下载

1下载券

加入VIP
  • 专属下载特权
  • 现金文档折扣购买
  • VIP免费专区
  • 千万文档免费下载

上传资料

关闭

关闭

关闭

封号提示

内容

首页 投标保证金与履约保证金的区别

投标保证金与履约保证金的区别.doc

投标保证金与履约保证金的区别

zjsczjx
2011-04-19 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《投标保证金与履约保证金的区别doc》,可适用于经济金融领域

投标保证金与履约保证金的区别投标保证金与履约保证金的区别提交主体:投标保证金由所有投标人提交履约保证金仅由中标人提交。保证金的期限:投标保证金应在招标文件规定的投标保证金期限内提交一般在投标同时提交履约保证金应在签定正式施工合同前提交投标保证金返还时间为签定施工合同或提供履约保证时的第天履约保证金返还时间为工程经验收合格之日或合同约定时间。后果:没有按照招标文件提交投标保证金或所提供的投标保证金有瑕疵的按废标处理提交投标保证金但违反下述方投标保证金的两种情况之一没收投标保证金没有按招标文件要求提交履约保证金的将失去订立合同的资格并没收投标保证金。提交履约保证金方不履行合同接受方可按合同约定没收保证金并不以此为限接受方不履行合同须向提交方双倍返还履约保证金并不以此为限。目的:投标保证金的目的有二:其一投标人在有效期内不能撤回其投标文件一旦中标必须在规定期限内提交履约保证金或签署合同。履约保证金的目的保证完全履行合同主要要保证按合同约定的质量和工期条款履行合同。什么是履约保证金?《招标投标法》第四十六条规定招标文件要求中标人提交履约保证金的中标人应当提交。要求中标人提交一定金额的履约保证金是招标人的一项权利。该保证金应按照招标人、在招标文件中的规定或者根据招标人在评标后作出的决定以适当的格式和金额采用现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供其金额应足以督促中标人履行合同后应予反还。但在工程合同中招标人可将一部分保证金展期至工程完工后即直到工程最后验收为止。在货物或服务采购合同中招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。如果中标人拒绝提交履约保证金可以视为放弃中标项目(参见《招标投标法》第四十五条的有关规定)应当承担违约责任。在这种情况下招标人可以从仍然有效的其余投标中选择排序最前的投标为中选的投标但招标人也有权拒绝其余的所有投标并重新组织招标。履约保证金既不同于定金也不同于预付款更不同于保证。根据我国《合同法》第条的规定给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金。由于本法没有规定接受履约保证金的招标人不履行合同时是否应当双倍返还履约保证所以我们不能将其视同为定金。其次履约保证金也不同于预付款。预付款是合同的一方当事人在合同履行前提前支付合同约定价款。以帮助义务人能更好地履行合同属于履行的一部分。预付款不遵循定金罚则即预付款交付后当事人不履行合同的不发生丧失或双倍返还的问题。而履约保证金则发生不予返还的问题。最后履约保证金也不同于保证。保证是第三人与债权人约定当债务人不履行债务时由第三人履行债务的担保方式属于人的担保。履约保证金采取银行保函的形式时最容易与银行担保相混淆。银行担保是银行以自己的财产或信用为他人债务提供的一种担保形式也是一种保证是一种新的人的担保。而作为履约保证金的银行保函只是银行保证在中标人不履行合同时从其开户上支付相应的保证金额。所以银行保函实质上还是中标人自己的担保并非作为第三人的银行的保证。综上所述履约保证金属于本法规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施而与债的法定担保方式有所不同。 什么是投标保证金?现行的《担保法》规定了五种担保方式:保证、抵押、质押、留置、定金 。《担保法》规定:保证是当事人为了确保债的履行根据法律规定或者约定所采取的保障债权人利益实现的法律措施。法律还规定:具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作保证人。由此可见保证是人的概念而且还是当事人以外的第三人的概念。在我国法律和行政法规都没有提到投标保证金的概念也就是说按照即将实施的《行政许可法》法理原则投标保证金并非是在工程招投标中必须存在的内容。在部门规章中也仅仅是在建设工程施工招标中才有相关规定。即使这些规定也是:“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。”一般上在法律用语中“可以”都还可以理解为“可以不”那么招标人就可以不规定投标人提交投标保证金。综上所述:在我国的法律制度中投标保证金在业主招标中作为选择项出现的而且仅仅在工程施工招标中才使用在工程的勘察、设计及监理的招标中并不需要投标保证金。