联合建设管理访谈JCMInterview_朱树英谈利比亚战争的不可抗力引发国内工程保函争议

“中国权威的建筑法律专家与您分享利比亚危机解决MATCH_ word word文档格式规范word作业纸小票打印word模板word简历模板免费word简历 _1713921643035_3。” —联合建设管理创建人邱闯 联合建设管理访谈第一期 JCMInterview No.1 朱树英谈利比亚战争的不可抗力引发 中国国内工程保函争议 —分担损失是前提 服从约定为原则 Joint Construction Management 联合建设管理合作成员： 英国皇家特许建造学会、中国国际贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、 清华大学 CIOB 学习中心、英国土木工程师学会中国教育中心、天津 大学国际工程管理学院、设计建造公会 2011 年 3 月 31 日 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 2 访谈嘉宾简历 朱树英律师是上海市建纬律师事务所主任、高级合伙人。朱树英律 师担任的社会职务有上海市第十届、第十一届政协常务委员；中国 房地产业协会法律事务专业委员会执行主任；中华全国律师协会民 事业务委员会主任暨建筑房地产论坛组织委员会主任；中国国际经 济贸易仲裁委员会建设专业仲裁员暨专家委员会委员；上海、北京、 武汉、厦门、济南、台州、苏州、常州仲裁委员会仲裁员，；清华 大学、重庆大学、浙江大学、厦门大学、同济大学、交通大学、东 南大学法学客座教授。 朱树英律师曾在大型建筑施工企业工作过 28 年。他从事律师工作二 十多年来承办过近千件有关建筑、房地产领域的非诉讼和诉讼案件， 其中多为行业内有重大影响的案件。朱树英律师注重理论和实践相 结合的研究，勤于思考，有一百多篇 论文 政研论文下载论文大学下载论文大学下载关于长拳的论文浙大论文封面下载 在国内外专题会议或杂志 上发表，其中《律师在建筑工程承发包 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 造价管理中的作用及其 过程控制》在第十四届亚太法协大会上发表并获国内外法律专家的 一致好评，并作为唯一一名中国律师在第 20 届世界建筑师大会招投 标论坛上发表《中国新颁法律对建设工程招投标提出的新要求》。朱 树英律师将其多年的实践积累毫无保留地奉献出来，由法律出版社 出版的三本共 130 余万字的专著《建设工程法律实务》、《房地产开 发法律实务》、《建设工程实务问答》，以及与他人合著由科学出版社 出版的《建设工程合同与索赔管理》、由知识产权出版社出版的《住 宅商品房交易与物业管理案例评析及法律实务》均深得业内人士和 广大读者的好评。。 访谈人简历 邱闯先生先后在重庆建筑工程学院、中国人民大学、伦敦大学、杜 伦大学和牛津大学学习，获得工学学士、法律硕士和建设管理科学 硕士。邱闯先生是英国皇家特许建造学会中国北方区主席、北京仲 裁委员会仲裁员、清华大学国际工程项目管理研究院特聘教授。邱 闯先生具有资深英国皇家特许建造师、英国皇家御准仲裁学会会员、 中国注册建筑师、注册监理工程师等职业资格。邱闯先生创建的人 月传奇网是中国建设工程管理与建设法律领域最大的知识共享与人 际交往的 web2.0 网站。邱闯先生是中华人民共和国 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 设计施工 总承包招标文件的核心起草专家。邱闯先生于 2010 年 1 月联合国 际和国内领先组织，发起了联合建设工程管理讲座。 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 3 联合建设管理访谈第一期 朱树英谈利比亚战争的不可抗力引发 国内工程保函争议 —分担损失是前提 服从约定为原则 时间：2011 年 3 月 31 日 主办单位：联合建设管理 支持单位：英国皇家特许建造学会、中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委 员会、清华大学 CIOB 学习中心、英国土木工程师学会中国教育中心、天津大学 国际工程管理学院、设计建造公会 协办单位：人月传奇网 访谈嘉宾： 朱树英 上海市建纬律师事务所主任、高级合伙人。 访谈主持人： 邱 闯 联合建设管理人月传奇网创建人 讨论要点： 1. 