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2011年司法考试民事诉讼法重点法条解析.doc

2011年司法考试民事诉讼法重点法条解析.doc

上传者: t88g88 2011-03-18 评分 5 0 194 26 883 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《2011年司法考试民事诉讼法重点法条解析doc》,可适用于考试题库领域,主题内容包含年司法考试民事诉讼法重点法条解析年司法考试民事诉讼法重点法条解析  第一篇 总 则  第一章 任务、适用范围和基本原则  【重点法条】  第五条 外符等。

年司法考试民事诉讼法重点法条解析年司法考试民事诉讼法重点法条解析  第一篇 总 则  第一章 任务、适用范围和基本原则  【重点法条】  第五条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。  外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行对等原则。  第九条 人民法院审理民事案件应当根据自愿和合法的原则进行调解调解不成的应当及时判决。  第十二条 人民法院审理民事案件时当事人有权进行辩论。  第十三条 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。  【意思分解】   以上几条规定了民事诉讼的几项基本原则应当重点掌握:  同等原则与对等原则的区别(第条第款与第款):  ()同等原则是指我国民诉法给予在我国法院起诉、应诉的外国主体与中国主体同样的待遇既不优待也不歧视。  ()对等原则指外国法院对我国主体诉讼权利加以限制的我国法院对该外国主体加以同样的限制。  司法考试的考查角度在于让考生识别以上两原则的内容故应对以上两个原则的含义有所了解。  调解必须坚持自愿和合法原则(第条)。应注意:  ()一般情形下调解并非诉讼的必经程序在离婚诉讼等少数诉讼中调解才是必经程序  ()调解不成的应及时判决。  处分原则是《民事诉讼法》的特有原则(第条)。当事人处分的权利对象包括两大类:民事实体权利与诉讼权利。对民事实体权利的处分主要体现为当事人确定、变更、放弃、承认诉讼请求达成调解协议等。对诉讼权利的处分主要体现在是否行使起诉权、上诉权、反诉权申请再审申请执行撤回起诉、上诉等等。  【重点法条】  第十五条 机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。  第十六条 人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下调解民间纠纷的群众性组织。  人民调解委员会依照法律规定根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行不愿调解、调解不成或者反悔的可以向人民法院起诉。  人民调解委员会调解民间纠纷如有违背法律的人民法院应当予以纠正。  第十七条 民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则结合当地民族的具体情况可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准并报全国人民代表大会常务委员会备案。  【意思分解】  掌握第条的支持起诉制度支持起诉应具备三个要件:  ()主体是机关团体、企事业单位  ()前提是法人、自然人损害了国家、集体、个人利益  ()时机是受害的单位、个人不能、不敢或不便起诉。另外《劳动法》第条规定企业工会支持劳动者申请仲裁或提起诉讼即是支持起诉原则的具体体现。  掌握第条人民调解委员会的性质及其调解的效力:群众性民间组织调解无法律执行力调解不影响诉讼。  了解第条对民事诉讼法作出变通、补充规定的程序(年律考曾考查过)。  第二章 管 辖  【重点法条】  第十九条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件:  (一)重大涉外案件  (二)在本辖区有重大影响的案件  (三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。  【相关法条】 《民诉意见》第~条《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《虚假陈述民事案件规定》)第条。  【意思分解】  关于级别管辖司法考试以中级人民法院管辖范围为重心。关于中级人民法院的管辖范围应注意:  了解《民诉意见》第条关于“重大涉外案件”的界定。  依《民诉意见》第条目前由最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件主要是专利纠纷案件、海商、海事案件(专属海事法院级别为中级人民法院)、著作权纠纷、涉及域名的纠纷重大的涉港、澳、台的案件。  虚假陈述证券民事赔偿案件由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。  【不要混淆】  并非所有的涉外案件都由中级人民法院管辖非“重大涉外案件”也可由基层人民法院管辖。  并非所有的中级人民法院都能管辖专利纠纷案件。  并非所有的著作权纠纷均由中级人民法院管辖。  【重点法条】  第二十二条 对公民提起的民事诉讼由被告住所地人民法院管辖被告住所地与经常居住地不一致的由经常居住地人民法院管辖。  对法人或者其他组织提起的民事诉讼由被告住所地人民法院管辖。  同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的各该人民法院都有管辖权。  第二十三条 下列民事诉讼由原告住所地人民法院管辖原告住所地与经常居住地不一致的由原告经常居住地人民法院管辖:  (一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼  (二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼  (三)对被劳动教养的人提起的诉讼  (四)对被监禁的人提起的诉讼。  