07SX法条串讲张锋行政法讲义

司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 1 / 24 《司法考试法条班讲义》 张 锋 2007 年司法考试法规有 32 件，1500多条，常考的 350 条，应抓大放小。五 届司法考试共考 131 题，仅 3－4 道属纯行政法原理题，其他均有法条依据。 前言：一、行政法体系 （一）主体（ 2 章） （二）行为（ 3－11 章） 行 政 主 体 行政机关 相 对 人 公民 法定授权的 组织 组织 （三）责任（ 12－24 章） 行 政 复 议 行 政 诉 讼 国家 （行政）赔偿 行政法体系或行政法现象由三部分组成： （一）行政（法）主体 主体论 （二）行政行为：或称行政活动 行为论 （三）行政法治保障：以复议、诉讼和赔偿三大制度为核心 责任论 二、行政法的法源 1. 宪法 关于公民基本权利、 义务，行政机关的组织、 基本工作制度和职权 及行政管理活动基本原则的 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 属行政法性质。 基本法律（全国人大 每年 3 月 5 日开会） 2. 法律 非基本法律（全国人大常委会 双月末开会） 3. 行政法规 ——（国务院常务会议审议或总理传批；共 950 件） 4. 地方性法规 ——（四级人大及其常委会共 160 个，后三种需经省人大常委 会四个月内批准）。 民族自治条例和单行条例。 部门规章（约 47 个） 5. 规章 地方规章四级政府 （80=31+27+18+4） 6. 法律解释 行政行为 权 利 权 力 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 2 / 24 服务于： ——审理的依据， 行诉法第 52、53 条、司 62-- 审理案件或参照适用的依据 ； ——许可的设定，许可法第 14、15 条、17 条；16 条设定许可权的依据 ——处罚的设定，处罚法第 9-14 条设定处罚权的法律依据 ； “经纬论”——一般行政法与特别行政法， “横与纵”。一般法中单行法 （律）、 行政法规、或地方性法规、或规章另有规定的除外（从其规定） 。唯一：司 39 条，（题— p5）。 《国务院行政机构设臵和编制管理条例》 （共 5 章， 25 条） 第 6 条 国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国 务院直属机构、 国务院办事机构、 国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院 议事协调机构 国务院办公厅协助国务院领导处理国务院日常工作。 ——国务院组成部门依 法分别履行国务院基本的行政管理职能（即 行政主体资格 ）。国务院组成部门 包括各部、各委员会、中国人民银行和审计署。 ——国务院直属机构主管国务 院的某项专门业务，具有独立的行政管理职能。——国务院办事机构协助国务 院总理办理专门事项， 不具有独立的行政管理职能。 ——国务院组成部门管理的 国家行政机构由国务院组成部门管理， 主管特定业务， 行使行政管理职能。 —— 国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务。 国 务院议事协调机构议定的事项， 经国务院同意， 由有关的行政机构按照各自的职 责负责办理。 在特殊或者紧急的情况下， 经国务院同意， 国务院议事协调机构可 以规定临时性的行政管理措施。 一、中央行政机关 ：国务院、国务院各部委 （各部、 委、人民银行、审计署）、 国务院直属机构 （工商、税务、环保、质监等）、办事机构 ( 一般不具有对外职权， 如法制办 ) 、部委代管的国家局。 国务院机构性质： （部门规章的制定主体约 47 个）；何为国务院各部门？ 国务院组成部门？部门规章的制定主体？ （1）国务院办公厅 （2）国务院组成部门 （28 个）：外交部；国防部；国家发展和改革委员会 ； 教育部；科学技术部；国防科学技术工业委员会； 国家民族事务委员会； 公安部； 国家安全部； 监察部（与中纪委合署办公） ；民政部；司法部；财政部；人事部； 劳动和社会保障部；国土资源部；建设部；铁道部；交通部；信息产业部；水利 部；农业部；商务部；文化部；卫生部；国家计生委； 中国人民银行；审计署。 (3) 国务院直属特设机构 ：国务院国有资产监督管理委员会 （复议管辖） 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 3 / 24 （4）国务院直属机构 （18-2=16） 正部级 ：海关总署；国家税务总局；国家工商行政管理总局；国家质量监督 检验检疫总局；国家环境保护总局； 中国民用航空总局； 国家广播电影电视总局； 国家新闻出版总署（国家版权局）；国家体育总局；国家安全生产监督管理总局 ； 副部级 、有规章制定权： 国家统计局； 国家林业局； 国家食品药品监督管理局； 国家知识产权局；国家旅游局；国家宗教事务局。 国务院参事室；国务院机关事务管理局（这两个机关不履行对外职能）。 （5）国务院办事机构 （××办公室） 国务院侨务办公室——港澳事务办公室 ――法制办公室——研究室 。 （6）国务院直属 事业单位 事业单位结构化面试题事业单位专业技术岗位财务人员各岗位职责公文事业单位考试事业单位管理基础知识 有主体资格的“两局五会”：中国地震局；中国气象局；中国银行业监督 管理委员会；中国证券监督管理委员会；中国保险监督管理委员会；国家电力 监管委员会；全国社会保障基金理事会。 （7）国务院部委代管的国家局（即归口局为副部级、无规章制定权） 国家信访局——国务院办公厅； 国家粮食局、 国家烟草专卖局——国家发改 委；国家外国专家局——人事部；国家海洋局、国家测绘局——国土资源部；国 家邮政局——信息产业部； 国家文物局 ——文化部； 国家中医药局——卫生部。 《地方各级人民政府机构设臵和编制管理条例》 （6 章， 30 条） 第 28 条 本条例所称编制，是指机构编制管理机关核定的行政机构和事业 单位的人员数额和领导职数。 二、地方行政机关，四级：省级、地市级、县（不设区的市）级、乡镇级。 及其工作部门。“县局”即有资格，源于单行法的授权。具体要看是什么职权？ 处罚权、许可权、检查权各不相同。如，处罚法 20 条，“县局”，但单行法另有 规定除外！ 高的（省厅） 低的（派出所）除外！县局是支队、或大队均可！ ——一般权限行政机关——国务院和地方各级人民政府—— 派出的为派出 机关： 3+1（地区行署、街道办、区公所 ﹢开发区管委会） ——部门权限行政机关——国务院各部委、 地方人民政府的工作部门） —— 派出的为派出机构，不可穷尽！ 《公务员法》 1. 概念（ 2 条）——依法履行公职、纳入行政编制、由国家财政负担工资福 利的工作人员。 据此，下列人员均属公务员的范围： （1）执政党及八个民主党机 关工作人员；（2）各级人大及常委会工作人员； （3）各级政协机关工作人员；（4） 各级行政机关工作人员； （5）法官、检察官及司法辅助人员。 2. 职位分类 ，分为领导职务“长”与非领导职务“员” （16 条）；分为综合 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 4 / 24 管理类、行政执法类和专业技术类； 3. 竞争上岗与公开选拔 ：（45 条）前者：机关内设机构厅局级正职以下领导 职务出现空缺，可在本机关或本系统内通过竞争上的方式产生任职人选； 后者： 厅局级正职以下领导职务或副调研员以上非领导职务出现空缺时可以面向社会 公开选拔产生任职人选。 4. 公务员可以对上级 说“不 ”（54 条）； 5. 