大成律师事务所公司法律风险管理（2011年第1期 创刊号）

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3 - 群体性事件频发；黄碟案、邓玉娇案；进京抓访民、抓记者、抓作家；大量的所谓 敏感资讯和敏感词被屏蔽，“你懂得”的风行更像是一则黑色幽默；彭水诗案、灵 宝贴案、高唐文案、王鹏诽谤案，因言获罪、跨省追捕层出不穷；佘祥林案、赵作 海案、聂树斌案，冤假错案时有发生；钓鱼执法孙中界断指案、农民工开胸验肺案， 公民必须要用自伤的沉重代价以期换回自己应有的权利；重庆钉子户、唐福珍自焚、 宜黄血拆、清华博士上书、广东公务员母亲被打死、复旦博士生之父之打死，用血 肉之躯对抗强拆的悲情故事一再上演；被精神病、安元鼎事件，地方政府“资助” 搭建黑监狱以囚禁访民…… 这十年里，贫富差距加大，劳资矛盾日益突出，社会风气发生极大变化。房地 产和资本市场迅速造就成千上万个亿万富豪，而边远山区贫穷落后惊人，农村田园 荒芜，留守儿童增多，农民工自杀式讨薪；过劳死事件、富士康连环跳楼事件，工 人生存环境恶化，有人惊呼卓别林描述的“摩登时代”似又重新来临；李刚门、飙 车案，官二代、富二代现象蜂起，仇官仇富心理日渐积聚；校园杀童、复仇灭门、 劫后沉船、法院枪击等仇恨社会之极端恶性案件多发。南京彭宇案加剧了社会的自 私冷漠，老人倒地无人搀扶致死事件已不鲜见。交通肇事撞人后怕人不死倒车辗死、 用刀捅死的事件亦非个案，撞伤不如撞死演变成撞伤不如杀死，令人不寒而栗、人 人自危。 这十年里，法治建设领域乱象丛生。贪污腐败似乎愈反愈多，所披露出来的景 象和其背后的逻辑扑朔迷离，执法手段违背法治 规则 编码规则下载淘宝规则下载天猫规则下载麻将竞赛规则pdf麻将竞赛规则pdf 的现象愈演愈烈；严打此起彼 伏、律师权利被侵犯事件增多、执业风险显著加大，刑事辩护几入绝境；有行政部 门否决法院判决，有政府官员以维稳为由抗拒法院裁决，有纪委办案可无视法律原 则，部分死刑复核有走过场的嫌疑，刑讯逼供成为人所共知的秘密，有些司法部门 却在睁一只眼闭一只眼；大调解风起云涌，上访群体却越来越多，甚至发生了警官、 法官和信访办主任上访这样看似滑稽的悲喜剧，司法和法律威严扫地。全社会还尚 未养成尊重法律、尊重司法程序的理念和习惯。 这十年里，我们尚在社会的宏阔领域看到如下纷繁景象：创新乏力、山寨流行、 教育僵化、税负沉重、分配不均、资源垄断、环境污染、能源耗竭、食品安全、诈 骗手段不断推陈出新、传销与非法集资屡禁不绝，焦躁、急功近利、妄图一夜暴富 的心理急速蔓延，违约和违规成本几乎可以忽略不计，整个社会充斥诚信缺失的哀 伤气息；考上清华北大的农村学生比例越来越低，提着煤炉在冰天雪地赤脚穿凉鞋 走山路去上学的小女孩给我们留下深刻印象，数千人竞争一个公务员职位与大学生 招聘会现场人山人海的景象遥想呼应，社会阶层板结，上下流动通道越来越窄，社 大成律师事务所公司治理专业团队 法律声明：本文所述内容仅供一般性参考，并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何 内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。 - 4 - 会生存空间越来越逼仄；与之相对的，财富越来越向少部分人集中，一个强大的利 益集团和特权阶层正在形成，这个集团改革的意愿和动力越来越弱，甚至成为改革 的巨大阻力。私权利步步退缩，公权力步步进逼。此情此景，令有良知的经济学家、 法学家痛心不已，他们放声疾呼：改革停滞不前，中国正处于法治大倒退阶段！ 这一幕幕场景，每天都在轮番上演。也许您觉得它离您很遥远，其实，它就真 实地发生在我们身边。之所以你我还能有幸成为旁观者，不是因为谁更强大，而只 能说谁更幸运。因为，现在一个客观的命题是，不论是贩夫走卒，还是官僚富贾， 都普遍感到没有安全感，都号称自己是弱势群体。因为在强大的国家机器、在有组 织的暴力面前，每个人都不值一提，无论你有多少财富或是居于何种地位。帕斯卡 尔说：人只不过是一根会思想的芦苇。没有哪根芦苇谁能对抗鲁莽的国家机器的倾 轧。在高喊社会主义优势性的群体中，却早有人悄悄地改换了国籍。这是滑稽而无 奈的现实。根据马斯洛心理需求五层次理论，生理需求和安全需求是最基础的两种 需求，在国民生理需求不能满足并普遍缺乏安全感的国度，总理所谓有尊严、幸福 的生活岂非是一种遥不可及的奢望？ 这是一个高歌猛进的时代，也是个令人不安的时代。它令人激动、喜悦、看到 希望，也令人郁闷、悲伤、愤怒和恐惧。你甚至可以说它危机四伏。它又似乎带有 无穷可能性。 那么，我们的未来在哪里？ 具体到公司治理领域，从巨人集团的倒下到三株口服液的破产，从健力宝光环 的消散到德隆系的败亡；从红塔集团的褚时建到国美电器的黄光裕，从三鹿奶粉的 田文华到太子奶的李途纯……在马云、郭广昌、张朝阳、王石等一系列熠熠发光的 名字后面，却是数以百千倍的企业和企业家铺就的“流血牺牲”之路。因此，有人 戏称，福布斯中国富豪榜应该称作是福布斯落马榜。 