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邢義田_漢初和姦案中所見的夫妻關係_20070502版.doc

邢義田_漢初和姦案中所見的夫妻關係_20070502版

笙韻行人
2011-04-17 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《邢義田_漢初和姦案中所見的夫妻關係_20070502版doc》,可适用于人文社科领域

漢初和姦案中所見的夫妻關係秦或西漢初和姦案中所見的親屬倫理關係-江陵張家山號墓《奏讞書》簡考論-邢義田一.《奏讞書》簡校讀、討論與語譯二.和姦案背後的親屬倫理關係、以五服為準的喪服制是戰國以降的新建構、對秦代倫理和漢代服制的幾點觀察、五服制與漢代法律三.結論:待決的課題-「準五服以制罪」以前法律中的親屬關係摘要本文第一部分從校讀江陵張家山奏讞書簡的和姦案出發討論其中存在的釋文和內容解釋問題並據作者的理解作白話語譯。第二部分則從戰國以來儒家所說喪服禮制的構成經過說明這一套以五服為核心的服制是一個源出舊禮為天子以至庶人設計的新禮制。它和和姦案辯論中所呈現的法律或社會倫理存在著差距。漢承秦制漢律遂多不合儒禮。兩漢儒生士大夫力圖援禮入法但五服制真正成為法律制罪的原則要到晉泰始律才實現。關鍵字和姦張家山漢簡奏讞書喪服制湖北江陵張家山號西漢初墓出土的《奏讞書》簡是一個和姦案例。注釋者認為本案不諱「正」字當屬漢初。秦和漢初避諱不很嚴格睡虎地秦簡中正字屢見單從諱正字斷代證據不夠堅強。彭浩、池田雄一將此案歸於秦代。彭先生指出第一是因為本案例和其他三個他認為的秦代案例都排在西漢案例之後第二是此案發生在杜縣而杜縣於「西漢時改設上林苑」因而此案應屬西漢前之秦代。可是《奏讞書》廿二個案例中有不少沒有明確的紀年排列的順序是否一定按時代先後不是完全能夠確定。誠如彭先生所說最少有兩個東周案例即「插編在秦代案例中。」其次據《漢書•東方朔傳》武帝企圖擴大上林苑杜縣被納入是在建元三年(西元前年)以後甚至在元鼎期間()。此事為時甚晚並不合適用來推定此案的下限。此外彭浩和其他學者也都曾指出現在所見到的《奏讞書》不是奏讞原件而是摘抄前五案抄的首尾完整第六到十三案則頗有省略。第十四案以後的案例又抄錄甚長內容十分複雜第十八案如編連無誤又自名為「獄簿」。其原本的排列是否即如現在所見又是否必然從頭到尾單純地依照時代先後不能無疑。和姦一案沒有明確紀年排列在有「異時」二字起首的兩案之後又排在屬於秦王政六年的最後一案之前。就時間言有可能是諸案中一個較早的案例但從案件的用詞和職官名看其屬秦或漢初都有可能除非有其他較明確的證據實不易作更細的斷代。就空間而言本案發生在咸陽南之杜縣由杜縣讞之廷尉。如果我們同意一地風俗或倫理觀念的轉變不會像改朝換代那麼快速此案反映的社會背景即有可能是秦到漢初以關中故秦為主的社會。這個和姦案例可以反映秦或漢初是如何判決這類的案子以及判決背後所透露出來的司法程序和倫理原則。秦漢法律中有所謂的「和奸」和「強奸」。其不同何在?目前缺乏較直接的證據。從量刑的輕重可以推知二者之別應和唐律相近。所謂和姦依《唐律疏議》〈雜律〉指「彼此和同者」。「彼此和同」應該就是睡虎地秦律〈封診式〉有關「奸」的爰書中所說的「相與奸」(頁)。強姦則指非和同者。《晉書•刑法志》引晉明法掾張裴《晉律注》謂:「不和謂之強」可為旁證。依漢、唐律彼此和同行姦或相與姦男女同罪強姦婦女皆不坐。依漢律男子腐以為宮隸臣或髡為城旦依唐律男子因強姦對象的身分或罪加一等或絞。自張家山律簡刊佈以來已有學者對此案作了詳細的文字考釋和法學上的討論但有待深入的問題還不少。本文嚐試先據圖版校讀釋文接著原簡內容順序逐一討論案件各部分的問題。每段之後根據自己的理解做出語譯。最後一部分則嚐試捉摸此案背後的社會倫理意涵。年月日有緣在武漢大學以此文向陳偉教授主持的古代簡帛研究班討教。陳教授曾以紅外線儀全面檢查張家山漢簡原簡並建立了電腦影像檔案當時有幸聽取意見並參觀影像檔本文修改時吸收了他們的意見和成果謹此致謝。唯一切錯誤仍由我自行負責。​ 《奏讞書》簡校讀、討論與語譯​ 故ㄥ律曰:死夫(?)以男為後毋男以父母毋父母以妻毋妻以子女為後。釋文校讀:原簡「故律曰」的「故」字圖版不清。以紅外線審視字跡只有左半清楚右側下端在紅外線下可見有不算清楚的「ㄥ」形符號圖版上則不易看出釋文也未注記。「律」字只有左側雙立人旁可辨。「死夫(?)以」三字漫漶死字拉長的最後一筆可識比對此簡最末一「死」字字形釋「死」可從。「夫」字不易識讀。釋文於「夫」字後附問號可見原簡字跡已難辨釋。其餘原簡字跡清晰釋文無誤。討論:第一個問題是「故律」二字。注釋者認為「故律」是指「以前已有的法律」(頁)。並指出故律裡的立後優先順序可以和《二年律令》〈置後律〉代戶之順序相對照:「死毋子男代戶令父若母毋父母令寡(按:當事人死其妻即為寡。寡即妻無疑。)毋寡令女毋女令孫毋孫令耳孫毋耳孫令大父母毋大父母令同產子代戶。同產子代戶必同居數。棄妻子不得與後妻子爭後。」(簡三七九)「死毋後而有奴婢者免奴婢以為庶人以□人律□之□主田宅及餘財。奴婢多代戶者毋過一人先用勞久、有□子若主所言吏者。」(簡三八二~三八三)這一條故律既然和《二年律令》中的〈置後律〉一致為什麼本案不引當今的〈置後律〉反而徵引「故律」(如果解釋為以前已有的法律)?這樣明顯違反了漢代曾有過的司法原則。昭帝時丞相翟方進等在議定陵侯淳於長大逆之罪時曾引用這樣一個令:「令:犯法者各以法時律令論之。」