回避（68 条）任职回避：公务员之间有夫妻、直系血亲、三代以内旁系 血亲以及姻亲关系的， 不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务 或者有直接上下级领导关系的职务， 也不得在其中一方担任领导职务的机关从事 组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作； 6. 引咎辞职 （82 条共四款四种：因公、自愿、引咎和责令辞职） 7. 聘用制公务员及人事争议仲裁制度 （95—100 条）合同期 1—5 年，试用 期 1—6 个月，人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、 聘用机关的代表、 聘用制公务员的代表和法律专家四部分组成。 60 日内提出申请，对裁决不服的 在 15 日内向人民法院提起诉讼。 “铁饭碗与泥饭碗”不同。 8. 从业限制 ：（102 条）公务员辞去公职或退休后，领导成员的： 3 年，其他 公务员： 2 年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或其他营利性组织任职， 不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。 《立法法》 （一） 行政法规的制定权限（ 56 条）为： 1. 执行具体法律规定事项，即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。 2. 实施宪法 89 条（ 2－17 项）规定的国务院行政管理职权的事项。 3. 全国人大授权事项。——仅限于法律相对保留事项。 下列事项只能制定法律（立法法 第 8 条）：（1）国家 主权事项；（2）各级人 民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和 职权；（3）民族 区域自治制度，特别行政区制度、基层群众自治 制度；（4）犯罪和刑罚 ；（5）对 公民政治权利的剥夺、 限制人身自由的强制措施和处罚 ；（6）对非国有财产的征 收（私房拆迁、建设用地征地） ；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财 政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； （9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由 全国人大及常委会制定法律的其他事项。 上述十项中法律 绝对保留事项有 ：有关犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、 限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度。 （二）部门规章（71 条）：国务院组成部门和具有行政管理职能的直属机构。 （三）地方规章 制定主体：省——省会市——国务院批准较大的市 （18 个）： 齐齐哈尔、吉林、抚顺、鞍山、大连、本溪、唐山、邯郸、大同、包头、青岛、 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 5 / 24 淄博、洛阳、淮南、无锡、宁波、徐州、苏州。 （其人大或常委－地方性法规－ 报省级人大常委批准－生效）——经济特区市：深圳、厦门、汕头、珠海【 80】 （四）行政法规与规章的程序：立项—起草—审查—决定和公布—备案。 （五）适用规则： 1. 上下位法； 2. 同位法：新与旧、特别与一般、地 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 规与部门规章； 3 法无溯及力，但赋权除外。 （六）撤销权限与条件：抽象行政行为的合法标准（ 87 条）： 合法 违法（之一） 内容与上位法 相一致 相抵触 法定权限 符合 超越 法定程序 符合 违反 同时具备 缺一不可 1 ．领导关系：可变可撤； 2. 监督关系：只撤不变； 3. 授权：双撤。 （七）审查的要求与建议（ 90 条） 《行政法规制定程序条例》 、《规章制定程序条例》 中的时效均为 30 日。 《行政许可法》（04－06：8 题－13 分） 1／4 一、理解概念，第 2 条加“是否”？政府点头才能干！许可法第 3 条的适 用范围，正面与反面否定除外！不属于的： （一）法定的： 3 条 2 款；（二）立法 精神： 1. 行政执法人员的资格认证； 2. 机动车的变更、转移、抵押、注销登记 不是，但注册登记属于许可； 3. 船舶的使用权、抵押登记不属于，但国籍登记 属于行政许可； 4. 在依法取得九大自然资源的权属后发生纠纷的，由主管机关 的再次确权行为不属于许可， 但初始登记是许可； 5 企业的年检行为不是行政许 可； 6. 主管机关对税费减免的审批不是许可。 二、信赖保护原则——论述题： 1 相互矛盾两行为； 2 关闭、整顿、收回。 三、行政许可的设定——（立法） 。首先 、应掌握第 12 条规定行政许可的适 用范围，分别可以概括为安全 （一般许可）、特许、认可、核准（28－55—68 条）、 登记与其他。 这几个名称虽未在法中出现， 但它们又是客观存在的， 其中后四个 名称所对应的特别程序条款是第 53、54、55 和 56 条。其次、 应掌握 13 条不宜 设定行政许可的四项内容， 即四个优先——自主决定、 市场竞争、自律机制、事 后机制优先 。第三、应掌握行政许可的设定权，即掌握 14 条与 15 条的规定，了 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 6 / 24 解有权设定行政许可的规范性文件和不得设定行政许可的主体及规范性文件， 尤 其注意部门规章不得设定行政许可事项。 注意地方性法规和规章设定行政许可中 的四个不得（ 15 条第二款）。 第 16 条的四款对许可的规定权或落实权的集中规定 （与处罚法 14 条不同）。 四、行政许可的实施主体 （），注意 24 条行政许可的委托只能委托给其他行 政机关，不得委托给其他企事业组织来实施， （如，烟草专卖法规定烟草专卖局 委托工商局发烟草专卖零售许可证——县林业局委托乡政府发采伐许可证： 注意 04－06 真题）。注意第 26 条第 1 款规定了“一个窗口对外”制度，关注第 2 款 规定的“统一办理”与“联合、集中办理”的区别。 五、行政许可的实施程序。 一般程序中的 第一个层 次的立法闪光点： 其一是 “案卷排他原则 ”——第 48 条第 2 款规定的听证笔录的作用；其二 “默示批准 制度”—— 第 50 条第 2 款规定的申请延续许可证有效期的 。第二个层次 的立法 新意有： 其一是保障申请人、利害关系人的陈述权与申辩权（ 36 条）；其二是规 定规定了依职权（ 46 条）与依申请（ 47 条）的许可听证及听证的程序（ 48 条）； 其三是许可期限制度：20＋10法律法规除外 /45+15 无除外 / 下级初审 20/ 发证 10； 其四是规定了不予许可的应书面说明理由 （38 条）；其五 是规定许可的内容公开， 公众有权查阅（ 40 条）；其六 是规定了顺序审批原则（ 57 条）。在特别程序方面， 即分别规定了特许、认可、核准和登记的实施程序（ 53－56）。 六、不得收费为原则、法定（法律与行政法规）例外 （58－59 条）。 七、撤销（ 69 条）与注销（ 70 条） ——撤销 的理由，分为两种：其一，由于许可机关的原因导致许可被撤销的， 又分为以下四种法定情形—— a 滥用职权、玩忽职守的； b 超越职权的； c 违反 法定程序的； d 对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可 的； e 其它。