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首页 论欧洲一体化进程中欧洲债法趋同之罗马法基础

论欧洲一体化进程中欧洲债法趋同之罗马法基础.pdf

论欧洲一体化进程中欧洲债法趋同之罗马法基础

阿甘
2011-03-27 0人阅读 举报 0 0 0 暂无简介

简介:本文档为《论欧洲一体化进程中欧洲债法趋同之罗马法基础pdf》,可适用于人文社科领域

论欧洲一体化进程中欧洲债法趋同之罗马法基础费安玲*���Invarietateconcordia!!!拉丁文谚语:在不同之中求相同半个世纪以来,欧洲尤其是西南欧诸国一直孜孜不倦地追求着他们的大欧洲之梦想。观察欧洲现在的发展状况,应当说,他们的努力分为两个主要阶段,并已初显成果。第一阶段是欧共体阶段,该阶段发展速度比较缓慢。年月日,在签署∀布鲁塞尔条约#并决定将�欧洲煤钢共同体、�欧洲经济共同体和�欧洲原子能共同体合并统称为�欧洲共同体时,只有法国、联邦德国、意大利、荷兰、比利时和卢森堡六国。第二阶段是欧盟阶段,是发展比较迅速的阶段。在年月日签署∀欧洲联盟条约#(即∀马斯特里赫特条约#)时有个成员国,占整个欧洲个国家中的,但是到了年月日,则有成员国个,占欧洲国家的,此外,还有承认的候选国克罗地亚和土耳其。在年的时间内,在地球版图上形成了一个新的人口居住区,内有个成员国、领土西起大西洋、东至波罗的海、北渊北极洋、南抵地中海,总面积多万平方公里,人口为亿左右。在这个区域内,拥有强烈的包容性:在政治体制上有个君主立宪制国家∃和个非君主立宪制国家有种官方语言在宗教上则基督教、罗马天主教、新教、希腊正教、俄罗斯东正教、伊斯兰教等共同并存。作为法律人更为关注的则是法律体系与制度。在这个区域内,以大陆法系为主,同时也有英美法系。截至年,欧盟已经陆续颁发了一系列有关公法和私法的立法指令,其中有关债法的一系列指令尤其令人瞩目,各国根据这些指令调整本国的相关立法。与此同时,不同国家的学者组成不同的研究小组分别起草欧盟统一的合同法、侵权行为法等*∃中国政法大学教授,法学博士。本论文是为执行中国政法大学�中国欧盟欧洲研究中心项目(ContractNum�ber:ESCPGCUPL)的研究成果。比利时、英国、丹麦、卢森堡、荷兰、西班牙与瑞典。立法草案。因此,作为欧盟国家,以政府为平台、以学者为主力,形成了一个集体性的有意识的努力,以达到实现私法趋同的目的。∃那么,我们必然提出的问题是:既然无论是在法系上还是在法律制度上,个成员国均有着不同甚至较大的差异,那么,他们何以能够在法律上可以实现趋同,其基础是什么对于中国学者而言,进一步的问题是:欧盟法律趋同的基础给我们以怎样的启发或思路本文试图对这个问题进行一些探讨并提出作者的一些看法与分析。在分析本文要讨论的问题之前,有一些前提性说明:()这不是一篇纯法律历史学的论文,相反,通过这篇论文的分析,希望对欧盟国家的法律在欧盟一体化背景之下是否能够实现法律趋同及是否存在趋同基础作出一定分析。()这篇论文以欧盟私法趋同为研究对象,公法问题不在本论文讨论的范围内。()如果没有特别说明,本文内使用的�欧洲私法、�欧洲债法的表达时,与�欧盟私法、�欧盟债法系同一表达。一、欧盟债法趋同的现状与特点��(一)�趋同的理解与理论的提出:背景与现实分析在欧盟国家中,综观其成文立法演进的历史轨迹,主要有四个阶段:第一阶段主要发生在中世纪之前。这些欧洲国家的立法立足于本区域的习惯法并逐步以成文法形式构建了国家内部的立法内容,与此同时,从公元前世纪到公元世纪,庞大的罗马帝国从建立、极度昌盛走向衰落,但是在帝国的疆土上,罗马法以其特有的融立法机构制定之法、学者的有权解释、皇帝的谕令、裁判官告示及较早的元老院决议等内容为一体的法律,在罗马帝国内被统一适用着。第二阶段主要是从中世纪到世纪期间。在该期间内,先是宗教法统掌着欧洲各国的法律平台,后是复兴的罗马法通过法学研究和法学教育而成为了欧洲各国法律的基本内容。第三阶段是世纪到世纪年代,欧洲经济的快速发展和各国主权意识的强化,在立法上体现为欧洲各国纷纷制定自己的包括民法典在内的法律。各国立法各有千秋是该时期立法的特点。但是,随着欧洲成立共同体,经济一体化加速了欧盟各国之间经济往来,但法律的各自不同所带来的成本消耗,使得经济一体化的好处多被解消。因此,自世纪年代,欧洲共同体成员国即开始了私法统一的尝试。这就是欧盟国家立法的第四阶段。其中倍受关注的是,欧盟成员国因各自的财产法、合同法、非合同责任等领域内的立法与商事习惯存在中差异,其是否以及怎样对欧盟统一大市场的顺利∀比较法研究#��年第期∃梁治平为AntonioManuelHespanha(Bortugese):∀Panoramadellastoriadidirittoeuropeo(CulturaJiuridica)#中译本所作的序。运行构成现实和潜在的障碍。∃因此,欧盟国家的立法从各自分散状态逐渐趋拢,已经是各成员国比较一致的共识。