師古曰:「法時謂始犯法之時也。」(《漢書.孔光傳》頁)也就是說斷案應以案發當時之律論決。這個令雖不知可否追溯到秦或漢初但足以使我們懷疑此案不引「今律」反引用「以前已有的法律」是否合適。其次「故律」二字連讀的另一個困難是二字之間有符號「ㄥ」。如此則「故」字應屬上讀「律」字屬下讀讀作「故。律曰…」。「故」字出現在一句之末常見於古代文獻和出土文書。如果「故律」二字斷開分屬上下句則不能作「以前已有的法律」解。如果認為此處句讀符號不夠清楚難以認定「故律」二字斷開分屬上下句還有一個可能是這二字之前另有缺簡。承前簡之文「故」是「因而」的意思意即「因而律曰」如何如何。為什麼說「故律」之前可能還有它簡?因為本案文書的起首形式和《奏讞書》中其他各案的形式不同。《奏讞書》所收二十二個案例除了四例各案第一簡的簡頭有一表示起首的黑圓點「˙」「故律」起首一簡簡端殘損不能判定是否原有黑圓點。其次各案起首的文句或作「某年某月」或「某月某日某某讞之」或僅作「某某讞之」(這樣的起首形式包括沒有黑圓點的四例中的三例)。本案首簡殘損的部分甚短不足以容納「某年某月某日」或「某某讞之」這麼多字「故律」二字如為本案起首在文書格式上是唯一的例外此簡是否為本案第一簡因而不能無疑。再者如果考查「故律」一簡(簡號出土編號I)的出土位置剛好和本案例中其他所有的簡分離的最遠。《奏讞書》像《二年律令》各簡一樣原來都成冊捲成一卷。已有學者指出《奏讞書》E編號簡是依順時針方向捲在一起但有一部分簡出土編號為I和以《引書》為主的I編號簡雜廁在一起。以和姦案的號十七枚簡來說共有六簡((I)、(I)、(I)、(I)、(I)、(I))出土編號為I。其中前五枚在位置上雖不完全連續但大致在一起。唯有「故律」一簡(I)脫離原編冊位置最遠在編聯上不排除其他編聯次序的可能(附圖一)。如果它不是此案第一簡而其前還有其他缺簡則「故律曰」的「故」字即有可能承前簡文字而是「因而」之意。張家山簡出土時曾有遺失以上所說已難以確證僅僅希望指出這裡的編聯和釋讀都應有所保留。「死夫」的「夫」字不能確釋。夫字以紅外線看和奏讞書簡中其他夫字形近又不全同。如果是夫字十分費解。相對於下文的妻字此夫只能指夫妻之夫。「死夫」在文句之首十分怪異於文法不通。「死夫」二字之釋如果無誤二字或因書寫顛倒當作「夫死」即丈夫亡故。秦漢「置後」和「代戶」都是關係到家戶權益的法律行為。其中一個特色是以男為後以親生兒子為優先。唯置、代者非必子也非必長子。其優先順序是:兒子先於己之父母己父母先於妻妻先於女兒。嚴格講「置後」和「代戶」在女兒之前的優先順序雖同卻是性質不盡相同的兩件事。「置後」基本上是百姓家內的事關係到財產和爵位的繼承等等「代戶」明顯是指由誰代為戶長承擔起國家編戶的一切權利、義務和法律上的連帶責任(但不包括爵)。又從〈置後律〉看「家」和「編戶」的延續固然都重要而且關係密切當時政府似乎更重視編戶的延續因此才會在一家無後的情形下允許赦免家中奴婢一人為庶人以「代戶」換言之就國家而言「家」之血脈或可斷絕編戶之「戶」卻在任何情況下都要儘可能維持。儒家論三從謂「夫死從子」其來有自。律文中雖沒有表明父母是何方父母但從同出律簡中的規定可以斷言是指男方父母不包含女方父母。但又不是嚴格的父系制。因為己母、妻、女兒都具有可為後的資格。由於妻和女可為後可以繼承家產因此不免出現富有產業的女戶主。如果連繫「家貧子壯則出贅」(《新書·時變》、《漢書·賈誼傳》)的秦國風俗則可以理解男子為什麼要出贅了。譯文:因而律說或…之故。律說:「夫亡故以兒子為後沒有兒子以當事人之父母為後無父母以妻為後無妻(按指妻歿)以女兒為後。」律曰:諸有縣官事而父母若妻死()者歸寧卅日大父母、同產十五日。(敖)悍完為城旦舂鐵其足輸巴縣鹽ㄥ。教人不孝()次不孝之律。不孝者棄市棄市之次黥為城旦舂。當黥公士、公士妻以上完之。奸者耐為隸臣妾。捕奸者必案之()校上。釋文校讀:原簡字跡清晰釋文無誤。唯鹽字後有「ㄥ」號釋文未錄。討論:「律曰」以下不是引錄一條或一章完整的律而是摘錄與此案相關的律令文字。這種情形在漢代法律文書中屢見不鮮如居延新簡中的「建武三年候粟君責寇恩爰書」就是如此。《漢書·刑法志》:「高皇帝七年制詔御史:獄之疑者吏或不敢決有罪者久而不論無罪者久繫不決。自今以來縣道官獄疑者各讞所屬二千石官二千石官以其罪名當報之所不能決者皆移廷尉廷尉亦當報之。廷尉所不能決謹具為奏傅所當比律令以聞。」(頁)漢司法文書中摘引相關律令條文的作法即高祖詔書中所規定的「傅所當比律令以聞」。高祖詔看起來好像是針對廷尉不能決須上報皇帝親決的案子才附奏相關律令實際上這也出現在其他的司法文書如爰書裡。本案在記述案情之前先摘錄了六條互不連屬但被認為可以作為判案依據的律章。從本組簡冊下文「致之不孝、敖悍之律二章」(簡-)可知「不孝」和「敖悍」乃分別出自不同的律律乃以「章」分。依我的理解本案所引律可分為或者說分別摘自不同的六章:()諸有縣官事而父母若妻死者歸寧卅日大父母、同產十五日。()敖悍完為城旦舂鐵其足輸巴縣鹽。()教人不孝次不孝之律。不孝者棄市棄市之次黥為城旦舂。()當黥公士、公士妻以上完之。()奸者耐為隸臣妾。()捕奸者必案之校上。這六章之間並沒有直接關連只是被摘錄後放在一起。第()章是關於服役者(諸有縣官事)的喪假規定。第()、()章即所謂「不孝、敖悍之律二章」。所引的二章並不意味即該二章的全文僅是與本案有關的部分。其他各章也是摘錄性質(詳下)。第()章是有關有爵者減刑的規定。