 条第 1 款规定 :“在双方当事人就他们 中的一方要受自己意思表示的约束 ,而另一方有接受或者不接受的选择权达成合意时 ,根据第 1329 条规定的效力 ,前者的意思表示被视为是不可撤回的要约。” 在德国 ,要约人受其要约的约束。《德国民法典》第 145 条规定 ,向他人提出订立合同的要 约者 ,便受该要约的约束 ,除非他业已排除该约束力。这一规定明确否定了要约人撤销要约的 权利。特别是在他指定的期间或虽未指定期间但有一段合理的时期内 ,要约人是不能撤回要 约的。在这种情形下 ,正如《德国民法典》所清楚表明的 ,要约人并非简单地负有不撤回要约的 义务 ,而实际上他无权这样做。因此 ,一个简单撤回的尝试根本没有法律效果 ,而不是引起损 害赔偿的法律义务。这一规则基本上已被巴西和希腊民法典所接受 ,也适用于瑞士。λ∼但要约 对要约人的约束力并不是绝对的 ,根据《德国民法典》第 130 条第 1 款的规定 ,在要约到达受要 约人之前 , 要约是可以撤销的。在实践中 , 要约人在作出要约时 , 有时可以通过使用 (“f reibleibend”或“ohne obligo”)特殊词语或附加声明此要约“不具约束力”来排除其要约的约 束力。一般而言 ,这样有保留的声明不是一个法律意义上的要约 ,而是一种简单的要约邀请 , 其他当事人的声明则变成了需要承诺的要约。但是 ,如果这种有保留的“要约”的受要约人要 求要约人对该“要约”确认时 ,要约人应该不迟延地予以答复。否则 ,根据《德国民法典》第 151 条的规定 ,视要约人默示同意 ,并因此而成立合同。µυ 上述比较的审视表明 ,在三种不同的法系中 ,要约的发出具有不同的法律后果。在普通法 系中 ,要约根本没有约束力 ,甚至也不是损害赔偿责任的根据。在罗马法系中 ,在要约有确定 的期限的情况下 ,要约的提前撤回将导致损害赔偿责任的承担。在德国法系中 ,每个要约都是 不可撤回的 ,撤回要约的声明没有任何法律效果 ,除非要约人已排除了他的建议的法律效力。 三种不同法系有关要约约束力的规定 ,应当承认“德国法系最好”。µϖ在实践中 ,德国法系 和普通法系二者间的区别 ,比乍眼从表面看到的实际上要小一些。甚至在德国法系中 ,要约直 到到达受要约人之前 ,也是可以撤回的 ;而在普通法系中 ,一旦受要约人将其承诺交到传送者 手中 ,要约便变为不可撤销的。这意味着 ,在普通法系中 ,受要约人仅对要约到达之后和承诺 发出之前的特定期间承担要约被撤回的风险。在这一期间 ,受要约人正在考虑是否接受要约 , 除非要约规定在某一期限内是开放的 ,这一特定的期间一般很短。即使如此 ,德国法系有关要 约的约束力的规定较之于其他法系的规定 ,仍然是较优越的。实践证明 ,其适用的结果是实用 和公正的。依据德国法系的规定 ,受要约人的行为因其知道其承诺将成立一个合同而得到保 证。因供应和价格方面的变动而引起的风险则由要约人承担 ,因为是要约人处于主动地位 ,是 要约人引起了受要约人的信赖。因此 ,必须由要约人排斥或限制其要约的约束力性质。若未 这样做 ,让要约人受约束力才是唯一公平的。此外 ,允许要约人撤销要约也是与迅速、安全地 进行民商事交往的原则和要求相违背的。 尽管如此 ,若要想英美法学者完全改变他们的观点 ,使要约对要约人具有严格的约束力 , 是十分困难的。这主要是因为 ,在他们的国家 ,根深蒂固的对价理论与要约的约束力是尖锐对 立的。不过 ,在美国各州的立法中 ,有一个使要约具有约束力的明显倾向 ,也有一些法律之外 ·36· 的限制要约反复无常地撤回的因素 ,即撤回要约可能在法律上是允许的 ,但被认为是不公平 的。因此 ,大多数商人在实践中尽力避免撤回要约。 值得注意的是 ,晚近的一些国际立法对要约约束力的规定 ,出于平衡要约人和受要约人利 益的目的而采折衷态度 ,既规定要约原则上可以撤销 ,又规定了一些要约不能撤销的特定情 况。《联合国国际货物销售合同公约》第 15 条之 (2) 规定 :“一项发价即使是不可撤销的 ,得予 撤回 ,如果撤回通知于发价之前或同时送达发价人。”