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国际经济法.doc

国际经济法

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2011-05-05 0人阅读 举报 0 0 0 暂无简介

简介:本文档为《国际经济法doc》,可适用于高等教育领域

国际经济法笔记国际经济法的性质综合的独立的法律部门说:调整国家、国际组织不同国家的法人与个人之间经济关系的国际法规范和国内法规范的总称。既有公法也有私法既有国际法规范也有国内法规范国际经济法渊源①国际条约这里指广义的国际条约包括国家之间、国家与国际组织之间以及国际组织之间所缔结的拘束力仅以其缔约国为限。可以是双边的也可以是多边的②国际惯例长期国际实践中形成的、具有确定内容的、经当事人的采用便成为其行为规则的习惯性法律规范。条约与惯例发生冲突时要依其约定在没有约定或约定不明时适用约定在适用约定的情况下惯例优于条约。在条约中没有规定而在惯例中有规定的可以适用惯例③联大规范性决议④国内立法涉外经济法和调整涉外经济有关的民商法规范⑤其他辅助性渊源国际和国内判例各国权威最高之公法学家学说国际经济法的基本原则国家经济主权原则对经济自然的永久主权、国家有权对其境内的外国投资以及跨国公司的活动进行管理和监督、有权将外国财产收归国有或征用。发展中国家应这样对待国家经济主权原则与经济全球化的关系不能盲目追求经济全球化和区域经济一体化要立足本国利益假如WTO协定等条约组织应当有选择性的进入应当进行各种谈判扩大话语权参与到决策中还要利用条约或协定中有利条款公平互利原则非互惠的普惠制国际合作以谋发展原则跨国母公益司对子公司的债务承担侵权子公司因侵权造成第三人损害利益若母公司存在过错则应承担责任违约子公司因违约造成第三人损害利益若母公司决策不当则应承担责任《联合国国际货物买卖合同公约》的适用范围缔约国中营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同由国际私法规则导致适用某一缔约国的法律货物买卖就买卖合同而样公约仅适用合同的订立和买卖双方的权利、义务公约没有规定的内容合同的效力或其任何条款的效力或惯例的效力合同对所有权的影响货物对人身造成的伤亡或损害的产品责任问题我国对公约的保留内容在中国只是对其营业地分处不同缔约国的当事人之间的货物销售合同才适用公约由于中国对非书面形式的意思表示作出了保留故在中国国际货物销售合同的订立、修改或终止等关于合同的意思表示必须用书面形式作成方为有效。要约、承诺的定义要约希望和他人订立合同的意思表示(内容具体确定、向一个或一个以上特定的人发出、要约于送达受要约人时生效)承诺受要约人同意要约的意思表示公约规定卖方和买方的义务卖方(一)交付货物移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权①如果卖方没有义务要在任何其它特定地点交付货物他的交货义务如下:(a)如果销售合同涉及到货物的运输卖方应把货物移交给第一承运人以运交给买方(b)在不属于上款规定的情况下如果合同指的是特定货物或从特定存货中提取的或尚待制造或生产的未经特定化的货物而双方当事人在订立合同时已知道这些货物是在某一特定地点或将在某一特定地点制造或生产卖方应在该地点把货物交给买方处置(c)在其它情况下卖方应在他于订立合同时的营业地把货物交给买方处置。②如果卖方按照合同或本公约的规定将货物交付给承运人但货物没有以货物上加标记、或以装运单据或其它方式清楚地注明有关合同卖方必须向买方发出列明货物的发货通知。③如果卖方有义务安排货物的运输他必须订立必要的合同以按照通常运输条件用适合情况的运输工具把货物运到指定地点。④如果卖方没有义务对货物的运输办理保险他必须在买方提出要求时向买方提供一切现有的必要资料使他能够办理这种保险。⑤如果合同规定有日期或从合同可以确定日期应在该日期交货⑥如果合同规定有一段时间或从合同可以确定一段时间除非情况表明应由买方选定一个日期外应在该段时间内任何时候交货或者⑦在其它情况下应在订立合同后一段合理时间内交货。(二)对货物承担担保义务①卖方交付的货物必须与合同所规定的数量、质量和规格相符并须按照合同所规定的方式装箱或包装。②除双方当事人业已另有协议外货物除非符合以下规定否则即为与合同不符:货物适用于同一规格货物通常使用的目的适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力或者这种依赖对他是不合理的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同按照同类货物通用的方式装箱或包装如果没有此种通用方式则按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。