第()章是對和姦者的懲罰規定第()章則是規定捕姦者應如何處理才符合調查、核驗和報案的程序。程序必須完備案子才能成立。在以下廷尉等卅人的「議」中它們和先前一章的「故律」或「律」一起被引用當作「議」的依據。「教人不孝次不孝之律不孝者棄市棄市之次黥為城旦舂」云云是從漢初〈賊律〉中節錄出來其詳見《二年律令》簡〈賊律〉:「子牧殺父母毆詈泰父母、父母、(假)大母、主母、後母及父母告子不孝皆棄市。其子有罪當城旦舂、鬼薪白粲以上及為人奴婢者父母告不孝勿聽。年七十以上告不孝必三環之。三環之各不同日而尚告乃聽之。教人不孝黥為城旦舂。」〈賊律〉的這一條和睡虎地秦律〈法律答問〉:「免老告人以為不孝謁殺當三環之不?不當環亟執勿失。」以及〈封診式〉中的「告子爰書」中某裏士伍告親子不孝謁殺即令令史往執有十分密切的關係。由於〈法律答問〉和〈封診式〉的性質不同於〈賊律〉之類的律因此漢初〈賊律〉這一條雖還無法和可考的秦律完全對應上但我相信應出於秦律。以下這一條也是一樣。「當黥公士、公士妻以上完之」云云摘錄自《二年律令》〈具律〉:「公士、公士妻及□□行年七十以上若年不盈十七歲有罪當刑者皆完之。」(簡八三)本案如何摘節相關律文從此可見明確例證。「諸有縣官事」泛指為官府公事服務包括為官作吏和一般百姓為官府服徭役。漢代官吏告寧(喪假)是三十天敦煌出土神爵四年玉門千秋燧長功勞簡可證。一般百姓服役也屬「縣官事」。例如宣帝詔「自今諸有大父母、父母喪者勿繇事使得收斂送終」(《漢書·宣帝紀》頁)東漢陳忠引宣帝舊令則謂「人從軍屯及給事縣官者大父母死未滿三月皆勿徭令得送終。」(《後漢書·陳忠傳》頁)所謂從軍屯和給事縣官都是「縣官事」也都是徭役。從「當黥公士、公士妻以上完之」觀之妻爵從夫而享有與夫同等的法律權益。公士為二十級爵的最低一級由此可以推知擁有較高爵級的夫妻也應享有相同的待遇甚至更多其他相同的特權。以上這些規定符合《禮記.郊特牲》:「婦人無爵從夫之爵」之說。值得注意的是父母與妻同等喪假都是三十天祖父母和兄弟姐妹同等都是十五天。這樣的喪假長短如果反映了一種對親屬親疏的界定則和漢儒所說的五服親疏關係有同有異。例如依五服制夫為妻服喪之喪期和父在世時為母服喪之喪期相同但父已亡故為母服喪三年則與服妻喪不同。什麼是敖悍?從量刑輕重看敖悍應是比「不孝」為輕的一種情況。從字面解或許指倨傲、游敖、兇悍應和秦漢律中「妻悍」的「悍」「敖童」的「敖」字同義。《漢書》裡有「游敖」(〈景十三王傳〉頁〈循吏傳〉召信臣條頁)、「敖戲」(〈霍光傳〉頁)、「敖盪」(〈丙吉傳〉頁)等詞顏師古都釋作:「遊戲也。」有學者認為敖童之敖當釋為「豪」童即《說文》所說的奴敖童乃奴之豪強有力者。也有人引《詩經》「碩人敖敖」及〈毛傳〉認為敖童的敖乃長大或高大之貌敖童即已長高之青少年。這些解釋都不很貼切。《淮南子•時則》:「以出秋令求不孝不悌戮暴傲悍而罰之以助損氣」這裡的「不孝不悌」與「戮暴傲悍」相對應。張家山《蓋廬》則有「暴敖(驁)不鄰(原注釋:鄰《左傳•昭公十二年》注:「猶親也」)者攻之」(四八)之句。「敖悍」、「戮暴傲悍」和「暴敖」意思應相近。就法律言傲悍或敖悍或許就是今天所說的行為不檢、言語不遜例如媳婦對婆婆不馴順或如「夫死不悲哀」嚴重程度應還算不上不孝。「捕奸者必案之、校上」的「案之」和「校上」是相關而有別的司法程序。「捕奸者」之後特加一「必」字可見這些程序在姦案中似乎特別被強調。睡虎地秦律〈封診式〉中特別有姦案爰書的「式」:奸爰書:某裏士五(伍)甲詣男子乙、女子丙告曰:乙、丙相與奸白晝見某所捕校上來詣之。(頁)。此「式」提到某裏士伍「捕校上」和「捕奸者必案之校上」文字小異但應是指類似的程序。《睡虎地秦墓竹簡》〈封診式〉注釋引《說文》以為「校」乃「木囚也」即桎梏一類械具(頁)也就是說某里士伍逮捕犯姦者將他們戴上桎或梏再捉進官裡去。《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》注釋從之(頁)。某里士伍乃普通百姓如何可能有木囚或桎梏一類的械具?又疑犯之罪未決之前是否允許加上木囚之類刑具?不無可疑。因為秦漢時代似乎只有較重的已決犯才加刑具如髡鉗城旦舂之類。因此這裡「校上」的「校」應不是名詞而可能是動詞指校核。也就是捉姦者不可冤枉無辜必須掌握真憑實據才可逮捕。《奏讞書》本案所說的「捕奸者必案之、校上」在程序上十分慎重不但要案驗還要校核而後上報。因為校、案是漢代行政中常見的用語。須要案之、校上的「捕奸者」比較不像任何某里士伍一類的百姓而是地方有權逮捕人犯的吏。「案之」或「案」習見兩漢傳世和出土文獻指覆案或案驗情實。如元帝建昭五月春三月詔:「今不良之吏覆案小罪徵召證案興不急之事以妨百姓。」(《漢書·元帝紀》頁)案、校時或相連。例如居延漢簡+(勞圖版):校甲渠候移正月盡三月四時吏名籍第十二燧長張宣史。案府籍宣不史。不相應解何?又居延簡(勞圖版):校候三月盡六月折傷簿出六石弩弓廿四付庫庫受。嗇夫久廿三而空出一弓解何?這兩處「校」都是動詞指核校「校」也可以是名詞指一種特別針對核校而成的文書(湖南龍山裏耶秦簡有所謂的「錢校券」(例如牘J()正面)居延漢簡:「謹移出入校一編敢言之」(勞圖版)漢簡中另有校券、校簿不細舉)。上司根據下屬單位所報核校過的名籍資料又覆案都尉府的資料(「案府籍」)發現第十二燧燧長張宣是否知書寫資料不符因此行文要求下屬單位解釋。同樣簡說依某候三月至六月折傷簿曾將六石弩弓廿四件交庫庫嗇夫加上刻識。庫嗇夫在廿三件弩弓上做了刻識卻有一弓無刻識(空出一弓)須要提出解釋。漢簡中有很多這類核校的記錄。