当然,在整个私法中,由于各国民族文化、经济发展状态、立法结构等诸多方面存在的差异,在物权法、人法等领域内实现趋同,其难度较债法要大得多,因此,欧盟私法的趋同以债法为主攻方向有其理论上的可适性和实务上的可操作性。这也是笔者对�趋同进行讨论的背景。总之,国家化立法与欧洲化立法是历史令人们在不同时期作出的不同选择:罗马法随着罗马国家的强大而成为统治幅源辽阔的帝国统一立法随着帝国的消失,国家立法逐渐兴起,罗马法逐渐退出其显要的地位随着欧洲区域经济在新世纪的发展,在欧洲区域内寻求统一立法又成为人们的一种心愿与追求。对欧盟私法的未来走向,在理论上有两个主要的不同观点:一是法律统一化说(Uni�formation英语,uniformazione意大利语)。该理论认为,欧盟国家的立法需要从不同走向一致,走向一个中心,以实现欧盟私法的统一化。∃二是法律趋同化说(Approxima�tion英语,approssimazione意大利语)。该理论认为,伴随着欧洲国家彼此之间共同发展的需要,在相互交往日益频繁的基础上,欧盟国家的不同立法将逐渐相互吸收、相互渗透,从而趋于协调、接近甚至走向一致的过程。∃这两个理论最大的差异是法律统一化说更多地强调结果,即追求欧盟国家立法从不同走向统一的结果。但是,由于各成员国内立法的文化、经济等因素,实现各国债法的完全统一化并非是一蹴而就的易事。因此,笔者更倾向于法律趋同理论,因为该理论更关注欧盟国家立法由不同走向一个目标的过程。趋同即意味着将不同国家的法律之间的差异逐渐缩小,但是,是否能够达到完全一致的结果,则并非是刻意追求的目标,而是顺其自然。在对欧盟私法的未来如何以切实可行的方法进行运作的过程,同样表现出从盲目热情到理性对待的思考。在年和年欧洲议会的两个决议中,曾经公开提出支持起草欧盟民法典的准备工作。但是在年月日的决议中,欧洲议会不再使用�欧盟民法典这一提法,而是出台了制定欧盟债法及财产法的行动计划。∃欧盟理事会也在其年月的决议中强调了�民法进一步趋同的问题,提出立法趋同的目的是�在一个真正的欧洲司法区域,不能让成员国法律的不统一性或复杂性妨碍个人及商业机构行使权利。∃(二)现状与特点论欧洲一体化进程中欧洲债法趋同之罗马法基础��费安玲∃∃∃∃∃由德国著名学者ChristianvonBar教授和UlrichDrobnig教授主持的�欧洲合同法与侵权法及财产法的互动课题研究,其主要的出发点是:()查明各成员国财产法与非合同责任法及合同法的互动在合同或商事习惯方面给欧盟内部市场顺利运行造成的现实或潜在障碍,或造成的竞争失衡()分析与已经查明的问题相关的立法和判例()一切有益且相关的法律因素及事实因素,以便使欧盟委员会能够证实这些障碍的性质及重要性。参见吴越等翻译的∀欧洲合同法与侵权法及财产法的互动#,法律出版社年版,第页。RodolfoSacco,Ilsistemadeldirittoprivatoeuropeo:lepremesseperuncodiceeuropeo,载LuigiMoccia,Ildirittopri�vatoeuropeo:problemieprospettive,Giuffre,,pp李双元:�世纪国际社会法律发展基本趋势的展望,载∀法律趋同化问题的哲学考察及其他#,湖南人民出版社年版,第页。ChristianvonBar和UlrichDrobnig主编:∀欧洲合同法与侵权法及财产法的互动#,吴越等翻译,法律出版社年版,第页。同注引书,第页。自世纪年代,欧盟就合同的订立、合同的内容与条件、有关消费者利益的一些特殊合同、侵权责任、电子商务与个人数据库保护等方面陆续出台了多个条例、指令和指令的草案,形成了初步的欧盟共同债法的内容。这些条例尤其是指令由于具有强制性效力,在其成员国改变自己国内法的过程中起到了巨大的推动力,虽然该推动力来自于成员国的外部,但是它与成员国法律自身的基础结合在一起,就形成了一个逐步改变成员国内部法律的缓慢运行状态。在这方面,最为典型的例子是德国债法的修改。德国于年将欧洲议会及欧洲理事会有关消费品买卖及担保、打击商业交易中的延迟付款、电子商务、消费者信贷等指令的转化作为契机,对其债法进行了重要改革而形成了德国债法现代化法,其改革主要体现在德国债法体系的调整上,∃这使得德国国内债法内容的变化超出了欧盟指令要求的范围。∃但是,法律的修订往往牵一发而动全身,这个结果人是无法完全控制的。所以,无论是欧盟成员国内部的债法修改还是欧盟债法的未来发展与走向,均令人十分关注。在债法趋同的现阶段,主要成果表现为兰敦委员会起草的欧洲合同法通则、ReinerSchulze教授主持的欧洲合同法草案和ChristianvonBar教授主持的欧洲侵权行为法草案的起草。对欧盟现有的有关债法的条例、指令与合同法、侵权行为法草案等立法活动进行观察,我们可以发现如下明显的特点:已出台的欧盟债法的条例、指令等以强制性规范为主例如,上世纪年代出台的有关误导广告、上门推销、消费者信贷等立法中,反复强调成员国的立法应当具有什么内容以及应当作出怎样的修改,强调消费者不得放弃的权利、强调消费者的相对方应当接受的义务约束等在上世纪年代和本世纪初颁布的指令中,强制性的内容更加突出。