③权利担保义务买方明知侵权但购买若侵权由买方承担如卖方侵权买方应及时通知买方以便卖方有抗辩权买方()​ 支付价款()​ 接受货物价格变动除国家指导价其价格的波动以订约时的价格为准惯例规定卖方和买方的义务包括交货的时间、地点、运输、风险、单据、费用、清关CIF、FOB、CFRCIF国际贸易术语指成本、保险费加运费在装运港当货物越过船舷时卖方即完成交货。但是在CIF条件下卖方还必须办理买方货物在运输途中灭失或损坏风险的海运保险。FOB船上交货当货物在指定的装运港越过船舷卖方即完成交货。FOB术语要求卖方办理货物出口清关手续CFR成本加运费在装运港货物越过船舷卖方即完成交货卖方必须支付将货物运至指定的目的港所需的运费和费用。但交货后货物灭失或损坏的风险以及由于各种事件造成的任何额外费用即由卖方转移到买方。CFR术语要求卖方办理出口清关手续。公约对风险转移的具体规定风险分担的原则①以交货时间确定风险的原则:从买方接收货物时起风险移转到买方承担②过失划分的原则:货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏买方支付价款的义务并不因此解除除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成③国际惯例优先原则:国际贸易术语④划拨是风险发生转移的前提条件:自货按交第一承运人时风险移转到买方但在货物未划拨合同项前不发生移转。风险是在货物交由买方处置时发生转移但在货物未划拨合同以前不得视为已交给买方处置风险转移的时间卖方没有义务在某一特定地点交付货物自货交第一承运人时风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人在货物于该地点交付给承运人时风险不移转到买方。卖方受权保留控制货物处置权的单据并不影响风险的移转。但是在货物以货物上加标记、或以装运单据、或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前风险不移转到买方承担。对于在运输途中销售的货物从订立合同时起风险就移转到买方承担。在卖方营业地以外的接收货物当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时风险方始移转。根本违约与预期违约根本违约一方的违约行为严重影响了另一方订立合同时所期待的经济利益预期违约指在合同规定的履行期到来前已有根据预示合同的一方当事人将不会履行其合同义务Trips协议许可协议的种类普通许可许可方(专利权人)可以将专利技术多次许可他人使用的许可贸易方式。根据这种许可方式专利权人除了允许被许可人实施其专利外还可以允许第三方使用其专利专利权人自己仍然保留其专利的使用权。独占许可被许可人在一定的时间和地域限制范围内对许可人的专利技术享有独占使用权并且被许可人是该专利技术的惟一使用人许可人(专利权人)和任何第三方都不得在相同的时间和地域范围内实施专利。非独占许可按照这种非独占许可方式许可人与被许可人分享专利技术的使用权许可人不得再允许第三者实施其专利。许可人与被许可人共同占有市场通过专利技术的实施获得经济利益。分许可专利权人作为许可人允许被许可人使用其专利按照合同的约定被许可人还可以将专利许可给第三方使用相对于原实施许可合同这就是分实施许可合同。交叉实施许可在两项专利同时存在的情况下专利权人相互许可对方实施自己的专利。具体利益如何分享由双方用合同的形式作出约定。许可协议的价格约定一次总算价格在合同中一次算清一个明确的使用费数额提成价格在合同中规定在项目建成投产后按合同产品的产量、净销售额或利润提取一定百分比的费用作为使用费一次总算价格与提成价格相结合在合同中规定在合同生效后立即支付固定价格部分在项目投产后一定期限内支付提成费我国对技术转让中限制性商业条款的法律管制要求受方接受同技术引进无关的附带条件包括购买不需要的技术、技术服务、原材料、设备或产品限制受方自由选择从不同来源购买原材料、零部件或设备限制受方发展和改进所引进的技术限制受方从其他来源获得类似技术或与之竞争的同类技术双方浇花改进技术的条件不对等不合理地限制受方的销售渠道或出口市场但供方已签订独占许可合同的国家和地区供方已签订独家代理合同的国家和地区的除外禁止受方在合同期满后继续使用引进的技术要求受方为不使用的或失效的专利支付报酬或承担义务托收的含义指卖方开具以买方为付款人的商业汇票交与其所在地银行并委托其所在地银行向买方收取货款包括光票托收(仅凭委托人开立的商业汇票由托收银行代委托人收取商业汇票项下款项。商业汇票仅附诸如收款清单或发票等资金单据的托收亦视为光票托收。)和跟单托收(凭委托人开立的商业汇票连同所附的包括代表货物物权的单证在内的商业单据由托收银行代委托人收取商业汇票项下款项。)