投标保证金的形式及额度:建设部令第号规定投标保证金可以使用支票、银行汇票等一般不得超过投标总价的%最高不得超过万元。国家发展计划委员会第号令规定:“投标保证金除现金外可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二但最高不得超过八十万元人民币。”也就是说在我国投标保证金应是“除现金外”的银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。一、我国现有法律规范对建设工程施工合同履约保证金的规定《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的中标人应当提交。”第六十条规定:“中标人不履行与招标人订立的合同的履约保证金不予退还给招标人造成的损失超过履约保证金数额的还应当对超过部分予以赔偿没有提交履约保证金的应当对招标人的损失承担赔偿责任。”《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的中标人应当提交拒绝提交的视为放弃中标项目。招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。” 二、上述建设工程施工合同履约保证金规定应与担保法及司法解释相结合方能正确理解我国法律和规章中对履约保证金的上述看似简单的规定实则已为承包商预留了妥善处理好施工合同履约保证金的足够空间关键是对其需要有全面而透彻的认识和理解试分析如下:第一是否采用履约保证金(或其他形式的履约担保)由招标人自主决定。招标人要求中标人提供履约保证金(或其他形式的履约担保)的必须在招标文件中同时作出两项明确的意思表示要求中标人提供履约保证金(或者其他形式履约担保)且同时应当承诺自己(招标人)向中标人提供工程款的支付担保这是招标人要求中标人提交履约担保所应当承担的对等担保义务。第二履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务招标人必须全额返还承包商。履约保证金的功能在于承包商违约时赔偿招标人的损失也即如果承包商违约将丧失收回履约保证金的权利且并不以此为限。这与国际上通行的工程承包合同履约保证金制度的目的和功能是完全一致的。第三履约保证金具有金钱质的共同属性(即“所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有以此作为担保的方式。比如在合同中约定的留置金、担保金、保证金……金钱在这个时候成为质物。”)。实践中在约定履约保证金条款时容易与定金混淆为此我们只需把握两点:不使用“定金”字样也不明确约定适用定金性质的处罚。第四履约保证金既然属于金钱质的一种当然具有实践性之法律特点即不交付就不生效。第五履约保证金既可以承包商自己提交也可以第三方提交(但需得到招标人的认可)但由此产生了与第三方的法律关系。第六履约保证金的额度、方式、以及返还的时间和逾期返还的责任等均无规定。那么也就是可以通过当事人自行协商加以约定的而且只要约定不违反法律法规的强制性规定均为有效。三、对履约保证金条款的约定不同所产生的法律后果完全不同根据上述分析由于约定内容的不同每个施工合同中的履约保证金性质和效力就无法一概而论应依据约定的内容识别判断。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容符合定金法则则是定金如果没有出现“定金”字样也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定已经交纳的履约保证金就不是定金而是其他金钱质。约定了履约保证金却又没有交纳的关于履约保证金的约定成立但不发生法律效力(因为质押合同也是实践性合同必须以交付为生效条件)。当履约保证金的约定具备定金性质时发生纠纷则应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的给付定金的一方拒绝订立主合同的无权要求返还定金收受定金的一方拒绝订立合同的应当双倍返还定金。”否则应适用该解释第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等但没有约定定金性质当事人主张定金权利的人民法院不予支持。”《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》中对履约保证金是这样规定的:“建设工程合同约定履约保证金、质量保证金在工程质量不符合约定或未按期竣工时罚没但实际损失少保证金数额大承包人认为全部罚没过高的应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定处理。”上述可以看出履约保证金并不简单的固定属于法定的债的担保方式(《担保法》规定有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式)中的某一种其性质和效力无法整齐划一的定论。