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清末民初的司法改革.pdf

清末民初的司法改革.pdf

上传者: jijiyi 2011-03-03 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《清末民初的司法改革pdf》,可适用于人文社科领域,主题内容包含國立臺有些師範大學歷史學報第期中華民國八十七年六月清末民初的司法改革林明是提要繼承中國三千年傳統的清潮法制在思想上是以儒家思想的「明刑粥教」為本其最符等。

國立臺有些師範大學歷史學報第期中華民國八十七年六月清末民初的司法改革林明是提要繼承中國三千年傳統的清潮法制在思想上是以儒家思想的「明刑粥教」為本其最大的特徵是制度上不具有西洋法系司法與行政之分立一切法制集結於刑事法。:坑司法改革而言清朝末期的變法自強則是與中國傳統的思想根本不相容的一種改革亦即j采取完全不同法系的所謂近代法治國家的司法制度。自年鴉片戰爭以後隨著西方列強的侵入無論是社會或經濟結構都發生了前所未有的變化。其主要特徵就是具有悠久歷史的中華法系開始解體使中國傳統的法律全盤崩潰。為了適應西力衝擊的需要維護清朝政權以及統治者的既得利益激起了改革的風潮而有法制改革的要求。此外中國傳統法律本身的固有缺陷以及清末社會的種種病根也是一個主要的原因。法制的改革所企圖的方向是模仿先進國日本與西歐樹立法治主義的司法制度具體而言是謀求司法獨立確立審按等審判等級廢除特別裁判制度劃分氏刑訴訟之剔制定訴訟手續法。當然這種變革的推行乃是一種植為激烈徹底的西方各國司法制度的移植棋仿的過程。這種變法自強就整個而論乃是邁向司法近代化的過程。但晚清修律的宗旨則是「中體西用」論在法制上的具體表現。辛亥革命後建立的中國民國其司法制度的變革基本上是承繼清末的司法改革的方向且在其延長線上發展。民國政府一因其以繼承清末時期不徹底的改革為己任一因處於革命的住他之中無暇顧及法制一一••國立全彎師革巨大學皮史學隸主事期的創制因此原則上是除部分與民囡囡體有所低觸或不合理之外大都暫行援用前清時代所立的法制。民初的司法機關與制度亦是承繼清未的四級三審制。至於法典編幕大多一仍清代之舊。蓋所頒布的暫行新刑律與「新刑律補充條例」等均是模仿清代的「暫行章程」而來。旋由日本法學家岡田朝太郎等參與編慕的民法草素以及民事訴訟法、刑事訴訟法、法院編制法等均有大幅度的變動且多取材於現行律民事有效部分推屢有修正真正完成近代法典需等到國民政府成立前後。大體而言在司法制度、法典的編幕等以及法律的運作審判的程序、司法獨立等方面仍無甚進步。新式監獄既少而縣司法去署之普遍縣知事大多仍兼理司法事務足見司法與行政混淆之一般。惟刑罰之輕重有剖酷刑與法律之特權殆已消除。本文旨在闡明清求民初司法制度的變遷改革的實態具體而言乃在析論光緒未年以追至民國初期司法制度變革的投概及其意義。關鍵詞:中體西用刑訊變法自強修律司法獨立法治民法刑法訴訟治外法權四級三審制家族主義個人主義法院編制法一、前、一τ年鴉片戰爭以後隨著西方列強的侵入無論是社會或經濟結構都發生了前所未有的變化。其主要特徵就是具有攸久歷史的中華法系開始解體使中國傳統的法律全盤崩潰。外來文化的衝擊固然是中國法制改革的一個誘因但中國傳統法律本身的固有缺陷以及清末種種社會病根也是一個主要的因素。為了適應西力衝擊的需要維護政權以及統治者的既得利益激起了改革的風潮而有制定新法律的要求這是清末修改律的根本原因。就司法變革而言清朝末期的變法自強則是與中國傳統思想根本不相容的一種變革亦即採取完全不同法系的所謂新代法治國家的司法制度。