【相关法条】 《民诉意见》第~条。  【意思分解】  有关地域管辖的考题在每年司法考试中都会占到~分可谓是不折不扣的重点。而《民事诉讼法》及《民诉意见》关于地域管辖的规定也可谓是极尽庞杂总加起来大约有几十个法条且都是要求必须掌握的。  第、条分别规定了作为地域管辖基本原则的“原告就被告”原则以及作为这个原则例外的“被告就原告”的种情形。而《民诉意见》第、条第款又规定了“被告就原告”的种情形。  注意各种情形下离婚诉讼的地域管辖见《民诉意见》第~条。  注意住所的确定问题见《民诉意见》第~条及第条尤其是第、条。  以上各个条文内容都较具体必须准确识记。  【重点法条】  第二十四条 因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。  第二十五条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。  第二十六条 因保险合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。  第二十八条 因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。  【相关法条】 《民诉意见》第~条《海事诉讼特别程序法》第、条《虚假陈述民事案件规定》第~条。  【意思分解】  有关各类合同纠纷的地域管辖是每年司法考试必考内容之一务求掌握。  第条普通合同纠纷地域管辖的基本原则。许多考生往往忘记了被告住所地这一基本管辖法院。  《民诉意见》第~条对各类具体合同纠纷地域管辖的特别规定尤其是第、条。  特别注意第条合同纠纷当事人可以协议选择管辖法院。而选择管辖的协议无效情形包括(见第条及《民诉意见》第条):  ()违反级别管辖规定  ()违反专属管辖规定  ()选择管辖的法院不明确  ()选择管辖的法院为两个以上。  注意《海事诉讼特别程序法》第条关于协议管辖的规定。  注意《民诉意见》第条对保险合同纠纷地域管辖的特别规定即保险标的物为运输工具或运输中的货物时的特殊性。  注意第条关于运输合同纠纷的规定。  《海诉法》第条第(二)项增加了第条规定的管辖法院。  虚假陈述证券民事赔偿案件多个被告情形下的管辖确定。  投资人对多个被告提起证券民事赔偿诉讼的按下列原则确定管辖:  ()仅以自然人为被告提起的诉讼由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。  ()原告所列的多个被告中有发行人或者上市公司的由发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。但有本规定第十条第二款规定的情形除外。  ()对发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人提起的诉讼由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。此时有例外情况:  人民法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后经当事人申请或者征得所有原告同意后可以追加发行人或者上市公司为共同被告。人民法院追加后应当将案件移送发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。  上述情形下当事人不申请或者原告不同追加人民法院认为确有必要追加的应当通知发行人或者上市公司作为共同被告参加诉讼但不得移送案件仍由原受理法院管辖。  【不要混淆】  依第条之规定合同纠纷当事人协议选择管辖法院的所选择的法院应限于与合同纠纷有联系点的法院该联系点共有个。而与合同纠纷无任何联系的法院不在候选之列这也是与仲裁协议选择仲裁委的区别之一后者并无联系点的限制。  【重点法条】  第二十七条 因票据纠纷提起的诉讼由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。  【相关法条】 《民诉意见》第条。  【意思分解】   注意《民诉意见》第条对“票据支付地”的解释:  ()首先指票据上载明的付款地  ()未载明付款地的指票据付款人或代理付款人的住所地或主营业所所在地。  【重点法条】  第二十九条 因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。  【相关法条】 《民诉意见》第~条《海诉法》第条。  【意思分解】  掌握《民诉意见》第条对“侵权行为地”的解释:包括行为实施地与结果发生地。  注意《民诉意见》第条关于产品责任诉讼的管辖界定其有个法院有管辖权:  ()产品制造地  ()产品销售地  ()侵权行为实施地  ()侵权结果发生地  ()被告住所地。  《海诉法》第条第(一)项增加了本条规定的管辖法院。  【重点法条】  第三十条 因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。   【相关法条】 《民诉意见》第条。  【意思分解】  掌握第条规定的个管辖地此为多项选择题的绝佳命题素材。  了解《民诉意见》第条关于铁路运输法院的专属管辖规定管辖对象既包括合同纠纷也包括侵权纠纷。  【重点法条】  第三十一条 因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。  第三十二条 因海难救助费用提起的诉讼由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。  第三十三条 因共同海损提起的诉讼由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。  【相关法条】 《海诉法》第条。  【意思分解】  掌握以上条分别规定的多个法院管辖要求记忆务必准确。司法考试考查此类规定的形式多为多项或任意选择题来不得半点含糊。  注意《海诉法》第条第(三)~(七)项规定的管辖法院记忆任务十分繁重建议考生可作一般了解。