论经济法对格式合同的规制

论经济法对格式合同的规制 □ 刘 红 （安徽财经大学， 安徽 蚌埠， 233041） 摘 要： 格式合同作为经济社会发展到一定阶段的特殊合同形态， 具有节约交易成本和减损相对人权益的两面性。 因此， 必须强化法律对格式合同的规制。 但是， 民法规制格式合同具有一定的局限性， 理应对经济法规制格式合同的 具体方式进行积极探索， 以不断完善经济法对格式合同的规制。 关 键 词： 格式合同； 规制； 民法； 经济法 中图分类号： D922．29 文献标示码： A 文章编号： 1007－8207 （2011） 01－0127－03 收稿日期： 2010－09－28 作者简介： 刘红 （1982—）， 女， 安徽合肥人， 安徽财经大学法学院讲师， 研究方向为经济法学。 基金项目： 本文系安徽财经大学人文科学青年科研项目 “农地金融法律 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 构建研究” 的阶段性成果， 项目编号： ACKYQ1016。 格式合同是一方为了重复使用， 事先拟定而未与 对方协商的条款。 格式合同虽然节约了与不特定多数 人分别谈判、讨价还价的成本，提高了交易速度，但是 提供格式合同的一方也很可能为了追逐自身利益的最 大化，免除自己的义务和责任并排除对方的主要权利。 因此， 格式合同具有节约交易成本和减损相对人权益 的两面性，必须强化法律对格式合同的规制。 一、民法规制格式合同的局限性 我国民法对格式合同的规制主要体现在 《民法通 则》和《合同法》的相关条款中。一是《民法通则》关于民 事行为生效要件的规定，以及引致条款“内容违法的民 事行为无效”和“违反公序良俗的民事行为无效”的强 行性规定。二是《合同法》通过适当提示说明原则、条款 内容合理原则、根本违约原则和严格解释原则，对格式 条款效力的规定，［1］（p336－366）以及《合同法》第52条引致条 款“违反社会公共利益，违反法律、行政法规强制禁止 性规定无效”的规定。可见，我国民法对格式合同的规 制已经具有一定体系。但是，民法对格式合同的规制仍 然存在如下几个问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。 （一）民法规定的引致条款需要援引民事法律以外 的规定作为“准据法” 《民法通则》和《合同法》规定的引致条款援引的 “准据法”不局限于《民法通则》、《合同法》以及其他民 事法律（私法）规定的强行性规定，而且还需要民事法 律以外的其他法律 （主要是具有公法或公私融合属性 的法律）规定的强行性规定。因为格式合同在一定程度 上充当着垄断经营者统治工具的角色， 这不仅损害了 合同相对人的利益， 而且还损害了社会公共利益和国 家利益，所以以个人权利为本位的民法对此无能为力， 充其量只能 “提供一条使公法 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 进入私法领域的渠 道”。［2］（p504） 另外，《合同法》 规定的条款内容合理原则和根本 违约原则是解决格式合同效力的具体原则。但是，何为 “条款内容合理”？ 何为导致根本违约的 “被排除的权 利”？在民法中往往没有相对应的内容，必须借助于民 法以外的其他法律予以明确。 （二）民法规制格式合同的法律责任的单一性 依照《民法通则》第61条以及《合同法》第58条等相 关民事法律规定， 格式合同提供者承担的法律责任只 限于相互返还、 折价补偿、 赔偿损失等单一的民事责 任； 尽管行政管理部门对格式合同提供者进行处理时 可能涉及罚款、没收财产等行政处罚，但是这些行政处 罚无疑是根据引致条款援引民事法律以外的法律规定 所致，并非民事法律直接规定的责任形式。 （三）民法对格式合同规制途径和程序的单一性 依照民事法律规定， 因为格式合同发生争议不能 协商解决时，只能提起民事诉讼、申请仲裁或者由行政 管理部门处理。由此可见，民法规制格式合同时，对格 式合同相对人的救济均属事后救济，司法机关、仲裁机 关和行政机关只能被动而为之， 尚缺乏事先主动介入 的预防式规制。 客观地讲，鉴于民法的本性，民法对格式合同规制 的上述局限性是不可避免的。 尽管现代民事法律已经 由绝对自由向相对自由， 由严格私法向公法化迈出了 较大的步伐， 但是以维护个人权利为本位的私法性质 决定了民法的自由相对化、 内容公法化必然有一道不 可逾越的屏障。现代民法在规制格式合同方面，尽管已 经在其力所能及的范围内竭尽全力， 但对于上述局限 性民法确实是爱莫能助。 这也正好为经济法规制格式 合同提供了可能性和必要性。 二、经济法规制格式合同的具体 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 现 既然格式合同已经充当了处于垄断地位的经营者 将其自己曾经戏称为“上帝”的消费者驯服为奴隶的工 具，那么，以社会为本位、以维护社会公共利益为己任 的经济法当然不能坐视不管。 （一）经济法丰富了违反条款内容合理原则的法律 后果 条款内容合理原则正是公平原则在格式合同中的 具体化。 任何合同都应当根据公平原则确定双方的权 利和义务； 格式条款的拟订者也不得滥用经济权利欺 法 学 论 坛 127 诈格式合同的相对人。［3］（p64）但是，民法只规定了经营者 实施欺诈，违反条款内容合理原则的两种法律后果：一 是可能导致合同无效， 二是可能导致合同可撤销或可 变更。 而经济法却又发展了条款内容合理原则的第三 种法律后果，即可以解除合同。如：最高人民法院《关于 审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解 释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有 下列情形之一， 导致合同无效或者被撤销、 解除…… （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或 者提供虚假商品房预售许可证明；（二） 故意隐瞒所售 房屋已经抵押的事实；（三） 故意隐瞒所售房屋已经出 卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”而且无 效和可撤销均是自始无效。 因此， 就承担违约责任而 言， 可以解除合同显然更有利于维护格式合同相对人 的合法权益。 （二）经济法细化了构成根本违约原则的“被排除 的主要权利”的具体内容 格式合同哪些规定不合理或者其排除了格式合同 相对人什么权利、免除了格式合同提供者什么责任，才 能构成根本违约导致合同无效，民法可能未有规定，但 是经济法却做出了明确、具体的规定。例如：作为经济 法中市场规制法核心内容之一的 《消费者权益保护 法》， 规定了消费者享有的9项基本权利和经营者承担 的10项基本义务， 消费合同免除其提供者任何一项法 定义务均属无效，同样，排除其相对人任何一项主要法 定权利也应属无效。再如：可以纳入经济法中社会分配 法的劳动合同里，凡是以“发放的工资中，已经包括单 位应当缴纳的保险费”为由，规定“养老保险费自理” 的，也均属无效。因为该规定免除了用人单位为劳动者 缴纳养老保险费的强制性法定义务， 且侵害了劳动者 将来的养老保险金给付请求权。 （三）经济法为引致条款提供了强行性“准据法” 依照引致条款， 民法可能没有提供相应的准据法 或者虽然提供了也不能导致格式合同无效，但是，经济 法却可以为其提供导致格式合同无效的强行性 “准据 法”。如巨额有奖销售，对于格式合同相对人个人而言 可能并非一定不利，他们也明知却乐此不彼，民法也没 有相应的规制条款；这时就只能依《合同法》第52条第 （5）项引致条款“违反法律、行政法规强制禁止性规定 无效”的规定，援引属于经济法范畴的《反不正当竞争 法》第13条“经营者不得从事下列有奖销售……（三）抽 奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元”的规定， 对此进行法律规制。 （四）经济法加重了格式合同提供者的法律责任 与民事法律规制格式合同的民事责任的单一性相 比， 经济法则从以下两个方面加重了格式合同提供者 的法律责任。 ⒈经济法强调了民事责任、行政责任的综合运用。 经济法既规定了民事责任又规定了行政责任， 而且大 量的是行政责任。如《消费者权益保护法》第40条规定： “经营者提供商品或者服务有下列情形之一的……应 当……承担民事责任”；第50条规定：“经营者有下列情 形之一的……可以根据情节轻重单处或者并处警告、 没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款， 没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；情节严重的， 责令停业整顿、 吊销营业执照……”。《反不正当竞争 法》 第26条规定：“经营者违反本法第13条规定进行有 奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以 根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。” ⒉经济法确立了惩罚性赔偿制度。 惩罚性赔偿既 体现了对受害人的经济赔偿又体现了对违法者的惩 罚。