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2009年司法考试试题及答案解析试卷四.doc

2009年司法考试试题及答案解析试卷四.doc

上传者: 新月静远 2011-03-19 评分 4.5 0 73 10 334 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《2009年司法考试试题及答案解析试卷四doc》,可适用于考试题库领域,主题内容包含年国家司法考试试题试卷四答案解析年国家司法考试试题试卷四答案解析  提示:本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置上书写答案勿在符等。

年国家司法考试试题试卷四答案解析年国家司法考试试题试卷四答案解析  提示:本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置上书写答案勿在卷面上直接作答。  一、(本题分)  材料:年鸦片战争前以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战争后中国的封建法律面临挑战。清朝统治者迫于内外压力于世纪初下诏修律以收回领事裁判权为契机法的现代化从制度层面上在中国正式启动。  新中国成立后年来伴随着社会主义革命和建设的伟大进程中国法的现代化以社会主义的民主法制为建设目标历经曲折考验取得巨大成就。特别是改革开放年来社会主义的法治思想和观念在建设中国特色社会主义的伟大实践中总结凝练开拓创新与时俱进地指引中国法治现代化建设不断发展并推向深入形成了以“三个至上”重要观点为精神实质和根本原则的社会主义法治理念。  问题:  请结合中国法治现代化发展进程简答对社会主义法治理念和“三个至上”重要观点的认识。  答题要求:  观点正确表述完整、准确  不少于字。  参考答案要点:  .当代中国法治现代化发展进程(法的现代化、中国法的现代化、中国法治现代化)  .中国法治现代化具有复杂性和长期性  .改革开放继续向前推进的关键历史时期党中央审时度势明确提出社会主义法治理念和"三个至上"重要观点为社会主义初级阶段的社会主义现代化建设提供了理论指引和思想基础是指导我国建设法治国家的思想观念体系为社会主义民主法治指明了政治方向、明确了历史使命、提供了科学方法具有重大的现实意义必将产生深远的历史影响。  二、(本题分)  案情:甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点配有保险柜认为肯定有钱便提议去丙家借钱并说:“如果她不借也许我们可以偷或者抢她的钱。”甲说:“别瞎整!”乙未再吭声。某晚甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等甲进屋向丙借钱丙说:“家里没钱。”甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来只好开车回家。甲一觉醒来见丙已睡着便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲说道:“快住手不然我报警了!”甲恼怒之下将丙打死藏尸地窖。  甲不知密码打不开保险柜翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜即套问乙开柜方法但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家按照乙的方法打开保险柜发现柜内并无钱款。乙未与甲商量通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。  案发后公安机关认为甲有犯罪嫌疑即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后得知甲行踪的乙告知甲公安机关正在对甲进行网上通缉甲于是到派出所交代了自己的罪行。  问题:  请根据《刑法》有关规定对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析分别提出处理意见并简要说明理由。  参考答案:  一、关于甲的行为定性  甲在着手盗窃丙的保险柜过程中因罪行败露而实施杀害丙的行为甲的犯罪目的是取得财物根据《刑法》第二百六十九条的规定其杀人行为属于盗窃过程中为"抗拒抓捕"而对被害人使用暴力应当成立抢劫罪。根据《刑法》第二百六十三条的规定甲的行为属于抢劫致人死亡成立抢劫罪的结果加重犯应适用升格的法定刑。  甲的杀人、抢劫行为都与乙无关甲乙之间没有共同故意和共同行为根据《刑法》第二十五条的规定不成立共犯甲将丙的储蓄卡和身份证给乙不构成盗窃罪的教唆犯。甲两天后回到丙家打开保险柜试图窃取丙的钱财的行为属于抢劫罪中取财行为的一部分不单独构成盗窃罪。  根据最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定只有在案发后没有受到讯问、未被采取强制措施自动投案如实供述自己的罪行的才能成立自首。本案中甲被公安机关采取强制措施后逃跑再归案的即便如实供述也不能成立自首。  二、关于乙的行为定性  乙事先的提议甲并未接受当时没有达成合意二人没有共同犯罪故意。甲的抢劫行为属于临时起意系单独犯罪不能认为乙的行为构成教唆犯。乙不成立教唆犯当然就不能对乙的行为适用《刑法》第二十九条第二款。在甲实施抢劫行为之时乙已经离开现场与甲之间没有共犯关系乙没有帮助故意也缺乏帮助行为不成立帮助犯。  甲套问乙打开保险柜的方法将丙的储蓄卡、身份证交乙保管时均未告知乙实情乙缺乏传授犯罪方法罪掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商场购物的行为根据《刑法》第一百九十六条的规定属于冒用他人信用卡构成信用卡诈骗罪。  【主要参考法律规定】《刑法》第二十五条、第二十九条、第六十七条、第一百九十六条、第二百六十三条、第二百六十九条《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》  三、(本题分)  案情:杨某被单位辞退对单位领导极度不满心存报复。