【重点法条】  第三十四条 下列案件由本条规定的人民法院专属管辖:  (一)因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖  (二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼由港口所在地人民法院管辖  (三)因继承遗产纠纷提起的诉讼由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。  【相关法条】 《海诉法》第条。  【意思分解】  关于人民法院及海事法院的专属管辖见于以上两个条文。  对第条第(一)、(三)项的规定务必准确掌握。  《海诉法》第条第(一)项对《民事诉讼法》第条第(二)项作了更为明确的规范。港口作业纠纷由港口所在地法院管辖该法院是指港口所在地的海事法院而非普通法院。  注意《海诉法》第条第(三)项对海洋勘探开发合同纠纷管辖的规定。  【重点法条】  第三十五条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼原告可以向其中一个人民法院起诉原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的由最先立案的人民法院管辖。  【相关法条】 《刑事诉讼法》第条《行政诉讼法》第条。  【意思分解】  注意第条管辖权冲突的解决办法:由最先立案的人民法院管辖。  【不要混淆】  注意三大诉讼法在同一问题上有不同规定:《刑事诉讼法》是由最初受理的法院管辖《行政诉讼法》是由最先收到起诉状的法院管辖。  【重点法条】  第三十六条 人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的应当移送有管辖权的人民法院受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的应当报请上级人民法院指定管辖不得再自行移送。  第三十七条 有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的由上级人民法院指定管辖。  人民法院之间因管辖权发生争议由争议双方协商解决协商解决不了的报请它们的共同上级人民法院指定管辖。  第三十八条 人民法院受理案件后当事人对管辖权有异议的应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议应当审查。异议成立的裁定将案件移送有管辖权的人民法院异议不成立的裁定驳回。  第三十九条 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。  下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件认为需要由上级人民法院审理的可以报请上级人民法院审理。  【相关法条】   《民诉意见》第~条《经济审判规定》第、、条。  【意思分解】  关于移送管辖应注意:  ()一经移送受移送法院应当受理。  ()受移送法院不得再自行移送。  ()先立案的有管辖权的法院不得移送给另一有管辖权的法院。  ()案件受理后管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更及行政区域变更的影响。  以上内容见于第条及《民诉意见》第~条。  注意《经济审判规定》第、、条的规定:  ()后立案法院应裁定移送先立案法院合并审理。  ()管辖权争议解决前不得抢先裁决否则上级法院可撤销判决并将案件移送或指定其他法院审理或自己提审。  ()地域管辖的确定标准只能由最高人民法院作出地方法院无权作出。  就管辖权异议须注意:  ()提出时间:提交答辩状期间。  ()对第条规定的管辖权异议法院应以裁定形式作出不得以判决、决定形式作出  ()对该裁定不服的可以上诉而非申诉。  注意第条上移与下移的规定。  第三章 审判组织  【重点法条】  第四十条 人民法院审理第一审民事案件由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数必须是单数。  适用简易程序审理的民事案件由审判员一人独任审理。  陪审员在执行陪审职务时与审判员有同等的权利义务。  第四十一条 人民法院审理第二审民事案件由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数必须是单数。  发回重审的案件原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。  审理再审案件原来是第一审的按照第一审程序另行组成合议庭原来是第二审的或者是上级人民法院提审的按照第二审程序另行组成合议庭。  第四十三条 合议庭评议案件实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录由合议庭成员签名。评议中的不同意见必须如实记入笔录。  【相关法条】 本法第条。  【意思分解】  对于以上个条文应注意:  合议庭的成员人数须为单数。  二审的审判组织必须是合议庭。  重审、再审必须另组合议庭。  合议庭的评议及制作笔录规则:  ()少数服从多数而非服从审判长  ()笔录的签名人是全体合议庭成员  ()评议的不同意见应记入笔录而非裁决书。  了解审判长的确定规则。  第四章 回 避  【重点法条】  第四十五条 审判人员  有下列情形之一的必须回避当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:  (一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属  (二)与本案有利害关系  (三)与本案当事人有其他关系可能影响对案件公正审理的。  前款规定适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。  第四十六条 当事人提出回避申请应当说明理由在案件开始审理时提出回避事由在案件开始审理后知道的也可以在法庭辩论终结前提出。  