如《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供 商品或服务有欺诈行为的， 应当按照消费者的要求增 加赔偿其受到的损失， 增加赔偿的金额为消费者购买 商品的价款或者接受服务的费用的1倍”； 最高人民法 院 《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干 问题的解释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同 时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解 除的， 买受人可以请求返还已付房款及利息、 赔偿损 失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔 偿责任……”。 （五）经济法增加了规制格式合同的途径和程序 经济法为格式合同相对人不仅能够提供诉讼、仲 裁、请求行政部门事后处理的救济措施，而且还能提供 民法所不能提供的劳动仲裁和行政部门通过价格听证 程序事先审查的规制措施。 如用人单位不给劳动者缴 纳法定养老保险等社会保险费， 劳动者既可以寻求劳 动行政监察大队的行政救济， 也可以向劳动争议仲裁 委员会申请劳动仲裁；1998年颁布的《价格法》第23条 规定：“制定关系群众切身利益的公用事业价格、 公益 性服务价格和自然垄断经营的商品价格等政府指导 价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管 部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论 证其必要性、可行性”；2002年12月1日施行的《政府价 格决策听证办法》 则对实行政府价格决策听证程序作 出了具体规定。 （六）经济法突破合同的相对性原理，加大了对格 式合同相对人的保护力度 民法严格遵守合同的相对性原理， 任何一方违反 合同，只能要求对方承担违约责任，而不能追究合同之 外的第三者。但是，经济法出于对弱者的保护，突破了 合同的相对性。如《消费者权益保护法》第38条规定： “消费者在展销会、 租赁柜台购买商品或者接受服务， 其合法权益受到损害的， 可以向销售者或者服务者要 求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展 销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿……”。 三、完善经济法对格式合同规制的构想 经济法规制格式合同不仅为民法规制格式合同做 了必要的补充，而且还有了巨大突破，加大了规制格式 合同的力度，也使国家意志巧妙地介入到合同之中，发 挥了维护社会公共利益的作用。但是，我国经济法对格 式合同的规制并非十分健全，仍有待完善。 （一）应当按照商品的交易额的一定比例确定巨额 有奖销售的最高金额 1993年颁布施行的 《反不正当竞争法》 第13条规 定： “经营者不得从事下列有奖销售：……（三）抽奖式 的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。”显然，在今天 商品交易额高达数十万甚至数百万元的情况下， 仍然 法 学 论 坛 128 Research on Standard form Contract Regulated by Economic Law Liu Hong Abstract：The standard form contract that is regarded as a special contract type at certain stage of economics and society develop- ment，can not only save the transaction cost but also decrease the relative person＇s rights and interests． Therefore，laws should take effective measures to regulate the standard form contract．But the standard form contract regulated by civil law has a certain limita- tion，we should positively explore regulations of economic law to standard form contract，and constantly consummate economic law in order to improve regulations of economic law to standard form contract． Key words：standard form contract；regulations；civil law；economic law 将最高奖金额限定在5000元，已经制约了经济发展。因 此， 建议巨额有奖销售的最高限额按照商品交易额的 一定比例予以确定。 （二）建立行政部门对公益企事业单位或其他垄断 经营者提供的格式合同进行事先审查的制度 事先审查制度可以主动出击， 避免事后审查的个 别性和被动性， 能够从源头上杜绝违法格式合同的泛 滥。 