据 2010年国家工商总局权威人士发布的数据，中国已有在册企业 4千多万家， 中小企业的平均寿命是 2.9年。因为中国企业 99.7%以上均为中小企业，据此推算， 中国企业的平均寿命也即 3年左右。可以判断的是至少 90%以上的企业在开业三年 内必定要倒闭。 为什么中国的企业如此短命？是中国的创业者比外国人笨吗？ 宏观上，法治环境欠佳的确是不争的事实，这也是企业家作为个体所难以改变 的。微观上，也与企业家的前瞻性不足以及淡薄的法律意识密切相关。的确，有不 大成律师事务所公司治理专业团队 法律声明：本文所述内容仅供一般性参考，并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何 内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。 - 5 - 少企业家总是一心想挣钱，这无疑是正当的追求；但他们不该在奔向“钱途”的过 程中无视无处不在的巨大风险。 2011年是个多少有些尴尬的年份。它是建党 90周年，辛亥革命 100周年。然 而，对于老一辈革命家来说，他们的创业理想有多少没能实现？龙应台说：我很想 到孙中山先生面前，把他唤醒，问他您老人家当年的革命梦想，有多少实现了，有 多少至少还没有实现？同样的，有多少事件有多少人的命运又正在轮回，只是以不 同的面目重复上演？人生匆匆百年，在历史长河中不过弹指一挥间，你我皆是红尘 过客，您可以笑谈神马都是浮云。似乎不必有太多的关心，直等到有刀子戳在心窝 的那一刻才开始咒骂这个世界；因为，每个人都有侥幸心理：那刀子不一定会冲着 我来。然而，朱自清先生的一句呐喊却时常令我如芒在背、坐立不安：我赤裸裸地 来到这世界，转眼间也将赤裸裸地回去吧？但不能平的，为什么偏要白白走这一遭 呢？ 狄更斯在《双城记》里有一段话，每次想起来都觉得回味悠长：那是最美好的 时代，那是最糟糕的时代；那是智慧的年头，那是愚昧的年头；那是信仰的时期， 那是怀疑的时期；那是光明的季节，那是黑暗的季节；那是希望的春天，那是失望 的冬天；我们全都在直奔相反的方向，我们全都在直奔天堂！ 在当下的时代，我们不遗余力地呼唤变革。呼唤有意义的、能为大多数人带来 福祉的、可持续发展的变革。因为变革亦或不变革，都将对每一个中国人发生实际 的深远的影响，都在极大程度上决定着每一个人的尊严和幸福。也许你认为事不关 己。但是《国际歌》告诉我们，要掌握自己的命运还是被代表被幸福，“世上没有 什么救世主，一切全靠我们自己”。历史必将开启新的篇章。 但仅有呐喊，并无法带来真正的实质性的改变。上海律师斯伟江说：“行动改 变中国”。孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“一切有权力的人都容易滥用权力，它 是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止”。 有权者不愿意主动让度权利。利益集团主动发起的变革必须有壮士断腕的勇气。要 消极等待这一天的奇迹的发生，往往只能坐以待毙。我们不能坐等天下大乱，但又 绝不可企盼以暴易暴，历史经验表明，这两种情形都终将会给中华民族再次带来深 重灾难。但是，在这艰难的环境下，我们身为中国公民、身为炎黄子孙，历史的重 任仍无可回避，除了努力推进社会平衡机制向良性发展，我们别无选择。其实，民 主和法治秩序能否建立并有效维系，其根本不过取决于社会各阶层力量的博弈。发 达国家的法治经历也告诉人们，只有中产阶层发达的社会才是最稳定的社会，才有 大成律师事务所公司治理专业团队 法律声明：本文所述内容仅供一般性参考，并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何 内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。 - 6 - 构建社会公平、民主和自由的基础。 中小企业主、管理者阶层、白领和知识分子被公认为是中产阶级的主要组成力 量。而具有财富创造能力和社会责任感的企业，也能加速上述群体的成长。在这个 前途光明但道路崎岖的过程中，先要保证自己不会摔倒。除了在与法治环境、社会 关系的互动冲撞中得到成长，首先是炼好内功。正是暗礁多、海浪大，我们才要有 好的导航仪、好的舵手、坚固的船体和好的船检师。 最终，这一切使命的完成都落在公司治理和全面法律风险 管理体系 怎么建立质量管理体系环保管理体系it运维服务管理体系质量体系程序文件项目安全生产管理体系 建设这个基 础之上。做好风险管理，不仅可以帮助您的企业走得更好，可以帮助您更好的自我 实现，实际上，无论有没有纳入您考虑的视野，但在客观上，这的确极大的有利于 促进法治的进步、社会的公平、人类的和谐。 大成律师事务所公司治理专业团队，愿意尽我们所能，与您一路同行，在披荆 斩棘之后，迎来同属于你我的美好明天！愿财富、健康和安全与您同在！愿法治的 未来与我们同在！ （作者为北京大成律师事务所上海分所律师，公司治理专业团队秘书长） 返回 大成律师事务所公司治理专业团队 法律声明：本文所述内容仅供一般性参考，并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何 内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。 - 7 - ■ 大成文章 股东权益平衡与保护系列之一 股东知情权的困局 彭文胜 我国于 1993年 12月 29日通过《公司法》，之后经过了 1999年 12月 25日、 2004年 8月 28日、2005年 10月 27日三次修订，对于有限责任公司股东知情权的 规定，从无到有，越来越详细并越来越具有可操作性。2005年 10月 27日，《公司 法》第三次修订，对有限责任公司股东知情权的范围与救济手段做出了明确规定， 此前由于规定不明确，在司法实践中各地法院依据法官的自由裁量权，对股东就知 情权提起诉讼的案件做了尺度不一的判决。第三次修订的《公司法》于 2006 年 1 月 1日起施行后，各地法院对于股东知情权案件，基本上按照修订后的公司法的规 定判决。为了维护知情权而诉讼的股东，很快陷入郁闷之中，发现自己的知情权是 一种受到限制并且范围极小的权利，对于自己要求了解公司的全部情况的要求，公 司法并不支持。立法在完善，股东却感觉自己的权利反而得不到保护了，这种困局， 如何产生？如何化解？ 一个典型案例 不久前，笔者作为一家中外合资企业的诉讼代理人参与了一宗股东知情权诉 讼。2007年底，该公司的二个小股东书面要求查阅并复制公司的所有财务资料，该 公司仅同意其按照《公司法》规定的范围查阅并复制。两个小股东一家是跨国公司， 一家是知名的国有企业，态度非常强硬，双方无法协商解决。之后，二小股东以该 公司侵犯其知情权为由起诉到上海市第二中级人民法院，其主要诉讼请求为：要求 查阅公司的会计账簿。在诉讼准备阶段，由于原告的诉讼请求只要求查阅会计账簿， 没有明确要求查阅会计凭证及其他会计资料，也没有明确要求复制上述资料，因此 该公司向法院明确表示对于原告的诉讼请求没有异议，在法院的主持下，原告撤诉。 但是，二小股东在实际查阅过程中，除了要求该公司提供会计账簿外，还要求该公 司提供会计凭证及其他会计资料供其查阅，并认为查阅包括了复印、摘抄等内容， 为此，双方再次发生争议，结果不欢而散。2008年初，二小股东第二次向法院起诉， 诉讼请求为：请求查阅、摘抄和复制公司的会计帐簿和会计凭证及其他会计资料。 法院开庭审理了本案，最后判决支持了原告要求查阅会计账簿的请求，但没有支持 其要求查阅会计凭证、其他会计资料的请求，并同时认定查阅不包括摘抄与复制。 大成律师事务所公司治理专业团队 法律声明：本文所述内容仅供一般性参考，并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何 内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。 - 8 - 法院的判决是有法律依据的，《公司法》第三十四条规定：“股东有权查阅、复 制公司章程、股东会会议记录、董事会决议、监事会会议决议和财务会计报告。股 东可以要求查阅公司的会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出 书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能 损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五 日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求 公司提供查阅”，显然股东只能要求查阅会计账簿，不可以摘抄、复制会计账簿， 而《会计法》明确规定了会计账簿与会计凭证、其他会计资料属于不同的概念，会 计账簿不包括会计凭证、其他会计资料。 本案的起因是股权收购问题，小股东要求大股东收购其股权，双方在收购条件 上存在差距，因此二小股东进行知情权诉讼，目的就是为了找到一些证据作为其在 股权收购中的筹码。显然，二小股东没有达到其诉讼目的，因为，只查阅公司的会 计账簿，不能查阅会计凭证及其他会计资料，就只能了解公司的表面情况，无法深 入了解公司的基本情况，全面性与真实性都存在问题；不能对会计账簿进行摘抄与 复制，即便会计账簿存在问题，也不可能取到书面证据。 立法技术上的原因 不能了解公司的全部情况，只是瞎子摸象似的了解一点皮毛，股东是不甘心的。 许多股东在尝到维权的艰辛之后，总是归究于法律，认为股东不能了解公司的全部 情况是立法不合理造成的。立法技术需要进一步完善是不容置疑的，但如果将股东 不能全面了解公司情况的原因，归究于公司法的立法技术，是不是符合现实？ 2005 年 10 月 27 日第三次修订公司法之前，由于股东知情权的规定不明确， 各地法院的法官依据自由裁量权，判决尺度不统一，差别非常大，如针对会计凭证 是否可以查阅的问题，有的法院判决股东可以查阅，有的法院判决不可以查阅；而 对于侵害股东知情权如何救济，各地法院的态度也不统一，有的受理此类案件，有 的则以没有法律依据为由不予受理。所以，对于股东知情权的范围与救济措施予以 明确规定是必要的。 