漢簡中另有「拘校」、「案校」之詞如居延新簡EPTA:「…拘校必得事實…」云云居延漢簡:「月甲寅大司農守屬閎別案校錢穀鹽鐵」(勞圖版)。又昭帝時韓延壽代蕭望之為左馮翊和轉任御史大夫的蕭望之互控。《漢書.韓延壽傳》謂:「延壽聞知即部吏案校蕭望之在馮翊時廩犧官錢放散百餘萬。廩犧吏掠治急自引與望之為姦延壽劾奏」(頁)云云。這裡的「校」絕不是桎梏等械具。姦案事關男女名節在秦或漢初的時代最少是被慎重對待須案驗和校核有確證才能舉報。譯文:【相關的】律【還有以下幾章】:()「凡為官府服務如果父母親或妻子死亡可告喪歸家三十天如果是祖父母和兄弟姐妹死亡可有喪假十五天」、()「傲悍不遜的完為城旦舂以鐵鐐繫其足罰去輸送巴縣的鹽」、()「教唆他人不孝依律其罪次於不孝。犯不孝之罪應棄市次於棄市是黥為城旦舂」、()「如果應黥為城旦舂者擁有公士或公士以上的爵或為其妻完為城旦舂」、()「如犯姦淫之罪耐為隸臣妾」、()「捉姦的人必須案驗、校核確實而後舉報」。今杜女子甲夫公士丁疾死喪棺在堂上未葬與丁母素夜喪環棺而哭。甲與男子()丙偕之棺後內中和奸。明旦素告甲吏吏捕得甲疑甲罪。廷尉、正始、監弘、廷史武等卅人議當()之皆曰:律死置後之次妻次父母妻死歸寧與父母同法。以律置後之次人事計之夫異尊於妻()妻事夫及服其喪資當次父母如律。妻之為後次夫父母。夫父母死未葬奸喪旁者當不孝不孝棄市不孝之()次當黥為城旦舂(敖)悍完之。當之:妻尊夫當次父母而甲夫死不悲哀與男子和奸喪旁致之()不孝(敖)悍之律二章。捕者雖弗案校上甲當完為舂告杜論甲()。釋文校讀:簡上端「告甲」之前十二字字跡較模糊但釋文應屬可從。簡中段縱向裂開圖版上「當次父母…後次夫」等字跡筆劃仍可辨。唯右側裂開的部分筆跡和左側字不能相合。圖版上裂開的部分在綴合時倒置顛倒過來即完全密合無誤。其餘簡字清晰釋文無誤。討論:這一案子發生在杜縣瀘里因判案有疑難決上讞廷尉廷尉等三十人議「甲當完為舂」後「告杜論甲」。也就是說廷尉將討論疑案的結果告知杜縣指示杜縣如何論甲之罪。原注釋謂杜即關中咸陽南之杜縣屬故秦舊地。此案發生的時間因無紀年秦或漢初都有可能。廷尉及其屬吏出身不明但可以推想其中不少應是張蒼、蕭何之類的秦時舊吏。他們議論所依據的絕大程度上應是秦律。學者多已指出漢承秦制的一個重要內容就是幾乎全盤接收了秦律。如果此案發生在漢初他們在議論時依循幾分法律又考慮了幾分漢初以後已不同於秦的新時代環境?這個問題十分重要卻已不易說清楚。有趣的是包括此案的奏讞書卻出現在今湖北江陵張家山漢初小吏的墓中。這似乎意味著秦或漢初凡地方疑案送到廷尉廷尉作出裁示後不但通知上讞的原單位也通告各郡縣道成為一體適用的判例。《奏讞書》的二十二個案例明確提到奏讞的地方單位有:南郡(案)、南郡夷道(案)、江陵(案)、京兆胡縣(案)、京兆杜縣(案)、漢中郡(案)、北地郡(案)、蜀郡(案)、河東郡(案)、安陸侯國(案)、淮陽郡(案)。它們所讞的疑案或廷尉的答覆(稱為報或廷報)都出現在江陵張家山小吏的墓中。以其中可考為漢高祖六至十一年的十六案來說顯然是漢中央廷尉通報全國的結果。這樣的通報應是承秦而來不是什麼新制度。甲地的疑案乙地也可能發生。通報之後類似的案件即可依例行事無須再上讞。正因為讞的結果會通報各地張家山《奏讞書》所列案件就不僅僅是一些特殊個案而具有判例性質的普遍意義。誠如不少學者指出這批《奏讞書》簡是重新抄錄不是原件。即使是重抄也能證明這位江陵小吏曾有機會接觸到江陵以外可供參考的奏讞資料。發生和姦案的住宅有「堂」有「內」和睡虎地秦律中所見相同證實晁錯所說「一堂二內」(《漢書·晁錯傳》頁)很可能是平民住宅的一般格局。未葬停棺於堂。夜間死者之妻和母親須守喪環棺而哭可見其時喪禮之一斑。但有學者試圖推定這裡的哭是禮經規定中小斂時的哭則嫌證據不足。「妻事夫及服其喪」證明妻須為夫服喪唯不知喪期如何。有學者將下一句「資當次」的「資」讀為「齊衰」的「齊」認為正符合儒禮喪服中妻為夫所服的一年喪不妥。第一如此「資(齊)」字勢必屬上讀讀成「妻事夫及服其喪齊」。「服其喪齊」或「服其喪斬」、「服其喪大、小功」這樣的說法不見於任何古文獻語法上也不通。「齊衰」或「齊縗」連言成詞不曾見「齊衰」省作「齊」或以「齊」當「齊衰」除非是「齊斬」或「斬齊」連言指齊衰、斬衰。第二這樣解釋不合原文「以律置後之次人事計之夫異尊於妻妻事夫及服其喪資當次父母如律妻之為後次夫父母」的上下文脈絡。原文脈絡是講置後之次不是講喪服之次。「資當次」應連讀資者即《孝經》「資於事父以事母」鄭注:「資取也」。這幾句是說從法律置後的優先順序看夫和妻的優先順位不同妻在事夫和為夫服喪兩方面所資取者都次於或不及妻對夫之父母。也就是說妻用以事公婆為公婆服喪者都高於、優於或重於對自己的丈夫。《奏讞書》釋文原注引「資取也」為說正確。「夫異尊於妻」既有法律上的意義也有社會倫理的意義。「甲夫死不悲哀」則證明儘管法律不會規範人應如何流露感情最少就當時的社會倫理而言就廷尉的屬吏而言妻在服喪期間對亡夫應流露出悲哀之情。名為素的婆婆告媳婦甲守夫喪竟與人通姦官府受理並由吏將媳婦甲緝捕到案。可見夫死未葬妻與他人通姦應不合於當時的倫理規範。所謂「疑甲罪」到底是疑什麼呢?而且其難決的程度居然須要杜縣上讞到中央廷尉這一點不能不注意。從所引的律令和三十人議論的情形看疑案的關鍵不完全在和姦行為是否成立也不完全在調查核驗舉報是否合乎程序而在疑犯甲該以何律定罪?應處以多重的懲罰?是按律「奸者耐為隸臣妾」呢?還是按不孝之律論棄市或黥為城旦舂?