不可抗力引发的工程保函争议概念 2. 不可抗力造成的工程损失分担原则 3. 国内司法实践“见索即付”的独立工程保函的态度 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 4 人月传奇网 人月传奇（www.renyuechuanqi.com）是全球第一个专注于建设工程业界知识、人际的 web2.0 网站。人月传奇已成为中国最大的建设管理与建设法律专业人士的交流平台。在这 里，大家共享专业知识，沟通业界人脉，让人与时间在 web2.0 平台上来创造工程领域的传 奇。人月传奇欢迎您加入。 人月传奇的来历 曾经有不少朋友问我，这个网站的名字为什么“人月传奇”？我想主要的原因如下： 第一，人月传奇的名字受到了《人月神话》 这本书的启发。在 IT 开发管理领域，曾经流行 着按照人月来考核进行项目管理。但是这被作者认为这是一个错误的神话，就犹如一个女人 10 月怀胎是 10 个人月，但是不能等于 10 个女人一个月就怀胎生子了，虽然后者也是 10 个人月。《人月神话》成了计算机领域项目管理必读的第一本书。 第二，人月传奇的名字还深深受到了人类奔月工程的影响。In 1961 President John F. Kennedy announced , "I believe that this nation should commit itself to achieving the goal, before this decade is out, of landing a man on the Moon and returning him safely to Earth." 第三，希望通过人月传奇的名字本身来打破跨学科的界限。虽然人月童话是 IT 领域耳熟能 详的成语，可谓无人不知，无人不晓。但是，我在调查中却发现，几乎所有的工程领域的专 业人士不知道人月童话。这个结果让我非常目瞪口呆。 第四，我认为任何领域，人和时间都是最重要的资源要素，所以就使用了“人”“月”。相信通 过人月这两个重要资源要素，来创造大家各自领域的传奇。 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 5 最近几个月来，中东北非地区似乎进入了三十多年来罕见的政治 动荡期。突尼斯、埃及政府相继垮台，利比亚、也门接近了内战的边 缘，巴林、约旦、阿尔及利亚、沙特、伊朗等国也出现了程度不同的 社会震荡，其中目前利比亚失控的局势更与中国企业息息相关。 我国政府以保护本国国民的人身安全为第一要务，实施坚强领导并动 用国力，得益于国内各部门、驻外使领馆和中资企业的共同努力，截 止今年 3月 2 日，在不到十天的时间内，将在利比亚的工程建设人员 等我国公民共 35860 人全部撤回国内。之后，3 月 17 日，联合国做 出决议，同意在利比亚设立“禁飞区”，法、英、美等多国部队随之 发动对利比亚的空袭，利比亚进入战争状态。随着空袭和战争的进一 步扩大，利比亚局势何时能够恢复稳定以及如何稳定尚难预测。3 月 26 日，媒体报道了利比亚撒哈拉银行已向部分中国企业发出“预付 款保函索赔函”，对每家企业的索赔额度均达数亿元。 为了帮助中国企业更好的应对此次北非及中东危机，联合建设管 理讲座在 2011年 3月 19 日举办的第 19 期讲座中，以“北非中东（利 比亚）危机影响下中国企业应对策略系列研讨之国际保险业海外应急 救援及防损体系建设最佳实践分享”为题，探讨了如何从保险的角度 来规避政治风险。即将于 2011 年 4 月 8 日举办的联合建设管理讲座 第 20 期，将以“利比亚及北非中东危机影响下中国企业应对策略之 停工、索赔与终止”为题，从国际工程中业主与承包商合同来探讨应 对策略。除了上述两个讲座外，联合建设管理认为此次利比亚危机势 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 6 必也给承包商与国内分包商带来重大影响。联合建设管理访谈就此问 题对中国著名的建筑法律专家、上海市建纬律师事务所主任进行了访 谈。 朱树英律师认为不可抗力造成的工程损失应由当事人分担。如果 当事人关于可抗力造成的工程损失另有约定的，应适用从约原则。对 于国际工程领域常见的“见索即付”的独立工程保函，朱树英认为国 内司法实践对此并不支持。 访谈 不可抗力引发的工程保函争议概念 [邱闯] 朱律师，请您按跨国承包工程的国际惯例和我国法律的相 关规定，来分析一下此次利比亚危机的法律性质。 [朱树英] 此次利比亚的战争属于不可抗力。因不可抗力造成经济 损失的合理分担，必将引发一系列数额巨大的涉外工程合同纠纷。 之前，我国在利比亚有总计 1000 多亿人民币的巨额投资，涉及 大量的工程承包项目，承包人在利比亚的工程机械、设备、设施和建 筑材料的价值高达数百亿人民币。突然撤回全部人员，使我国投资的 项目和承包的工程都处于失控状态。此等因不可抗力引起的巨额经济 损失可能导致的争议如何依法处置等重大问题，已赫然摆上当事人的 议事日程。利比亚局势所引发的涉外工程承包项目中的争议，首当其 冲的是承、发包及总、分包商之间的各种工程保函，在不可抗力的前 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 7 提下产生的一系列复杂的矛盾和争议。 所谓不可抗力引发的工程保函争议，是指发生不可抗力后，由于 承发包合同被中止（即工程施工暂停）或被终止（即施工合同被解除）， 因此引起的工程保函不再续保或相应被撤销对保函的各方当事人造 成的工程保障落空或其它经济损失。目前国内已出现一系列此类争议 或纠纷，主要表现有： （1）工程保函期限已届满，被担保人以发生不可抗力为由通知 担保银行不再续保；或者保函期限虽未届满，但被担保人以发生不可 抗力为由，通知担保银行冻结保函资金、不同意按原保函担保内容承 担支付义务，受益人坚持要求续保或不同意冻结资金引起争议； （2）因工程施工中止，被担保人依我国法律行使合同的法定解 除权，并以此为由撤销保函，受益人坚持不同意保函被撤销而引起争 议； （3）受益人在发生不可抗力之后要求被担保人应采取措施最大 程度减少因此造成的损失，有的甚至要求被担保人在利比亚派人留守 或要求保全工地财产，被担保人认为因不可抗力造成的损失不可避免 以应首先保障人身安全为由拒绝实施财产保全所引起的争议； （4）受益人以工程保函约定的“见索即付”方式为由，要求担 保银行即行支付保证金，担保银行以不可抗力为由不同意支付引起的 争议。 依法妥善处理上述各种矛盾和争议，已成为当前我国涉外建设工 程领域特定的、亟待厘清的法律实务问题。 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 8 不可抗力造成的工程损失应由当事人分担 [邱闯] 那么朱律师，您认为不可抗力造成的工程损失应当由谁 来承担呢？ [朱树英] 我国企业在利比亚的项目投资或工程承包中，不论作 为发包人或承包人，一般会按国际咨询工程师联合会 1999 版《工木 工程施工合同条件》（下称 FIDIC 合同条件）签订承发包合同。同时， 我国在利比亚的工程承包人通常会和国内的施工企业签订各类工程 分包合同。由于国际工程承包习惯对工程分包并没有我国政府的严格 的强制性规定，故在利比亚的工程分包，总包方往往会把建设项目的 包括地基基础工程和主体结构工程一并分包，分包合同通常使用国内 的合同或者参照 FIDIC 模式签订。对于利比亚发生的战乱及其争议处 理，首先要看不同当事人之间合同的不同约定。由于不可抗力所涉的 如骚乱、战争等客观情况，为当事人所“不能预见、不能避免、不能 克服”，按国际惯例和我国法律规定，因此造成的损失由各方当事人 分担。 1、关于建设工程履约过程中的不可抗力。 （1）认定不可抗力的国际惯例。 FIDIC 合同条件第 19 条关于“不可抗力”的含义，“是指如下所 述的特殊事件或情况： （a）一方无法控制的， 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 9 （b）在签订合同前该方无法合理防范的， （c）情况发生时，该方无法合理回避或克服的，以及 （d）主要不是由于另一方造成的。 只要满足上述（a）至（d）段所述的条件，不可抗力可包括（但 不限于）下列特殊事件或情况： （i）战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行动， （ii）叛乱、恐怖活动、革命、暴动、军事政变或篡夺政权，或内 战， （iii）暴乱、骚乱、混乱、罢工或停业，完全局限于承包商的人 员以及承包商和分包商的其它雇员中间的事件除外， （iv）军火，炸药，离子辐射或放射性污染，由于承包商使用此类 军火，炸药，辐射或放射性的情况除外， （v）自然灾害，如地震、飓风、台风或火山爆发。” FIDIC 合同条件第 19 条还对不可抗力的通知，将延误减至最小 的义务，不可抗力的后果，不可抗力影响分包商，自主选择终止、支 付和解除，根据法律解除履约等都作有明确的规定。