既然立法技术在不断完善，为什么股东却还是感到法律不公平？主要原因是 《公司法》对于股东知情权的范围规定得太小。对此问题，一些专家与理论界人士 做出过 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 ，有的人认为这不是立法技术的问题，而是有限责任公司的特点决定的， “股权与经营权相分离”是现代公司的一项最基本的原则，公司法不仅要保护股东 的权利，还要维护公司的利益，在股东知情权可能会影响到公司经营权的情况下， 大成律师事务所公司治理专业团队 法律声明：本文所述内容仅供一般性参考，并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何 内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。 - 9 - 首先应当维护公司的经营权，即要保持公司的稳定，否则公司制度的根基就会动摇； 创立有限责任公司制度，是为了将小资金集合为大资金，这是有限责任公司的“资 合性”特点，这种“资合性”特点决定了不可能每一个股东的意志都可以转为公司 的意志，只能按照特定的表决方式将股东的意志转为公司的意志，因为要实现的是 相对的公平，不是绝对的公平。当然，也存在不同的意见，比如对于股东只能查阅 会计账簿，不能查阅会计凭证，有的人认为可能是立法者忽视了与《会计法》的衔 接，是一个立法上的技术失误，应当通过司法解释来弥补。 放眼世界，英美法系、大陆法系的各国公司法对于股东知情权的规定，规定了 知情权的范围，也对它有一定限制，但是相比我国《公司法》其知情权的范围更广， 内容更详细。看英美法系：美国的《示范公司法修正本》第 16章第 1节、第 2节 规定股东有权查阅的文件：（1）公司章程和复述的章程以及对上述章程迄今仍有效 的全部修订条文；（2）公司工作细则和复述的工作细则以及对上述细则迄今仍有效 的全部修订条文；（3）董事会决议、董事会会议记录及摘要、股东会记录、股东会 或董事会过去 3年采取行动但没有举行会议的记录；（4）过去 3年内的全部发给股 东的书面信息，其中包括发送给股东的过去 3年的财务陈述；（5）公司当今董事和 高级职员的姓名和地址的清单；（6）送交州务长官的最近年度的年度报告；（7）公 司的会计记录；（8）股东登记簿。看大陆法系：法国的《商事公司法》第 168条规 定了所有股东均有权按法定股东的条件和期限查阅以下资料：财产清单、年度账目、 董事、经理、监查会、审计员的报告；经审计员核实确认的向薪水最高人员支付的 报酬的总金额；依照选举法向政党、团体提供的捐赠清单等；该法第 169条规定： 在所有股东大会召开之前，每个股东均有权按照法令确定的条件和期限查阅股东名 册；该法第 170条规定：每个股东均有权查阅第 168条所指出的、最近 3个会计年 度的公司档案以及在最近 3个会计年度期间举行的股东会议记录和签到单。显然， 美国与法国的股东比中国的股东幸运一些，他们所享有的知情权比中国股东们范围 要广得多。 纵观我国《公司法》的立法历程，可以看出我国立法者在立法技术上的进步， 但任重道远。遗憾的是，最高人民法院出台的《公司法》的司法解释（一）、（二）， 对于股东知情权，都没有作出司法解释。 保护股东知情权并非只有一条独木桥 透过现象看本质，知情权之争本质上是利益之争，大多数情况下是控股股东或 者实际控制人与中小股东之间的利益之争，也有一些是股东与董事、高级管理人员 大成律师事务所公司治理专业团队 法律声明：本文所述内容仅供一般性参考，并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何 内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。 - 10 - 之间的利益之争。对于控股股东或者实际控制人而言，基本上不存在其知情权得不 到保护的问题，因为控股股东或者实际控制人可以利用其股权比例上的优势控制公 司董事会，从而实现对公司的控制权；对于中小股东而言，知情权的保护问题是一 个非常现实的问题，因为中小股东基本上不可能取得对公司的控制权。如果只有《公 司法》第三十四条规定可以保护股东的知情权，那么对于股东特别是中小股东而言， 真的就只有一条独木桥，危险万分。 好在并非只有一条独木桥。《公司法》在其他方面的规定，可以让股东的知情权 得到保护。《公司法》规定了股东知情权的范围，但在范围之外，《公司法》并不禁 止公司向股东披露信息，只要公司同意，任何信息均可以向股东披露。公司章程作 为公司自治法，《公司法》赋予其仅次于法律法规的约束力，可以约束公司、股东、 董事、监事、高级管理人员的行为，法律法规没有强制性与禁止性规定的内容，均 可以根据股东的意志在章程中作出规定，关于股东知情权的范围，完全可以超出《公 司法》的规定，在章程中予以明确。 《公司法》关于监事会及监事的设置，也有利于股东知情权的保护，《公司法》 规定了公司的监事会或者不设监事会的监事对公司享有充分的知情权与监督权，监 事会、不设监事会的监事有检查公司财务、对董事、高级管理人员执行公司职务的 行为进行监督等权利，还有调查的权利，并且行使职权所必需的费用由公司承担。 