此外為了此案上從廷尉下到廷尉以下的正、監、廷史竟然總共集合了三十人一起來討論。廷尉動員所屬集體討論得到共識後又被一人所推翻這樣的記錄在《奏讞書》中獨一無二。這是否意味著此案不尋常須要特別仔細交待存在的爭議以及解決的依據?因而也有著極大判例上的重要意義?十分耐人尋味。自「皆曰」以下可以看見當時廷尉等如何引用前述七章律得出斷案的結論。他們引律置後之次「妻次父母」及律第()章「妻與父母同法」得出「當次父母」的第一個結論。其次依律第()章不孝當棄市不孝之次當黥為城旦舂。因妻異尊於夫如夫對自己的父母不孝應棄市妻既異尊於夫妻不孝其刑下棄市一等應當黥為舂。但依律第()章敖悍則完為舂。又因律第()章當公士和公士之妻因罪當黥為城旦舂時又可因有爵減成完為城旦舂。最後決定應依不孝和敖悍二章論甲完為舂。張建國先生曾指出這裡兩度出現的「夫父母」的斷句應再斟酌。第一次出現的「夫父母」不應斷開是指「夫之父母」。這一點殊有同感。其後「夫父母死未葬奸喪旁者當不孝」張斷句為「夫(?)父母死未葬奸喪旁者當不孝」認為「文書中第二次出現的”夫父母”亦可以做與上面相同的理解”夫”後絕不可點斷否則文意將會是像甲那樣的行為已可依法審定為不孝而被直接判處死刑。」張先生指出第二個”夫”字不排除可能是衍字其文注中又引武樹臣之說認為也有可能是語氣詞。私意以為「夫」字既非衍文也不是語氣詞。這一句應即讀作「夫父母死未葬奸喪旁者當不孝」。也就是說法律曾明定夫之父母死未葬姦於喪所之側當不孝之罪。此案中有時說「夫父母」有時但言「父母」應都是指「夫之父母」並不兼指妻之父母。所謂「奸喪旁者」本可指夫或妻。睡虎地秦律對「不孝」的規定頗為不少漢承秦律這應也是相關的一條。可是如果丈夫死妻於喪期行姦應如何定罪?似無明文。因而妻甲應如何定罪成了疑問。又因夫異尊於妻夫姦即不孝應棄市妻次一等不算不孝罪不致棄市。這樣理解或許較為順暢。議論中考慮到吏捕甲女到案程序上雖沒有依律第()章「案之、校上」但不影響判決的輕重。由此可見秦漢司法雖然已經注意到程序完備的重要性但在具體個案中「程序完備」似乎僅居於較次要的地位最少廷尉等三十人在作出結論時並沒有將程序當作首要的考慮。前引律七章之中第()章有「奸者耐為隸臣妾」的規定為何不依據這一章?議論中未見解釋。「奸者」的「奸」是「強奸」、「和奸」或其他?不明。不過從「耐為隸臣妾」意指耐男為隸臣女為隸妾可知這裡的「奸者」似應指和姦的男女雙方其罪及刑相同。可是《二年律令》雜律有一條說:「諸與人妻和奸及其所與皆完為城旦舂…」(簡一九二)所謂「諸與人妻和奸」應是指與人妻和姦的男性「及其所與」指和姦的人妻。「皆完為城旦舂」是指男當完為城旦女當完為舂。為什麼《二年律令》雜律中和姦的男女完為城旦舂《奏讞書》的案例卻以為姦者耐為隸臣妾?這樣的量刑歧異可能因為一指特定的對象─人妻與人妻發生姦情於情於法都較嚴重另一則指非與人妻的其他和姦處罰較輕。這可以和《唐律疏議‧雜律》:「諸姦者徙一年半有夫者徙二年」相參照。又我們從以下《二年律令》盜律的這一條可以清楚看到黥為城旦舂、完為城旦舂和耐為隸臣妾在量刑輕重上的等級關係:「盜臧(贓)直(值)過六百六十錢黥為城旦舂。六百六十到二百廿錢完為城旦舂。不盈二百廿到百十一錢耐為隸臣妾。不盈百一十錢到廿二錢罰金四兩。不盈廿二錢到一錢罰金一兩。」(簡五五)譯文:如今杜縣里的女子甲其夫公士丁因病而死。其棺停在堂上還未下葬。甲與丁的母親素於夜晚守喪圍棺而哭。但女子甲卻與男子丙相偕進入棺後內室行姦。第二天早上素到官府控告甲。吏將甲逮捕卻疑惑該判她什麼罪。廷尉、廷尉正始、廷尉監弘、廷史武等卅人於是會商應判之刑。大家都認為:依律之死亡立後的次序妻的順位次於父母。妻死為妻請喪假假期依律同於父母之喪。從〈置後律〉所規定的人、事順位次第來衡量夫和妻的地位不同。妻事夫並為夫服喪依律其所資取當次於對其夫之父母。妻為後的順位也次於夫之父母如果丈夫的父母身亡尚未安葬丈夫或妻竟於喪所之側行姦淫之事當屬不孝。不孝應棄市其次一等則當黥為城旦舂。言行不馴順的完為城旦舂。本案應當如此論斷:妻尊其夫為後之次次於其夫之父母。甲的丈夫亡故不但不悲哀反與男子在夫喪之側行姦淫之事應依不孝和敖悍這兩章律定罪。捉姦的人雖沒有案驗和校核後舉報甲仍應完為舂。謹通知杜縣應如此論斷甲的罪。今廷史申(徭)使而後來非廷尉當。議曰:當非是。律曰:不孝棄市。有生父而弗食三日吏且何以論子?()廷尉等曰:當棄市。有(又)曰:有死父不祠其塚三日子當何論?廷尉等曰:不當論。有子不聽生()父教誰與不聽死父教罪重?等曰:不聽死父教毋罪。有(又)曰:夫生而自嫁罪誰與夫死而自()嫁罪重?廷尉等曰:夫生而自嫁及取(娶)者皆黥為城旦舂。夫死而妻自嫁取(娶)者毋罪。有(又)曰:欺()生夫誰與欺死夫罪重?等曰:欺死夫毋論。有(又)曰:夫為吏居官妻居家日與它男子奸吏捕之()弗得□之何論?等曰:不當論。曰:廷尉、史議皆以欺死父罪輕於侵欺生父侵生夫罪()輕按:應作重於侵欺死夫□□□□□□□□與男子奸棺喪旁捕者弗案校上獨完為舂不亦重()虖(乎)?等曰:誠失之()。釋文校讀:「今廷史…」等字前簡頭編繩之上有一墨圓點符號釋文未錄宜補。簡、上半截漫漶。簡中段萎縮變形「論曰廷」三字完全無法辨識。簡上半段約十四字不可識。今將原釋文以號標出。簡第一字亦不易辨。「不祠其塚三日」的「塚」字原釋「家」。武漢大學的何有祖先生指出應是「塚」字無論從字形或文義看其說甚確可從。簡上端十分模糊原釋文釋出「輕」字從圖版殘存筆劃看近似依文意應作「重」。原所釋「於侵欺死夫」從圖版看可從。