被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前应当暂停参与本案的工作但案件需要采取紧急措施的除外。  第四十七条 院长担任审判长时的回避由审判委员会决定审判人员的回避由院长决定其他人员的回避由审判长决定。  第四十八条 人民法院对当事人提出的回避申请应当在申请提出的三日内以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的可以在接到决定时申请复议一次。复议期间被申请回避的人员不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请应当在日内作出复议决定并通知复议申请人。  【意思分解】  回避制度是司法考试的考查重点务求掌握。特别注意:  回避的人员范围包括五类人员。  提出回避申请的时间:案件开始审理时。有例外:若回避事由在案件开始审理后知道的也可以在法庭辩论终结前提出。  对回避决定程序及其权利救济程序应注意:  ()作出决定前被申请人员原则上应暂停参与本案工作但又有例外  ()区分第条不同人员回避的决定人为谁  ()人民法院应以决定形式作出回避而非以裁定形式。  【不要混淆】  若诉讼当事人在庭审中提出明显无理的回避申请如某审判员审判水平太低审判长可当庭作出驳回回避申请的决定。  申请人对决定不服而申请复议的应向作出决定的人民法院提出。  申请复议仅限于一次。  作出回避决定前与复议期间被申请回避人员是否停止工作是不同的。  第五章 诉讼参加人  【重点法条】  第四十九条 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。  法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。  【相关法条】 《民诉意见》第~、条《虚假陈述民事案件规定》第条。  【意思分解】  诉讼当事人制度一直是司法考试重点同管辖制度一道构成《民事诉讼法》的两大司法考试重心务求准确掌握尤其是《民诉意见》的相关规定。  掌握《民诉意见》第条对“其他组织”的诉讼当事人资格的规定尤其是第()、()、()项。  《民诉意见》第~条关于个体工商户、个人合伙、私营企业诉讼当事人资格的规定。特别应掌握第条之规定此为司法考试热点:雇员在雇佣合同规定的活动中侵权的雇主为当事人。  另外可参考《民通意见》第条之规定掌握个人合伙的诉讼当事人资格问题《民诉意见》修正了《民通意见》的规定。  注意《民诉意见》第条的规定冒用法人、其他组织名义进行活动的直接责任人为当事人。  注意《民诉意见》第条清算组织的诉讼当事人资格。  《虚假陈述民事案件规定》第条规定了虚假陈述证券民事赔偿案件的被告的确定首先明确被告应当是虚假陈述行为人具体包括:  ()发起人、控股股东等实际控制人  ()发行人或者上市公司  ()证券承销商  ()证券上市推荐人  ()会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构  ()上述()、()、()项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及()项中直接责任人  ()其他作出虚假陈述的机构或者自然人。  【不要混淆】  依《民诉意见》第、条之规定分支机构的诉讼当事人资格是分三种情形的:  ()依法设立并领取营业执照的有诉讼主体资格  ()非依法设立的无诉讼主体资格  ()虽依法设立但未领取营业执照的无诉讼主体资格。  依《民诉意见》第条不服仲裁机构仲裁或人民调解委员会调解而提起诉讼的被告仍为对方当事人。  【重点法条】  第五十一条 双方当事人可以自行和解。  第五十二条 原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求有权提起反诉。  【相关法条】 本法第条。  【意思分解】  自行和解制度(第条)。  第条原告放弃、变更诉讼请求的是行使本法第条处分权的体现。  掌握反诉的构成要件:  ()反诉当事人是本诉当事人  ()反诉应在本诉进行中提起  ()反诉只能向审理本诉的法院提起  ()反诉与本诉为同一诉讼程序  ()反诉与本诉在诉讼标的或诉讼理由上有法律或事实上的牵连关系。  了解第条关于当事人诉讼权利的规定尤其是查阅、复制权。另外第款实际上规定了一般委托代理人的代理权限范围。  【重点法条】  第五十三条 当事人一方或者双方为二人以上其诉讼标的是共同的或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的为共同诉讼。  共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认对其他共同诉讼人发生效力对诉讼标的没有共同权利义务的其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。  【相关法条】 《民诉意见》第、~条《虚假陈述案件规定》第~条。  【意思分解】  共同诉讼制度也是司法考试的热点之一。我国《民事诉讼法》将共同诉讼分为必要共同诉讼与普通共同诉讼。必要共同诉讼是指当事人一方或者双方二人以上诉讼标的是共同的法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。必要共同诉讼可分为两种基本类型:  ()共同诉讼人对诉讼标的原先就有共同的权利和义务。  ()基于同一事实或法律上的原因共同诉讼人之间才产生了共同的权利或义务。  根据《民诉意见》的相关规定引起必要共同诉讼的具体情形包括:  ()挂靠。见《民诉意见》第条。  ()实际经营者与营业执照业主不一致。见《民诉意见》第条。  ()企业法人分立。见《民诉意见》第条。  ()个人合伙涉讼。见《民诉意见》第条。  ()借用业务介绍信等。见《民诉意见》第条。  ()继承遗产的诉讼。见《民诉意见》第条。  ()代理关系中的连带责任。见《民诉意见》第条。  ()共同财产涉讼。见《民诉意见》第条。  ()一般责任保证。见《民诉意见》第条。  