股东可以通过有效控制监事会达到保护股东知情权的目的，在控股股东或者实际控 制人控制公司董事会的情况下，如果其他中小股东能控制监事会，是保护股东知情 权的最佳方法。 股东的自我保护意识是重中之重 笔者是一名执业十多年的律师，对于股东权利的保护，最深的感慨就是股东普 遍缺乏自我保护意识。这种缺乏保护意识对股东的伤害，比立法不完善对股东的伤 害还要严重。 随便翻开一家公司的章程，十有八九是由格式章程填充而来，内容大同小异， 基本不会针对公司的特殊情况做出详细的规定，不仅是知情权的内容不会明确，对 于监事会的构成也仅仅只是为了应付工商登记。 这种情况产生的后果是严重的，一旦产生争议，要么是按照《公司法》的规定 执行，要么就要对公司章程予以修改。按照《公司法》的规定执行，股东特别是中 小股东基本上是达不到目的的；而修改公司章程是有严格的条件限制的：“在股东 会议上经代表三分之二以上表决权的股东通过”，现实情况中一般由控股股东控制 大成律师事务所公司治理专业团队 法律声明：本文所述内容仅供一般性参考，并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何 内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。 - 11 - 公司，控股股东基本上不存在知情权得不到保护的问题，修改公司章程、增加股东 知情权的规定，控股股东是没有动力的，要通过修改公司章程达到明确股东知情权 的目的，难度可想而知。对于监事会的控制，如果不能在章程中明确中小股东控制 监事会，要通过修改公司章程来实现，同样比较难。 所以，许多的中小股东实际从公司成立之初就自动放弃了许多自己的权利，或 者根本没有争取权利，股东之间发生纠纷之后，中小股东要想通过修改公司章程来 维权，比登天还难，不会有控股股东傻到放弃自己的优势，自动与中小股东站到同 一起跑线上的。 无论是制定一部完善的章程，还是控制监事会，都要求股东有自我保护的意识， 法律不可能只针对一家个体的公司，任何完美的立法技术也不可能兼顾到所有股东 的利益。对于中小股东而言，靠天靠地更要靠自己。 （作者系北京市大成律师事务所上海分所律师，公司治理专业团队业务研究部负责人） 返回 大成律师事务所公司治理专业团队 法律声明：本文所述内容仅供一般性参考，并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何 内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。 - 12 - 股市“黑嘴”汪建中无罪的六个理由 张建龙 曾经被新闻媒体界誉为“股神”，现又改称为“黑嘴”的汪建中操纵证劵市场 案，2010年10月28日终于在北京市第二中级法院开庭了，这距离2008年11月汪被刑 事拘留时间已过去近两年，据人民网报称开庭当日旁听者众多，法院都无法安排旁 听人员，采访的媒体单位有十余家。 汪建中，男，1968年出生于安徽省怀宁县洪铺镇农民家庭，1984年考入厦门大 学金融系，1989年至1998年,在中国工商银行某分行和中国国际航空公司工作。中 级经济师，中央电视台二套《中国证券》栏目特约嘉宾。2001年8月,汪建中自己注 册成立了北京首放投资顾问有限公司,注册资本金100万元,其中汪建中投资80万 元,持股比例为80%;妻子赵玉玲（后离婚）投资20万元,持股20%。 2008 年 5 月证监会以汪建中及其北京首放公司涉嫌操纵市场行为立案调查。 2008年 11月证监会认定汪建中、北京首放公司以“先行买入证券、后向公众推荐、 再卖出证券”的方法操纵证劵市场，做出没收汪建中非法所得 1.25亿元人民币,并 处以罚款 1.25亿元人民币的行政处罚，同时，将本案移送公安机关,依法追究刑事 责任。 公诉机关起诉的案情与证监会认定的案情基本一致，称，汪建中在担任北京首 放投资顾问有限公司负责人期间，于２００６年７月至２００８年５月间，利用本 人及汪公灿、汪小丽、汪伟等九人的身份证开立资金账户17个、银行账户十个。 2007 年1月1日至2008年5月29日期间，北京首放公司向社会公众发布名为“掘金报告” 的咨询报告，并提供给《上海证券报》等刊物发布或刊载。在北京首放的咨询报告 发布前，汪建中利用其实际控制的账户买入咨询报告推荐的证券，并在咨询报告向 社会公众发布后卖出该种证券，实施了操纵证券市场的违法行为。汪建中以上述方 式买卖的证券包括“工商银行、中国石化等38只股票和权证。2007年1月至2008年5 月期间，汪建中通过上述买卖证券行为，买入证券金额累计52.6亿余元；卖出金额 累计53.8亿余元，买卖证券行为合计55次，其中45次合计获利1.5亿余元；10次合 计亏损0.25亿余元，累计净获利1.25亿余元。 作为从事公司治理领域和公司风险管控的执业律师，公司及其工作人员经济犯 罪问题也是执业重点。所以从案发之时起至今，本人一直关注本案案情的进展、变 化。