究其原因,主要有二:第一,在此期间出台的欧盟债法方面的立法,均旨在协调成员国各自立法中对消费者保护的立法内容,尤其要将不利于消费者利益的内容进行删改。因此,各指令的内容不仅内容强硬,而且各成员国对此没有讨价还价的余地。第二,这些指令主要以强化对消费者利益的保护为目的。面对市场上商个人和商团体,消费者多处于弱势地位,难与这些商人进行抗衡而市场是由商人与庞大的消费者支撑的,如果消费者都对市场失去信心,则欧盟要建立共同市场的目标便无法实现。∃因此,为实现欧盟市场的共同化和正常运作,在指令中以强制性规范为主要内容也就成为必然现象。欧洲合同法、欧洲侵权法的草案是法学家们的作品∀比较法研究#��年第期∃∃∃ChristianeWendehorst为∀德国债法现代化法#的中译本所做的序,中国政法大学出版社年版,第页。其中最显著的例子是将∀消费者买卖合同指令#中的�救济顺序,修改后的BGB将其适用从指令规定的BC合同扩大到所有BB甚至CC合同。该目的在CouncilDirectiveofDecembertoprotecttheconsumerinrespectofcontractsnegotiatedawayfrombusinesspremises(EEC),DirectiveoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilofMayonthepro�tectionofconsumersinrespectofdistancecontracts(EC),DirectiveoftheEuropeanParliamentandoftheCoun�cilofJuneoncombatinglatepaymentincommercialtransactions(EC),DirectiveoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilofMayoninjunctionsfortheprotectionofconsumes'interests(EC),Di�rectiveofDecemberonimplementingtheprincipleofequaltreatmentbetweenmenandwomenintheaccesstoandsupplyofgoodsandservices(EC)等项指令发布原因的阐述中被清晰地表达出来。在目前正在起草的欧洲合同法及侵权法草案的过程中,法学家构成了起草这些立法的队伍。其形成多为法学家们自发组织,少数情况是欧盟委员会委托法学家们就相关内容展开研究。以合同法的起草为例,由学者为主编纂的∀欧洲合同法通则#(PECL)、意大利Pavia大学的欧洲私法研究院在GGandofi教授的主持下完成了∀EUROPEANCON�TRACTCODE#、意大利Tronto大学法学院欧洲私法研究组(CommonCoreGroup)也提出了其有关欧洲合同法的基本框架。而由意大利都灵大学法学院GianmariaAjani教授和德国明斯特大学法学院ReinerSchulze教授共同组织的�AcquisGroup提出的欧洲合同法草案,更是由来自十余个国家三十多所大学的位学者构成的研究团体所起草。在以法学家为主创队伍的合同法草案中,所采纳草案的研究方法多是国别法的比较分析,但是,Acquis研究组则采取了另外的思路,即他们将各国立法与欧盟现行法中已经出现的共同原则为研究的切入点。第一,通过学术讨论来发现共同原则,因为这些共同原则显然并不是现行法条中现成的第二,把欧盟法作为独立的、和谐自主的内部体系(in�ternalsource)进行分析与解释,而把欧盟法之外的成员国国别法只作为外部渊源(externalsources)∃第三,考察对一般合同法的问题是否能够从这些规范中提炼出共同的内容,并进而抽象出得以在欧盟成员国适用的原则,使欧盟合同法的立法与实践得以避免法律发展中可能出现的冲突。总之,欧盟国家债法实现趋同,来源于至少三个方面的考虑:第一,各国立法体系与法律制度存在着明显差异。对此,欧盟各成员国的债法规范的不同性已经引起人们的关注第二,经济发展和政治需要将不同国家内的法律进行沟通,以尽可能减少欧盟发展过程中可能面临的法律障碍。正如德国弗莱堡大学布劳罗克教授所指出的那样,经济全球化以及欧洲大市场对欧洲共同法的需要越来越迫切,因为欧洲共同法可以打破贸易壁垒,避免因不同国家的法律适用的差异而导致不必要的法律成本和风险∃第三,各国立法有能够实现趋同的基础。这个基础主要体现为来自罗马法律文化的考量。有关这个问题是本文所要重点讨论的内容。二、作为欧盟债法趋同的罗马法律文化与制度理性��在欧洲法律历史上,对欧洲不同国家均能够产生影响力的法律有两个:罗马法与宗教法。罗马法对欧洲国家尤其是大陆国家立法的影响被世人所公认。在世界上影响巨大的∀法国民法典#、∀德国民法典#、∀意大利民法典#、∀瑞士民法典#、∀荷兰民法典#等均被认为是在不同程度上以不同表现形式所体现出来的对罗马法的继受。