中国合同法起草过程中的争论点

法学 年第 期 中国合 同法起草过程 中的争论点 梁慧星 年 月 日 , 全国人民代表大会常务委 员会 通过了《关于修改经济 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法的决定 》。 此后不久 , 全国 人大常委会法制工作委员会召开 了一个专家研讨会 , 讨论如何实现合同法统一的问题 。 与会专家学者一致 认为制定统一合同法的时机已经成熟 , 建议由专家学 者承担起草工作并委托部分学者先提出一个立法方 案 这就产生了由政法大学江平 、 人 民大学王利明 、 吉 林大学崔建远 、烟台大学郭明瑞 、最高法院李凡 、 北京 高院何忻 、《法学研究 》杂志编辑部张广兴和我共 同提 出的《中国合同法立法方案 》。 该方案经过 年 月 日法制工作委员会邀请北京部分专家出席的讨论会 及 年 月法制工作委 员会邀请全国十多个单位的 专家出席的讨论会征求意见和论证 , 最后确定下来 , 并 由法制工作委员会委托十二个单位的学者分别起草 。 这十二个单位是 中国政法大学 、 北京大学 、 中国人 民 大学 、 中国社会科学院法学研究所 、 对外经贸大学 、 吉 林大学 、烟 台大学 、武汉大学 、 西南政法学院 、 中南政法 学院 、西北政法学院 、 华东政法学院 。 年 月各单 位起草的条文汇总 , 由法制工作委员会委托 中国社会 科学院法学研究所梁慧星 、 张广兴 、傅静坤三人统稿完 成“ 合同法建议草案 ” , 共 章 条 , 于 年 月 提交全国人大常委会法制工作委员会 。 年 月 至 日 , 法制工作委员会就“ 合同法建议草案 ”召开讨 论会 。 法制工作委员会主任顾昂然出席 , 副主任胡康生 主持会议 。 出席会议的学者有江平 、徐杰 中国政法大 学 、 谢怀轼 、梁慧星 、 王保树 、 张广 兴 中国社会科学院 法学研究所 、 王利明 人民大学 、 沈达 明 、 冯大同 对 外经贸大学 等 。 会上对“ 建议草案 ”作了肯定的评价 , 提出若干修改意见 但也有人批评 “ 建议草案 ”照抄外 国和我国台湾的规定过多 , 对 自己的经验研究不够等 。 此后产生了 年 月的法制工作委员会“ 合同法试 拟稿 ,’第二草案 , 共 章 条 , 并印发最高人 民法 院及一些教学研究机构征求意见 。 据悉法制工作委员 会正在建议草案和第二草案基础上拟定新的草案 。 现 将合同法起草过程中的主要争论点概括介绍如下 一 、制定一部二十一世纪的合同法或是转 轨时期的合同法 关于制定合同法的第一个争论点是合同法所应体 现的时代性 , 亦即我们现在制定合同法是应着眼于调 整中国当前由计划经济向市场经济转轨过程 中的经济 生活 , 或是应着眼于调整二十一世纪 中国建成 比较发 达的社会主义市场经济后的经济生活 。 一种意见认为 , 法律应有一定的稳定性和引导性 , 在立法时应有预见 性 。 中国 目前处在由计划经济向市场经济转轨的过程 中 , 许多问题是过渡性的 、 暂时性的 , 不是市场经济的 常态 , 因此制定合同法时虽然对转轨过程 中的间题不 能完全无视 , 但不应以此为着眼点 , 并且对那些暂时性 的 、非常态的关系和现象不应迁就 , 更应避免因法律规 定而使暂时性的 、 非常态的关系和现象合法化 、 固定 化 。 制定合同法应更多地着眼于反映市场经济本质的 经济现象和经济关系 使中国合同法不仅在转轨时期 可以发挥规范经济生活的作用 , 而且能够规范中国在 二十一世纪建成比较发达的社会主义市场经济社会后 一 一 的经济生活 在讨论合同法立法方案时 , 持这种主张的 学者提出 , 制定合同法的指导思想之一是 , 应当面向二 十一世纪 , 制定一部二十一世纪的合同法 。 另一种意见 认为 , 中国现阶段的经济生活中 , 有大量的经济关系处 于不规范状态 , 须由合同法调整 。 例如农村土地承包关 系 、 城市的企业承包关系 、指令性计划合同关系如粮食 定购合同 , 存在许多问题 , 应由合同法做出规定 。 因此 , 强调合同法应着眼于现在的经济生活 , 到中国签本建 成社会主义市场经济之后 , 还可以修订合同法或者另 外制定新的法律 。 尤其不同意“ 面向二十一世纪 ”的提 法 便明文表述合同法与民法通则的关系 。 对此 , 有不同意 变更民法通则及三个合同法现行规定的愈见 , 也有不 赞成将技术合同法纳人统一合同法调整范围的主张 。 三 、关于合同自由与国家干预 二 、关于统一合同法与现行法的关系 合同法无疑应以现行法为根据 , 凡是现行法成功 的 、 有益的经脸和制度 , 都应该予以采纳和保留。 