法制的變革所企圖的方向是模仿)t進國日本與西歐構立法治主義的司法制度具體而戶hu口,IA清末民韌的司法改革••言是謀求司法獨立確立審檢等審判等級廢除特別裁判制度劃分民刑訴訟之別制定訴訟手續法。當然這種變革的推行乃是一種極為激烈徹底的西方各國司法制度的移植模做的過程。這種變法自強就整個而論乃是邁向司法近代化的過程但由於過分急於追隨外國制度的形式主義難免扭曲了真實意義的中國本來的發展。簡言之晚清修律的宗旨是「中體西用」論在法制上的具體表現。辛亥革命後建立的中華民國其司法制度的變革基本上是承繼清末司法改革的方向且在位傳、之中無暇顧及法制的創制因此原則上只是怯除部分與民國國體有所抵觸或不合理之外大都仍援用前清時代所立的法制。民初的司法機關與制度亦是承襲清末的四級三審制。至於法典的編賽大多一仍清代之舊。蓋所頒布的暫行新刑律與「新刑律補充條例」等均是模仿清代的「暫行章程」而來。旋由日本法學家岡田朝太郎等參與編黨的民法草案以及民事訴訟法、刑事訴訟法、法院編制法等均有大幅度的變動多取材於現行律民事有效部分雖屢有修正真正完成近代法典需等到國民政府成立前後。本文旨在闡明清末民初司法制度的變遷改革的實態具體而言乃在析論光緒末年以後至民國初期司法制度變革的價概及其意義。二、清末法制的變革鴉片戰爭以後清政府的司法機關和司法制度一直沒有很大的變化直到光緒年()為了配合立憲改革官制採取了西方國家司法與行政分立的原則對司法機關作一番調整即改刑部為法部掌司法行政(不兼審判)改大理寺為大理院為全國最高審判機關。翠年()在京師和各省設置審判廳、在省會及主要商埠設置地方審判廳和初等審判廳並將省按察使改為提法使司負責地方司法行政監督官吏各省各級審判廳和檢察廳。同時在各審判廳內設置了各級檢察廳。在司法組織方面突破了封建專制主義的法制體系。清末之進行司法改革原因有六:一是領事裁判權問題。清廷改革法制顯然(法院編制法〉、〈大清宣統新法令〉第冊頁。一一國立全穹師較大學皮史學探第期受了條約的壓力。在列強砲艦政策與不平等條約特別是領事裁判權破壞了中國主權與司法制度的情勢下收回法權運動以確保中國主權的完整可說是出自全國上下一致的願望與要求而教案則是其副產品。二是例行修律的必要。蓋自同治年()起歷久未修例文己極紛亂無法迎合時代的需求而有重修的必要。三是傳統司法制度的反省。傳統之行政兼理司法用刑之苛酷尤為各方所詬病。四是外來法律思想的衝擊期「與西國改同一律」為目標五是企業經營的需要。即因應中西之間貿易與工商企業的發達制訂有關工商業、礦業、鐵路等的法律乃成為急務。此外立憲立法之要求及減緩革命運動之政治壓力等時代的背景也是修律的主要原因。為了廢除治外法權改革司法乃是必然的趨勢。當西方人在清朝統治下的中國活動時必然與清朝的權力發生接觸雙方的爭執常集中於法制其中大半是公法部門。因此清廷乃著重於廢止刑罰上執行死刑方法的凌遲、梟首、戮屍等酷刑或偵訊之際的「刑訊J(拷問)等。然而清朝之所以企圖根本改革其政治體光緒年()月日中英續議通商行船條約第條聲稱r中國深欲整頓本國律例以期與各國律例伙同一律美國允盡力協助以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善英國即允棄其治外法權。」見〈中外條約彙編〉(台北文海出版社民|蜀年)頁。王伯琦〈近代法律思潮與中國固有文化)(台北司法行政部年)頁。參閱李若文r教案仁見苔青末司法改革的社會的背景西洋宣教師~訴訟介入l三本句引主起之言才t:事象在中心l二一J(<求洋學報〉第卷)。楊幼炯〈近代中國立法史>台北商務印書館氏茵年)頁的。傳統司法之弊病有刑法苛酷審級繁多、審判權不統一、沒有確立刑事、民事訴訟之剃沒有獨立的檢察機關訴訟的準則不完全。