但是,正如德国学者VonFranzWieacker教授所指出的那样:�∋继受(一词容易产生误解,以为法秩序本身可以不需经过同化或改变的过程就被接纳。但是,实际上∋继受(是一种高度纠结复杂、持论欧洲一体化进程中欧洲债法趋同之罗马法基础��费安玲∃∃按照ReinerSchulze教授在其著作∀欧洲私法和现行欧共体法#中所阐述的观点,即使不援引各成员国合同法,欧洲合同法中�意思自治原则也能够从欧共体法本身得出,因为该原则不仅是实现∀欧盟条约#四大自由的决定性条件,也被欧共体的大量立法以及欧洲法院(ECJ)欧洲初审法院(CFI)的实践所承认。德乌韦布劳罗克:�法律的全球化,颜晶晶译,载∀中德法学学术论文集#(第辑),中国政法大学出版社年版,第页。续演进的文化内在过程,是一种发生在历史中的多方面的社会、智识及心理整合的过程。∃如果把罗马法与现代法的关系按照这样一个简单的公式来描述:罗马法继受=欧洲共同法,这是对罗马法与现代法之间关系的一种误解。有学者认为,罗马法被认为有不同的含义:一是作为罗马法传统的罗马法二是作为欧洲共同法的罗马法三是作为�学说汇纂的罗马法四是作为罗马法学研究的罗马法。∃但是,我认为更应当将罗马法对现代法的影响理解为是一种法律文化的影响和法律制度的影响。罗马法律文化和法律制度通过罗马法复兴时期的文化传播而对不同国家产生影响,并构成了存在于不同国家内的法的�共同核心,例如法律术语、法律规范、法律原则、法律体系和制度等。因为,如果我们把欧盟国家包括债法在内的现代私法与罗马法作出影像重叠式的观察,我们可以看到现代私法与罗马法至少在两个方面的不可分割的联系,即法律文化和法律制度的框架。(一)欧盟债法趋同基础之一的罗马法律文化罗马法律文化的内涵文化是一种可以感知却又难以描述的现象,它无时无刻不环绕在我们的身边,却又令我们无法能够实际捕捉到它。罗马法律文化同样如此。一方面,罗马法律文化以其特有的法学理念、制度理性、体系化思维、人文观念和求实的法学方法论使我们倍感法学理论和制度设计基本框架上存在着�条条大路通罗马的现象另一方面,罗马法律文化伴随着社会发展和国家立法的兴起,隐身于不同国家法律文化之中。罗马法律文化是罗马人对法与权利关系的透视,是以法律规则体现对人的尊重,是将哲学观念引进法学范畴内的思考,是从成文法到法典化的理性思维,是强调人的意思表示的重要性并作出制度价值判断,是崇尚在社会实践中发现问题并解决问题的求实精神等一系列法学思考与践行之文化现象。卢梭曾经在他所著∀社会契约论#中对法律文化作过分析,他写道:�在这三种法律(即宪法、民法、刑法!!!引者注)之外,还要加上一个第四种,而且是一切之中最重要的一种,这种法律既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里))当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。法律文化可以说是人们心中的内隐性制度,它以个人自由为终极价值。这样的法律文化是内在的、隐型的、精神性的客观实在。罗马法律文化的显点之一:对人的权利与意志自由的关注罗马法以其特有的表现方法,即通过法学家具有法律效力的解释,将对主体的权利与自由的关注首先放置在罗马法有关对�正义与法的规则中。而在欧洲国家的法律中,对主体的权利与自由的关注同样彰显突出。以两个例子来说明这个观点:第一,法与权利一体化的法律文化观念在欧盟国家内的确认与接受。∀比较法研究#��年第期∃∃德弗郎茨维亚克尔:∀近代私法史#,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店年版,第页。LuigiMoccia,ComparazionegiuridicaeDirittoeuropeo,Giuffre,,p拉丁文�ius一词,是现代法律语言中�法、�权利、�正义等法律语言表达的词源。∃把�ius翻译成为�法和�权利,这在欧洲语言中如意大利语�diritto、德语�re�cht、法语�droit、西班牙语�derecho、葡萄牙语为�direito和俄语�npabo等语言中,均可以找到继受者。值得注意的是,罗马人在语言的表达上,将�ius一词既表示�法,同时也表示�权利。它明确地向我们传递了罗马人在认识�法与�权利方面的思维进路的信息,即法与权利在客观上是不可分的。法之所以存在,确认和保护权利应当是其基本目的。与此同时,权利的存在与获得救济,完全依赖于法的规则提供保障。因此,法与权利之间无法断然分离。这实质上就是罗马人对法与权利之间关系的统一性观念。罗马人的这一观念对欧陆国家影响巨大。按照乌尔比安的解释,ius还可以被理解�是关于善良和公正的艺术。∃在欧洲国家中,这个观点在法学界完全被人们所接受。在这里,�ars所表达的�艺术并非一般意义上的艺术,而是指将体现着以正义为宗旨、以善良和公正为内涵的人类行为规则以一定方式加以表现的技艺。善良与公正的判断没有绝对标准,它们是在与恶和不公正的比较中获得认同。在该情形下,对�正义这一法的宗旨的认识十分重要。