关于必要共同诉讼人之间的内部关系我国法认为必要共同诉讼人都是独立的诉讼主体其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认的对其他共同诉讼人发生效力。  普通共同诉讼是指当事人一方或者双方为人以上其诉讼标的是同一种类法院认为可以合并审理当事人也同意合并审理的诉讼。与必要共同诉讼相比其特征是:  ()诉讼标的是同一种类的而非同一的  ()有数个诉讼请求而非只有一个诉讼请求  ()是可分之诉而非不可分之诉。  普通共同诉讼的构成要件是:  ()两个以上的当事人就同一种类诉讼标的案件向同一法院起诉  ()归同一法院管辖适用同一诉讼程序  ()合并审理符合共同诉讼的目的  ()法院认为可以合并审理  ()当事人同意合并审理。换言之法律赋予了当事人对法院合并审理的建议的拒绝权。  关于普通共同诉讼人之间的关系我国法认为各个诉是独立的其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。  注意《民诉意见》第、条关于人民法院通知和追加共同诉讼人的程序尤其是第条的规定。  特别注意《民诉意见》第条此系司法考试热点。实际上其与《民诉意见》第条是相通的。  虚假陈述证券民事赔偿案件  ()普通共同诉讼的构成:  多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起诉讼既有单独诉讼也有共同诉讼的人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。  多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。  ()只能构成人数确定的共同诉讼(代表人诉讼)。  共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。【重点法条】  第五十四条 当事人一方人数众多的共同诉讼可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求进行和解必须经被代表的当事人同意。  第五十五条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的人民法院可以发出公告说明案件情况和诉讼请求通知权利人在一定期间向人民法院登记。  向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼推选不出代表人的人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。  代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求进行和解必须经被代表的当事人同意。  人民法院作出的判决、裁定对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的适用该判决、裁定。  【相关法条】 《民诉意见》第~条。  【意思分解】  我国法将代表人诉讼分为两类:人数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼。人数确定的代表人诉讼的构成要件是:  ()当事人一方人数达到人或人以上(《民诉意见》第条)。  ()起诉时当事人人数已经确定。  ()众多当事人之间具有共同的或者同一种类的诉讼标的即代表人诉讼是以共同诉讼为基础的。  ()当事人推选出若干代表人。  人数不确定的代表人诉讼的构成要件也包括上述第()、()、()条件但另一条件是起诉时当事人人数尚未确定。  关于诉讼代表人应掌握:  ()担任诉讼代表人的条件:是本案的共同诉讼人具有一定的诉讼能力愿意担任此职。  ()诉讼代表人的权限:  代表人在诉讼中的权限相当于未被授权处分实体权利的诉讼代理人。  ()诉讼代表人的更换:  在需要更换代表人时人民法院应裁定中止诉讼然后由法院召集全体代表人以推选、  协商等方式重新确定诉讼代表人。新的代表人产生后再恢复诉讼。  注意《民诉意见》第、条的规定。  【不要混淆】  比之人数确定的代表人诉讼人数不确定的代表人诉讼有其特殊性应予掌握:公告程序登记程序裁判效力。  人民法院对人数不确定的代表人诉讼作出裁判后裁判的拘束力仅及于参加登记的全体权利人对未参加登记的权利人无直接拘束力但具有预决效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期限内提起诉讼法院认定其请求成立时应裁定直接适用法院对代表人诉讼已作出的裁判并无需另行审判。  两者相比对于代表人的确定程序也是不同的。  在人数确定的代表人诉讼中推选不出代表人的当事人参诉方式是不同的:  ()必要共同诉讼中由自己参诉  ()普通共同诉讼中另行起诉。  【重点法条】  第五十六条 对当事人双方的诉讼标的第三人认为有独立请求权的有权提起诉讼。  对当事人双方的诉讼标的第三人虽然没有独立请求权但案件处理结果同他有法律上的利害关系的可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人有当事人的诉讼权利义务。  【相关法条】 《民诉意见》第~条《经济审判规定》第~条。  【意思分解】  民事诉讼中的第三人是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权或者虽然没有独立请求权但同案件处理结果有法律上的利害关系而参加他人之间正在进行的诉讼的人。第三人可以分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种类型。  第三人具有下列特征:  ()参加他人正在进行的诉讼  ()与正在进行的诉讼有法律上的利害关系  ()在诉讼中具有独立的地位。  两种第三人之间的区别如下:  ()参加诉讼的根据不同。与他人之间案件的处理结果有法律上利害关系是无独立请求权的第三人参加诉讼的根据而有独立请求权的第三人参加诉讼的根据则是对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权。  ()参加诉讼的方式不同。无独立请求权的第三人以申请参加或法院通知其参加的方式参加诉讼有独立请求权的第三人则以向法院提起诉讼的方式参加诉讼。  ()诉讼地位不同。无独立请求权的第三人在诉讼中一般处于辅助人的地位辅助一方当事人进行诉讼因而不享有与处分实体权利有关的诉讼权利有独立请求权的第三人在诉讼中处于原告的地位享有原告的诉讼权利。  ()是否会被判决承担民事责任不同。无独立请求权的第三人一般参加被告一方进行诉讼并且在被告败诉的情况下对被告负有返还或赔偿的义务因而可能被法院判决承担民事责任有独立请求权的第三人在诉讼中处于原告的地位即使败诉也只是诉讼请求被驳回不会被判决承担民事责任。  注意《经济审判规定》第~条规定的几种不得通知作为无独立请求权的第三人参加诉讼的种情形。  人民法院判决承担民事责任的无独立请求权第三人此时才享有当事人的诉讼地位即可上诉。  【重点法条】  第五十八条 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。  律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民都可以被委托为诉讼代理人。  第五十九条 委托他人代为诉讼必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。  授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人承认、放弃、变更诉讼请求进行和解提起反诉或者上诉必须有委托人的特别授权。  侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明没有使领馆的由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明或者由当地的爱国华侨团体证明。  第六十条 诉讼代理人的权限如果变更或者解除发事人应当书面告知人民法院并由人民法院通知对方当事人。  第六十二条 离婚案件有诉讼代理人的本人除不能表达意志的以外仍应出庭确因特殊情况无法出庭的必须向人民法院提交书面意见。  【相关法条】 本法第条《民诉意见》第~条。  【意思分解】  在民事诉讼代理人中委托代理人制度是最重要的也是我们复习的重点。  委托诉讼代理人的范围(第条)。注意《民诉意见》第条不能作为代理人的人。  代理权限。当事人民事诉讼中的权利大体可分为两大类:  ()纯程序性质的或者实体权利关系不那么密切的诉讼权利如申请回避、提出管辖权异议、申请复议、陈述案情、提供证据、质证和辩论等  ()实体权利或与实体权利紧密相关的诉讼权利如承认、变更、放弃诉讼请求进行和解提起反诉或者上诉等。  对此第二类权利民诉法明确规定委托诉讼代理人除非经过权利人的特别明确授权不得在诉讼中实施这类行为(《民诉意见》第条)。  诉讼地位。当事人委托诉讼代理人后本人可以出庭参加诉讼也可以不再出庭但离婚诉讼例外(第条)。  【不要混淆】  应注意委托诉讼代理人与法定诉讼代理人的不同。法定诉讼代理人主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人的当事人设立的因此法定诉讼代理人的范围一般与监护人的范围是一致的。法定诉讼代理人在诉讼中的地位类似于当事人本人但二者仍有区别。例如他们必须以当事人的名义进行诉讼人民法院裁判针对当事人而非法定诉讼代理人作出。另外法定诉讼代理人在诉讼过程中死亡或者丧失行为能力人民法院可另行指定监护人代理诉讼而不必终结诉讼。  “全权代理”“特别授权”即不享有上述第二类权利。  第六章 证 据  【重点法条】  第六十三条 证据有下列几种:  (一)书证  (二)物证  (三)视听资料  (四)证人证言  (五)当事人的陈述  (六)鉴定结论  (七)勘验笔录。  以上证据必须查证属实才能作为认定事实的根据。  第七十四条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据人民法院也可以主动采取保全措施。  【相关法条】 《仲裁法》第、条《民诉证据规定》第~、、、、条《商标法》第条《著作权法》第条。  【意思分解】  证据的种类  民事诉讼证据的种类是指《民事诉讼法》第条规定的七种证据形式。司法考试的考查方式在于要考生区分这些种类。重点与难点在于:  ()书证与物证的区别。  书证是指以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。而物证是指以其外部特征和物质属性即以其存在、形状、质量等证明案件事实的物品。  两者的重要区别也就是区分标准在于同一物体以什么来证明案件事实如果是以其包含的内容即思想内容来证据那么就是书证如果是以物质形态来证明那么就是物证。  同一物体可以既是书证又是物证。  ()当事人陈述与证人证言是不同的。两者不会交叉由于证人不是当事人因而证人证言在同一案件中不会成为当事人陈述。  诉讼中的证据保全  ()适用条件:  证据可能灭失  证据以后难以取得。  ()启动方式:  诉讼参加人(广义上的当事人)申请或者  人民法院依职权。  注意:在诉讼中申请证据保全不必然是原告被告也可申请证据保全。这与财产保全是不同的。  ()申请期限:当事人申请证据保全不得迟于举证期限届满前七日提交申请。  ()担保:人民法院可以要求申请人提供相应的担保。注意不是必须要求其提供担保。  诉前证据保全  ()适用条件:  主要考点在商标权和著作权案件中适用于:为了制止侵权(商标权和著作权)行为在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下。  ()启动方式:由商标注册人或者利害关系人向人民法院申请由著作权人或者与著作权有关的权利人可向人民法院申请。  在诉前申请证据保全的一般是将成为原告的权利人或其他利害关系人。  ()担保:人民法院可以责令申请人提供担保也可以不要求申请人提供担保但是如果经人民法院责令申请人提供担保其不提供担保的驳回申请人的申请。  ()解除保全措施:申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的人民法院应当解除保全措施。  ()对于诉讼案件的管辖的影响:与财产保全不同在商标权和著作权案件中证据保全不影响案件的管辖。  