一天杨某纠集董某、樊某携带匕首闯至厂长贾某办公室将贾某当场杀死。中级法院一审以故意杀人罪判处杨某死刑立即执行判处董某死刑缓期二年执行判处樊某有期徒刑十五年。  问题:  如一审宣判后被告人杨某、董某、樊某均未上诉检察机关亦未抗诉对被告人杨某、董某、樊某的一审判决中级法院和高级法院分别应当如何处理?  如一审宣判后被告人杨某、董某均未上诉检察机关亦未抗诉樊某提出上诉高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决?理由是什么?  如一审宣判后被告人杨某、董某、樊某均未上诉检察机关亦未抗诉但贾某的妻子对附带民事判决不服提起上诉高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决?理由是什么?  被告人杨某经最高法院核准死刑并下达执行死刑命令后下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪对杨某应当如何处理?  参考答案:  .()对杨某来说中级法院在上诉、抗诉期满后三日内报请高级法院复核。高级法院同意判处死刑的应当依法作出裁定后报请最高法院核准不同意判处死刑的应当提审或发回重新审判。  ()对董某来说中级法院在上诉、抗诉期满后应当报请高级法院核准。高级法院同意判处死刑缓期二年执行的应当裁定予以核准认为原判事实不清、证据不足的应当裁定发回原中级法院重新审判认为原判量刑过重的应当依法改判。  ()对樊某来说中级法院在上诉、抗诉期满后应当交付执行。  .高级法院应按二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查。理由是:杨某和董某、樊某系共同犯罪一审法院进行了全案审理一并判决根据《刑事诉讼法》的规定共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的二审法院应当对全案进行审查一并处理。  .高级法院应按死刑复核程序处理对杨某、董某的一审判决。理由是:对刑事附带民事案件其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉按最高法院的解释如果只对民事部分提出上诉其效力不影响刑事部分的效力高级法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序而应按死刑复核程序处理。  .下级法院应当停止执行并且立即报告最高法院由最高法院作出裁定。  【主要参考法律规定】《刑事诉讼法》第一百八十六条、第二百零八条、第二百一十一条《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十二条、第二百七十五条第一项、第二百七十八条、第二百八十七条《最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》  四、(本题分)  案情:年月日甲与乙口头约定甲承租乙的一套别墅租期为五年租金一次付清交付租金后即可入住。洽谈时乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活甲对此未置可否付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。  入住后不久别墅屋顶果然漏水甲要求乙进行维修乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知甲当时并无异议仍同意承租故现在乙不应承担维修义务。于是甲自购了一批瓦片找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦片大约花了天时间装修则用了一个月乙不知情。更换瓦片时一名工人不慎摔伤花去医药费数千元。  年月由于新换瓦片质量问题别墅屋顶出现大面积漏水造成甲一万余元财产损失。  年月甲遇车祸去世丙回娘家居住。半年后丙返回别墅发现戊已占用别墅。原来年月甲曾向戊借款万元并亲笔写了借条借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后乙同意戊使用该别墅将房屋的备用钥匙交付于戊。  问题:  甲乙之间租赁合同的期限如何确定?理由是什么?如乙欲解除与甲的租赁合同应如何行使权利?  别墅维修及费用负担问题应如何处理?理由是什么?  甲丁之间存有什么法律关系?其内容和适用规则如何?摔伤工人的医药费用、损失应如何处理?理由是什么?  别墅装修问题应如何处理?理由是什么?  甲是否有权请求乙赔偿因年月屋顶漏水所受损失?理由是什么?  丙可否行使对别墅的承租使用权?理由是什么?  丙应如何向戊主张自己的权利?理由是什么?  参考答案:  .为不定期租赁。租赁期限六个月以上当事人未采取书面形式的视为不定期租赁。乙可以随时解除合同但应当在合理期限前通知承租人。  .()甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务甲可以自行维修维修费用由乙负担。  ()甲的维修属于无因管理人的行为由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。  ()因维修影响了甲的使用应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。  .()甲丁之间属于无名合同应适用《合同法》总则的相关规定并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定例如费用承担问题适用赠与合同的规则完成工作问题适用承揽合同规则。  ()应由丁承担。因为丁为雇主应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。  .乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意对租赁物进行改装或增设他物的出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。  .无权。造成第二次漏水是甲自身的原因乙无过错因此损失应由甲自行承担。  .丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。因为承租人在房屋租赁期间死亡的与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。  .丙有权请求戊返还原物。因为丙根据《合同法》的规定是合法占有人有权请求侵占人返还原物。  【主要参考法律规定】《民法通则》第九十三条、第一百三十二条、第一百三十五条《合同法》第一百二十四条、第二百一十五条、第二百二十一条、第二百二十三条、第二百三十二条、第二百三十四条《物权法》第三十四条、第二百三十四条、第二百四十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条  五、(本题分)  案情:甲市A县的刘某与乙市B区的何某签订了房屋买卖合同购买何某位于丙市C区的一套房屋。合同约定因合同履行发生的一切纠纷应提交设立于甲市的M仲裁委员会进行仲裁。之后刘某与何某又达成了一个补充协议约定合同发生纠纷后也可以向乙市B区法院起诉。  刘某按约定先行支付了部分房款何某却迟迟不按约定办理房屋交付手续双方发生纠纷。刘某向M仲裁委员会申请仲裁请求何某履行交房义务M仲裁委员会受理了此案。在仲裁庭人员组成期间刘某、何某各选择一名仲裁员仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁员任首席仲裁员组成合议庭。第一次仲裁开庭审理过程中刘某对何某选择的仲裁员提出了回避申请。刘某申请理由成立仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员参加审理。第二次开庭审理刘某请求仲裁程序重新进行何某则对仲裁协议的效力提出异议主张仲裁协议无效请求驳回刘某的仲裁申请。  经审查仲裁庭认为刘某申请仲裁程序重新进行、何某主张仲裁协议无效理由均不成立。仲裁庭继续进行审理并作出裁决:何某在日内履行房屋交付义务。因何某在义务履行期间内拒不履行房屋交付义务刘某向法院申请强制执行何某则向法院申请撤销仲裁裁决。  问题:  刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷?理由是什么?  刘某提出的回避申请和重新进行仲裁程序的申请何某提出的仲裁协议效力的异议分别应由谁审查并作出决定或裁定?  如何评价仲裁庭(委)在本案审理中的做法?理由是什么?  刘某可以向哪个法院申请强制执行?何某可以向哪个法院申请撤销仲裁裁决?对于刘某、何某的申请法院在程序上如何操作?理由是什么?  如法院认为本案可以重新仲裁应当如何处理?理由是什么?  如法院撤销仲裁裁决刘某、何某可以通过什么方式解决他们的纠纷?理由是什么?  参考答案:  .根据本案情况当事人应当通过诉讼解决纠纷因为双方的仲裁协议无效。但刘某向M仲裁委员会申请仲裁何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的仲裁协议有效当事人可通过仲裁解决纠纷。  .仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定重新进行仲裁程序由仲裁庭决定仲裁协议的效力由仲裁委员会决定。  .()仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的。因为只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下仲裁委员会才能指定仲裁员。  ()仲裁员回避后仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。因为仲裁员回避后仍应当由何某选任仲裁员只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下仲裁委员会主任才能直接指定。  ()仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。理由有二:一是即使仲裁协议无效当事人也只能在第一次开庭前提出在此之后提出不影响仲裁庭的审理二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。  .()刘某应当向乙市中级法院或丙市中级法院申请强制执行。因为根据司法解释规定对仲裁裁决的申请执行由被执行人住所地或者财产所在地的中级法院管辖。  ()何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律规定仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖。  ()受理执行的法院应当裁定中止执行。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的受理执行的法院裁定终结执行。甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的受理执行的法院裁定恢复执行。  .如法院通知仲裁庭重新仲裁且仲裁庭重新仲裁的法院应裁定中止撤销程序仲裁庭拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的法院应当裁定恢复撤销程序。  .仲裁裁决被撤销后当事人可以向法院起诉解决也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。因为一方面原仲裁协议和管辖协议都是无效的另一方面仲裁裁决被撤销后原协议即已失效只能重新达成协议方能申请仲裁。  