我国现有行政部门的审查制度主要是事后、 个别 的监督处理制度。 罕见的听证程序事先审查制度又仅 仅局限于价格领域。因此，我国应当借鉴“德国和日本 对特种行业的格式合同强制性的使用许可制度……这 些行业的格式合同在使用前必须呈报行政机关审核， 取得行政许可”［4］（p95）的有益经验，赋予工商行政管理等 相关部门对公益企事业单位或者其他垄断经营者提供 的格式合同进行全面事先审查的职权， 而且审查的方 式应以听证程序为主。 （三）建立对格式合同规制的公益诉讼制度 由于格式合同几乎无处不在， 因而要求行政部门 全面审查各式各样的格式合同显然不现实。 因为这样 不仅无谓地增加了行政部门的沉重负担， 而且难免会 阻碍交易活动的正常进行。另外，如果一味依赖司法机 关的事后规制， 那么受害人又可能因为个人知识、财 力、 精力的限制以及判决的不确定性而放弃诉讼。这 样，不仅受害人的损失没有得到补偿，而且还放纵了格 式合同提供者，致使其更加肆无忌惮。因此，应该建立 经济公益诉讼制度， 并将其作为行政规制和传统司法 规制的必要补充， 赋予与格式合同没有直接利害关系 的相关组织、社会团体（消费者协会，工会等）和个人有 权代表消费者、 劳动者直接与经营者和用人单位进行 交涉，要求其纠正不合理的内容。如果交涉未能取得理 想结果，则相关组织、社会团体和个人有权直接向法院 提起诉讼；法院在责令格式提供者纠正的同时，可以判 令其交纳一定数额的罚款， 并利用这些罚款建立公益 诉讼基金，用于奖励提起公益诉讼的胜诉者。而且“公 益诉讼成立的前提既可以是经济违法行为已经造成了 现实的损害，也可以是尚未造成现实的损害，但有损害 发生的可能。”［5］（p8）因此，经济公益诉讼既可以对格式 合同进行事前审查规制， 也可以作为对格式合同相对 人事后的救济规制手段。 （四）应当重视经济合同的重新定位，并建立健全 特别经济法进行规制 一般经济法（前述均为一般经济法，以区别于下面 论述的调整“重新定位的经济合同”的特别经济法）对 格式合同进行规制，尽管致力于追求实质正义，体现了 对社会公共利益和国家利益的维护， 但是其毕竟只是 对格式合同无奈的修修补补， 而且该修修补补又处处 受制于垄断经营者与政府的博弈程度。由此可见，希望 通过一般经济法对格式合同的规制来实现国家意志， 以顺畅高效地维护社会公共利益和国家利益， 往往还 存在障碍。因此，由一定国家机关通过制定合同条件直 接体现国家意志， 以实现一定社会公共利益为目的的 特定合同日益凸显出来，被重新定位为经济合同（国家 制定的用于调整“重新定位的经济合同”的法律，暂且 称为特别经济法），而重新定位的经济合同也是规制格 式合同的一种手段， 且一般经济法和重新定位的经济 合同对格式合同的规制主要有以下几点区别： ⒈一般经济法对格式合同规制的主体可以是司法 机关、仲裁机关、行政机关以及与其存在直接利害关系 的相关组织、社会团体和个人；而重新定位的经济合同 对格式合同规制的主体一般只能是代表国家的机构或 政府授权的代理人，或者双方均由政府指定。［6］（p462） ⒉一般经济法规制格式合同时， 贯彻国家意志是 间接的、被动的；而重新定位的经济合同规制格式合同 时，贯彻国家意志则具有直接性、主动性。 ⒊一般经济法对格式合同的规制是恢复被经营者 追求盈利最大化时扭曲的社会公共利益和实质、正义； 而重新定位的经济合同对格式合同的规制则是国家直 接管理经济事务，实现公益性目的的手段、工具。 综上， 一般经济法和重新定位的经济合同对格式 合同的规制，在贯彻国家意志、实现社会公共利益的主 体、手段、功能和范围等方面各具千秋。但总的来说，重 新定位的经济合同规制格式合同时， 贯彻国家意志更 彻底、更坚决，维护社会公共利益更主动、效果更明显。 显然， 重新定位的经济合同对格式合同进行规制是一 般经济法所无法媲美的。因此，重新定位的经济合同应 当从各色各类的格式合同和非格式合同中凸显出来， 建立健全特别经济法进行规制。如政府采购合同，已经 制定《政府采购法》，国有土地使用权的出让合同已经 制定 《城镇国有土地使用权出让和划拨暂行条例》，农 村土地承包经营合同已经制定《农村土地承包法》。 【参考文献】 ［1］李永军．合同法原理［M］．中国人民公安大学出版社，1999． ［2］梁慧星．民商法论丛（第2卷）［C］．法律出版社，1994． ［3］冷根源．论统一合同法对格式合同的规制［J］．湖南省政法干部管理学 院学报，2000，（05）． ［4］付龙飞．论格式合同的弊端和规制模式［J］．铁道警官高等专科学校学 报，2003，（01）． ［5］韩志红．经济法应当有自己特殊的诉讼制度［J］．天津师范大学学报 （社会科学版），2001，（01）． ［6］史际春．探究经济和法互动的真谛［M］．法律出版社，2002． （责任编辑：张雅光） 刘 红－论经济法对格式合同的规制