分析本案的具体案情，并对照我国刑法及相关刑事法律的规定，我是不能苟同 公诉机关对汪建中涉嫌操纵证劵市场罪的起诉意见的，我的观点就是：汪建中无罪。 大成律师事务所公司治理专业团队 法律声明：本文所述内容仅供一般性参考，并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何 内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。 - 13 - 本人给出汪建中无罪的六个理由： 第一，汪建中的北京首放公司，证劵监管机构核发了证券投资咨询业务资格证 书，因此具有发布推荐买卖股票建议的行为能力，首放公司在新闻媒体上发布“掘 金报告”是正常的公司经营行为，并不违法。汪建中自己开户以及掌管十七人交易 账户，对自己选定的证劵买进、卖出，合法合规，也不违法。汪建中从事证券交易 的时间点是 2007年 1月至 2008年 5月间，上证综合指数从 2600多点冲上 2007年 10月 16日历史高点 6124.04点，这是中国证劵市场史无前例的大牛市，上涨幅度 超过 100%，在股市如此背景下，汪作为证券市场上的实力人物，以近 2.6亿（2008 年 5月证监会调查时，汪建中及其他 17人的交易账户中资金 3.85亿，55次交易差 价 1.25亿，本金应为 2.6亿）的本金交易 55次，赚得 1.25亿的收益，收益率 48%， 非常正常，汪建中没有赚取超出市场预期的暴利。 第二、证监会的调查证据和公诉机关列举的证据中，没有证明首放公司发布 “掘金报告”与汪建中买进、卖出股票具有必然的因果关系。从汪建中操作股票行 为判断，汪建中没有考虑“掘金报告”对股票市场影响力，他的 55 次出手，成功 45 次，失败 10 次，成功的概率 78%，不是百分之百，比如，有一次他在星期五买 进工商银行，第二个星期一就抛掉了，之后工商银行连续上涨三天，汪建中明显踏 空了，同时，他每次交易的股票与“掘金报告”推荐的股票，也不吻合。 第三、汪建中作为民营证券咨询公司的法定代表人，没有任何的行政资源，没 有任何的信息来源，仅仅掌握两个多亿的资金，想要操纵盘子一万多亿的工商银行、 七千多亿的中国石化，一千多亿的中国联通、中信证券等超级大盘，比登天还难。 汪供述“掘金报告”是由公司的分析师根据监管机构政策、公司股票走势、大盘走 势提出意见，公司开会研究后，最后由分析师撰写报告，交给媒体发布。公司分析 师做证：是由汪指定报告中的股票，由分析师找理由，再撰写报告。即使汪建中在 公司中主持掘金报告的起草，决定掘金报告中的股票种类，作为公司的最大股东， 公司运营的决策者、执行者，这样做没有错。公诉方指控：汪建中主持“掘金报告”， 之后利用“掘金报告”买卖股票赢利，仅仅是推断。 第四、从汪建中 55 次交易的结果看，汪建中确实赢利了，他是利用证券交易 市场股票价格上下波动的基本规则，低吸高抛，赚取差价。公诉机关如果要确定汪 建中有罪，必须搞清汪建中 55 次交易的股票，价格波动的原动力来自哪里？公诉 机关应举证证明“掘金报告”的发布，确实引起了“掘金报告”中推荐股票的非正 常波动，证明没有“掘金报告”的发布，这些股票是不可能上涨的，有了“掘金报 告”，这些股票才上涨，同时要证明汪建中确实利用了这些股票的非正常波动赢利， 大成律师事务所公司治理专业团队 法律声明：本文所述内容仅供一般性参考，并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何 内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。 - 14 - 如果无法证明股票波动现象，要认定汪建中犯罪很难，法院应判决汪建中无罪的， 最起码适用疑罪从无的规定。 第五、从法庭辩论的过程看，公诉方是没有能力证实汪建中赢利 1.25 亿元， 到底是利用“掘金报告”引起的市场轰动效应赢的利，还是汪建中幸运遇到千载难 逢的大牛市，以及汪个人对交易股票准确的分析、判断赢的利？所以，法庭上辩护 人说：根据公安部和最高检的立案标准规定，要构成操纵证券市场罪必须达到两个 标准，一个是拥有的资金量必须占到购买股票交易量的 30%，二是，购买股份的数 量必须占到同期这只股票累积交易量的 30%，汪建中仅占 1%和 4%，因此不够立案标 准，公诉人当即反驳，根据追诉标准规定，检方依据的是“有其他严重情节的”情 况，汪建中属于严重情节的，也可以追诉。汪建中律师说的有道理，但没有明确指 向公诉方的起诉观点，公诉方是按照刑法规定的操纵证券、期货市场罪的堵漏条款 “其他方法操纵证券、期货市场的”起诉的。辩护人引用《最高检、公安部刑事立 案标准》也错误，最高检、公安部刑事立案标准 2010年 5月 7日施行时，此时汪 建中案件早已刑事立案了！该解释没有溯及力，辩护人应引用 2008年 3月 5日施 行的《最高人民检察院 公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》，，该补充 规定也有《刑事立案标准》中的相同规定。 