证明对象  证明对象是指诉讼参加人和法院运用证据加以证明的对案件的解决有法律意义的事实。对于本考点主要在于:  ()需用证据证明的事实即证明对象一般认为证明对象包括以下内容:  当事人主张的有关实体权益的法律事实  当事人主张的程序法律事实  证据材料  习惯、地方性法规(主要指非法院本地区的)和外国法  特别经验规则:主要是指专门性的特殊行业的经验规则。  以上重点注意第、点。  ()不须证明的事实  对于该项事实的内容《民诉意见》和《民诉证据规定》对此作出了规定。综合这些规定  主要有以下情形:  自然规律及定理  当事人自认的事实:一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的  众所周知的事实  根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实  已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实  已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实  已为有效公证文书所证明的事实。  对于以上无需举证的内容要注意并不是一律无需举证:  A对于第项(a)限于对方当事人在诉讼过程中明确表示承认的但涉及身份关系的案件除外。  (b)对一方当事人陈述的事实另一方当事人既未表示承认也未否认经审判人员充分说明并询问后其仍不明确表示肯定或者否定的视为对该项事实的承认。  (c)当事人委托代理人参加诉讼的代理人的承认视为当事人的承认。但有例外:未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的不是有效的自认对此例外又有例外:此种情形下当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的视为当事人的承认。  (d)自认可以撤回但有条件:  撤回时间:当事人在法庭辩论终结前撤回:  撤回经对方当事人同意或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。  经有效撤回后不能免除对方当事人的举证责任。(《民诉证据规定》第条)  注意以上对于撤回自认的限制比《民诉意见》要求严格应当适用本规定(新法)。  (e)还需要注意:  对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实人民法院可以责令当事人提供有关证据即对于这样的事实。即使当事人自认也需要提供证据证明。(《民诉证据规定》第条)  在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。  B前述、、、、项当事人有相反证据足以推翻的不免除主张方的举证责任。  C、均为生效裁决。如果本诉讼所依据的裁决尚未生效诉讼应当中止。(《民事诉讼法》第条)  【不要混淆】  证据的分类是在证据理论上(学理上)按不同的标准将证据分为不同的类别。目前来看主要有:  ()本证与反证依照证据与证明责任之间的关系分类  ()直接证据与间接证据依据证据与案件事实的关系分类  ()原始证据和传来证据依据证据的来源分类  此与证据的种类是不同的民事诉讼证据的种类是指《民事诉讼法》第条规定的七种证据形式。  【重点法条】  第六十四条 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。  当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证据人民法院应当调查收集。  人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。  【相关法条】 《民诉证据规定》第、~、~、、~条《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》之三。  【意思分解】  举证责任一般分配原则  一般原则:人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。此为举证责任一般分配原则。  适用情形为:在法律没有具体规定依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时。  必须注意人民法院确定举证责任承担的权力。  合同纠纷的举证责任分配及举证责任一般分配原则  ()《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第条对合同纠纷中举证责任分配作出了明确规定请参见之。必须掌握的是:  对合同是否履行发生争议的由负有履行义务的当事人承担举证责任。  对代理权发生争议的由主张有代理权一方当事人承担举证责任。  侵权及其他特殊情形下的举证责任分配  此为司法考试的绝对重点需要关注。根据民法、民事诉讼法等法律的规定以下情形下举证责任不适用上述的举证责任分配原则而作出了特殊的规定参见《民诉证据规定》第、、条。此处不再一一列举择其要点析之:  ()仔细对照《民诉证据规定》第条与《民诉意见》第条可以发现《民诉证据规定》对特殊侵权案件中的举证责任分配表述更为准确具体到对于什么事项作出特殊的举证责任分配(倒置)因而读者可以不必再看《民诉意见》的规定只需关注《民诉证据规定》。但是必须关注何人(一般为被告)对何项事实承担举证责任。  ()必须仔细研习《民诉证据规定》第条一共列举了种情形。  其中(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项是《民法通则》规定的特殊侵权行为。而对这些情形又由于民事责任的归责原则不同而规定因而必须区别何种侵权行为被告对于何项事实承担举证责任。  (一)、(七)、(八)项不在民法通则规定的特殊侵权行为之列但是也具有特殊性因而也是比较容易记忆的。仍然需要注意被告对于何项事实承担举证责任。  在专利侵权诉讼中只规定了因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼的举证责任倒置即由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。  