參閱林茂拉「清代州縣司法運用的實態」(<戴炎輝先生七秩華誕祝賀論文集〉頁)。見〈光緒朝家華錄〉第十冊(台北文海出版社年)頁。參閱郭鳳明「中國法律現代化之先驅沈家本青律之修編與現代化J(中央研究院近代史研究所〈近代中國歷丈人物學術研討會〉論文)。沈家本云「竊惟法治主義為立憲各國之所同編慕法典實預備立憲之要著。」見〈求華錄〉第十卷頁、。此外中體面用論之盛行外來法律思想之銜擊均為法制改革的時代背景。參閱郭j風明前引文。曾憲文、鄭定編著〈中國法律制度史研究通覽)(天津天津教育出版社年)頁。QUO清末民韌的司法改革••制整備其法律制度男一主要原因乃是受到明治維新成功以及日俄戰爭日本勝利之影響亟欲模仿日本式的君主制仿照日本制定憲法成功廢除治外法權之例藉以鞏固清室政權。付司法機關的變革()清末司法機構的變革清代在光緒年()以前無司法獨立可言係採行政與司法混合之制無論中央和地方的司法機關均是如此。中央在京師有刑部、大理寺、都察院等分立而連繫的機關地方在外省則督撫、藩桌等均有審判權。中央方面刑部受天下刑名都察院司糾察大理寺駁正尤以刑部之權最重蓋以行政而兼司法使然。至於地方的司法機關各省督撫的職權極為廣泛且都擁有司法職權。承宣布政司雖管理財政及民政但亦干與裁判事務如戶婚田地之裁判固為布政司的職掌即其他案件及秋審亦可參與。以上三者係屬地方高級長官或掌理財政民政長官而兼有司法之權而一省地方上的司法長官則為提刑按察使司(俗稱按察使)職司司法審判掌理省內刑事案件。道係沿襲明制有分守道、分巡道之別於刑名事件除府所審理流罪以上直達按察使之外其餘案件必詳於道。道遂成為府縣以上的第二審級裁判機關。府置知府為直接牧民之官錢穀刑名等事無所不統因此裁判訴訟為其分內之事。直隸州的知州職掌一如知府自有裁判之職權。縣置知縣職司平賦役興教化亦負聽訟斷獄之責。州置知州以縣之地大事繁者升置之所掌與縣同錢穀刑名兼而有之。r日本明治維新亦以改律為基礎。國勢授提日盛今且為亞求之強國矣。中日兩國政教同、文字同、風俗習尚同。借鑑而觀正可無庸疑慮也。J見〈大清光緒求華錄〉(光緒年月日)(大清按規大仝〉法律部卷。(求方雜誌〉第年第翔。拙著「清末民初日本政制對中國的影響J(PapersoflhelnlernalionalSymopsiumonSinoJapaneseCulturallnterchangl巴vol,p)。參的織回其編〈清國行政法〉頁。混川政次郎「清代司法制度概觀J((支那法制史研究〉頁)。董康「前清司法制度J((法學雜誌〉第卷第期頁)。廳如~直隸廳則與府同如非直隸貝IJ與外|縣同當亦掌理司法之職。參閱〈光綺朝家丟在錄〉卷。一••國立全灣師車E大學歷史學隸主事期這種立足於傳統思想的清末司法機構除了設於普通的行政區劃審判一般人民的中央與地方同法機關之外尚有對特別身分者的審判(如皇族之屬於宗人府宮人歸內務府旗人由步軍統領街門或將軍、副都統管轄軍人如涉及人命的刑事案件屬於管軍街門與通常審判機關會審其他刑事案件及一切民事案件則與州縣會審)在司法審判上亦重視身分差異享受法律上的特權實為清朝時代司法制度的特徽。此外有設於特別行政區域的如京師有大興、宛平二縣及順天府同時兼有行政審判權限而屬於特別行政區域的盛京則另設立特別審判機關。()跟人特權的廢止滿漢和旗人、民人之間的法律地位並不相同宗室貴族或旗人罪犯在監禁中享有優待特權此一制度直到清末才予以廢止。蓋時代環境已變唯恐劃分滿漢之界不僅會啟外人輕視之心且與立憲前途諸多阻礙因此始有意廢止法條上滿漢分別的舊習。光緒年月(年月)禮部暨修訂法律大臣議定「滿漢通行禮制刑律J並於同年月(年月)制訂「滿漢通行刑律J刪併律例內旗人專條條。