第六、归纳公诉方的指控的犯罪事实是：汪建中在首放公司发布“掘金报告” 前购买自己选定的股票，决定“掘金报告”推荐的各个股票，在掘金报告发布后抛 售股票，而且买卖股票一年半下来赢利了，公诉方于是引用刑法第一百八十二条（刑 法修正案）第一款第四项：“以其他方法操纵证券、期货市场的，情节特别严重的” 规定提起公诉。公安机关以汪有“其他严重情节”刑事立案，公诉方是以“以其他 方法操纵证券、期货市场的，情节特别严重”提起公诉，两个机关都没有适用具体 规定操纵证券、期货市场罪的定罪条款，都引用了笼统的、含糊的“其他方法操纵 证券、期货市场”“其他严重情节”的堵漏条款，这是有违《刑法》第三条之：“法 律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的， 不得定罪处刑”规定。罪行法定原则，是我国刑法的基石，是保护公民一切权利的 重器，任何人、任何机关都不得违背。 以上为学术观点，不属辩护意见。 （作者系北京市大成律师事务所上海分所律师，公司治理专业团队制度建设部负责人） 返回 大成律师事务所公司治理专业团队 法律声明：本文所述内容仅供一般性参考，并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何 内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。 - 15 - ■ 业界动态 一、 2011年中国央企全面建立总法律顾问制度 2008年 5月，国资委提出中央企业法制工作新三年目标，要求到 2011年年中 在中央企业及其重要子企业全部建立总法律顾问制度，企业规章制度、经济合同和 重要决策的法律审核把关率达到 100%，因违法经营发生的新的重大法律纠纷案件基 本杜绝，历史遗留的重大法律纠纷案件基本解决，企业法制工作在提高企业市场竞 争力和发展壮大具有国际竞争力的大公司大集团中的保障促进作用得到进一步发 挥。 2010年 5月 22日，国资委政策法规局局长周渝波参加国企金融法律风险管理 论坛时表示，明年，中国所有中央企业及其重要子企业全面建立总法律顾问制度。 周渝波介绍说，在中国 126 户中央企业中已有 99 户实行了总法律顾问制度， 在中央企业的 1200 户重要子企业中，已建立总法律顾问制度的有 556 户，中央企 业总法律顾问的职责进一步得到落实。 人民网 记者崔清新 二、 陈黄之争：暴露国美法律风险管理缺陷 法律风险之一:国美股东大会给予董事会授权是否明确？ 就“陈黄之争”事件中媒体披露的资料看,国美“股东周年大会授予本公司董 事配发、发行及处置本公司股份之一般授权”以及“董事会依据 20%的增发授权” 应该存在授权范围和授权期间不明确的情形,由此导致陈晓所领导（或控制）的董 事会有了目前的系列行动。 法律风险之二:国美电器股权激励计划是如何成就的？ 据媒体报道资料显示,2009年 7月 7日,国美电器董事会公布了总计 7.3亿港元 的股权激励方案,涉及股权占总股本的 3%,获得股权激励的管理人员包括分公司总 经理、大区总经理,以及集团总部各中心总监、副总监以上级别,共有 105人。股权 激励方案规定,获得认购权的高管在今后 10年内,可以按照 2009年 7月 7日的国美 电器收盘价 1.9港元,买入相应数量的公司股份。在巨大的经济利益面前,陈晓与其 他董事会成员和管理层形成了攻守同盟。 法律风险之三:国美监事会及独立董事失声？ 回顾国美事件中,无论是国美公司的行为、黄光裕个人之行为、陈晓与贝恩公 司协议、陈晓之股权激励计划实施,以及当前双方的谩骂指责等等,应该承担监督职 大成律师事务所公司治理专业团队 法律声明：本文所述内容仅供一般性参考，并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何 内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。 - 16 - 责的国美监事会竟然一直没有发出任何“声音”,也没有看到为监督制度而设计的 独立董事的声音。 法律风险之四:董事会治理设计是否合理？ 从“陈黄之争”中媒体披露的信息资料分析,国美董事会架构是否合理的问题 值得思考。以黄光裕为主的大股东原先架构的股东会中,相当多数量都是他曾经 “信得过”的人物,而不是基于公司治理需要进行的董事人员遴选,以致出现今日 的所谓“背叛”局面。如果国美的董事会三分之二成员为外部董事（如新加坡淡马 锡公司 2006年以前的董事中,只有一名内部董事,其余均为外部董事）,且外部董事 独立于管理层之外;如果国美董事会与经营管理层分层设置,董事长与总裁不是一 个人（淡马锡公司一直坚持董事长和总经理不能是同一人）;如果国美董事会下设 常务委员会、执行委员会、审计委员会、薪酬委员会、提名委员会、预算委员会、 风险委员会,且委员会的召集人或主任或成员大部分都是独立董事,并能够保证决 策的科学与专业;如果国美董事会职权明确,更大的决策权交给股东会;如果…… 三、 工行完善公司治理提升核心竞争力 12月 2日，香港 2010年度公司治理卓越奖评选结果揭晓，中国工商银行获评 已连续空缺两届的“公司管治卓越奖大奖”。