其二，被许可人的理由导致许可被撤销，有两种情形，一是欺骗， 二是贿赂取得许可的。 ――撤销的后果：第一，由于第一种原因导致许可被撤销的，对被许可人的 合法权益造成损害的， 行政机关应予赔偿； 第二，由于第二种原因导致许可被撤 销的，被许可人基于行政许可所取得的利益不受保护； 第三，如果撤销行政许可 可能对公共利益造成重大损害的， 就不予撤销， 但可确认其违法， 并责令其采取 相应的补救措施。 ——注销 70 条，不是行政处罚，不具有惩戒的色彩， 其概括的理由为主体灭、 失去条件、许可已无实际意义。只是在文书档案中履行“销号”手续而已。 辨析许可的撤回、吊销、撤销与注销的区别！ 行政许可效力终止性行为比较 种 类 主 体 该不该 发 理 由 溯及 力 赔偿或补 偿 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 7 / 24 撤销 上级机关、原机关 × 不具备条件 √ 赔偿 吊销 原机关 √ 事后重大违法 × 否 撤回 原机关 √ 失去依据或情势变更 √ 补偿 注销 原机关 √ 主体灭、无实际意义 × 否 废止 原机关 上级机关 √ 情势变更 × 否 《行政处罚法》（02－06：13 题—20 分） 一、行政处罚概念 的理解上应突出处罚目的的惩诫性、制裁性，它是用损害 被处罚人权益的方式来达到教育违法行为人的目的，所以，第 23 条规定的 责令 改正不是处罚 。 二、设定权 . 重点掌握七种法定的处罚种类（罚则）的设定（见下图）及规 定权。（与许可法比较） 9—14 条。 行政处罚的种类及设定 种 类 性 质 设 定 权 限 行政拘留、劳动教养、驱逐 出境 人身罚 法 律 吊销营业执照 行为罚 行 政 法 规 吊销许可证 地 方 性 法 规 责令停产停业 没收（违法所得等） 财产罚 罚款 部门规章 地方规章警告、通报 申诫罚 注意：暂扣许可证为程序目的是行政强制措施； 吊扣许可证为实体结论则是处罚。 三、处罚的实施主体 15-19 条。处罚权的合并与转移（ 16 条）！ 四、管辖与适用 。1. 处罚权原则在“县局”一级， ；2. 违法行为发生地的机 关管辖——属地主义； 3. 适用规则 ：第 24 条“一事不二罚 款 ”原则，不禁止同 类法则（一案中可几个没收） ！4. 追究时效是两年（未被发现） ，但特别法中 应掌 握《治安管理处罚法》 22 条的 6 个月和《税收征管法》 86 条的 5 年（税还得交）。 五、程序 。1. 简易程序——当场的； 2. 一般程序几个阶段：调查—告知—决 定—送达—执行。应重点掌握决定的主体及决定的种类的规定，即处罚法 38 条 的内容“ 出口”四种决定：给予处罚—不予处罚—不得给予处罚—移送的决定。 3. 听证程序则要求对处罚法第 42 条的内容全部掌握，可与行政许可的听证 （46-48 条）对比掌握。 4. 在处罚的执行内容上，掌握处罚法第 46－51 条的内 容。5. 强制执行 。处罚法第 51 条规定的 执行罚是 3%，（另外一个是行诉法 65 条 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 8 / 24 的 50-100 元／日）。 《治安管理处罚法》（共 119 条）：尊重与保障人权（不执行拘留 21 条、严禁 非法取证 79 条等）；增加了（ 10 条）吊销公安机关颁发的许可证、对外国人附 加驱逐出境；限制自由裁量（拘留划分 1-5-10-15 日三个档次）；传唤时间缩短 为 8 小时（83 条）；改复议必经为选择式 （102 条）；强制措施折抵拘留 （92 条）； 派出所的权限：（警告 +500元—91 条）；简易程序：（警告 +200元— 100 条）；听 证适用条件（吊销 +2000元— 98 条）；限定办案期限（ 30+30—99 条）；强化执法 监督（116 条）及分则新增加的违法治安管理行为，如对足球流氓（ 24 条的禁止 令）、殴打他人（ 43 条）、宠物与噪音扰民（ 58 条）、“发黄段子（ 42 条）”、出租 房登记（ 57 条）等立法亮点。第 97 条→拘留的应及时通知家属。 76 条→劳教。 《义务教育法》 以下关于义务教育的表述哪些是错误的？（ ABCE） A．一般而言不得将学校分为重点学校和非中重点学校、 重点班级和非重点班级。 （22 条） B．除品行极其恶劣外，不得开除学生 （27 条）。 C．学校一律实行党委领导下的校长负责制（ 26 条“县”）。 D．凡年满六周岁或七周岁的儿童其家长或者其他法定监护人应当送其入学接受 并完成义务教育（ 11 条）。 E．实施义务教育，经济欠发达地区可以收取杂费（ 2 条） 《行政强制法》（草案）——行政强制措施 行政强制执行 一、行政强制措施： 行政主体为了预防、控制违法行为或危险状态（不利后 果）以及调查取证和执行的便利而依法采取的对相对人的人身或财产限制其保 持一定状态的程序上的处臵行为 。特点：职权法定性；强制性；目的的多重性； 过程的程序性（往往是处罚的前臵程序） ；临时性、期限性、可解除性；针对权 利的限制性；针对证据掌握的初步性（非确凿性） ；可诉性。 种类：第一类，限制人身自由的（涉及行诉法第 18 条适用）。其一，有法律 依据的强制措施 1. 传唤（行政或治安传唤）。8 小时内，目的是取证。强制传唤是强制执行！ 2. 管束（或约束）身体。 对醉酒的人可以用 约束带 《治安处罚法》第 15 条。 3. “两指”：《行政监察法》 20 条：指定地点和时间就监察问题作出解释和说明。 4. 隔离、封锁、控制（食物和水源）——《突发公共卫生事件应急条例》第 33、 34、41 条 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 9 / 24 其二，事实上的强制措施（无法律依据） ：①“谈话”；②“办学习班 ”；③ “隔离审查”④浙江“封闭”学法的“法制教育学校”；⑤事实上的 羁押，“带至”。 第二类，限制财产流通的 ：查封 ：针对不动产； 扣押 ：针对动产； 冻结： 银行帐号； 收缴：对涉案财物、工具、设备等进行临时性的控制。 行政强制措施与行政强制执行一起正为人大制定 《行政强制法》的主要内容。 二、行政强制执行 注意其执行主体上既包括行政机关自行执行，也包括人民 法院根据行政机关的申请而执行具体行政行为。 关于非诉行政案件的执行是近两 年频繁考点——见行诉解释 86－95 条。 我国目前享有行政强制执行权的行政机关及其种类 ： 其一，所有有罚款权的机关都有加处 3% 执行罚的间接强制执行权； 其二，公安——强制传唤、拘留、 带离现场 （治处 24 条）；工商——强制划 拨和拍卖；税务（国税和地税）——强制拍卖、扣缴；金融（人民银行）——划 拨存款；审计、财政——强制划拨；外汇管理——强制收兑；海关——强制扣缴 与变卖；专利—强制许可； 县级人民政府——兵役法规定可强制服兵役； 作出裁决的房地局所属县级人 民政府——拆迁条例规定有权强制拆除住房等。 辨析行政强制措施、处罚的罚则与强制执行措施三种独立的具体行政行为！ 《政府采购法》 政府采购 人：国家机关、 事业单位和团体组织——使用财政 性资金——采购货物、 工程和服务。 掌握采购法 51—58 条：质疑—投诉—救济。 主管部门——财政局。 ——行政给付， 又称行政物质帮助， 是指行政主体在特定情况下， 根据申请人 的申请，依照有关法律、法规、规章或者政策的规定，赋予其一定的物质权益或 者与物质有关的权益的具体行政行为。 特定情况指： 公民年老、 疾病或者丧失劳 动能力以及在公民下岗、失业、低经济收入或者遭受天灾、人祸等情况。主要有 物质和资金帮助！掌握公用机构的设立和运行！ 《突发公共卫生事件应急条例》 中的数字、时间和职权，如 20 条、 33－44 条。 07 删动物。 