信用证交易原则信用证独立原则独立于合同之外无论买方或卖方对于银行梦都不能基于合同而行驶权利严格相符原则单据、信用证必须一直单据与单据保持一直、完全相符信用证不存在履行延迟的问题信用证欺诈例外原则指不可撤销的信用证(无论商业跟单信用证或备用信用证)应与该信用证据以产生或作为该信用证基础的其它合同、协议和安排相互分离和独立。信用证欺诈例外原则的适用条件(一)有欺诈存在关于信用证欺诈是指单据方面的欺诈还是也包括基础交易方面的欺诈狭义的观点认为“交易仅指信用证交易欺诈例外规定仅适用于受益人在提交单据方面对开证行犯有欺诈的情形”。广义的观点认为欺诈既包括信用证交易中的欺诈也包括基础交易中的欺诈(二)信用证欺诈的程度标准法院一般采取严格的标准备用信用证亦称担保信用证或保证信用证和履约信用证是光票信用证的一种特殊形式。备用信用证是开证行承诺在主债务人(可以是买方也可以是卖方或其他的义务人)不履行其义务时由开证行保证付款的书面凭证。如果开证申请人切实履行了合同义务受益人就无需亦无权要求支付备用信用证项下的任何款项。国际保理的种类单保理(个保理商)和复保理(个保理商)到期保理和融资保理以是否融资作为标准无追索权保理和有追索权保理国际保理的当事人供应商与出口保理商之间的法律关系。作为债权转让方供应商的义务大致有两条一是向出口保理商转让应收账款若债务人因供应商的商品或服务有瑕疵而遭拒付时此类账款即成为不合格账款保理商对此有追索权即将转让给他的应收账款再次转让给供应商而供应商则有义务接受。(从这种意义上讲融资的无追索权性并不是绝对的)。二是向出口保理商支付约定的费用和贴息。而出口保理商则有义务按照协议提供服务。债务人与进口保理商之间的法律关系。债务人与进口保理商之间无合同关系进口保理商收取债款的权利基础是从出口供应商处接收了应收账款其实质是债权的转让。除非供应商与债务人之间的买卖合同之间有禁止转让该合同项下的应收账款的约定进口保理商可以通过债权转让获得绝对的到期收款的权利而无须事先得到债务人的同意。若因应收款项逾期时进口保理商可以催收并在必要时采取法律手段解决。出口保理商与进口保理商之间的法律关系。双方的权利义务关系是由双方的协议确定的。通常情况下出口保理商的义务是向进口保理商传递信用额度申请表等有关文件和转让应收账款保证所转让的应收账款的真实有效性以及债权本身的有效性。而进口保理商则负有对债务人进行资信评估承担债务人的信用风险和转交货款的义务。供应商与债务人之间的法律关系。供应商与债务人之间的权利义务关系的基础是双方签订销售合同。根据《联合国国际货物销售合同公约》规定供应商必须严格按照合同规定交付货物在将应收账款转让给保理商后应及时通知债务人。债务人则应按时支付货款和收取货物。国际私人直接投资的概念伴有企业经营管理权和控制权的投资投资者在海外直接经营企业并对企业的经营管理有较大的控制权外国投资者的待遇问题(一)国民待遇问题:国民待遇标准指外国人再享受权利和承担义务方面与本国国民同等对待。国际标准:根据西方某些学者的解释是为所有文明国家所普遍接受、构成世界国际法一部分的公正标准或国际最低标准。(二)特许协议的法律性质:当特许协议是由东道国政府同外国投资者签订时。 在这种情况下,存在着国际协议与国内法契约之争。主张国际协议的人认为:协议中常订有选择国际法准则或一般法律原则为准据法的条款,或附有国际仲裁条款,因而它在事实上是将协议国际化了协议的一方为主权国家,协议的内容又是国家特许外国私人投资者享有的专属于国家的某种权利,这就表明作为国际法主体的国家一方,基于协议的签订,已默示地承认了另一方外国个人或法人为国际法主体,从而使协议具有国际协议的性质。本人认为国家固受其同外国投资者所订立特许协议的拘束但只依国内法负责不负国际责任其理由是:()根据联合国国际法委员会有关国际责任公约草案规定国际责任的构成必须具备三个要件:第一国际不当行为或国际法不加禁止的造成危险结果的行为第二造成实质损害第三上述两方面存在因果关系。从国际责任的构成要件分析东道国政府违反特许协议并不当然引起国际责任因为特许协议是国内法契约不是国家间协定对它的违反不属于国际不当行为更无法归类于国际法不加禁止的造成危险结果的行为因此引起国际责任的前提并不存在。()关于违反特许协议应负国际责任的理论是错误的。首先从“契约必须信守”的原则看适用这一原则使外国私人投资者上升到主权国家的地位是违背国际法的结构的。即使这一原则可以适用于特许协议它也须受“情势变迁”等原则的制约。即若协议订立时存在的情况发生基本变更从而根本改变依协议尚待履行的义务时可以终止或改废协议。其次用以论证国家负国际责任的一些所谓“一般法律原则”均是西方国家传统的司法原则这些原则对国家基于公权力及从公共利益出发的行为和措施是难于适用的。