乌尔比安对正义的解释是:�正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志。∃在此基础上,乌尔比安认为法的准则应当是:�诚实生活,不害他人,各得其所。∃显然,乌尔比安不仅在对法的解释中融入了强烈的规则观与伦理观,而且在解释法的准则时也将行为规则与伦理价值判断紧密联系在一起,这是因为罗马人已经意识到:�全部的法均是为人类而创设。∃欧盟国家在各自的债法立法中,将尊重民商事主体于法律不禁止的自由选择权的规则放置在法律强制性规则之前,是各国债法立法的共同点,从而确立了�当事人有约定的从约定原则。正是在各国该立法理念的基础上,方能够产生适用所有欧盟成员国公民的欧洲债法中关注人的权利与意志自由的立法规则。第二,对法律�Lex的理解成为欧盟国家的共识。对�Lex,公元世纪著名法学家帕比尼亚努斯∃对其有一段极为著名的分析:�法律是所有人的共同规范,是智者们的决定,是对有意或因无知而实施的犯罪的惩罚是整个共和国民众间的共同协议。∃从他的阐述中,我们可以从中梳理出�法律的特征:()法律具有共同规范性。法律是一个社会中全部成员的行为规范。它适用于所有的人和所有的情况。在彭波尼、杰尔苏、保罗、乌尔比安和尤里安等学者的作品中均有这样一个明确的观点,即法律是为普遍的、正常的情况并且是为所有的人制定的,而不会为偶然论欧洲一体化进程中欧洲债法趋同之罗马法基础��费安玲∃∃∃∃∃∃∃LCasyiglioni,SMariott,iVocabolariodellalinguaLatina,LOESCHEREDITORE,p罗马法原始文献D,,pr:�iusestarsbonietaequi。罗马法原始文献D,,pr。罗马法原始文献D,,。该著名之句的拉丁文原文是�iurispraeceptasuntbaec:bonesetvivere,alterumnonlaedere,suumcuiquetribuere。罗马法原始文献D,,。AemiliusPapinianus,也被称为�帕比尼安。�Lexestcommunepraeceptum,virorumprudentiumconsultum,delictorumquaespontevelignorantiacontrahunturco�ercitio,communisreipublicaesponsio罗马法原始文献D,,和D,,。出现的、罕见的事物或个别人制定法律。∃()法律具有智慧性。法律的制定需要智慧,并且不是一般性的智慧,而应当是理性智慧。将善良与公正体现在人们行为规则之中,是理性智慧的体现。因此,法律是以决定方式形成体现智慧和理性思考的最终结果。民众的智慧和那些善于吸收民众的智慧、善于发现社会中的问题、善于对问题进行严肃思考并提出解决方案之人的智慧,构成了法律的理性智慧的内容。()法律具有社会契约性。法律以确认和保护人们的权利为己任,这是民众的公意,必须获得民众的认可,当民众共同认可的事情成为法律时,这便形成了民众所共同认可的社会契约。所以在著名学者卢梭的∀社会契约论#中,我们看到了他所描述的罗马社会中法律形成的情形:�然而十人会议本身却从来没有要求过仅凭他们自身的权威,便有通过任何法律的权利。他们向人民说∋我们向你们建议的任何事情,不得到你们的同意就决不能成为法律(。∃在欧盟债法的形成中,这样的理念同样被遵守着。相关立法规则集学者的智慧而形成,被反复讨论并向欧盟国家的公众征询意见。因为�罗马法的真正内在价值是建立在理性而不是强制性义务的基础上。∃罗马法作为一种法律文化,它对欧洲整体法律文化的贡献,�不主要是在于其制度的品质或∋正确性(,而主要在于通过自主独立的专业思想来提升欧洲法秩序在方法上的要求,以及借助法学使政治、社会冲突引发出的法律固有问题能够进行合理讨论。新兴欧洲在各处构建出来的学术对生活的支配,其之所以可能,是因为有取之不尽的法理性与法伦理的存在,它们几乎可以说是被贮存在伟大的罗马法学文本中,最终被欧洲法律文明所继受。∃罗马法律文化的显点之二:对法学家作用的关注如前所述,在欧盟债法趋同的过程中,法学家的作用是无法被替代的,无论是欧洲议会、欧洲理事会,还是欧盟各成员国内部,主张推动法律趋同进程的主要是法学家,而成员国政府或超国家之上的欧盟机构则给了法学家们以极大的研究与运作平台。实际上,就各国自己的立法而言,法学家们同样发挥了他人无法替代的作用,例如∀法国民法典#主要是由Portalis、Tronchet、Bigotpreameneu和Maleville四位法学家组成的委员会起草编纂。第一部德国民法典草案由德国著名的罗马法学家BernhaedWindsc�heid教授等学者组成的第一委员会起草,但是,由于该草案�简直就是罗马法理念的日尔曼翻版∃而被否定。另开炉灶起草∀德国民法典#的第二委员会同样主要由学者组成,其呈现出�以普通法形式被继受的罗马法的痕迹依然俯拾即是。∃∀意大利民法典#的起草同样是由P彭梵得等教授组成的委员会进行。∀瑞士民法典#则是欧根胡培尔(EugenHuber)教授起草并在其指导下完成的学者作品。∀荷兰民法典#主要是麦恩斯(EMMeijers)教授的工作成果。