《行政监察法》 注意监察机关的职权 19－22 条，第 20 条监察权限中的“两指” 及 21 条中的查询和提请法院冻结帐户存款。 《行政复议法》（02－06 年： 9 题→ 11 分） 一、 行政复议的范围是重点 ，可与行政诉讼的范围 、行政赔偿的范围的内容 对比理解掌握。三大法均采用正面规定属于范围和反面否定排除范围的立法技 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 10 / 24 术。对第 6 条中列举的属于范围的 11 种案件应与行诉法第 11 条对比掌握。 第 7 条对“规定”提出审查： （1）向谁提出：复议机关； （2）提出标的的范 围：三“规定”；（3）提出理由：不合法；（4）提出方式：“一并”而非“单独”。 在规定复议排除范围的第 8 条内容上还应注意与行诉法的区别。 复议、诉讼与赔偿的范围 人身自由权（ 26 条） 赔 偿 法 生命健康权 （27 条） 财产权 （28 条） 诉 讼 法 人身权、财产权（ 11 条 8 项） 复 议 法 全权（ 6 条 11 项） 二、主体。行政复议参加人和行政复议机关。申请人、被申请人、第三人、 代理人均应结合行政诉讼法的原告、 被告、第三人以及代理人和赔偿法中的请求 权人、赔偿义务机关和代理人对比掌握， 并注意其立法表述上的异同。（题—p240） 属于垂直领导的★★★ ，只能向上级申请复议： （全国 ）国安、海关、金融、 国税、外汇管理、海事、证监会； （省以下 ）工商、质量技术监督与商检、国土 资源、地税、食品药品监督管理局。 —《游示法》对公安不许可的只向本府申请。 三、行政复议申请与受理。申请期（ 9 条）：60 日（长的除外——便民） 。 复议期（ 31 条）：60 日（短的除外——高效） 。其审理的方式（ 22 条）、不停止 执行（ 21）、行政机关取证的限制 (24 条) 、申请人、第三人的知情权（ 23 条） 以及审理的依据 均与行政诉讼具有可比性。 ↗7﹢26 依申请 “规定” →“行政机关” 30 →7→60 ↘27 依职权 “依据” →“国家机关” 30 → 7 ——与行诉的承接：复议法 16、19 条；行诉 37、38；司 33－35。 1／2 四、行政复议的审理决定与执行 ，1. 四种复议决定：复议机关对具体行 政行为进行合法性与合理性审查之后的结论性 意见 文理分科指导河道管理范围浙江建筑工程概算定额教材专家评审意见党员教师互相批评意见 。 维持复议决定的条件实际上 还应包括未超越与滥用职权。 在设定撤销、 变更与确认决定条件上， 它们适用的 实际上是相同的条件。 另外，第 28 条第 4 项的规定实为一种与前述 “认定撤销” 不同的 “推定撤销”，即被申请人未充分履行举证责任后承担的于己不利的“败 诉”的法律后果。 ①维持（确认合法） ②撤销、变更、确违 法（下列情形之一） 合法性 证据、 事实 证据确凿、事实清楚 主要证据不足、 主要事实不清 适用依据 正确 错误 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 11 / 24 作为 法定程序 符合 违反 职权 依法行使 超越职权 滥用职权 合理性 内容 适当 明显不当 同时具备、缺一不可 不作为 （成立） ③履行决定 附图说明： 五种行政复议决定： （1）维持（确认合法）决定 （2）撤销（确认违法）或变更决定 （3）不作为的，履行的决定 （4）推定撤销的决定 （5）附带损害赔偿的决定 : 既可依申请、也可依职权（ 29 条） 2．复议决定的执行：（33 条）； 3. （30 条）九大资源确权的复议必经及终局裁决权 ：一款的具体行政行为仅 指确认，不含处罚等；二款的不含初始登记的许可。 《行政诉讼法》一、概述 （一） 被告为机关（法定代表人出庭不是代理人） 、不享有诉权和反诉权！ （二） 行诉法的目的（ 1 条）可以概括为：通过人民法院正确、及时审理行 政案件，监督被告依法行使行政职权从而保护原告合法权益。 （三）行政诉讼的 基本原则 应该突出掌握的是： 1. 合法性审查原则（ 5 条）， 界定了司法审判权与行政权的关系，是行政诉讼的一条“红线” ，可称为行政诉 讼法的“帝王”条款——“ 五指论”！ 一般合法要件 即为行诉法第 54 条的内容（褒义正面）。1. 有相应的事实根据， 证据确凿。这是具体行政行为的理由与动因； 2. 正确适用了依据（包括法律、法 规、规章及其他规范性文件） ；3. 符合法定行政程序，符合法定方式、形式、顺 序、步骤、环节和时限； 4. 未超越职权； 5. 未滥用职权， 出以公心，不假公济私、 以权谋私。 确认 维持（合法） （违法）撤销（之一） 证据 确凿 主要证据不足 适用法律、法规 正确 错误 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 12 / 24 法定程序 符合 违反 职 权 依法行使 超越 滥用 同时具备 缺一不可 2. 当事人法律地位平等原则； 3. 合议原则，无独任制。 二、受案范围（ 必考的重点： 02－06：15 题→23 分） 三大责任法范围的立法标准： 主体〃行为 →〃（权利 。---- 受案范围例举的 几种行为应与复议法第 6 条的 11 项规定对比掌握。 对第二项行政强制措施正确的立法含义即指对人身自由的限制和对财产流 通的限制，如查封、扣押、冻结等。可诉行为在 1-7 项中共列举 7 种。 在侵犯 其他人身权、财产权的案件中要特别关注 1. 行政强制执行 ;2. 行政确 权 ;3. 行政裁决 ;4. 行政给付；5. 行政检查和 6 行政合同行为引起的案件。 注意行 诉解释规定的几类案件，涉及人身权、财产权是不言而喻的。 ——涉及非人身权、财产权而可诉的有： 公平竞争权、相邻权、受教育权（儿 童入学年龄与学位证）等（ 行诉解释）。关于 WTO的三个行诉解释：国际贸易， 反补贴与反倾销。（共 18 种案件） 在不受理的排除事项中掌握 12 条的四种：国家行为；抽象行为；人事管理 行为和行政终局裁决行为（ 出入境的两个法律、省府关于九大自然资源的 [ 复议 法 30 条二款 ] 复议决定和国务院的复议决定 ）外，还应掌握行诉解释规定的： 1. 刑事司法行为（题 —p251）；2. 调解、仲裁行为； 3. 行政指导行为； 4. 重复处理 行为；5. 未对相对人的权利、 义务产生实际影响的行为。 （共 9 种不可诉的行为） 另外，根据立法精神和解释不属于受案范围的行为有四种： 1. 医疗事故鉴 定。2. 火灾事故责任认定 。3. 交通事故责任认定 。4. 劳动能力鉴定。 三、管辖 （一）级别管辖 重点掌握中级法院管辖的五类案件——确认发明专利、海关 处理、省、部（国务院各部门） 、辖区重大复杂：——县府为被告。 （二）地域管辖 中一般地域管辖是行政案件由 最初作出具体行政行为的行政 机关所在地的人民法院管辖 ，而非被告所在地的法院管辖， 把一般地域管辖概括 为“原告就被告”或“被告所在地” 法院管辖都是错误的。对 17 条可以作以下 几层意思的 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 ： 一是未经复议的案件； 二是经复议维持的案件； 三是法条中经 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 13 / 24 复议改变的案件，此时既可以由最初作具体行政行为的行政机关所在地人民法院 管辖，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。 国务院各部门可在外阜省会市中院作被告－建设部复议浙江省建设厅改变的 一般地域管辖图解 申 请 复 议 起 诉 题—P106 （三）两类特殊地域管辖 的案件，一为限制人身自由的行政强制措施 （前述） 的原被告均可（拘留是处罚） ；二为关于不动产的案件 。 （四） 专门法院、派出法庭 不审理行政案件、也不受理非诉案件执行 （五） 管辖权异 议，行诉解释 10 条规定。 四、诉讼参加人 （02－06 年： 11 题→19 分 ） 窄→宽：当事人、参加人、参与人和其他人几个概念。对行诉解释中关于诉 讼代表人的规定给予关注。 权利能力：资格（ 6 岁女）。原告与被告 是考行政 案件双方当事人的主体资格问题（静态） 。 其一、原告， 应比较复议中的申请人、赔偿中请求人一起复习。原告资格重 点理解、掌握“认为⋯⋯侵权”者与“有法律上的利害关系”两个方面。 原告的确认 ：1. 直接相对人。 (1 ）公民 ：认为侵权 的。A 公民死亡的，其近 亲属可以提起诉讼。 B 公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以 依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。 (2 ）法人或者其他组织， 若其 终止的，承受其权利的法人或其他组织可以提起诉讼。 2. 相关人 的原告资格： （1）被害人；（2）复议中的利害关系人 第三人 ；（3）公平竞争权（人），非 人身权、财产权（ 2000 年的屠宰户题）；（4）许可中的利害关系人（非申请人） ； （5）相邻权人 —北半球南面建筑物遮挡北部居民采光，冬至日为标准。 省国税 市国税 五法 版法 汽车公司 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 14 / 24 3. 投资人 的原告资格：联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合 作各方，认为联营、 合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为 侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。 4. 农村土地承包人 等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有 土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。 5. 合伙或其他非法人组织 的原告资格。（具有行政诉讼的原告资格）合伙企 业向法院提起诉讼的， 应当以核准登记的字号为原告， 由执行合伙企业事务的合 伙人作诉讼代表人；其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。 6. 非国有企业 被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改 变企业隶属关系的，该企业或者其 法定代表人 可以提起诉讼。 7. 股份制企业 的股东大会、股东代表大会、董事会（作出判断）均可以企业 名义起诉。可能与前者竞合！ 其二、被告应结合行政复议的被申请人、 国家赔偿中的赔偿义务机关的相关 规定和原理一起掌握。 对被告的理解上应突出经法院确认即 “经人民法院通知其 应诉的”这层意思。 被告的确认 ：以行诉法第 25 条的 5 款规定及行诉解释的第 19、20、21、22 和 23 条的规定为准。特别关注行政机关的内设机构、临时机构、组建机构和派 出机构作出行为被告的确认。 被告的确认： 19 种情形 1. 一般：未经复议的：谁行为，谁被告。 2. 复议后的被告：（1）维持的（逾期复议同），为原机关； 改变的，为复议 机关是被告，（何为改变？）；（2）复议机关的复议决定加重损害的，赔偿请求人 只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼，作出原决定的行政机关为被告； 赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的， 复议机关为被告。（3）复议机关 不作为 的：其一、对原行为不服的，原机关为被告；其二、对复议机关不作为不 服的，复议机关为被告。 3. 共同被告：共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。 4. 行政机关和非行政机关共同署名： （1）对非行政机关有授权的：共同为被告。 （2）对非行政机关无授权的：仅 行政机关为被告，该组织是第三人 5. 经上级批准的：对外发生法律效力的法律文书上署名的机关为被告 （形式） 6. 法定授权的，该组织是被告 7. 行政委托的：委托的行政机关为被告。 8. 行政机关被撤销的： 继续行使其职权的行政机关或决定撤销的行政机关作 被告（不能是人大）。 9. 告不作为的，以收到申请而过 60 日不履行法定职责的机关为被告 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 15 / 24 10. 内设机构、派出机构、组建机构和临时性机构的：关键看有无授权 。 （1）无法定授权的以设立的 机关 为被告。（部下的司或局里的处； 分局或派 出所；执法大队或稽查大队；××领导小组或××办公室） (2 ）有法律、法规、规章授权的，该机构是被告 （如派出所、 消防监督机构） （3）越权的：法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、 派出机构或者其他组织， 超出法定授权范围 实施行政行为， 当事人不服提起诉讼 的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。 （派出所罚 600 元的，该所是被 告，但派出所不会作 拘留决定，只能作事实上的限制人身自由的强制措施， 更不 会作劳教决定） （4）无权授权—— 实为委托 ：行政机关在没有法律、法规或者规章规定的 情况下，授权其内设机构、 派出机构或者其他组织行使行政职权的， 应当视为委 托。应以该行政机关为被告。 3／4 其三、第三人（ 27 条），可与复议中的第三人比较。 1. 它不是原告（有诉 权）、被告（应当追加的被告，原告不同意的，只能通知作） ，也不是证人、代理 人（名义）；2. 目的是为了维护自己的合法权益； 3. 参加方式是 自己主动申请 或 被人民法院通知； 4. 应是行政法的主体 （非民事）；5. 不参加诉讼的后果 ( 司 49) ； 6. 不可类比民诉法有独与无独的两类第三人。 其四、共同诉讼人 是当事人非 1：1 时的特殊情况，分为必要的和普通的共 同诉讼两种，这一点与民诉法无异。 其五、诉讼代理人— 掌握行诉解释第 25 条关于委托的事项和权限。 五、行政诉讼程序 其一、起诉与受理 ，这是在“进口”程序上的原告应具备的静态和动态的条 件及其法院对其的审查与接受。起诉条件，包括四方面： 一是一般条件 ，即行政 诉讼法第 41 条规定的条件； 二是时间要件 ，即起诉必须在法定的期间内提出。 关于期间的单位与计算应参照民诉法执行。 诉讼时效： 第一、 直接起诉的： 一般的：知道作出具体行政行为之日 3 个月内。后两者为“ 最长保护期 ” (1) 行政机关 未告知 诉权或起诉期限的 （但知道内容的）：从知道诉权或起诉 期限起计算 3 个月内，但从知道或应当知道行为内容之日起最长不超过 2 年。 (2) 相对人 不知道 行政行为内容的：从知道或应当知道行为内容起计算 3 个 月内，但从行为作出之日起最长不超过 5 年，涉及不动产的不超过 20 年。 作出—→知道内容—→知道诉权： 正常时三者合一； 异常时的最长保护期分 别向前推一个时间段计算！ 第二、不服复议决定的自收到决定书之日起 15 日内。 第三、复议机关不作为的，自复议期满之日起 15 日内。 