显然国家为了公共利益有权自由地或有效地直接变更或废除特许协议的全部或一部分这既不是侵害既得权更谈不上权利滥用、禁止悔言不能依据传统的私法原则让国家承担国家责任。()国家对其自然资源永久主权原则。国家对其自然资源享有永久主权这是现代国际法的基本原则之一是强行法。国家的这一权利不可转让、不可剥夺当然也不受国家与私人间契约的限制。国家为了公共利益变更或废止特许协议是其主权权利的正当行使根本不存在违法的问题更谈不上国际责任。BOT的概念即建设经营转让是指政府(通过契约)授予私营企业(包括外国企业)以一定期限的特许专营权许可其融资建设和经营特定的公用基础设施并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润特许权期限届满时该基础设施无偿移交给政府。对外国投资的鼓励措施:、①待遇标准②资本、利润、汇出的保障③慎用(正用)固有化措施④财税优惠:再贷款上财政上税收上给予一定优惠⑤法律适用、管辖属于下列情形之一的列为鼓励类外商投资项目:属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的属于高新技术、先进适用技术能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的适应市场需求能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的属于新技术、新设备能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的能够发挥中西部地区的人力和资源优势并符合国家产业政策的法律、行政法规规定的其他情形。对外国投资的限制措施:从国家安全、环境、市场准入上限制。属于下列情形之一的列为禁止类外商投资项目:危害国家安全或者损害社会公共利益的对环境造成污染损害破坏自然资源或者损害人体健康的占用大量耕地不利于保护、开发土地资源的危害军事设施安全和使用效能的运用我国特有工艺或者技术生产产品的法律、行政法规规定的其他情形。属于下列情形之一的列为限制类外商投资项目:技术水平落后的不利于节约资源和改善生态环境的从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的属于国家逐步开放的产业的法律、行政法规规定的其他情形。海外投资保险制度的内容保险人政府公司、政府机构、政府与国营公司共同实施保险业务保险范围主要限于政治风险包括征收险、外汇险(转移险)、战争与内乱险。保险对象合格的投资强调合法性只有被东道国同意或承收的投资。投保人本国国民、本国公司、合伙或其他社团、外国公司、合伙、社团、多边投资担保机构的业务①承保险别货币汇兑险、征收和类似措施险、违约险、战争和内乱险、其他非商业风险和除外情形②合格投资③合格投资者④代位⑤投资促进业务国际项目融资的特点①最大特点投资的风险比较大②主要是发展大型基本建设工程③集中一次性的投资或贷款如何通过合同条款化解国际融资的风险、税费条款:收取手续费和管理费、利差条款、陈述与保证条款是指合同各方当事人的一种声明‌‌是关于与合同有关的各种事实与问题的情况声明。在国际借贷协议中‌‌贷款人往往要求借款人所作出的陈述与保证不仅在签订协议的时候是正确的‌‌而且在整个借贷协议的有效期间保持其正确性‌。对于陈述与保证的违反将被视为违约事件‌‌银行进而会宣布贷款加速到期‌‌并强制执行有关担保‌法。、先决条件①涉及融资协议项下全部义务的先决条件指只有某些条件成熟才能使融资协议生效或要求贷款人开始履行全部的贷款义务。②涉及提供每一笔款项的先决条件指贷款人往往在融资协议中规定在借款人提取每一笔款项之前须满足一些条件:原来的陈述和保证仍然准确无误借款人的财务状况和经营状况没有发生实质性的不利变化没有发生违约事件或可能构成违约的事件没有出现任何情况使得借款人履行融资协议项下的义务受到限制、消极担保条款比例平等条款①消极担保条指一方当事人(债务人)向另一方当事人(债权人)许诺非经该当事人的同意或符合一定的条件不为第三人创设担保利益。在贷款偿还前借款人不得在其财产或收益上设定任何债权、抵押权或其他担保物权。②比例平等条款的主要内容是在债务人直接的、无条件和无担保权益的各项债务之间其清偿的次序应是平等排列。、法律救济条款对违约事项的规定(财务及财产处分)、交叉违约(合同中约定对他人的违约可视为对自己的违约)、解决争议的约定(法律适用、管辖权等)、ICSID受案条件关于当事人资格其中一方必须是公约缔约国或该缔约国的公共机构或实体另一方则应是另一缔约国的国民(包括自然人、法人及其他经济实体)。当事双方的同意当事双方必须订有将该特定争议提交中心解决的书面仲裁协议。投资争议的法律性质仅限于由于投资而产生的法律争议。

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