这些规定，为利 比亚战争构成的不可抗力所造成的工程承发包各方当事人的经济损 失及其处理，提供了合同依据和国际承包工程的交易习惯。 （2）我国法律和建设工程施工合同交易习惯对不可抗力以及免 责和处理的相关规定。 我国《民法通则》第 107 条明确规定：“因不可抗力不能履行合 同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。” 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 10 我国《合同法》对不可抗力也作有相应的规定。该法第 117条明确规 定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者 全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可 抗力的，不能免除责任。” 根据我国法律的规定，我国的工程施工合同示范文本的通用条款 对不可抗力也作有相关规定。例如，我国政府推荐使用的 1999 版《建 设工程施工合同（示范文本）》通用条款（下称我国施工合同通用条 款）第 1条第 22款对不可抗力的定义规定：“不可抗力是指不能预见、 不能避免并不能克服的客观情况。”第 39 条第 1 款规定：“不可抗 力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任 造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风雨、雪、洪、震等自然灾 害。” 我国施工合同通用条款第 39 条对不可抗力的处理也作有一系列 规定。其中： 第 39 条第 2 款规定：“不可抗力事件发生后，承包人应立即通 知工程师，在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失，发包 人应协助承包人采取措施。不可抗力事件结束后 48 小时内承包人向 工程师通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用。不可抗 事件持续发生，承包人应每隔 7 天向工程师报告一次受害情况。不可 抗力事件结束后 14 天内，承包人向工程师提交清理和修复费用的正 式报告及有关资料。” 第 39 条第 3 款规定：“因不可抗力事件导致的费用及延误的工 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 11 期由双方按以下方法分别承担： （1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产 损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发 包人承担； （2）发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费 用； （3）承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担； （4）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管 理人员及保卫人员的费用由发包人承担； （5）工程所需清理、修复费用，由发包人承担； （6）延误的工期相应顺延。” 第 39.4 款规定：“因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力 的，不能免除迟延履行方的相应责任”。 又如，我国 2003 版《公路工程国内招标文件范本》对不可抗力 作有特别的规定，该范本中未直接使用“不可抗力”，而是使用了“特 殊风险”（第 65 条）一词。该条具体规定了：1、业主的风险（20.4 款）和特殊风险（65.1 款）；2、特殊风险导致的损害和费用的承担； 3、特殊风险导致合同终止（65.5 款）及合同终止时的处理等内容非 常详尽的规定。 上述我国的法律规定和建设工程施工合同交易习惯，对我国在利 比亚的涉外投资单位和涉外工程承包人、分包人处理因利比亚战争引 发的不可抗力的争议，提供了法律依据和合同及交易习惯的依据。 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 12 2、不可抗力造成的损失引发的工程保险和工程保函争议及其处 理。 