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 16 / 24 第四、复议必经式而复议机关不受理的，自收到决定书起 15 日内 第五， 起诉不作为的，（1）原则：行政机关在接到申请之日起 60 日内不履 行的，之后方可起诉。 (2) 法律、法规、规章、规定另有规定的，从其规定。 (3) 紧急情况下，不受上述限制，可以立即起诉。 第六、起诉期限的迟延： 1. 顺延：不可抗力的，从原因消除之日起 10 日内 申请延期、法院审查批准。 2. 不计入期限内：被行政机关限制人身自由的时间 三是程序要件 ，即与行政复议程序的承接与协调，期限内相互排斥。 单行法规定复议必经的有： （1）税收征管法第 88 条第一款规定的应纳税款 和滞纳金（但税务保全措施、行政处罚与强制执行却是可选择的） ；（2）复议法 30 条一款确认依法取得的九大自然资源的所有权和使用权的决定， 【不含处罚、 强制等行为】（省级政府 { 根据两主体的两决定 } 作出的为终局裁决行为） 四是形式要件 ，即指起诉应有书写规范的起诉书。人民法院的审查侧重于前 述四大起诉条件以及是否符合“一事不再理”的要求。司解 （ 32 条）—— 受诉 法院自收到起诉状之日起 7 日内（因起诉状内容欠缺而责令原告补正的， 从法院 收到补正材料之日起计算） 既不立案， 又不作出裁定的， 起诉人可以向上一级法 院申诉或起诉。 上一级法院认为符合受理条件的， 应当予以受理； 受理后可以移 交或指定下级法院审理，也可以自行审理。 其二、第一审程序 。重点掌握管辖异议的处理、开庭前审查与 调整诉讼参加 人（不能变更原告，被告的变更与追加的特殊性） 。 其三、第二审程序和审判监督程序掌握行诉解释中相关的规定，注意二审中 对一审遗漏当事人和诉讼请求（ 71 条）的处理。一二审之间衔接的五日。 其四、一、二、再审中的程序问题：司 44（一审）—司 68（二审— 题 p145） —司 79（审监— 题 p275），后者对不予受理、驳回起诉错误的应如何处理？ 六、行政诉讼的特殊制度与规则 （02－06 年： 17 题—25 分） 其一、行政诉讼证据 ，1. 证据种类 ，重点掌握 现场笔录 ，行政诉讼中特有的 证据形式， 其表现形式是行政工作人员单方面的文字记裁， 但需要相对人、 见证 人的签字。《行诉证据规定》（共 6 章 80 条）第 15 条。 2. 举证责任 , 应从败诉的风险、法律的假设和裁判规则上来理解，它已不是 诉讼当事人的诉讼权利与义务， 而是法院作出承担举证责任一方当事人不能充分 举证时必然承担于己不利的、 败诉的法律后果的裁判规则。 举证责任（行诉法第 32 条以及行诉解释第 26 条规定）由被告承担。规范性文件不是证据，但如果被 告不能提供作出行政行为所依据的规范性文件，则肯定要导致败诉的法律后果， 是含在被告举“证”之中的题中之意。 同时，行诉解释第 27 条规定了 三种由原告负责举证的情况。 3. 提供证据的要求， 结合《行诉证据规定》的相关内容来复习（比较民诉的 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 17 / 24 证据规定， 共 6 章 83 条）。该规定对每一种证据提交的要求都作了详细规定。 10 —21 条，原则上应提供原件、原物。 4. 调取和保全证据：法院称调取 22—26 条，注意 23 条第二款对 法院调取证 据的禁止，目的何在？ 5. 证据的对质、辨认和核实， 围绕证据的“三性”→关联性、合法性、真实 性进行质证。 41 条：原则上证人应出庭作证。 44 条：执法人员作证人出庭。 48 条：专业人员（专家）出庭说明并可对鉴定人员发问。 6. 证据的审核认定 法院就上述证据的三性综合审查、认证。其中，非法证 据的排除规则：掌握第 57 条至第 61 条的规定。 其二、行政诉讼的法律适用 。1. 法律适用 ，审理依据 ：法律、法规（自治 条例和单行条例）。参照适用 ：规章。人民法院对合法的规章可以参照适用，对 不合法或不完全合法的规章人民法院有拒绝适用、灵活处理的余地。行诉解释 62 条对规章以下的抽象行为持较为宽容的态度，对行诉解释应当援引，对合法 有效的规章及以下的抽象行为也 可引用。 2. 法律冲突的适用规则 。这些冲突及其选择适用规则参见立法法第 78、79、 80、82、83 条规定的内容及《最高院的会议纪要》 。 其三、行政案件审理中的特殊制度 。1.原告撤诉（ 02－05 考两次）与一审期 间被告改变行政行为相联系，掌握行诉解释第 50 条的内容，改变后不起诉的， 法院应当继续对原具体行政行为进行审理，并作出裁判： （1）原行为合法的：判 决驳回原告的诉讼请求；（2）原行为违法的： 作出确认违法的判决。 2. 缺席判决、 财产保全与先予执行以及合并审理可一般掌握。 3. 具体行政行为不停止执行 ，即诉讼法第 44 条规定的起诉效果的问题，也 就是起诉对具体行政行为的影响力， 原则上其不能产生阻止具体行政行为继续要 求满足与实现的效力， 但例外情况也可以停止具体行政行为的执行。 可对比 复议 法第 21 条关于停止执行的几种情况。法院无依职权裁定停止权，依申请条件苛 刻。“难以弥补”—— 高三生 6 月 5 日被拘留？公共利益跳到前台 。 4. 行政附带民事诉讼 行诉解释第 61 条，只有行政裁决行为违法被撤销才存 在行政附带民诉。 三点关联： 行政裁决→附带民事诉讼→非诉案件执行。 注意行 诉解释第 61；90、92 与 94 条的规定。 行政 甲 乙 乙的诉权期限 行政机关申请期限 甲的申请期限 三个月 180 日 90 日 其四、涉外行政诉讼 ，原告或第三人具有涉外因素的即为涉外行政诉讼。 涉 外行政诉讼因遵循主权原则、 同等原则、对等限制原则以及适用国际条约的原则。 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 18 / 24 七、行政案件的裁判与执行 （02-06 ：10 题→17 分） 其一、行政诉讼的判决、裁定与决定 。第一审判决是司法考试应掌握的重 中之重，它可以形象地称为“出口” 。由于人民法院审理行政案件的核心是审查 被诉具体行政行为的合法性，所以合法的要予以维持（确认合法） ，违法的要予 以撤销（确认违法），故而维持判决与撤销判决是行政诉讼的两种基本判决。行 诉解释又增加了 对原告诉讼请求的实体上驳回判决以及确认判决 。 1. 维持与撤销。维持的条件除： (1) 证据确凿； (2) 适用法律、法规正确； (3) 符合法定程序外，还应该有未超越和滥用职权两条件。撤销判决的类型及其 条件是重点之重，这 5 个条件分别是： (1) 主要证据不足； (2) 适用法律、法规错 误； (3) 违反法定程序； (4) 超越职权； (5) 滥用职权。这 5 项的具体内含及司法 实践中的标准也应掌握。 行诉解释第 53、54 条以及第 59 条的内容也应一并掌握。 2. 履行判决是针对不履行法定职责（行政不作为）而设定的一种判决。 3. 变更判决则是针对显失公正的行政处罚设定的一种判决， 同时受行诉解释 第 55 条规定的限制——“起诉不加重”→但书。 4. 从实体上驳回原告诉讼请求的判决不同于程序上的驳回起诉的裁定，它主 要是直接作出否定原告诉讼请求的一种实体判决， 关于其适用的法定条件为行诉 解释第 56 条规定的三种情况及以下五种情况： 1. 被告改变具体行政行为，原告 不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为合法的， 应当判决驳回原告的诉讼 请求。2. 复议机关受理了不该受理的复议申请作出终止复议的决定， 申请人不服 提起行政诉讼，人民法院认为该终止决定正确的。 判决驳回原告赔偿诉讼请求的： 1. 