至宣統年()始正式決定「一體辦理J但在「新律」未頒布之前卻得以「照章辦理J。因此實際上清末旗人享受的法律特權並末消失。(=:)審判制度的改進由於西方法律學術思想之傳輸西方法律及司法獨立、民事刑事之分立法律之前的平等人權與人格之尊重等法律思想逐漸成為有識者(包含革命派、立憲派等)新思想的泉源對傳統的司法制度法律體系提出批判指斥其種種不合理性而主張修改法律。舊法律體系最為人所詬病的是行政機關兼理司法的制度不僅審級繁多審判權不統一沒有確立刑事、民事的訴訟之別且無獨立的檢察機關又乏完整的訴訟準則不人道的刑訊尤為苛酷而受詬病。光緒年月(年月)禮部暨修訂法律大臣議定「滿漢通行皇帝j刑律」。{大清光緒實錄〉卷'(大清法規大仝〉法律部卷。的〈大清光緒實錄〉卷'{大i青法規大仝〉法律部卷。一清末民韌的司法改革••修訂法律大臣沈家本於光緒年()月派遣修訂法律館郎中董康、主事麥秩嚴赴日考察裁判所、監獄時所提報告書〈裁判訪問錄〉的序言中比較中西裁判制度謂r西國司法獨立無論何人皆不能干涉裁判之事。雖以君主之命總統之權但有赦免而無改正。中國則由州縣而道府而督撫而部層層轄制不能自由。從前刑部刑律頗有獨立之勢而大理院稽察言官糾劫每為所牽制而不免擊肘。J因此針對上項缺失提出如下改革的目標司法從行政獨立審級之整理特別裁判制度的廢除刑事、民事訴訟法的區分檢察制度的確立訴訟法的制定。改革司法取消領事裁判權實為改革司法的一項目標為此所從事的司法改革必須順應世界潮流跟上時代。世界各圈多司法獨立俾法院能依法裁判保障人民的權利。中國如欲改革司法首須採取司法獨立的原則以樹立新的司法體制。清政府乃於光緒年月(年月)實施法部官制改刑部為法部以為司法行政最高機關時同時實行大理院官制。改大理寺為大理院配置總檢察廳專司審判。刑部不再執掌審判各省刑名統歸大理寺覆判"。另一方面為因應法院編制法頒布實行之前的過渡時期暫行辦法制定了「各級審判廳試辦章程」先行試辦。在審判制度方面採用了西方國家法律所規定的一些原則和制度如回避、辯護、公開(訴訟之辯論及判斷之宣告、均公開法延進行之)等並規定了起訴、預審、公判、上訴、判決的執行等程序從而在法律上打破了封建司法制度的束縛。接著在京師和各省設立高等審判廳、在省會及商埠等地設地方審判廳和初等審判廳並將各級審判廳和檢察廳進行監督管理。{大清法規大全〉法律部卷績篇「諭旨」。{沈寄各先生遺書>(甲篇)下冊r歷代刑官考」土頁。{大清光緒實錄〉卷(光緒年月日)、卷(光緒年月日)。〈大清法規大全〉吏政部卷。{大清光緒實錄〉卷(光緒年月日){大清法規大仝〉法律部卷'審判。{大清光緒實錄〉卷(光緒年月日、月日)。{法院編制法〉、〈大清宣統新法令〉第冊頁。一••國立全灣師毒E太學皮史學隸主事期宣統元年()頒布「各省商埠審檢廳編制大綱J是為司法行政分立之始。但除了京師之外未及推行。至於新設的京師法院在創辦之初不僅法官仍多舊人審調方式依然採取舊式刑訊亦未完全革除更遑論律師制度之採用因而可說是組具規模徒具虛名而已。日監諒的改良清末的監獄建置基本上沿用舊監的結構、組織及管理制度。大清律例所規定的獄制一直延續到光緒末年始有變革。光緒年月(年月)命各省「清查監獄羈所」並設法改善各街門內監外監禁止凌虐情弊同時通筋各省一律舉辦習藝所並訂定稽察監獄羈所辦法。正如司法改革、新律編賽清末監獄改良的契機賞亦迫於當時國內外形勢的變化。法律大臣沈家本在監獄改革方面出力尤大。沈家本悉心研考比較中西監獄的沿革和設施積極引進西方的獄制提出一套監獄改良方案除了改建新式監獄之外主張監獄應採取自由刑的規制以改良監獄實現「以感化為歸宿」的感化主義並對少年犯罪改採懲治處分的方式。