在欧洲合同法、侵权法草案的起草工作中,这个传统被∀比较法研究#��年第期∃∃∃∃∃∃罗马法原始文献D,,!D,,和。法卢梭:∀社会契约论#,何兆武译,商务印书馆年版,第页。英威廉布莱斯通:∀英国法释义#(第卷),游云庭、缪苗译,上海人民出版社年版,第页。同注引书,第页。MichaelMartinek:�德国民法典与中国对它的继受,陈卫佐译,载∀德国民法典#(中文第版),法律出版社年版,第页。同注引文,第页。继续发扬。由来自十余个国家三十多所大学的位学者构成的�AcquisGroup研究团体及其起草的欧洲合同法草案,更是从一个角度反映出学者的作用。追根溯源,由学者进行立法活动实际上是来自于罗马法律传统与法律文化。�随着立法发展为复杂和广泛的整体,出现了新的社会分工的必要性:一个职业法学家阶层形成起来了。∃但是职业法学家的产生是社会发展到一定阶段的结果。意大利罗马法史学家朱塞佩格罗索(GiuseppeGrosso)在其∀罗马法史#一书揭示道:�在公元前世纪之前,法律被祭司们垄断于深宅大院中,法律是什么、如何理解法律,人们包括执法官在内欲知道这些,则必须从祭司处了解,从祭司处获得关于从法律上解决某些情况的解答。∃公元前世纪的法学家布布里(赛斯特)帕皮里Publius(Sextus)Papirius尝试着将已有的君王法和库里亚法编成一本书之后,∃法律被僧侣们垄断的现象即如同被撕开了一个裂口,并由此开了以著作形式编纂法律的做法之先河,形成了以著作形式编纂法律的罗马法传统,同时,因此确立了罗马法学家在罗马法的发展中不可替代的地位。在共和国初期,随着∀十二表法#的制定,法律的正确解释需要有精通法律的法学家们的指导,于是在罗马逐渐形成了一个法学家阶层,例如:仅在公元前世纪之前,阿庇克劳迪(AppirusClaudius)写过有关诉权、先占的书,可惜已经失传赛斯特艾里(SextusAelius)写了一本有关法的起源的著作,学界又将该书称为�三分法(Tripertita)的书,因为该书的第一部分是∀十二表法#,第二部分是解释,第三部分是有关法律诉讼的问题布布里穆齐(PubliusMucius)、布鲁图(MarcusGiuniusBrutus)和马尼留(MarcusManilius)也写了大量有关市民法的著作,为市民法奠定了基础(参阅:D,,,)。而库尹特穆齐(QuintusMucius)则通过编写编的著作,使得罗马市民法被较为全面地整合在一起。∃从公元前世纪帕皮里编纂第一部罗马市民法始,至公元世纪,在一千余年历史中产生了不少法学家。根据意大利罗马法学家桑德罗斯奇巴尼教授(SandroSchipan,i)的统计,在史书上有记载的主要法学家约名,∃其中从公元前世纪至帝国前期,是职业法学家的活动从初步成熟走向极为活跃的阶段。人们在罗马法著作中耳熟能详的法学家多出现在该阶段。对该期间的主要法学家,VincenzoArangioruiz在其∀罗马法史#中列举了名,法国世纪的法学家RJ普梯埃尔(RJPothier,)统计出了名,而S斯奇巴尼则统计为名。尽管上述学者对该期间的法学家人数的统计数据不一,然而在该期间法学家极为活跃的活动则是一个不争事实。他们的学说对后世的影响巨大。无论是在哲学巨匠康德和黑格尔的法哲学著作中,还是在法学巨匠萨维尼、耶林的法学著作中,我们均可以强烈地感受到罗马法学家们充满活力的理性思索。罗马法学家的地位和作用变化有一个演进的过程。在共和国时期以前,法学家一般论欧洲一体化进程中欧洲债法趋同之罗马法基础��费安玲∃∃∃∃∃马克思、恩格斯:∀马克思恩格斯选集#第二卷,人民出版社年版,第页。朱赛佩格罗索:∀罗马法史#,黄风译,中国政法大学出版社年版,第页。D,,,D,,,∀民法大全选译正义与法#,黄风译,中国政法大学出版社年版,第页。只是教师,或是教科书的作者,或是提供法律咨询的人。法学家们进行这些工作无需任何特许,但同时他们的意见对执法官亦无约束力。到了帝国初期,为了控制法学家的学说对罗马法发展的影响,奥古斯都皇帝下令,凡以他名义提供法律意见者,其意见对执法官有约束力。取得这一特权的前提是获得皇帝的特许,于是在罗马帝国产生了所谓的�特许的法学家。这些法学家往往承担高级官职,成为皇帝在法律问题上的代言人。在哈德良时期()和安东尼时期()出现了著名的盖尤斯,他所写的∀法学阶梯#是罗马法学理论进入�古典时代(即鼎盛时期)的一座�里程碑。在稍后的塞维鲁时期()涌现了不少极有名望的法学家,尤其是帕比尼安()、乌尔比安()、保罗()和莫德斯汀(),他们与盖尤斯一同被后世公认为�五大法学家,他们的学说被钦定为全罗马法官应当遵循的准则。在优士丁尼的∀学说汇纂#中,他们的言论占了全书内容的以上。在罗马帝国时代,物质繁荣和行政管理的效率达到了顶峰,受到希腊文化的传播和影响,人们的一般文化水平大大提高,同时对艺术、诗歌和哲学的兴趣浓厚。在法律领域,这个时代带来了最光耀夺目、最丰富的成果。出现了杰尔苏、尤里安、盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安和保罗等极为著名的法学家。