应对建设工程的风险，当事人一般采取的对策是购买工程保险。 所谓工程保险，是指以各种工程项目为主要承保对象的一种财产保险 机制。工程保险的责任范围由二部分组成，第一部分主要是针对工程 项下的物质损失部分，包括工程标的有形财产的损失和相关费用的损 失；第二部分主要是针对被保险人在施工过程中因可能产生的第三者 责任而承担经济赔偿责任导致的损失。中国出口信用保险公司承保的 险种甚至包含了战争及政治暴乱险，以帮助投保人减少投资所在国发 生的战争、骚乱及其他类似战争行为所造成的损失，战争险项下的保 障范围包括因战争造成的项目企业有形财产的损失和因战争行为导 致项目企业不能正常经营的损失。目前，投保在中国信保的在利比亚 施工的北京建工集团和北京宏福集团两家企业已经获得首笔理赔款 1.3 亿人民币。 但是，工程保险不等于工程保函。工程保函源于美国 1894 年的 “米勒法案”，是指担保人应工程合同一方（委托人或被担保人）的 要求，向另一方（业主）做出书面承诺，当委托人或被担保人不履行 合同或支付义务以使业主遭受损失时，担保人在一定期限、一定金额 内代为履行合同或支付义务的一种工程保障机制。美国目前采用的工 程保函是高保额有条件保函模式。高保额是指履约保函通常为合同额 的 100%；有条件是指保函要求受益人在保函索赔时必须有证据证明 承包商违约，如果证据证明是业主不履约所致，担保人的担保责任可 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 13 以免除，这也体现了公平性原则。 在国内的境外工程承发包的实践中，受益人对工程保函通常要求 由中国人民银行按国际惯例出具。对不可抗力引起的保函争议以及处 理，由于 FIDIC 合同条件对发生不可抗力和各类保函的处置有非常明 确的规定，因此，此类保函争议一般按合同的约定能够解决；如果合 同对具体的争议没有相应的约定，则可以适用工程所在国的法律规定 或国际惯例。 在利比亚承发包工程相应发生的工程分包合同，由于总分包方往 往都系国内的施工企业，通常使用国内的分包合同或者参照 FIDIC 模 式签订；在利比亚的我国工程总分包合同并非建设主管部门而是由我 国使领馆备案；又由于国内施工企业对可能发生战争引起的不可抗力 及其处理缺乏重视和经验，总分包之间的保函也不要求由中国人民银 行出具，一般有分包方所在地的各商业银行出具。且，总分包商间的 保函往往是由总包方提供保函格式和内容，分包方及担保银行通常不 能对保函内容和格式进行修改。因此，在利比亚的工程总分包合同对 不可抗力以及引起工程保函损失处理的规定比较粗糙。这些情形，成 为短期内在我国境内因利比亚战争的不可抗力事件引起工程保函争 议的客观原因，也使妥善处理这些争议带来了困难。 3、不可抗力引起的工程保函争议处理应适用责任分担原则。 如前所述，我国法律和国际、国内工程承发包的行业交易习惯都 规定，不可抗力引起的经济损失由各方当事人分担。因不可抗力引起 的损失，指承发包各方当事人作为所有者的权益损毁或丧失，通常仅 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 14 指不包括可得利益的直接损失。采取工程包工包料的施工总承包或者 采取工程总承包方式即设计、采购、施工总承包的承包人，因不可抗 力造成的损失，不仅包括设计、施工阶段的相应损失，还包括为工程 项目采购的建筑材料、设备的损失，一旦这些材料、设备的所有权已 转移给发包人，相应的损失根据所有者权益归属则由发包人承担。 同时，因不可抗力造成工程保函的不能续保或保函因合同解除而 被取消所造成的损失，即受益人丧失的担保权利。依据前述我国《合 同法》第 117 条规定和《民法通则》第 107 条的规定，应当免除被担 保人的责任，受益人只能根据各自分担的原则自行承担丧失担保权的 损失。由于各方当事人对发生不可抗力并无故意或过失，造成的损失 也不可避免、不能抗拒，因此，准确理解因不可抗力造成的工程保函 损失的性质以及法律规定的不可抗力损失当事人分担原则，成为妥善 处理相关争议的重要前提。 据此，因不可抗力造成的损失即所有者权益的损毁或丧失由所有 权人分担的原则，是依法解决不可抗力所造成总分包之间的各项争议 包括工程保函争议的原则。即，在不可抗力前提下，依法应当免除提 供保函的被担保人的担保责任，受益人只能根据各自分担的原则自行 承担丧失担保权益的损失。 4、因当事人未尽职引起损失扩大的，未尽职的当事人应承担相 应责任。 