这不仅使工商银行成为该奖项自创立 以来第一家获此殊荣的上市银行，也标志着工商银行的公司治理在香港上市公司中 已处于领先水平。 据介绍，香港公司管治卓越奖评选由香港上市公司商会主办，是香港最具影响 力和公信力的公司治理类奖项，自 2007年开始每年评选一次，至今已连续举办四 次。工商银行在获得恒生指数成份股公司板块公司管治卓越奖单项奖的同时，又获 得此前连续空缺两届的公司管治卓越奖大奖，充分彰显了业界和专家对其公司治理 水平的认可和赞许。 工商银行公司治理的经验和做法得到了同业和资本市场的充分肯定，连续荣获 境内外多个公司治理权威奖项。11月 30日，工商银行荣膺香港会计师公会颁发的 “2010年最佳企业管治资料披露大奖”H股上市公司板块“白金奖”。12月 18日， 在上交所举办的“中国公司治理专项奖”评选中，工商银行成为唯一获得“董事会 奖”的上市银行。 凤凰网 王 杨 大成律师事务所公司治理专业团队 法律声明：本文所述内容仅供一般性参考，并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何 内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。 - 17 - 四、 陈姚慧儿：金融危机的根本原因是公司治理存在缺陷 2010年 12月 18日,第九届中国公司治理论坛在上海举行,本届论坛以“蓝筹股 市场建设”为主题,分“国有控股上市公司治理机制改革”、“上市公司独立董事 制度完善”和“上市公司企业社会责任报告”三个议题展开研讨。公司秘书国际联 合会主席陈姚慧儿在论坛上表示,08年美国发生次贷危机,继而引发全球金融危机 的根本原因是公司治理存在许多缺陷。而监管与企业之间的协调发展、充分信息披 露仍然是国际公司治理面临的共同问题和挑战。 五、 富士康跳楼事件 2010年 1月至 6月，一共有 13位年轻的富士康职工选择跳楼结束他们鲜活的 生命，富士康被贴上血汗工厂的标签。2010年 5月 26日，在深圳龙华厂，富士康 科技集团总裁郭台铭首度公开面对数百家媒体。当着千余人，他深深三鞠躬，“除 了道歉还是道歉，除了痛惜还是痛惜”。 郭台铭鞠躬道歉的形象被境内外媒体所广泛报道，“精神血汗工厂”等名词出 现在境外媒体上。作为全球最大的 IT、消费电子产品代工企业，富士康的连续的自 杀现象让苹果、惠普等全球知名 IT企业发表声明表示高度关注，富士康连跳事件 已经成为境内外舆论所广泛关注和探讨的话题。 作为一家庞大的代工企业，富士康有着成熟的企业运营经验，但对于危机管理 成熟度却没有上升相应的高度。2006年，富士康与当时批评其为血汗工厂的《第一 财经日报》打了一场轰动全国的诉讼战，就显示出这家庞大企业严重欠缺的危机管 理能力——官司最后的狼狈收场不仅使富士康名声扫地，而且给公众造成傲慢、自 大、对抗舆论的负面形象。2010年的跳楼事件教训，使得富士康不仅认识到危机管 理重要性，更认识到在一个透明化的时代企业进行透明化管理的重要性。而我们呼 唤的是，富士康在经历这次危机事件后，能够好好反思企业内部存在的问题，包括 对内的公关和对外的公关，在如此沉重的代价之下进一步完善企业内部机制，重塑 品牌的形象和美誉度。 中国公关网 林景新 六、 腾讯 qq VS 奇虎 360大战事件 2010年企业危机事件，必定不能不提到腾讯和 360为了各自的利益，展开的前 所未有的互联网之战。 大成律师事务所公司治理专业团队 法律声明：本文所述内容仅供一般性参考，并非提供任何法律意见或建议。我们不对任何依赖本文的任何 内容采取或不采取行动所导致的后果承担任何形式的法律责任。 - 18 - 9月 27日，360安全卫士推出个人隐私保护工具 360隐私保护器，目标直接瞄 准 QQ软件，360与腾讯在客户端领域再起冲突。10月 14日，腾讯正式起诉 360不 正当竞争，360提起反诉。10月 27日晚间，腾讯通过弹窗的方式，联合百度等网 站发表声明，指责 360不正当竞争，并号召同业不与 360发生任何形式的商业往来， 360随之通过弹窗形式反击，掀起两家弹窗大战。 11月 3日，腾讯与 360之战爆发最新冲突，腾讯称装有 360的电脑将停止运行 QQ公开信后，360表示将保证和 QQ同时正常使用，腾讯方暂停 WEBQQ使用，360 下线了扣扣保镖。这是中国互联网史上影响人数最多的一次热点事件。 直到 11月 7日，腾讯与 360同时发表声明：在工信部的调解下，双方决定休 战，握手言好——至此，一场惊动中国、震动 4亿网民的“鹅虎”之战终于告一段 落。 中国公关网 林景新 七、 本田南海厂“罢工”事件 2010年 5月 27日，200多名身着白衣白裤、头戴印有 Honda字样红色帽子的 工人或站或坐，在佛山南海狮山工业园的广东南海本田汽车零部件制造有限公司 （以下简称“南海本田”）操场及大门集合，人群中不时响起“团结就是力量”的 歌声。 因为对薪酬制度表示不满，这家由本田技研工业(中国)投资有限公司投资 9800 万美元成立的独资企业，从