【主要参考法律规定】《仲裁法》第二十条、第三十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第五十八条、第六十一条、第六十四条《最高人民法院关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》第七条、第二十二条、第二十九条  六、(本题分)  案情:高某系A省甲县个体工商户其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》(该目录规定松香为林产品应当办理运输证)的规定将高某无证运输的松香认定为“非法财物”予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定法院予以受理。  有关规定:  《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输证的规定如下:除国家统一调拨的木材外从林区运出木材必须持有运输证否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。  A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定“对规定林产品无运输证的予以没收”。  问题:  如何确定本案的管辖法院?如高某经过行政复议再提起诉讼如何确定管辖法院?  如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求法院应如何立案?对该请求可否进行单独审理?  省林业厅制定的《林产品目录》的性质是什么?可否适用于本案?理由是什么?  高某运输的松香是否属于“非法财物”?理由是什么?  ()法院审理本案时应如何适用法律、法规?理由是什么?  ()依《行政处罚法》法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定地方性法规需要作出具体规定的应当符合什么要求?本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定是否符合该要求?  参考答案:  .按照《行政诉讼法》的规定当事人直接提起行政诉讼由最初作出具体行政行为所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出故乙县法院具有管辖权。如高某经过行政复议提起行政诉讼复议机关改变原处罚决定的复议机关所在地的基层法院也有管辖权。  .根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》法院应当对撤销没收决定请求与赔偿请求分别立案可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项请求合并审理。  .省林业厅制定的《林产品目录》是根据地方性法规授权制定的规范性文件在行政诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范但可以作为证明被诉行政行为合法的事实依据之一。  .高某运输的松香不是"非法财物"。因为高某具有加工、收购、销售松香的主体资格也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费因此对该批松香享有合法所有权不能将该批松香认定为"非法财物"予以没收。  .()《森林法》及《森林法实施条例》均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳入行政处罚的范围也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。A省地方性法规《林业行政处罚条例》的有关规定扩大了《森林法》及其实施条例关于应受行政处罚行为以及没收行为的范围不符合上位法。根据行政诉讼法律适用规则法院应当适用《森林法》及《森林法实施条例》。  ()按照《行政处罚法》的规定法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定地方性法规需要作出具体规定的必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。本案《林业行政处罚条例》关于没收的规定超出了《森林法》及《森林法实施条例》行政处罚行为、种类和幅度的范围不符合有关要求。  【主要参考法律规定】《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《最高法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》  七、(本题分)  材料:潘晓大学毕业不久向甲商业银行申领了一张信用卡透支额度为元。潘晓每月收入元缴纳房租等必需开销多元。潘晓消费观念前卫每月刷卡透支多元累计拖欠甲商业银行借款近元。不久潘晓又向乙商业银行申领了一张信用卡该卡的透支额度达元。  据报道甲商业银行近几年累计发行信用卡近万张每张信用卡的透支额度从元至万元不等。该银行年月统计发现信用卡持卡人累计透支接近亿元拖欠期限从一个月到四、五年不等。不少人至少持有两张甚至多张信用卡因延期还款产生的利息和罚息达到数千元甚至上万元。由于上述现象大量存在使得一些商业银行的坏账比例居高不下。对此银行界拟对透支额度大、拖欠时间长的持卡人建立个人信用档案列入“黑名单”相关信息各银行共享拟采取加大罚息比例、限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信誉不良持卡人拟建议在设立企业、购买不动产等方面对持卡人进行限制。  另据反映为数不少的信用卡持卡人则认为银行信用卡发放泛滥安全防范功能不强申领条件设定偏低合同用语生涩还款程序设计复杂且不透明利息负担不尽合理呼吁国家出台政策进行干预。  问题:  根据上述材料请从合法性与合理性的角度就银行权益保护与限制、持卡人权利与法律责任、银行和持卡人的利益平衡与社会发展、资本市场风险的法律防范对策或者其他任一方面阐述你的观点。  答题要求:  应结合相关法律规定运用部门法知识及法理学知识进行论述  观点明确逻辑合理说理充分表述清晰  字数不少于字。

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