唯以下原釋文有七個“□”按空間最少缺八字宜作八個“□”。討論:廷史為廷尉屬吏要外出徭使用今天的話來說就是出公差。劉邦曾「以吏徭咸陽」(《漢書.蕭何傳》)。江蘇尹灣出土西漢末東海郡功曹史墓中的木牘上曾列舉郡吏出公差的情況其中有一項即書「右十三人徭」。廷史之職位在廷尉及廷尉正、監之下卻可以在眾人會議定讞之後力排眾議並獲眾人同意令人驚異!更令人驚異的是他辯論所持的理由有以下兩個特點:第一在他看來父母子女之間和夫妻之間關係性質基本相同也就是說適用於親子之間的對待關係也適用於夫妻之間。第二人倫關係似乎是以生死為界線。也就是說生前是一種關係狀態死後即與生前有異。在父母生前不論是否供養父母是否聽父母教誨不供養和不聽教誨都有罪父母一死不上塚祭祀不聽遺教都變成無罪。同理夫在世妻另嫁妻有罪夫死後嫁與娶者皆無罪。在夫生前對夫不忠(欺或欺侵)有罪死後即無罪。或許有人以為這和睡虎地秦律及後世法律中對當事人死亡即不追訴或「罰不及法所不及」的原則相同。但這個案子的當事人不是死去的丈夫而是未亡犯姦的妻子情形並不相同。「罰不及法所不及」的原則似乎可能存在但如果存在為什麼廷尉等三十人原來在議論時對這個原則全然無知反而判決更重的罪?廷史申為何還須要一一設問為這樣的原則辯論?可見這個原則是否存在仍不無疑問。總之廷史申這樣辯論結果贏得大家同意。私意以為這背後應意味著某些不同於後世習見的倫理原則值得深思。話說回頭如果當時大家所認知的倫理關係就是生前死後不同為什麼這位婆婆有理由去告這個丈夫已死的媳婦?隨著丈夫的死亡婆婆和媳婦的關係是否也應終止?地方官吏既然受理控訴並逮捕其媳婦可見甲與男子丙之姦情並非其時之法律或倫理所容。但受理姦案的地方官吏為何又有疑慮不知如何判決呢?其中的關鍵除了有前文所說法條適用的疑問也可能在於和姦發生在其夫未葬之前或服喪期間。這時丈夫雖死下葬前或服喪期間之夫妻原有的關係和婆媳關係並不被視為絕斷或者說法律對從死到葬或服喪期間之夫妻關係缺少較細緻的規定。換言之所謂生死可以是以肉身之亡故為界也可以是以亡故到下葬或服喪的整個喪期為分界。分界究竟何在?不夠清楚目前仍無法確斷。從《董仲舒決獄》的一個例子看分界似在埋葬。夫死埋葬後妻無子嗣即許嫁未葬嫁人屬「私為人妻」罪棄市。此例見《太平御覽》茲先引錄如下:甲夫乙將舡會海風盛舡沒溺流死亡不得葬。四月甲母丙即嫁甲欲當何論?或曰:「甲夫死未葬法無許嫁以私為人妻當棄市。」議曰:「臣愚以為《春秋》之義言夫人歸於齊言夫死無男有更嫁之道也。婦人無專剌(制)擅恣之行聽從為順嫁之者歸也。甲又尊者所嫁無淫衍之心非私為人妻也。明於決事皆無罪名不當坐。」(《太平御覽》卷台灣商務印書館景印本頁)這個案例發生在「夫死未葬」的情況下和《奏讞書》和姦案發生之時機相類。所謂「或曰夫死未葬法無許嫁以私為人妻當棄市」的「或曰」很可能是武帝時廷尉等據漢律而有的意見。董仲舒依《春秋》而有異議。他異議的重點在夫死無男婦有更嫁之道。又因為婦沒有專制之行淫逸之心而且是從尊者再嫁故無罪。他完全沒提依禮法服喪的問題。由此或可旁證以五服為核心的喪服制在董仲舒活躍的武帝時代尚未進入法律體系。服喪可因親疏而有久暫這和以已葬或未葬為斷意義不同。當然這時已有自死亡或下葬後一段時間為服喪期的如果葬後服喪未結束而婚嫁又如何?不得而知。總之武帝時似乎是以葬或未葬作為可否再嫁的時間界線這一點董仲舒沒有異議而這也很可能是秦以來的規定。如果夫死未葬或已葬是法律上作為是否允許再嫁的時間界線那麼可以推想婦人是否可以與其他男子發生男女關係也是依據同樣的時間界線。此案的和姦行為發生在夫死未葬之前因此婆婆有理由去告官員也有理由逮捕。但秦或漢初律對此是否已有明文尚無證據。以上所說只是一種可能。我們也不能排除當時的法律和社會認可的倫理之間可能存在著落差。婆婆控告媳婦行姦吏即據以逮捕廷尉等三十人議論甲婦之罪除了引據律令也提到姦婦「夫死不悲哀」透露出法律之外對夫妻關係的一般關注。這樣的關注和純從法律著眼不同。廷史申的辯論從法律和程序著眼在以法為治的大前提下最後三十人同意了申的意見。我並沒有意思將法律和倫理看成是相對的兩件事。古人緣情制禮也緣情制法法律處理人群事務其背後必有相應的倫理觀念為依據。廷史申雖然就法論法法背後的倫理觀是什麼呢?前文曾經提到廷史申指出捉姦者沒有依照程序「必案之校上」可見程序是否完備受到關注。另一點值得注意的是「吏捕得甲」卻沒交待是否曾企圖捉姦成雙或應捉而未獲男子丙。捉姦未成雙是否會構成程序上的不完備?這是本案一個不明之處。廷史申認為論甲「完為舂」太重大家也都同意原判不妥但最後判了什麼較輕的刑呢?竟然沒有記錄下來。是耐為隸妾嗎?不得而知。如夫死後和姦妻處耐為隸妾其刑之輕重乃與生前毆打丈夫相等。《二年律令》賊律:「妻毆夫耐為隸妾。」(簡三三)又辯論中只談到「完為舂」的部分未提「鐵其足輸巴縣鹽」。這是本案記錄不夠明白的另一個部分。年月日在武漢大學簡帛研究班上討論時大家懷疑簡和之間可能有脫簡否則妻子日日與其他男子行姦而不論甚難理解。這個可能性不能排除。不過從當時重視司法程序的角度看假使「吏捕之弗得」也就是說負責捉拿的吏不能捉到(「得」特指捉姦在床或成雙?)沒有明確證據則姦案並不能成立。廷史在辯論過程中十分強調程序的重要最後他認為該女行姦於夫棺之旁但負責捉拿的吏沒有照程序「案之、校上」即判處完為舂失之太重參與議論的人也都承認「誠失之」。如果我們將重視程序和沒有充足證據不能定罪這兩個因素考慮進去這裡是否一定有脫簡是否一定不可解也就未必。譯文:廷史申因公差外出在眾人商議之後回來不能同意廷尉所作的論斷。