被告的具体行政行为违法但尚未对原告合 法权益造成损害的；2. 原告的请求没有事实根据； 3. 原告的请求没有法律根据的。 5. 确认合法与违法的确认判决， 在行政行为合法但又不宜判决维持或驳回原 告诉讼请求的，则可以用确认合法或有效的判决。而根据行诉解释第 57 条第 2 款和第 58 条的规定， 具体行政行为的违法而又无法判决撤销的 （无载体），或撤 销会给国家利益和公共利益带来重大损失的，则可以作出确认违法的判决。 确认判决 违法（成立 的） 作为 不作为：判令履行已无实际意义 有载体：有可撤销内容，但撤销 会损害公共利益 无载体：无可撤销内容，事实行为 不成立：不告知处罚的事实、 理由和依据或拒绝听取陈述与申辩的。 无效：无法定依据、不遵守法定程序的（不成立和无效限处罚） 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 19 / 24 二审判决与再审判决应注意行诉解释增加的相关内容，如第 70、71（遗漏当 事人和请求的）、78 和 80（再审发回的条件）条的规定。 6. 掌握裁定及其适用范围尤其是前三种可以上诉的裁定，第 13 种准许或不 准许执行行政机关的具体行政行为也应引起注意。 其二、 行政诉讼的执行与非诉行政案件的执行★★★★ 。包括两种执行程 序，前者是诉后的执行，即对生效裁判或其他法院作出的行政法律文书的执行； 后者则是未经诉讼由法院执行行政机关的具体行政行为的执行程序。 两者性质不 同，主体之间的法律地位也不同。 1. 行政诉讼的执行。 执行主体： 行政机关也可以作为执行机关，与民诉的 重大区别； 执行依据 ：行政判决书、裁定书、行政赔偿判决书和调解书； 执行对 象：包括物、行为、人身。 执行措施： 掌握对行政机关的执行措施，特别是行诉 解释增加的对行政机关主要负责人或直接责任人的罚款。 申请期限 ：公民的为一 年；行政机关、法人或其他组织的为 180 日。执行阻却、执行完毕与执行补救 等。 2. 非诉行政案件的执行（ 86－95 条）。实践基础 ：只有少数行政机关有强制 执行权。宏观定位 ：民告官是“监督被监督 关系”；“官告民”为“公务协助 关系”。 执行主体 ：仅指人民法院且基于行政机关的申请； 执行依据： 行政机关作 出的具体行政行为（行政处理决定） ；执行前提： 相对人在法定期限内既不提起 诉讼，也不履行具体行政行为的义务； 申请人 ：作出行政处理的行政机关，也包 括行政机关裁决平等主体民事争议情况下其权利人、 继承人和权利承受人。 申请 期限：行政机关的： 180 日；权利人的：上述 180 日届满后的 90 日内提出； 管 辖：由申请人所在地的基层人民法院受理； 审查主体与期限： 行政庭—— 30 日； 审查标准 ：“三个明显”。 行诉解释第 92、94 条规定的保全也应掌握。 《国家赔偿法》一、概述 （02-06： 17 题→ 30 分） （一）国家赔偿的概念 （表） 行政赔偿 国家赔偿 刑事赔偿 司法赔偿 人民法院在民事、行政诉讼中三“措”违法的赔偿 （二）国家赔偿责任的构成要件 ——“五必须”： 1．致害行为的主体必须是国家机关及其工作人员，以及法定授权或行政委 托的组织。含行政机关、审判机关、检察机关 ; 2．致害行为必须是行使职权的行为。 （1）行使职权行为本身； （2）与行使 职权密不可分的行为： a 前臵程序； b 技术含量高的行为 （如打针）；c 暴力行为 ; （3）工作时间外的行使职权行为； （4）管辖区域外的行使职权行为； （5）超越 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 20 / 24 职权的行为；（6）滥用职权的行为。——以执行职务行为来表述是不准确的！ 公务员的双重身份、 行为及其识别（区分公务员两种行为？如何理解滥用职权？） 公务员 公务身份 公民身份 职权行为 个人行为 公法 私法 关于公安干警的考题一般涉及两个 考点：一是区分个人行为还是职权行为亦 可称执行公务（这种划分决定赔不赔） ；二是判断行政行为还是刑事诉讼行为 （这 种划分决定是不是行政诉讼的受案范围以及是行政赔偿还是刑事赔偿） ——卷四 大题的出题点。 3．致害行为必须具有违法性。 “违法”在国赔法中的表述：一是违法；二是 非法；三是违反国家规定；四是错误。有以下几层意思：其一、违法归责原则中 的“法”是广义的法，既包括实体法，也包括程序法；既包括法律、法规、规章 和其他规范性文件的制定法， 也包括法的基本原则和精神， 如诚实守信、 公平公 正、公序良俗等。其二，违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违 法。其三，违法归责原则既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。 4．必须有合法权益受到侵犯并造成损害的事实。特定的，已发生的。 5．致害行为与损害结果之间必须有因果关系。 二、行政赔偿 其一、行政赔偿的范围（ 3 和 4、5 条）。属于赔偿范围内的事项有人身权、 财产权两大类，其中人身权又有第 3 条第 1、2 项的自由权和第 3、4、5 项的生 命健康权的列举规定，又都“其他方法”的规定。侵犯财产权在第 4 条 1－3 项 列举规定后也有第 4 项概括的“其他”的规定。第 5 条则属于否定的排除的规定。 除上述第 5、17 条法定的不赔偿的事项外， 根据立法精神和解释， 下述主体 的行为仍不属于国家赔偿的范围： 1. 立法与其他抽象行为， 包括人大的立法、 行 政立法和司法立法行为； 2. 军事行为； 3. 公有公共设施的设臵欠缺和管理不善， 即公共不动产的瑕疵，我国内地将其纳入民法的调整范畴，不属于国家赔偿的 范围，而在我国台湾地区和西方国家肯定属于国家赔偿的范围； 4. 国立的铁路、 民航、医院、电信等国企在其业务中造成的损害； 5. 第三人的过错； 6. 正当防 卫； 7. 紧急避险； 8. 不可抗力； 9. 人民法院在民事、行政诉讼中的错判，但是 人民法院依职权的保全措施、强制措施违法的和执行措施错误的应给予赔偿。 上述三种措施是人民法院依职权或依申请面对单一当事人作出的， 如果错误的应 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 21 / 24 由法院赔偿（见国赔法第 31 条及最高院 2000 年 9 月 14 日的《最高人民法院关 于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》 ，共 14 条）当然，保全措施中由 对方当事人提供担保的除外。 其二、行政赔偿请求人和赔偿义务机关（ 6、7 和 8 条），这部分可与行政 复议的申请人与被申请人、 行政诉讼的原告与被告一同比较复习， 但比前两者窄 ——“ 受害的 ”。 其三、行政赔偿程序， 应从以下三点作为 统领来理解 ： 1. 确认、协议（商）与处理程序；这是赔偿请求人与赔偿义务机关双方接触 的程序，其中赔偿义务机关应首先对行使职权的行为合法与否加以确认， 已确认 为合法的则不可能谈到赔偿方式与金额。如确认违法但协商数额与方式不成立 的，赔偿义务机关可以作出单方面的处理（决定） ； 2.在行政复议、行政诉讼程序中 一并提出并实现赔偿请求，这完全要依照前 述两个法律制度的规定执行。 应该指出的是， 复议、诉讼针对的是行政行为的法 律效力作出的判定而赔偿问题是解决金钱所有权关系的转移， 这是两个不同性质 的请求权，后者依附于前者； 3. 行政赔偿诉讼程序， 此时仍由人民法院行政庭审理， 是一种特殊的行政诉 讼，在举证责任、 是否适用调解等问题上有自己的特殊性。 可由不服程序一中的 确认、处理和不服程序二中的复议的责令赔偿决定而引起！ 总体说来，行政赔偿程序有“单独”和“一并”两种模式《最高院行赔规 定》中的 4、7、9、21、27、28 条有规定。