但间 题是统一的合同法应不应该 、可不可以突破现行法的 规定 、变更现行法的规定 由于现行三个合同法在统一 合同法通过后将被废止 , 因此最主要的间题是如何处 理统一合同法与民法通则的关系 ‘ 换言之 , 统一合同法 可不可以突破或修改民法通则的规定 在制定和讨论 合同法立法方案时 , 对这个间题就经过反复讨论 , 所达 成的认识是 制定统一合同法 , 不应该受现行民法通则 的局限 , 不仅可以规定民法通则所未规定的原则和制 度 , 而且完全可以突破民法通则的规定 , 变更民法通则 的规定 。 这有两方面的理 由 其一 , 实质理 由 。 民法通则 是八十年代中期制定的 , 当时中国改革的 目标尚未被 确定为建立社会主义市场经济体制 , 民法通则虽然包 含了许多符合市场经济要求和 民法发展潮流的原则和 制度 , 但不可避免地保留了许多反映计划经济特征和 要求的规定 。 如果现在起草统一合同法 , 不突破民法通 则的局限 , 不纠正 民法通则中反映计划经济特征和要 求的规定 , 去掉民法通则 中过时的 、 落后的 、不符合民 法发展潮流的规定 , 就不可能制定一部真正特合市场 经济客观规律的合同法 , 也就失去了制定统一合同法 的目的和必要性 。 其二 , 形式上的理由 。 虽说民法通则 相当于 民法典的基本法地位 , 但民法通则既不是民法 典 , 也不是民法典的总则 , 统一合同法是按照将来民法 典 的债权编 债权总则 、 合同总则 、 各种合同 制定的 , 待合同法和物权法制定后 , 即将对民法通则进行修订 , 民法通则经修订后将作为民法典的总则编 。 既然统一 合同法是按照民法典债权编制定的 , 当然不能受现行 民法通则的局限 但考虑到这样的理由 ,合同法中似不 一 一 合同自由为民法基本原则 。 在现代民法 , 合同自由 受到各方面的限制 , 但其作为民法基本原则的地位并 未动摇 。 中国曾经长期实行计划经济体制 , 彻底取消了 合同自由原则 , 现在处在向市场经济转轨的过程中 , 当 事人的合同 自由日渐扩大并为法律所认可 , 但现行 民 法通则和三个合同法均未正式规定合同自由原则 , 而 在实际生活中限制 、 阻碍 、剥夺合同当事人的合同自由 的现象还严重存在 , 因此 , 制定统一合同法 , 有必要明 文规定合同 自由原则 为基本原则 , 并在合同法各项制 度中切实体现合同自由原则 。 例如不规定合同的法定 形式 , 使当事人对合同形式有选择的自由 ,不规定合同 成立和生效的必要条件 , 采列举方式规定损害社会公 益和第三人利益的合同无效 , 凡不属于列举范围的 , 一 律有效 ,将欺诈 、胁迫均规定为可撤销原因 , 等等 简而 言之 , 合同法应将强制性规定限制在十分必要的范围 , 尽可能扩大任意性规定的范围 。 国家对合同的干预 , 应 以维护交易安全 、维护社会正义 、保护弱者 消费者 、 劳 动者 为目的 。 至于国家基于对国民经济的宏观调控和 管理 , 可以通过制定行政法规的方式 , 不必要也不应该 在合同法上规定合同管理机关 , 使之拥有对合同进行 监督检查的权力 不必要也不应该在合同法上规定对 当事人追究行政贵任 , 为了防止行政机关通过制定实 施 条例 事业单位人事管理条例.pdf信访条例下载信访条例下载问刑条例下载新准则、条例下载 限制当事人的合同自由 , 合同法不授权行政机 关制定实施条例 另外一种意见认为 , 现代法合同自由 原则已经衰落 , 国家出于社会利益的考虑 , 对合同进行 干预 。 这是多数国家的通例 。 中国在建设社会主义市场 经济的过程中 , 更有必要加强国家干预 , 建立和维护社 会经济秩序 。 并且 , 现阶段中国的自然人和法人法律意 识不强 , 法律知识不足 , 合同法多规定一些强制性条文 有利于 引导当事人增强法律意识 , 有利于维护当事人 的合法利益 。 授予行政机关对合同进行监督检查的权 力 , 有利于制裁违法行为 , 维护社会主义市场经济秩 序 。 基于这样的认识 , 主张在统一合同法中规定更多的 强制性法律条文 , 规定可以对当事人追究没收非法所 得 、罚款 、 吊销营业执照等行政责任 , 主张恢复在 , 年修订经济合同法时已经取消的合同管理机关 。 四 、关于借鉴吸收发达国家和地区的经验 五 、 关于诚实信用原则的功能 统一合同法起草过程 中 , 对于应从 中国改革开放 和发展社会主义市场经济的实际 出发 , 广泛借鉴吸收 发达国家和地区的立法经验和判例学说 , 并无分歧 。 