∃在共和国末期,罗马法学家阶层迅速扩大。法学家们把解释法律看作是对公共社会生活的贡献,不接受报酬,其主要活动一方面包括法学论著的撰写、法学教育,另一方面影响着当时的法律实践。他们告诉裁判官如何拟订自己的告示,如何在具体的案件中提供救济手段他们帮助个人起草法律文书和实施其他的法律行为,帮助他们在裁判官面前进行诉讼。然而他们只是法律顾问,不是具体的实践者,并不出庭就具体案件进行论说。这一点对于判决的公正无私和包容广阔是大有帮助的。所以,与现代严格意义上的法学家不同,罗马法学家既有学者的特点,又有实务律师的特点。因为�一方面他们建造了伟大的法学论著大厦并且承担着当时的法学教育工作,另一方面他们又在所有问题上影响着法律实践。∃然而,尽管法学家们�培育的是罗马世界民众的实践经验,但是却以一种异乎寻常的能力预见到了永恒存在的法律问题,并且赋予他们的著述以放之遥远的时代和遥远的地域而皆准的普遍意义。∃�他们通过与其学生一道讨论实际发生的或者假设的案件所引起的法律问题,创造了一种持久的传统。这些世俗法学家前仆后继,到公元世纪末,或直接或间接地几乎完成了发展私法理论的全部工作。∃因此,后世学者对罗马时代的法学家作出的评价是:�罗马法是伟大的罗马法学家和法的历史的神圣成果,它以高度的学者智慧传递了罗马法作为欧洲统一和世界文明发展的创造者的信息。∃实际上,迄今为止,法学家如此重要的作用依然在欧盟包括债法在内的私法趋同过程中发出其光芒。罗马法律文化的显点之三:对法学教育的关注∀比较法研究#��年第期∃∃∃∃∃张乃根:∀西方法哲学史纲#,中国政法大学出版社年版,第页。英巴里尼古拉斯:∀罗马法概论#,黄风译,法律出版社年版,第页。英FH劳森:�罗马法对西方文明的贡献,黄炎译,∀比较法研究#年第期,第页。同注引文,第页。SalvatoreRiccobono,Launiversalitadeldirittoromano,载于PaoloKoschaker主编的LE'uropaeildirittoromano,I,GIUFFRE,,p在希腊文中,�教育(paideia)的含义是指兼顾体格、心灵的全人格的培育。∃罗马时代,培养法学人才的法学教育被认为是重要的事业之一。因为它可以培养出具有法律人格的年轻人。年月日编纂完毕的∀法学阶梯#被优士丁尼皇帝专门指定为有志于研习法律的青年人的教科书。优士丁尼皇帝亲自规定:∀法学阶梯#要成为学习法学的第一个学期的教科书。因为优士丁尼已经意识到,法典是法学家的产品,罗马帝国需要经过适当培养的、知道如何解释和适用这些法典的法学家。∃通过法学教育,受教育人均会�对自己身处其中的、可敬而光辉的传统,在心理上没有内在的排斥感。∃不仅如此,由于法学教育适用于不同国家的年轻人,因此,超国家的共同法(IusCommune)便具有了存在的基础,�因为它是由欧洲的大学制造出来的适用于拉丁基督教世界的一种高明的制度。∃这种情形在世纪到世纪的意大利博洛尼亚大学所引发的罗马法复兴时期的法学教育中最为典型。罗马法的教育,不仅是罗马社会的教育内容,也是现代社会高等教育的内容不仅是一般的高等教育的内容,而且是人类高等教育中最早开设的专业之一。据笔者对欧盟个国家(德国、法国、意大利、英国、瑞士)的所大学法学院罗马法课程开设情况的调查,有的大学法学院开设罗马法课,其中包括德国的科隆大学、弗莱堡大学、法兰克福大学、法国的巴黎一大、英国的牛津大学、瑞士的伯尔尼大学、意大利被调查的所有大学。显然,这样大面积的罗马法教育,使得从事法律活动的人们具有了较为扎实的罗马法基础和在此基础上构成的成员国法律中的罗马法因素,而这也正是不同成员国的法学家能够展开共同对话的前提与基础。在英国,虽然其法律传统与欧陆国家有很大的不同,但是,在世纪,�在英国的大学教育方面,与欧洲大陆其他国家相似,英格兰的大学仅讲授教会法和罗马法。∃有意思的是,著名的英国法教授布莱克斯通先生是瓦伊纳讲座的第一任教授,根据捐款人瓦伊纳的要求,该讲授教授应当是具备牛津大学文科硕士学位或罗马法学士学位并具有一定诉讼经验的人,而且该资助人所资助的普通奖学金获得者必须要在规定的时间内获得罗马法学士学位,否则,将被宣布其获奖资格失效。∃布莱克斯通教授本人也受到过较为严格的罗马法的训练,这对他研究英国法帮助巨大,他的英国法释义的结构就是按照盖尤斯的法学阶梯设计的,即把整个英国法的客体分为四部分:()个人权利以及获得、丧失的条件与方式()物权及其获得、丧失的方式()私犯(侵犯个人的不法行为,即民事损害及其依法对其进行救济的方法)()公犯及其预防和处罚此类行为的方法。虽然罗马法在英国没有强制约束力。但是,由于罗马法是当时的最完善的成文法律体系,包括英国论欧洲一体化进程中欧洲债法趋同之罗马法基础��费安玲∃∃∃∃∃∃同注引书,第页。参见桑德罗斯奇巴尼为∀法学阶梯#中文版所作的序,载徐国栋译∀法学阶梯#,中国政法大学出版社年版,第页。同注引书,第页。比RC范卡内冈:∀欧洲法:过去与未来!!!两千年来的统一性与多样性#,史大晓译,清华大学出版社年版,第页。同注引书,第页。同注引书,第页。