利比亚的骚乱和战争，已给我国在利比亚的许多施工企业造成 大量的直接经济损失。据商务部主办的《国际商报》称：早在撤侨前， 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 15 中国就有 27 个企业工地、营地遭到歹徒袭击，被抢、砸和烧毁的车 辆、施工机具、材料、办公设备、现金以及人员受伤等带来的经济损 失已达 15 亿元人民币。也有少数企业注重预防损失的扩大，如中交 总公司在撤离时的善后工作，除了向业方及供应商移交了部分机器设 备和建筑材料，各项目部还将所有商务、技术文件进行电子归档，然 后存放在相对安全的地方。中国葛洲坝集团公司的有些外籍劳务人员 主动留守在营地，看守现场机械设备。这些，都在为日后重返利比亚 及向保险公司索赔做了准备。但是，针对我国在利比亚的 75 个投资 合作的大部分项目而言，我国从容走出去、仓促撤回来的大部分企业 必将遭受难以估量的重大经济损失。 那么，能否要求把上述损失纳入工程保函的索赔或担保范围呢？ 答案是否定的。我国《合同法》对发生不可抗力后的当事人违约和不 尽职及其处理作有相应规定。该法第 118 条规定：“当事人一方因不 可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成 的损失，并应当在合理期限内提供证明。” 其中“减轻可能给对方造 成的损失”只是“及时通知对方”的目的，即我国《合同法》中并未明 确规定遭受不可抗力事件的当事人及对方当事人负有采取措施减少 损失的义务。但是，有关建设工程施工合同的标准文本中一般都规定 了遭受不可抗力事件的当事人所负有的减损义务。如 FIDIC合同条件 第 19.3 款规定：“每方都应始终尽所有合理的努力，以使不可抗力对 履行合同造成的任何延误减至最小。” 我国施工合同通用条款第 39.2 款规定：“不可抗力事件发生后，承包人应在力所能及的条件下迅速 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 16 采取措施，尽力减少损失，发包人应协助承包人采取措施。”此外， 根据公平诚信原则，当事人也应当在不可抗力事件发生后采取有效措 施减少损失。在不可抗力事件发生后，当事人除应履行及时通知义务 之外，还应履行减损和协助等义务，如当事人未能履行上述义务而导 致的损失或扩大的损失，不能以不可抗力规则进行免责抗辩。 因此，在发生不可抗力后，工程保函的被担保人在可能的情况下 应采取措施减少损失，并应在合同约定期限内书面通知担保银行和受 益人。FIDIC 合同条款要求当事人的是“尽所有合理的努力”、“在 力所能及的条件下”采取措施，针对利比亚战争的实际情况，由于战 争发生比较突然，我国政府又是在短期内撤回人员，因此不能对当事 人过于苛求。实践中，有的工程保函的受益人在国人已撤回后，还要 求被担保人采取措施对利比亚的施工现场的资产进行保全，这显然没 有操作性也不近情理。出于人身安全和我国政府基于安全撤回当地华 人的行为，被担保人如果撤回前及时通知了受益人，应视为被担保人 采取了适当的措施，作了合理的努力。 另有约定的，应适用从约原则 [邱闯] 如果当事人没有采用您前面分析的标准合同条件，或者 即使采用了这些标准合同条件，但是却在专用条款另行做出了规定， 那么如何处理？ [朱树英] 在涉外工程总分包操作实践中，往往出现承发包当事 人或总分包当事人既没有适用 FIDIC 合同条件，也没有全部采用国内 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 17 的施工合同通用条款，而是根据自行签订的承发包合同或总分包合同， 对不可抗力的损失分担另行作了约定。在此情形下，应分别分析合同 约定的合法性和合理性，处理因不可抗力引起的工程保函争议。 1、当事人对不可抗力前提下工程保函损失理赔或补偿有约定的， 原则上应从其约定。 我国法律是基于不可抗力的不可预见性才决定了当事人免责规 定。在适用不可抗力规则时，需要区分三个相互联系的概念：“责任 免除”、“风险承担”和“损失承担”，我们通常所说的不可抗力免责仅 仅是指其中的“责任免除”问题。《民法通则》第 107 条规定：“因不可 抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。”《合同 法》第 117 条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的 影响，部分或者全部免除责任”，其中所说的均是“责任免除”问题， 即当事人因不可抗力不能履行合同的，免除该当事人不能履行合同的 责任。