廷史申認為:「你們所作的論斷不對。律說:『不孝棄市。』如有人父親在世三天不給他東西吃官吏應如何論這個兒子的罪?廷尉等人說:『應當棄市。』」申又說:「如果父親已亡故兒子不上塚祭祀達三日這個兒子該當何罪?」廷尉等人說:「不當論罪。」申又問:「一個作兒子的人不聽父親在世時的教誨和其父過世後不聽其教誨那種情況罪較重?」等人說:「父親過世後不聽教誨無罪。」申又問:「丈夫在世時妻自行另嫁和丈夫過世後妻自行再嫁相比那種情況罪較重?」廷尉等人說:「丈夫活著時妻自行另嫁和娶她的人都當黥為城旦舂。丈夫死妻子自行再嫁娶她的無罪。」申又問:「對活著的丈夫不忠和丈夫死後對之不忠相比那種情況罪較重?」等人說:「丈夫已死不忠無罪。」申又問:「丈夫在官府為吏妻獨居在家和其他男子天天發生姦情但沒有被官吏捉到下有闕文應如何論處?」等人說:「不當論罪。」申於是說:「廷尉和各位所論斷的都認為虧欠過世的父親其罪輕於虧欠活著的父親又認為虧欠活著的丈夫其罪重於虧欠死去的丈夫下有闕文…甲和男子在棺側行姦負責捉拿的人並沒有案驗虛實並將核校後的案情報上這樣就將甲定成完為舂之罪不是過重了嗎?」等人說:「我等所論確有不當。」二.和姦案背後的親屬倫理關係秦漢律令失傳久矣。長久以來我們被迫依據秦漢甚至秦漢以後的片斷文獻和儒家的經典及注疏去重建對秦漢法律和人倫秩序的認識。這樣的一個結果是不知不覺會受到儒家經典理想中倫理原則的影響由此去推想古代的倫理。例如儒家禮經裡所說的五服一直都被視為秦漢社會和家族倫理規範的基礎。不少學者甚至認為要認識古代社會的倫理應自喪禮五服制始。這幾十年秦漢法律資料出土日增就親屬倫理而言我們得到的一個教訓就是不能再僅僅以儒家經典裡所說的五服或喪服制去認識秦漢社會尤其是較基層的社會。以五服為準的喪服制是戰國以降的新建構以五服為核心的喪服制原本出於戰國以來儒生建立人倫秩序和規範家族親疏的構想其中無疑包含著許多古制的因素也夾雜有理想的成份。構想何時成熟何時進入法律成為一種強制性的規範是第一層問題它於何時並又如何通過法律或其他的方式(例如教化)落實在一般人的生活中是第二層問題。這兩層都有細細追究的餘地。禮制建構中的一大特色是將過去行之於封建貴族不下庶人的禮向下延伸擴大及於庶人百姓。用先秦典籍裡的話來說就是要建立一套「自天子以至庶人」的禮制。這是「禮不下庶人」的封建時代所沒有的。隨著封建的式微原來維繫封建貴族的宗法及相關的禮失去了約束力。清儒顧棟高指出「天子諸侯喪紀已廢絕於春秋時。」因此當孟子要滕文公行「三代共之」的三年之喪滕的父兄百官要說:「吾宗國魯先君莫之行吾先君莫之行也。」封建宗法及相關的禮制原本針對統治貴族而設計並不適合平民百姓。到春秋戰國的時代隨著政治社會的變化統治貴族本身禮制已亂原本不下於庶人的禮現在變成要及於庶人。在這樣的情勢下先秦諸子構思禮制在精神上和內容上即使借用若干殷周禮制舊規尤其是士禮實質上已不可能不是一個新的建構。學者曾利用戰國墓葬資料和《儀禮》所說的士喪禮、既夕禮相互比對證明有相合之處推定《儀禮》應成於戰國中葉。另有學者則指出不宜過度牽合墓葬和文獻其歧異處猶待更多的證據去論定並結論道:「關於喪葬的習俗會因地域的南北時代的先後而產生很多不同的現象的。《儀禮》這部古籍成書於戰國初期至中葉的結論大概可以肯定的了。可是它所記錄的究竟是哪一國的習俗還是很難斷言。」換言之也許我們可以這樣說:《儀禮》的喪服制是從古制中提鍊出來不都是古制但也不全是戰國喪制的實錄而是經過整理加工舊瓶加新酒的時代產物。對秦代倫理和漢代服制的幾點觀察在西漢兩百年裡據五服而來的喪服制除了宗室、諸侯、博士弟子和某些經師或官員曾加遵行並不曾成為法律中界定家族親屬範圍和權益的原則也不曾真正普遍成為一般百姓生活中共守的規範。漢代五服又稱五屬。《史記.荊燕世家》謂:「荊王劉賈者諸劉不知其何屬。」(頁)劉賈為諸劉只知道他是劉邦的宗親但無法得知他和劉邦的親疏關係。太史公說他「雖屬疏然以策為王」先說不知其屬又說屬疏疏與近的界限何在?不清楚。同傳謂燕王劉澤「諸劉遠屬也」《漢書.諸侯王表》則說澤是「高帝從祖昆弟」《史記.荊燕世家》〈索隱〉引《楚漢春秋》云:「劉澤宗家也。」按言『宗家』似疏矣。班固言從祖昆弟當別有所見矣。」當時楚地民間如果已經以五服序親親疏遠近當不至於如此混沌。秦和漢初常見諸父和諸母之稱泛指父一輩或母一輩的親戚。在同姓宗族親屬的概念下又有族子、族兄、族父等稱謂。諸父、諸母、族兄、族父等所指範圍有多大?也不清楚。近人以長沙馬王堆三號墓出土喪服帛圖為據主張儒家所說的喪禮服制已盛行於西漢的長沙國。私意以為或非如此。這件喪服帛圖是和其他古籍殘帛如《老子》、《五十二病方》、《導引圖》等折疊放在棺槨東側邊廂的漆盒中這比較能說明是墓主身前所閱、所用或所喜的許多圖書之一比較不能證明其家人即依此服喪更難以推論長沙國已流行三年喪。即使我們承認長沙王行三年喪從後來文帝的遺詔看(詳下節)也頂多行於漢宗室或諸侯王而非全國。西漢時親屬概念有異於古或後世之處的另一證據是司馬遷寫《史記》因景帝十三子有母五人而立〈五宗世家〉。瀧川資言〈考證〉引王鳴盛之說以為太史公「殊屬無理」方苞則曰:「明其異於古之宗法。」所謂古之宗法無疑是指周代宗法。周代宗法有大小宗完全以父系為準。《逸周書·諡法》「五宗安之曰孝」的五宗據晉孔晁注指「五世之宗也」也就是高祖以下至己五世之男系也。武帝時深明典制的太史公竟以母為宗而寫〈五宗世家〉這或者是太史公有意以此譏刺武帝父或漢室之不知禮但也反映了這時人們對倫理秩序的觀念有不同於周制者。