獄制事宜原由刑部管轄相關的規定多在「提牢章程」之中而監獄制度主要附於「諸法合體」的〈大清律例〉以及後來修訂的〈大清現行刑律〉、〈大清新刑律〉之中始終沒有一部獨立的監獄法。至光緒年()始聘請日本的獄政專家小河滋次郎起草〈大清監獄律)並設計改築監獄的規劃'惜未能頒布實行。清末監獄的類型大體分監獄、習藝所與看守所(或待質所)三種。徒刑監的構造與管理則大體仿照日本採取雜居和分房並行的制度。除了京師與少數幾省有數所「模範監獄」之外新式監獄甚少。{大清法規大仝〉法律部卷。{沈寄fE先生遺書文存〉卷(大清法規大仝〉法律部卷。島田正郎「清末之獄制改革及大青監獄則例之編慕J((中華學術與現代文化〉叢書見〈法學論:在))oJ、河滋次郎「清圈。獄中'JJ((刑事法評林〉第二卷第期)。薛梅欣l'主編〈中國監獄史)(北京群眾出版社年)頁{政治官報}(宣統元年月日){大清宣統政íè}卷。一一清末民韌的司法改革••清末以西方的監獄為模式的獄制改良處於籌設、試辦階段除了少數新監的興建之外大多著重於舊監的改造。在監獄構造、組織與設備管理制度方面都較舊式監獄進步實為中國監獄改良之間端成為後來北洋政府與國民政府改造監獄的基礎。三、清末法典的編慕光緒以後時局速變世界法治思想開始輸入中國舊有法典顯已不適用乃有創設修訂法律館著手起草民刑律及商法等法典之舉。自光緒年()以後先後制訂〈新刑律〉、〈民律草案〉、〈訴訟草案〉及〈大清商律〉等新式法典開中國法制革新之先聲。光緒以前的法典大都淵源於古來的律例其間雖略有變吏但其基本形式及法理並無變動。追至海禁大開之後中國受到列強的侵逼清廷遂不得不標榜新政於是一改過去法制的傳統觀念改而採用外國法如〈新刑律〉乃係參酌各國刑法折衷歷朝舊律而成而「民事訴訟法草案」則純仿德國民事訴訟法實為近代中國法典採用外國法的開端。清末變法時期修訂法律的準則是採取西方國家的法律以改革中國的法律。易言之即是採取個人主義的法律以改革家族主義的法律。無怪乎當時的士大夫認定這次改制是「國朝三百年未有之奇變J也可說是中國五千年未有的變局之下所發生的法制改革風潮。伍廷芳、沈家本在這一變革的時代潮流中受任為修訂法律大臣從事改訂新法。平實而言清末改制以及民國以後的法制變革受日本新法的影響甚深即如「刑律草案J就是日本岡田朝太郎主編民律草案則是志田押太郎與松岡義正等參預修訂。(法院編制法的編黨大理院專掌最高審判工作之後涉及到如何確定其審判權限及建立各級審判機關、確定其等級和審判權限等。為了適應此一改革先後制訂了「大理院審判一一••國立全灣師筑大學皮文學探第期編制法」詣和「法院編制法」。其中詳定大理院和京師各級審判廳的編制和權限。這是中國近代法制史上第一個正式頒行採用近代法院編制的法律亦是清延為改革司法審判制度而公布的第一個法律。由於大理院審判編制法是應大理院設立之急需而制定只就大理院及京師審判廳權限作了規定帶有臨時性質所以在法院編制法頒行之後該法即自然失效。就清代司法組織和審判制度而言原來在地方行政機構中沒有法院的專門機構州、|縣、廳的主官省的督撫均有司法審判的職權。省(級)雖設有提刑按察使司一級但非獨立的司法機構而是以省行政官員的身分分理司法審判之職。從中央機構言雖有大理寺專管審判但刑部、都察院亦兼有司法審判之職更重要的是皇帝集最高行政、立法權於一身。但此時已有模仿先進國(尤其日本)採用四級三審制之構想且有各級審判廳權限的真體方案詣。雖然如此擔任司法行政的法部與專掌裁判的大理院之間的職務權限尚不明確。因此法部於光緒年月(年月)擬定章程以「酌擬司法權限J。但關於死刑及其他刑事案件法部保留最終決定權及其具奏權即擴大法部的權限對大理院的獨立權限加以限制引起大理院的反駁雙方的司法權限仍有爭論。其次是法院編制法的確立。