二者的区别在于： “单独”式通常适 用于行为已被确认违法， 且经过了赔偿义务机关的先行处理程序 （或愈期不予处 理）后，才可向复议机关申请行政复议或直接向法院提起行政诉讼。 但例外是对 某些非具体行政行为 （事实行为），可以在赔偿义务机关拒不确认违法的情况下， 直接向法院提起行政赔偿诉讼。 “一并”式是在申请行政复议或者提起行政诉讼时将确认行政职权行为违法 与要求行政赔偿两项请求一并提出，行政赔偿的“一并”式按照行政复议、行政 诉讼程序。即行政赔偿程序的“一并”和“单独”又可以分为在行政程序中的， 和在司法程序中 的两种情形。 行政法中的两个“一并”和“单独” （一）申请行政复议只能一并不能单独提出对抽象行政行为的审查 （主）具体行政行为 一并 [单独 ] （辅）抽象行政行为即“规定” （二）提出赔偿请求既可单独也可一并 （主）复议与诉讼的请求 合法（理）性 属性效力 不可调解 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 22 / 24 一并 [单独 ]（辅）赔偿请求 金钱所有权转移 有形 可以调解 三、司法赔偿 其一 、司法赔偿范围 , 包括刑 , 赔偿与法院在民事、行政诉讼中的赔偿两部 分。关于刑事赔偿范围第 15、16 和 17 条的规定上也采取了上述与行政赔偿相同 的立法技术。关于人民法院民事、行政诉讼中的赔偿参见上述行诉解释。 其二、司法赔偿请求人和赔偿义务机关 ，赔偿请求人多为受害的自然人。 刑事赔偿的义务机关最富特色——一审判无罪， 捕前先行拘留的公安局还应不应 赔偿（19 条三、四款）？（题）。——批准逮捕与提起公诉的检察院不是同一的， 一审判无罪的 前者赔；一审判有罪的 （二审无罪或发回后一审改无罪的） 共同赔 偿的是 后者！ 其三、司法赔偿程序 ，应在以下四个阶段上来把握： 1. 司法赔偿的 确认程序，尤其关注最高院 2005 年 5 月 18 日行诉解释中确 立的审理模式及听证（注意其对 2000 年 9 月 14 日行诉解释的 修改）。 2. 司法赔偿的处理程序；（1、2 程序只有加害的机关与受害人双方接触）赔 偿义务机关收到申请后 2 个月内作出给予赔偿或不予赔偿的决定。 3. 复议程序 ，是司法复议（非行政复议） 。赔偿义务机关逾期不予赔偿，或 不答复，或申请人对赔偿决定的数额有异议的，在 30 日内（若赔偿义务机关为 法院时则直接向其上一级法院赔委会申请作出赔偿决定）向其上级机关申请复 议；复议机关应在 2 个月内作出复议决定， 逾期不作出或不答复， 或申请人不服 行政复议的，向复议机关同级的人民法院赔委会申请作出赔偿决定。 4. 设在中级法院以上的赔偿委员会的 决定程序 ，人民法院赔偿委员会（ 3-7 名审判员组成）不公开也不开庭审理案件、三个月内作出决定且“一审终审” 。 其四、司法追偿 （24 条须故意）与行政追偿（ 14 条有重大过失）的比较。 四、赔偿方式与标准 其一、赔偿方式 （一）原则：支付赔偿金 （二）例外：返还财产或恢复原状 （三）极特殊的情况适用以下三种责任方式： 消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。 但需是在侵犯人身自由权的同时侵犯名誉权、荣誉权的才能适用。 其二、赔偿的标准—— 确立国家赔偿的标准的因素有二： 一是与国家财政状 况相当；二是与人民的平均生活水平大致相当。 人身自由权与生命健康权的赔偿 标准是以上年度职工 （年或日） 平均工资来计算的。 侵犯人身自由权的赔偿标准 是以上年度的年职工平均工资除以全年法定工作日 254（一般）天得出的日平均 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 23 / 24 工资计算的，即被违法剥夺或限制多少天的人身自由即按前述的日平均工资给予 赔偿。侵犯生命健康权的赔偿标准除对医疗费实报实销外， 误工费、残疾赔偿金 和死亡赔偿金以年职工平均工资的最高 5 倍、 10 倍和 20 倍来计算 。 （一）侵犯人身自由权（ 26 条）： 以国家统计局发布的上一年度职工日平 均工资算，年职工平均工资除以上年度的法定工作日即得出日平均工资。根据 2007 年 3 月 22 日国家统计局发布的 2 号公告，2006 年全国城镇单位在岗职工年 平均资为 21001 元，除以 251 天工作日，日平均工资为 83.66 元。 （二）侵犯生命健康权（ 27 条） 一般伤害 应当支付医疗费以及赔偿因误工减少的收入 最高额为国家上年度职工年平均工资的 5 倍 致人身体残疾 支付医疗费 及残疾赔偿金 ，造成全部丧失劳动能力的，对其抚 养的无劳动能力的老人→死，小孩→ 18 岁，应当支付 生活费 部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的 10 倍（1 等残赔 10 倍），全部丧失劳动能力的最高客为国家上 年度职工年平均工资的 20 倍 致人死亡 应当支付死亡赔偿金、丧葬费，两项合计为国家上年度职工年 平均工资的 20 倍，对其抚养的无劳动能力的老人与小孩， 应当 支付生活费 （三）侵犯财产权（ 28 条） 1. 能解除的解除，指解除查封、扣押、冻结 2. 能返还的返还， 指没收、追缴、罚款、罚金、征收、摊派等 3. 能恢复原状的恢复原状，指修理、重作、更换 4. 不能返还、恢复原状的支付相应的赔偿金； 如标的物被拍卖的给付拍卖所 得价款 5. 吊销许可证、营业执照、责令停业的：赔偿停业期间必要的经常性费用 开支，如仓储、水电、房租、基本工资等。 6. 其他的赔偿直接 ( 物质 ) 损失—。 办理国家赔偿案件不收费，对国家赔偿费用不征税。 总结：行政法四大脉络：原则、主体、合法性、执行 最后、关于 2007 年司法部国家司法考试辅导用书《行政法与行政诉讼法》 部分存在以下错误、失当或可商榷之处 ： 一、第 488 页左版第 4 行行审计署的首长是审计长而非“署长” ； 二、第 491 页第 7 行应是 25 条而非第 2 条； 三、第 499 页右列第三行应为 30 日，不是十日； 司考吧 www.sikao8.com 内部交流， 请勿外传、散播或者用于商业用途。 24 / 24 四、第 500 页右列第 6 行应是新闻出版 总署，第 9 行的直属机构不是 17 个 而应该是 18 个； 五、第 514 页右第 3 行“设定许可的优先原则”应改为“不宜设定许可的事 项”； 六、第 521 页左版第 8 行“2 重复处罚”前加“不得”两字才是其应表达之 意。“3 裁量情节”一段的第 4 行应删掉中间的顿号而在“的”字后加分号； 七、第 522 页左版第 11 行应删掉“行政复议机关”中的“复议”两字； 八、第 523 页的“（三）行政强制措施” 应改为“（三）行政强制执行措施”； 九、第 523 页右列倒数第五行，应删掉“醉酒的人” ，因为醉酒的人既不能 不予处罚，也不能从轻或者减轻处罚 ； 十、第 581 页一般地域管辖采取了“原告就被告”原则是错误的，正确的 表述行政诉讼的一般地域管辖是 “行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关 所在地管辖”，将其概括为“被告所在地”或“原告就被告”都是错误的； 十一、第 582 页左版中间将行政拘留理解为行政强制措施是错误的，行政 拘留是一种实体结论的制裁处罚； 十二、第 601 页右版的倒数第 11 行“更换和追加”当事人是抄自民诉法的， 行政诉讼法中不能贸然地用“更换和追加” 原、被告这种表述； 十三、第 632 页倒数第 8 行应为“被”执行人 ； 十四、第 688 页右版倒数第 8 行的“扣压”应为“扣押” 。 （责任提供： 张 锋 13901119421）