在内的欧洲国家都将它的权威性与本国的习惯相结合并以此作为本国法律的基础。当然,由于一方面当时的国王斯蒂芬曾颁布一项公告,禁止对由意大利传入英国的罗马法进行研究另一方面因为英国学者比较早地对罗马法有一定的研究,虽然在观念上罗马法有其一定影响,但是同时也为英国坚持自己的法律注入了对抗罗马法的�血清,因而罗马法并没有作为英国普通法内的规范。∃不过,由于罗马法在英国法律学说研究存在着一定价值,法学教育中也有一席之地,因此,英国与欧陆国家的法律对话,依然有着罗马法的共同基础。∃(二)欧盟债法趋同基础之二的罗马法律制度理性制度理性是人们对制度体系、制度内容、制度形式、制度的价值判断等作出的审慎选择与决断。在欧盟债法走向趋同的努力中,我们可以看到诸多的制度理性的抉择,依然以�AcquisGroup研究团体及其起草的欧洲合同法草案为分析对象。我们首先看看该研究团体所提出的欧洲合同法的基本框架:第一卷总则(包括该草案建议的适用范围、目标解释和发展设想)第二卷合同及其他法律行为第一章一般规则(包括合同与法律行为的定义、意思自治、惯例功能、诚实信用与公平交易、合同的形式与通知等内容的问题)第二章前合同阶段(包括非歧视义务规则、磋商中的义务、前合同阶段的信息披露义务、未经请求主动提供的商品或服务的问题)合同的成立(包括一般规定、要约和承诺、其他法律行为的问题)第四章消费者对于某些合同的撤销权第五章代理(解决直接代理、间接代理的问题)第六章无效的原因(包括不真正的合意或意思、违反基础性原则或强行性规则的问题)第七章未经磋商的条款第八章合同解释第九章合同内容及效力第三卷债权债务(债总与债分)上述体系内容对我们而言耳熟能详。因此,该研究团体有关合同法的制度内容并非完全独立创新,而是将新内容放置在原有的框架内进行分析与归置。此外,在法典化的思维上,罗马法的制度理念也极大影响了欧盟债法的制度形式选择。正如意大利学者SandroSchipani教授所指出的那样,法典化的目的是:()通过法律而体现正义()通过其更好地了解法律的内容()为了更好地训练法学家。在罗马法时代,该目的通过∀学说汇纂#、∀法学阶梯#、∀法典#的编辑而获得实现。∃∀比较法研究#��年第期∃∃∃MarioCaratale,AlleoriginideldirittoeuropeoIuscomune,droitcommun,commonlawnelladottorinagi�uridicadellaprimaeta'moderna,Monduzzieditore,ppGCriscuol,iIntroduzioneallostudiodeldirittoingleseLefont,iMilanopSandroSchipan,iLacodificazionedeldirittoromanocommune,GGiappichellieditoreTorino,,p因此,制度理性不仅对近现代法十分重要,也是欧盟债法走向趋同的基础之一。罗马法的制度理性在法典化、债的制度设计、意思表示的制度设计、合同之债与私犯之债是区分、有名与无名契约等方面均有可圈可点之处。根据弗郎茨维亚克尔教授的分析,罗马法如下的制度理性对德国法有些巨大:()影响最大的是罗马法中的债法与动产制度,如契约与准契约、侵权行为与准侵权行为的划分、关于动产所有权取得的整个理论、时效取得、原始与传来取得原因的列举、质权和抵押权、债的一般理论和债法总论的体系等()契约的合意()动产的善意取得()意思表示的基本阐述()契约自由。∃而这些罗马法的制度理性又通过德国、意大利、法国、英国等参与欧盟债法起草的法学家的思维尤其是德国法学家们的思维而直接影响于欧盟合同法、侵权法等债法的内容中,与现代债法思想共同构成欧盟债法的制度与法学思想的基础。三、启发与思考��我们研究欧盟债法的趋同,其目的不仅是了解与分析欧盟国家在债法以及整个私法领域中的法律趋同的步伐、状况、经验与问题,更重要的是分析其能够为中国的立法带来怎样的启发与思考。在法学理论研究与法律制度设计中,欧盟法律在继受与创新之并举上给我们以启发。其中,我们应当关注三个基础问题:()法律文化基础。中国与欧盟在法律文化上有较大差异,但是,由于清末民初进行的西法中效、西学东渐的�法学洋务运动,使得中国对欧洲大陆国家的法律了解较多,从而为寻求共同的法律文化基础铺垫了一定的道路。但是,中西文化的差异依然是一个无法回避的问题。因此,根据中国特有的法律文化而寻求一定的立法创新,是我们必须面对的现实。事实上,即使在欧盟内部,在追求法律趋同的同时,欧洲学者同样富有创新精神,例如完善前合同阶段的规则,包括对非歧视义务的规制、对前合同阶段的信息披露义务、对未经请求主动而提供上门商品或服务的行为规范等,均具有现实性与理论创新性。()法律人基础。国家法律制度的设计有其必要性,但是,设计再完美的制度必须由具有高素质的法律人才去实施。其中,如何架构法律人才的知识结构是一个必须思考的问题。因此,我们应当通过汲取来自罗马法和欧洲国家

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