清廷為挽回頹勢企圖維護其王朝體制不能不建立立憲君主制因而示之以憲法大綱、議院法要領、選舉法要領等遂公佈以光緒年為第一年的九年立憲計劃籌備事宜作為移向憲政的準備階段並預(家華錄)(光緒年月日)。關國愷「沈家本J((傳記文學〉第卷第期頁)。楊堪、張夢梅〈中國刑法通史}(看陽遼寧大學出版社年)第入分冊頁。(光緒朝東華錄)(光緒年月日)(大清宣統政紀〉卷(宣統元年月日年月日)島田正郎〈清末l三扣(t吞進代的法典仿編暮)(求京創文祉年)頁。(大清法規大仝〉法律部卷。枚宮博物院明清檔案部編〈清末籌備立憲檔案史料)(北京中華書丘吉年)下冊頁R(大清光緒實錄〉卷(光緒年月日)。一旁末民韌的司法改革••定於光緒年(宣統元年)揭示「頒布法院編制法」。由於大理院審判編制法只適用於京師地方因此在該法制定後全國法院體系未能成立而清廷「欽定立憲逐年籌備事宜清單J則要求各省應分期籌設各級審判廳並提出於宣統元年()頒布法院編制法的安排於是開始著手編訂「法院編制法」。根據上述要求修訂法律大臣沈家本即以日本的裁判所構成法為藍本再參照大陸系法律制定法院編制法。經過憲政編查館的慎重審議之後二年半始於宣統年()月正式頒行「法院編制法J同時頒布「法官任用法」第三項暫行章程及其附屬法。「法院編制法」是清末頒布試行的西方國家法院組織法為藍本的法規其主要內容是將審判機關分為初級、地方、高等審判廳和大理院四級實行四級三審制。同時分設初級、地方、高等檢察廳和總檢察廳。由檢察官負責刑事案件的搜查處分提起控訴監督判決的執行。民事以及其他事件為訴訟當事人或公益代表人實行特定事宜。其問明確規定行政主官以及檢察官「不得干涉推事之審判J以確保司法獨立。此外還具體規定了推事以及檢察官的任用辦法以及司法行政監督權的實施。上述規定由於主客觀原因並未完全實施。但在辛亥革命後卻為北洋政府參照援用。法部為了使各級司法機關有所遵循參酌以上兩者的規定於光緒年月(年月)草擬「各級審判廳試辦章程」。依此規定審判案件分刑事、民事兩項r凡因訴訟而審定罪之有無者屬刑事案件Jr凡因訴訟而審定理之曲直者屬民事案件J。這是中國法律上正式區別民、刑訴訟的開端。宣統元年()經清廷核准頒布試行。「各級審判廳試辦章程草案」分列審級、管轄、回避、預審、公判、判決之執行起訴、上訴、保釋、訴訟費等內容。這是清末唯一正式公布具有近代訴訟法性質的法規。參照〈大清宣統政紀〉卷{大清法規大全〉法律部卷、司法權限。〈大清宣統政紀〉卷(宣統元年月日)。羅志淵〈近代中國法制演變研究)(台北正中書局年)頁。島田正郎前引書頁。{大清法規大仝〉法律部卷'頁{大清光緒實錄〉卷(光緒年月日)。一••國立全灣區市紅太學歷史學手民主事期其實本草案乃根據「法院編制法草案」及「天津府屬審判廳、試辦章程」而編定刃雖稱為法院組織的規定實際是以民刑事訴訟法有關的規定為主。類此新制度的審判機闕先後在京師及省城、商埠設立。在此之前先在東三省試辦然後及於直隸、江蘇再遍及各省預計在年內完成全國一齊開辦的目標。(斗刑法()刑罰制度的改進清政府所面臨的重要課題之一是治外法權的撤廢當然需在外國人與清朝權力直接接觸機會較多的刑罰法規方面講求近代化而有刑法的修改。先是清政府於光緒年月(年月)設置修訂法律館先議「現行律例之檢討」至光緒年月(年月)完成修訂。其後因應時勢全面性的考訂舊律例廢止苛酷的刑罰以資舊律例能成為適應近代法典。對監獄之腐化黑暗刑訊之苛酷亦設法加以廢除。但各方(京官及各省督撫及其所屬官吏)對禁止刑訊均有反對者且陽奉陰違御史劉彭年即認為命盜重案未便遠免刑訊。實際上積弊仍難速改此由同年月(年月)御史俾壽奏請停止刑訊嚴禁勒詐以及法部奉令清查實情重申禁止刑訊令即可瞭解。