第 16 条规定 :“(1)在未订立合同之前 ,发 价得予撤销 ,如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。(2) 但在下列情况 下 ,发价不得撤销 : (a)发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的 ;或 (b) 被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的 ,而且被发价人以本着对该项发价的信赖行事。” 由此可见 ,该《公约》区分了要约的撤回和要约的撤销 ,并将“旧式的原则”µω即要约可以撤销作 为一般原则 ,而将要约不能撤销作为例外情形来规定。国际统一私法协会于 1994 年制定的 《国际商事合同通则》第 2. 3 条和第 2. 4 条有关要约的撤回和撤销的规定 ,与上述《公约》的规 定几乎完全一致。1998 年修订的《欧洲合同法原则》虽然未区分要约的撤回和要约的撤销 ,但 其实质 内容 财务内部控制制度的内容财务内部控制制度的内容人员招聘与配置的内容项目成本控制的内容消防安全演练内容 也与《联合国国际货物销售合同公约》第 15 条和第 16 条的规定基本相同。我国新 《合同法》第 17、18、19 条分别对要约的撤回、撤销以及不得撤销的情况作出规定。从中不难看 出 ,我国有关要约对要约人的约束力的规定 ,采纳了国际社会的普遍作法 ,其内容也与《联合国 国际货物销售合同公约》中的规定基本相同。 注释 : ①②参见周林彬主编 :《比较合同法》,兰州大学出版社 1989 年版 ,第 154 页 ,第 155 页。 ③参见岳彩申 :《合同法比较研究》,西南财经大学出版社 1995 年版 ,第 53 页。 ④⑤λψ λ∼ µϖ µωSee K. Zweigert and H. KÊtz (translated by Tony Weir) ,An Introduction to Comparative Law Volumell ——— The Institution of Private Law Second Edition ,Clarendon Press ,Oxford ,1987 ,P. 37 ,P. 37 ,P. 39 ,P. 41 ,P. 41 ,P. 42 ,P. 44. ⑥69 SD 397 ,10NW 2d 879 (1943) . ⑦λω51 Cal. 2d 409 ,333 P. 2d 757 (1958) . ⑧See N Y Personal Property Law s. 33 (5) ,and 43 Colum. L . Rev. 487 (1943) . ⑨λϖ λξGordon D. Schaber and Claude D. Rohwer ,Contracts ,West Publishing Co. 1975 ,P. 28 ,PP. 29～30 ,P. 34 ,P. 36.λυ64 E 2d 344 (2d Cir. , 1993) .λζ转引自岳彩申 :《合同法比较研究》,西南财经大学出版社 1995 年版 ,第 54 页。λ{参见尹田编著 :《法国现代合同法》,法律出版社 1995 年版 ,第 48 页。λ| Cour de Cassation ,Chambre civile. 10 May 1968 ,Bulletin de la Cour de Cassation ,chambres civiles. 1968. Ⅲ. 162.λ}Cour de Cassation ,Chambre civile. 10 May 1972 ,Bulletin de la Cour de Cassation ,chambres civiles. 1972. Ⅲ. 214.µυ参见徐国建 :《德国民法总论》,经济科学出版社 1993 年版 ,第 137 页。 责任编辑 　翟中鞠 ·46·