四、除了理解和把握我国法上履约保证金的精神外还应当借鉴国际上(我国也已在试行)有关履约担保的通行作法。国际上关于履约担保的通行作法世行贷款项目招标文件范本《土建工程国内竞争性文件》规定“业主应从保证金的开出机构所获得的索赔通知承包人”。《世行采购指南》规定“工程的招标文件要求一定金额的保证金其金额足以抵偿招标人在承包商违约时所遭受的损失。该保证金应当按照招标人在招标文件中的规定以适当的格式和金额采用履约担保书或者银行保函的形式提供。担保书或银行保函的金额将根据提供保证金的类型和工程的性质及规模有所不同。”FIDIC《土木工程施工合同条件》规定“如果合同要求承包商为正确履行合同取得担保时承包商在收到中标函之后天内按投标书附件中注明的金额取得担保并将此保函或担保书提交给雇主该保函应采取本条件附件中的格式或由雇主和承包商双方可能同意的格式。”从这些国际上通行的示范合同文本可以看出承包商是从第三方即担保机构(可以是双方认可的银行或者符合要求的担保公司)取得相应保函或者担保书交给招标人当承包商没有全面履行合同义务时招标人有权从担保机构获得赔偿。履约保证金  什么是履约保证金?  为确保履行合约而由期货合约买卖双方或期权卖方存放于交易帐户内的押金。商品期货保证金不是一种股票的支付也不是为交易该商品而预付的定金而是一种良好信誉押金。  履约保证金是买卖双方确保履约的一种财力担保期货市场的交易者在进行交易时必须存入一定数额的履约保证金,保证金数额由提供合约交易的交易所制定,其金额通常为合约总值的,当然,经幻商或委托经纪商还会自选制定额外保证金,这种额外保证金数额不会低于交易所规定的水平。另外,保证金水平还受市场交易风险大小珠影响,在波动较大的市场中通常要付较多的保证金。同时,对套期保值和投机交易的保证金要也有所不同,一般前者所收保证金相对低。保证金又分为初始保证金和追加保证金。初始保证金是交易者按规定在交易前交纳的保证金因价格变化,交易者所受的帐面损失从保证金中扣除,从而引起保证金下降,当降至保证金下限时(交易所一般者规定有保证金下限),经纪有就要求该交易者再交一部分保证金,以便使帐户达到初始保证金的水平,这个追加的部分,就叫做追加保证金履约保证金的特点  第一招标人必须在招标文件中明确规定出中标单位提交履约保证金时此项条款方为有效如果在招标书中没有明确规定在中标后不得追加。这就维护了招标中要约的真实性和投标人的权益工程招标人可以根据自身的条件选择对该项工程是否招标。因此履约保证金具有选择性。  第二.履约保证金不同于定金履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务招标人必须全额返还承包商。履约保证金的功能在于承包商违约时赔偿招标人的损失也即如果承包商违约将丧失收回履约保证金的权利且并不以此为限。  如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容符合定金法则则是定金如果没有出现“定金”字样也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定已经交纳的履约保证金就不是定金而是其他金钱质。约定了履约保证金却又没有交纳的关于履约保证金的约定成立但不发生法律效力(因为质押合同也是实践性合同必须以交付为生效条件)。第三履约保证金强调的是保证招标方的利益或投资者的利益这种保证既可由中标的承建商承担也可由第三方承担但经招标方认可方为有效由此产生第三方承担连带责任因此具有替代性。当中标人违约时中标人的赔偿责任由第三方承担。为了平衡招标方和中标方的利益年月日正式施行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第条规定:“招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”  第四履约保证金的比例是有规定的其比例为工程造价的%~%具体执行比例由招标方根据工程造价情况确定一般情况是工程造价越高比例应该越低因此具有相对的固定性招标人不能漫天要价必须符合法律的规定。  第五履约保证金必须游离在工程造价之外只作为中标方违约时招标方损失的补偿招标人必须是具备招标能力的法人其建设资金已经到位不能把履约保证金作为工程造价的补充。因此履约保证金具有独立性必须由双方认可的机构负责收缴、储存、执行和返还。

用户评价(0)

关闭

新课改视野下建构高中语文教学实验成果报告(32KB)

抱歉,积分不足下载失败,请稍后再试!

提示

试读已结束,如需要继续阅读或者下载,敬请购买!

文档小程序码

使用微信“扫一扫”扫码寻找文档

1

打开微信

2

扫描小程序码

3

发布寻找信息

4

等待寻找结果

我知道了
评分:

/10

投标保证金与履约保证金的区别

VIP

在线
客服

免费
邮箱

爱问共享资料服务号

扫描关注领取更多福利