“风险承担”和“损失承担”具有相关性，通常情况下，风险由谁 来承担，由该风险所导致的损失也就由谁来承担。我国现行法律和行 政法规未对不可抗力事件导致的风险和损失的承担问题作出明确规 定，完全留待当事人在合同中进行具体约定。所以，如果当事人凭自 己的经验对不可抗力前提下的工程保函的损失，事先约定了在一定范 围内的补偿或理赔责任的，则应按当事人的约定分担责任。也就是说， 对不可抗力造成损失所引发的争议的处理，首先要以当事人之间合同 的约定为基本的依据。 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 18 例如，在利比亚的某工程项目，业主（甲方）与承包人（乙方） 的合同约定：“如果发生无法处理、无法预料的意外情况，使施工义 务负担沉重且可能会给乙方造成不必要的损失，则乙方可以申请索赔 并要求在合理范围内获得财务平衡的补偿，如果情况持续发生并且不 再有消失的可能时，可终止合同，如果发生不可抗力条件使得乙方无 法履行合同时，乙方可被免去履行义务。”据此约定，在发生不可抗 力后，承包人向发包人提出在“合理范围内获得财务平衡的补偿”的 要求，应当获得支持。又如，在已有上述约定的同时，总包人和分包 人的合同约定：“分包人向总包人承诺，已经明知总包单位与发包人 合同的全部内容，双方同意执行合同的全部条款（本合同约定的应由 总承包人承担的除外），并承诺与总包人承担履行工程合同以及确保 承包工程质量的连带责任。”。如分包人据此要求总包人按与业主给 予的同样的标准给予补偿，也应获得支持。 2、当事人对不可抗力前提下损失分担的约定应当合法合理，显 失公平的，当事人在法定期限内可申请撤销。 由于施工承包人或分包人在合同谈判时往往处于弱势，有经验的 发包方为将所有风险尽可能地转嫁给承包人或分包人，会在合同中设 定不合理的风险承担条款，如：“承包人作为有经验的国际工程承包 商，对于项目所在地的政治风险和经济风险已经做了详尽的评估，愿 意在该等风险发生时继续履行承包人的所有义务，承担该等风险所造 成的所有损失”等等。这类约定属于明显违反我国法律对于不可抗力 的性质及其损失分担的基本理念的，也是极其不合理的。 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 19 对于当事人的这类约定，弱势一方可以依据我国《合同法》第 54条和第 55条，即：在订立合同时显失公平的条款，属于可撤销的 条款，当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内，可请求人民 法院或仲裁机构予以撤销的规定，行使撤销权，从而保护自己的合法 权益。 国内司法实践不支持“见索即付”的独立工程保函 [邱闯] 在国际工程中，业主为了保护自己的利益，常常会要求 承包商向其开具“见索即付”的保函。如果承包商要求国内分包商也 向其开具此类保函，是否能够得到中国法律支持呢？ [朱树英] 工程保函争议具有多样性和复杂性，其中之一为“见 索即付”的建设工程独立保函争议。所谓见索即付保函也称独立保函， 是国际商会《见索即付担保统一规则》的规定，该规则第 2条将独立 保证定义为：“见索即付保证，不管其如何命名，是指由银行、保险 公司或其他组织或个人以书面形式出具的，表示只要凭付款要求声明 或符合担保文件规定就可以从他那里获得付款的保证、指担保人对受 益人作出的保证，当受益人提交符合保函条款规定的附有其他单据文 件的索赔请求时，即向其支付一定数额金钱的书面承诺。我国《担保 法》第 5 条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保 合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”但国内学术界和法律 界对此条规定中的“另有约定”应加以限制的认识是一致的。 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 20 独立保函与传统意义上的担保相比不具有从属性，独立保函与 产生主债权的基础合同在发生、变更和消灭上没有从属关系，并且独 立担保人不能享有和行使债务人对于债权人的抗辩权以及担保人特 有的先诉抗辩权，担保人只有对索赔文件及所附单据进行形式审查的 权利，当受益人的索赔要求符合保函规定的条件时，担保人必须承担 替代给付的责任。 