宣統年()正月復諭令各省督撫不得刑訊但命盜重案仍准刑(大清法規大全〉法律部卷(審判)。(光緒朝東華錄)(光緒年月日)。廢止律例中飛酷的凌遲、梟首、戮屍及緣坐、刺字等五種刑罰~最著中因主主千年舊律傳統的酷刑就此絕跡。參l喝〈大清法規大全〉法律部卷(大清光緒實錄〉卷。(大清法規大全〉法律部卷(光緒朝求華錄)(光緒年月日)(沈寄諺先生遺書〉甲篇文存一(台北文海出版社年)頁{大清光緒實錄〉卷(光緒年月日)。同土。諭令云rI煩悶各省州!咚或嚴酷任性率則刑求成一案重申輒枝述{寧主IJ不即審訊。任總丁差蒙蔽、擇月巴r句"萃陀累羈押凌虐百端種種情形實堪病恨。此次奏定章程全行照准著放督撫等嚴錫各屬認真清理實力通行。」(大青法規大仝〉法律部卷(光緒年月日)(大清光緒實錄〉卷、。一旁末民韌的司法改革••訊"。至於一般人犯的刑訊一時似乎無法禁絕。由此可見中國傳統的自白主義之裁判容易走向刑訊的趨向而有急早確立證據主義的西歐訴訟手續法的必要。繼酷刑、刑訊之廢止後復於同年月(年月)決定變通竊盜條款將當杖之刑改充罰金或在習藝所服刑的。續又接受順天府尹孫寶琦之議將枷號人犯罪照當杖贖金折罰至光緒年()正式裁可變通枷號的。此外對於女犯的刑罰亦多改良而有法律之前男女平等的構想的。()大清現行刑律清朝修律自雍正年()確定了「律」成為萬古不變的定則至乾隆年()確立律例的法典體裁以後確立每三年一次(乾隆年又改為年一次)華修條例的方針。其後雖有若干變化{旦大體保持五年一修的慣例。直到同治年()卻不再有定期靠修條例的制度。由於歷久停修遂致例文紛亂無章且因〈大清律〉承自明律時代過久顯已不能適合當時社會的需要直至光緒年()始再著手修訂刑律的。先是兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞於光緒年()、月間連署提出以日本為媒介繼受西歐的法制編定近代法典以資體制改革維持王朝的建議。此一建議為清廷所接納對此後法制改革有相當的影響。遂於翠年設置編算法典的專門機關「修訂法律館J責成袁世凱等推薦人員擔任編黨工作的旋即任命沈家本、伍廷芳檢討一切現行律例。{大清法規大全〉法律部卷{大清光緒實錄〉卷{皇朝續文獻通考〉卷。參閱陶希聖「清代州縣衛門刑審判制度及程序J(續完)((食貨復刊)第一卷第期民國年月頁)。的「擬制後凡竊且應擬苔杖者改j炭工作一月杖六十者改J炭工作兩月杖七十至一百每等遞方口兩月。並令各省一律舉辦習藝所J{大清光緒實錄〉卷。{大清法規大全〉法律部卷{大清光緒實錄〉卷參閱〈大清法規大全〉法律部卷。島田正郎前引書頁。其第一項作業是填補此四十年間的空白。見〈大清宣統政紀〉卷。{大清光緒實錄〉卷。的〈大清光緒實錄〉卷(光緒年月日)。{大清光緒實錄〉卷(光緒年月日)。•國立全i穹師花太學皮史學于民主事期沈家本自始即考慮到新刑律的制定非短期內所能完成而舊清律又存在許多問題預料其所編黨的「刑律」不容易為時世所容因此擬在立憲後施行的大清新刑律頒行之前以刪節「大清律例」的方式先行修改以奠定推行新律的基礎。此項修律的作業乃依下列兩個路線進行:一是以日本刑法為典型另定全新的法典草案而成為大清刑律草案另一是修改舊有的律例({大清律例}),刪除其中不合理不文明的要素使之適應近代需要的法典這就是真修大清現行刑律草案的基本方針。沈家本雖「專以折衝樽姐模範列強為宗旨J但又認為在新訂律中只有「不庚於我國歷世相沿之禮教民情J才能「融會貫通一無仟格J足見其修律思想是以中國法律思想為主而不脫「中體西用」的範疇。至宣統元年()月編成〈大清現行刑律}空年月(年月)公布作為新刑律頒布前過渡性的刑事法典。其實現行刑律含有過渡的性質只是依據日本的刑法和大清律例改編而成。