因而漢世雖早已是父系社會司馬遷仍以同母為宗並不覺不妥。他為呂後立〈呂太后本紀〉其理相同。對此襲用遷書的儒生班固自儒禮視之大不以為然改〈五宗世家〉為〈景十三王傳〉於〈呂后紀〉之外別立《史記》所無之〈惠帝紀〉以為折衷。從史遷到班固漢世風俗之不齊與轉變不難窺見一二。古代文獻裡常說「百里不同風千里不同俗」。《史記·貨殖列傳》和《漢書·地理志》都曾系統地指出這一點。以秦的風俗來說《奏讞書》和姦案所反映的倫理關係即和關東諸國頗有差異。許多考古學家都曾指出秦墓有不少自己的特色而其反映對靈魂的看法和從生人世界模塑死後世界的想法也不同於其他各地。雖然他們無法較肯定地判斷這背後意味著什麼樣的倫理觀。不過公孫鞅(西元前年)在變法初步成功以後於秦孝公十二年()曾進行了另一波的改革其中「令民父子兄弟同室內息者為禁」(《史記·商君列傳》)與家庭倫理有關。父子兄弟同室內息是十分含蓄的說法其實意味著雜交亂倫等不合於華夏家庭倫理的現象。公孫鞅是衛人不免以東土的尺度去衡量和改造秦的社會風俗。他曾自豪地說:「始秦戎翟之教父子無別同室而居。今我更制其教而為其男女之別。大築冀闕營如魯、衛矣。」(《史記.商君列傳》)可見秦原來不僅父子無別男女亦無別這和父子兄弟同室內息緊密相關。在公孫鞅眼中這樣的倫理無異於不知禮義的戎狄。王國維謂:「秦之祖先起于戎狄當殷之末有中潏者已居西垂…逮襄公伐戎至歧文公始踰隴而居汧渭之會其未踰隴以前殆與諸戎無異」。倫理觀念涉及一個社會的核心價值不是一朝一夕所能盡革。公孫鞅雖企圖「更制其教」但不可能將東方的一套在十幾年中盡行搬到秦國也不可能完全不顧秦本地的傳統。秦人源出戎狄秦或漢初律中的倫理原則有些成分很可能和華夏諸國視為「禽獸」的戎狄社會脫不了關係。嚴耕望先生即曾據《史記》〈扁鵲列傳〉和〈匈奴列傳〉進一步說明秦如何染有戎俗「雖經商君改矯然戎俗保存之成分仍甚多也。」變法後約五、六十年也就是大約在秦昭襄王的時代()荀子()入秦。他認為秦國上下保有頗多古風他說的古風主要是針對「公」生活而言(《荀子·彊國》)。在論人性時荀子卻說:「天非私齊魯之民而外秦人也。然而於父子之義夫婦之別不如齊魯之孝具敬父(文)者何也?以秦人之從情性安恣睢慢於禮義故也。」(《荀子·性惡》)在他眼中秦人私生活中的父子和夫婦之間仍然是「從(縱)情性安恣睢慢於禮義」非齊魯之匹。魏國信陵君曾對秦提出比荀子更嚴厲的批評:「秦與戎翟同俗有虎狼之心貪戾好利而無信不識禮義德行苟有利焉不顧親戚兄弟若禽獸耳此天下之所同知也。」「若禽獸耳」四字可以代表戰國時中原各國對秦人共同的觀感。到秦統一天下的前夕呂不韋()賓客著《呂氏春秋》仍然說:「先王所惡無惡於不可知不可知則君臣、父子、兄弟、朋友、夫妻之際敗矣。十際皆敗亂莫大焉。凡人倫以十際為安者也釋十際則與麋鹿虎狼無以異。」(〈壹行〉陳奇猶校釋本頁)呂氏賓客無疑是以孟子和《中庸》所說的「五倫」或析而言之的「十際」作為人倫秩序的綱領凡不以此為準者就無異於麋鹿虎狼也就是說同於禽獸。雖不敢說以東方遊士為主體的呂門賓客是針對秦的社會發出上述評論但幾十年後漢初賈誼仍然痛責秦人風俗與禽獸相去幾希:商君違禮義棄倫理並心於進取行之二歲秦俗日敗。秦人有子家富子壯則出分家貧子壯則出贅。假父耰鋤杖篲耳慮有德色矣。母取瓢椀箕帚慮立誶語。抱喃其子與公並踞。婦姑不相說則反脣而睨。其慈子嗜利而輕簡父母也念罪非有倫理也亦不同禽獸僅焉耳。(《新書·時變》)「禽獸」二字粗看似為一般的貶詞放在戰國秦漢習用的語言脈絡裡則有悖逆人倫無君臣夫婦之別的特殊意義。而這又正是戰國秦漢時人對戎狄或遊牧民族的批評。武帝時曾有漢使者說:「孰與冒頓單於身殺其父代立常妻後母禽獸行也!」(《漢書·匈奴傳》頁)賈誼以禽獸批評秦人不禁使我聯想到《禮記·郊特牲》說:「男女有別然後父子親父子親然後義生義生然後禮作禮作然後萬物安無別無義禽獸之道也。」所謂禽獸正是男女父子無別無倫理之可言。又《儀禮·喪服》傳曰:「…禽獸知母而不知父。野人曰:父母何筭焉?都邑之士則知尊禰矣大夫及學士則知尊祖矣。」以春秋時代的國、野之分視之都邑之士和大夫學士都是封建諸國城內的統治者他們才知道父祖的世系並以父為尊對城外的野人而言不僅自己父母以外的親屬關係說不清有些甚至只知有母不知有父。這些野人在城內人眼中就像禽獸一般。周人以行嚴格父系宗法為特色。他們在武裝殖民的過程裡固然將自己的宗族倫理帶到東方各地並建立了以「國」為核心遵行周制的封建據點他們所面對的「野人」顯然有不少正是所謂只知有母不知有父的禽獸!斥為禽獸是周人的觀點。換個角度看被征服的野人其實是「別有倫理」。《淮南子・齊俗》即曾指出:「四夷之禮不同皆尊其主而愛其親敬其兄獫狁之俗相反皆慈其子而嚴其上。夫鳥飛成行獸處成群有孰教之故…胡貉匈奴之國縱體拖髮箕倨反言而國不亡者未必無禮也。」這種「未必無禮」或別有倫理的情形絕不僅僅限於西方的秦。國、野之分漸泯之後法律施及全民法律不能不顧及社會現實。在秦的法律裡最少在某些情況下母親比父親更為重要。例如睡虎地秦簡《法律答問》有一條說:「何謂室人?何謂同居?同居獨戶母之謂也室人者一室盡當坐罪人之謂也。」注釋引「盜及諸它罪」條云:「戶為同居」又說:「獨戶母一戶中同母的人。」換言之所謂同居最少有兩個相關要件一為同戶二為同母。這裡不提同父值得注目。《法律答問》另一條涉及秦人的歸化問題規定秦的原住民叫作「夏」臣屬於秦的屬邦父母所生之子以及出生在它邦的叫作「真」。父親為屬邦

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