在劳动争议纠纷案件中因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的由用人单位负举证责任。  法院主动调查收集证据的适用  当事人对于自己的主张应当提供证据加以证明但是在某些情形下法院也可以调查收集证据。法院调查收集证据的启动又有两种方式:一是当事人依法申请人民法院调查收集证据二是法院依职权主动调查收集证据。两种方式适用情形是司法考试的重要考点。此处分析法院依职权主动调查收集证据的适用情形。  依照《民事诉讼法》的规定人民法院认为审理案件需要的证据人民法院应当主动调查收集对于何为“审理案件需要”《民诉证据规定》作了明确的规定即是以下两种情形:  ()涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实  ()涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。  必须注意除了以上两种情形外其他任何情形法院不得主动调查收集证据。  当事人申请人民法院调查收集证据  ()适用情形  申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料  涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料  当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。  以上情形是《民诉证据规定》作出的最新规定其他与之不一致的都不应当再适用。如《民诉意见》第条、《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》之三的规定中如果与上述新规定不一致的一律适用新规定。因此考生只需掌握以上三种情形。  ()申请方式与期限  当事人及其诉讼代理人均可提出申请  向人民法院提出申请  不得迟于举证期限届满前七日。  是否准许由人民法院决定申请人对于不予准许的决定不服的可以申请向本院复议。  ()申请调查收集证据不影响举证责任的承担:经人民法院调查未能收集到证据仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。  申请鉴定  ()鉴定既可以由当事人申请鉴定也可以由一方当事人自行委托有关部门鉴定。  ()申请期间:当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。符合下述第()项的情形当事人申请重新鉴定的除外。  ()鉴定机构和人员的确定(两种方式):当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的由人民法院指定。  ()申请鉴定不改变举证责任的承担。(参见《民诉证据规定》第条)  ()对法院委托鉴定申请重新鉴定:  当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在特定情形之一(参见《民诉证据规定》第条了解这些情形)人民法院应予准许。  但是对有缺陷的鉴定结论可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的不予重新鉴定。  ()对一方自行委托鉴定申请重新鉴定:一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的人民法院应予准许。【重点法条】  第六十六条 证据应当在法庭上出示并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人稳私的证据应当保密需要在法庭出示的不得在公开开庭时出示。  第七十条 凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的经人民法院许可可以提交书面证言。  不能正确表达意志的人不能作证。  【相关法条】 《民诉证据规定》第~、~、~、~、、~、、~、条《合同法解释(一)》第条本法第、条。  【意思分解】  举证期限  根据《民诉证据规定》在审理民事诉讼案件中人民法院必须适用举证期限的规定。(《民诉证据规定》第条)  ()举证期限的确定(两种方式)  可以由当事人协商一致注意此需要经人民法院认可。  由人民法院指定举证期限。指定的期限不得少于日自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。  ()举证期限的变更  当事人变更诉讼请求的人民法院应当重新指定举证期限。  ()举证期限的延长  经当事人申请:当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的应当申请延长举证期限。  申请期限:当事人应当在举证期限内提出申请。  经人民法院准许。  再次申请延长举证期限:当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的可以再次提出延期申请是否准许由人民法院决定。  注意:再次提出延期申请是否准许还是由受案人民法院决定而不是由上级法院决定与延长审限不同(《民事诉讼法》第条)。  ()举证期限的效力  确定的举证期限具有法律效力当事人应当遵守否则将承担不利的后果。重要的法律效力有:  当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料当事人在举证期限内不提交的视为放弃举证权利。  对于当事人逾期提交的证据材料人民法院审理时不组织质证。但有例外:对方当事人同意质证的除外。  当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的应当在举证期限届满前提出。此系一个非常重要的规定补充甚至修改了民事诉讼法及其意见的相关规定。  注意变更诉讼请求有两个例外: 

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