但是，我国国内的司法实践对独立保函并不支持。最高人民法院 认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生 欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法 律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。 在我国，独立保函在对外经济交往中被广泛使用。尽管就立法层 面而言，尚缺乏对独立保函全面系统的规定，但司法实践中，已经出 现了不少有关独立保函的案件。其做法可以归结为：独立保函只适用 于涉外商事海事活动，而不能适用于国内保证。 1998 年最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁 公司与宁波东方投资公司代理进口合同纠纷”一案二审中认为，当事 人的担保函中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协 议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此 种独立担保方式，因此该约定无效。 而最高法院在审理“意大利商业银行诉江苏溧阳莎菲特非公司 见索即付保函案”时则认为，本案中意大利银行出具的保函为见索即 付保函，一般来说此类保函可以与购销合同相独立，债权人可凭保函 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 21 对保证人单独提起诉讼，但我国法律并无禁止将基础合同关系和保函 合并审理的规定。本案购销合同约定保函是购销合同的第十个附件， 莎菲特公司在起诉意大利公司的同时起诉意大利银行承担保证责任， 原审法院对此合并审理并无不妥。 尽管我国《担保法》第 5 条有“担保合同另有约定的，按照约定。” 的规定，但根据最高法院的相关司法解释以及法院的审判实践，在国 内保证合同中约定的独立保函无效。对于此类国内保证合同中独立保 函的处理应在我国担保法制度基础上，坚持担保从属性原则，在主债 权有效的前提下，否定独立保函的独立性，将其转化为从属性担保物 权。而在国际担保实践中，由于涉及担保合同的法律适用问题，有可 能出现因当事人的选择或冲突规范的指向而适用外国法或国际条约、 国际惯例的情况，在此情形下，如果担保合同所适用的法律（含条约、 惯例）允许当事人对“独立担保”的选择，那么，担保合同中的“独 立担保”是国际间当事人意思自冶的领域，约定应是确定有效的。因 此，针对利比亚项目，在国内总分包之间设定的见索即付的工程独立 保函，只要在我国境内提起诉讼，原则上都应否定其独立性。 综上，我们在处理因利比亚战争的不可抗力所引起的各种建设工 程施工合同纠纷时，应严格按照当事人合同中有关不可抗力的约定以 及纠纷所适用的国家法律中关于不可抗力的规定，来解除当事人之间 的争议和纠纷。因利比亚战争的不可抗力所引起的各种建设工程施工 合同纠纷，其中最主要的是因利比亚战争的不可抗力所导致的风险和 损失的承担问题（其中包括工程保函争议）。在处理风险和损失承担 如果您对本期讲座有任何反馈意见，请登陆人月传奇网：www.renyuechuanqi.com Page 22 问题时的原则是：首先要适用当事人双方在合同中的相关约定，如果 双方当事人在合同中已经对不可抗力所导致的风险和损失的承担问 题作出明确约定的情况下，而该约定又不违反纠纷所适用的国家法律 中的强制性规定，在处理当事人之间的纠纷时，就应该直接适用当事 人之间的合同约定。其次，如果当事人在合同中未作出相关约定，或 者当事人在合同中作出的相关约定因不够具体明确或违反纠纷所适 用的国家法律中的强制性规定等而无法适用时，应根据纠纷所适用的 国家法律中的相关规定、国际和国内建设工程发承包的行业交易习惯 以及公平合理原则等，妥善处理当事人之间因利比亚战争的不可抗力 所导致的风险和损失承担问题。在处理具体个案时，可以将 FIDIC 合 同条件以及我国建筑施工合同及公路施工合同通用条款中有关不可 抗力的约定内容作为相应的国际和国内建设工程发承包领域在处理 不可抗力所导致的风险和损失的承担问题时的行业交易习惯予以适 用。 [邱闯] 谢谢朱律师。另外，非常欢迎您参加即将于 2011 年 4 月 8 日举办的联合建设管理讲座第 20 期，题目为《利比亚及北非中东 危机影响下中国企业应对策略之停工、索赔与终止》。