但 在如何借鉴吸收 , 借鉴吸收什么等问题上则有不同意 见 。 一种意见认为 , 要使中国合同法成为世界上先进的 立法 , 应将借鉴吸收的重点放在英美法系合同法 。 因 为 , 从国际法律统一的趋势看 , 大陆法系和英美法系正 在融合 , 许多国际公约的内容 , 更多地采纳英美法的制 度和规则 。 并且 , 大陆法系民法过分强调体系性和逻辑 性 , 其缺点是僵化和不灵活 。 中国合同法要避免僵化和 不灵活的缺点 , 当然应着重借鉴吸收英美法的经验 。 例 如主张完全放弃 “ 履行不能 ” 包括 自始不能和嗣后不 能 概念 , 采纳英 美法上 的“ 根本违约 ”与“ 非根本违 约 ” , 完全放弃不 安杭辩权制度 , 采纳英美法上的预期 违约制度 , 等等 。 有的学者认为 , 德国民法典债务法修 正草案已经采纳英美法和联合国国际货物买卖 合同公 约的经验 , 废止瑕疵担保制度 , 主张中国合同法也应废 止瑕疵担保制度 。 另一种意见认为 , 中国从清末实行法 制改革以来 , 就属于大陆法系 , 与德 、法 、 日本的法律框 架 、法律概念 、 原则 、 制度基本相同 , 因此在大陆法系与 英美法系之间 , 应着重借鉴吸收大陆法系国家如德国 、 法国和 日本的经验 , 同时适当吸收英美法系的有益的 作法和经验 。 并且 , 考虑到中国 年代制定的民法典 至 今仍在台湾地 区生效 , 及现在中国大陆和 台湾地 区 之间密切的经济交往和最终实现统一后的经济发展 , 制定合同法应特别注意采纳台湾民法债编关于合同的 规定及台湾法院判例 。 当然 , 主张重点借鉴吸收大陆法 系国家和 台湾地 区的经验 , 并不拒绝吸收英美法的经 验和 国际公约 、 国际惯例 , 而是在维持大陆法墓本架构 的基础 上 尽可能地吸收英美法和国际公约的先进经 验 。 德国债务法修改能否最后获得通过 , 尚未可知 , 其 他国家和地 区均持观望态度 , 其将瑕疵担保制度废止 后如何设计统一 的违约责任制度 , 仅从现有资料还难 以准确把握制度设计的细节 。 中国现在制定合同法 , 是 否仅依据有关德 国债务法修改的不充分资料 , 就对瑕 疵担保制度和违约责任制度作如此重大的变革 , 应持 慎重态度 。 诚实信用原则在民法通则上 已经被规定为中国民 法的基本原则 , 合同法建议草案作了更为充分的规定 。 起草过程 中的争议 , 集中在法院可否直接引用诚实信 用原则裁判案件 。 实际上是对诚实信用原则功能的理 解的分歧 如日本学者营野耕毅在对 日本法院判例进 行整理后 , 将诚实信用原则的功能概括为四项 其一 , 法具体化的功能 其二 , 正义衡平的功能 其三 , 法修正 的功能 其四 , 法创造的功能 有斐阁《民法的争点 》, 第 页 。 对于第一 、二两项功能 , 学说上并无异议 , 而 对于第三 、 四两项功能 , 学说上否定的意见占优势 。 中 国学者也是如此 。 但中国从改革开放以来 , 合同法领域 的立法 , 几乎是从零开始 , 迄今虽有民法通则和三个合 同法 , 但许多应有的规则和制度 , 至今仍未制定 , 因此 实务中出现许多缺乏法律规定的案型 , 甚至 习惯规则 也没有 , 于是法院不得 已直接引用 民法通则所规定的 基本原则 如诚实信用 进行裁判 。 又 , 考虑到中国 自改 革开放以来 , 社会经济生活发生剧烈变动 , 许多法律法 规是改革开放初期制定的 , 较多地反映了计划经济的 特点和要求 , 难免与现实经济生活脱节 , 而修订法律工 作进展迟缓 , 这样就出现了严格适用法律具体规定 , 其 结果违背社会正义的情形 。 有鉴于此 , 部分学者和法院 人士主张规定诚实信用原则可以 直接适用 , 认可诚实 信用原则不仅有补充法律漏洞 的功能 , 并认可诚实信 用原则有修正和变更具体法律规定的功能 , 即建议草 案第 条第 款 “法院于裁判案件时 , 如对于该待决案 件法律未有规定 , 或者虽有规定而适用该规定所得结 果显 然违 反社会正义时 , 可 以 直接适用诚 实信用 原 则 ” 。 同时 , 为了防止诚实信用原则的滥用 , 设计了建议 草案第 条第 款 “ 法院直接适用诚实信用原则裁判 案件 , 必须报经最高人 民法院核准 ” 持反对意见的学 者 , 主要的理 由是 , 担心诚实信用原则的滥用 , 报害法 律的安定性 他们特别指出 , 中国法官的素养不足 , 滥 用的危险更大 。 且第 条第 款在审判程序上也有难通 之处 。 作者单位 中国社科院法学所 责任编抖几傅涌生