此一刑律採取諸法合體除了增減因採納沈家本等人所提出的幾項修訂原則及後來所提出的一些原則性的修改意見之外僅限於「刪繁就簡」的程度不出〈大清律例〉的範疇。因而被評謂I實際上與大清律根本主義無甚出入只是過渡時期的立法精神上還是和舊律相似與此後的新刑律並未銜接。J()大清新刑律光緒年月(年月)修訂法律館開館以來已定刑法優先議定的方針乃致力於各國刑法典的翻譯並著手編葉新的刑律尤其延聘日籍顧問岡田朝太郎到任(年)之後一方面在法政學堂講授刑法一方面甄選曾(光緒朝求筆錄〉卷'頁。欽定現行刑律(刪除大清律例條)計分編律文條附J條。參閱〈大清宣統政紀〉卷。楊鴻烈〈中國法律發達夫}(上海商務印書館刊台灣商務印書館年)頁。將舊律中例文無關引用成重被者刪除條你存了條。楊鴻烈前引書頁。江庸前引文。楊鴻烈前引書頁。江庸前引文。一清末民韌的司法改革••習中西律例的員司擔任黨輯工作共同參預刑律的考訂。沈家本依據更定刑名、酌減死罪、死刑唯一、刪除比附、懲治教育等五項原則編黨新刑律。光緒年()月新刑律草案編成旋即由憲政編查館作初步審查並於宣統元年正月(年月)附上各部院督撫的簽註提交資政院審議。在日籍法學博士岡田協同下起草的新刑律其根本精神是採用西方現代刑事法學的學理採用了西方「罪刑法定」的原則表現新的法學思想和新的刑法體系。但修訂法律館所進呈的刑律草案與民刑訴訟法卻激起一大風潮。各方的爭議以綱常如何維護服制圖之存廢男女有別或平等尊卑之等差與長幼之序應否維護乃至應否設置檢警律師辯護制等為主要爭論重點。但其爭論焦點乃在個人主義與家族主義的爭執與衝擊。刑律草案引起了無法與近代思想相容的傳統、保守立場的反對意見與批判反對者多於贊成者。當時朝野的守舊者將法理與禮教觀念混為一談對此草案多表不滿引發法理派和禮教派激烈的論爭。禮教派以張之洞、勞乃宣等為代表法理派以沈家本、楊度等為代表。軍機大臣兼長學部的張之洞指斥「草案」無姦通婦女的治罪條文為蔑視禮教而大加抨擊對沈家本草案中最具特色的地方全加反對。反對最力的是江蘇提學使勞乃宣他從守舊派的立場對「修正刑律草案」加以無情的痛批。勞氏指其「於父子之倫長幼之序、男女之別有所妨J以為對於犯大義名分之罪、對養親之犯罪、親屬相姦、相盜、毆打、子孫之故殺違反祖先禮教的刑罰。各省疆吏亦多支持此說而排斥草案咸認其不能維持中國禮教的規定。沈家本等雖一一加以反駁但無法說服禮教派的論調。清廷遂於宣統元年(年)月諭令沈家本會同法部斟酌修改刪訂該草案蹈並指示其修律不能違背綱常禮教:(大清光緒實錄〉卷。(皇朝續文獻通考〉卷'刑四頁'(清末籌備立憲檔案史料〉下冊頁。(大清宣統政紀〉卷(宣統元年正月日)。(中國刑法通史〉第八分冊頁(時報)(宣統年月日)。張之洞指斥i在草案刪去「無夫姦Jr子孫違反教令」等規定而大力口從伐。(中國刑法通史〉第八分冊頁(i尤寄石先生遺書〉甲編文存站在。(大清光緒實錄〉卷(大清宣統政紀〉卷(宣統元年月日)。一•國立查灣師夜大學皮史學隸主事期「惟是刑法之源本乎禮教中外各國禮教不同故刑法亦因之而異中國素重綱常故於于犯名義之條立法特~嚴重良以三綱五品闡白唐虞聖帝明王兢兢係守實烏數干年相傳之國粹立國之大本。今寰海大通國際每多交涉因不宜墨守故常致通變宜氏之意。但祇可採彼長所凡我舊律義月倫常諸條不可率行變革庶以維天里民非於不敝o該大臣務本此意以為修改宗旨是為至要。」隨後經憲政編查館審核提交資政院審議資政院附上修正意見而採決。此一修正意見涉及有關刑事責任年齡的規定。原案原是規定歲各省簽註有改為歲之議而憲政編查館更有歲說。結果資政院舉日本、挪威刑法之規定擬改為歲。最後卻依照憲政編查館所提的歲之議。自此各方紛表反對各省督撫及都察院均奏請重議修訂。幾經波折新刑律草案送交法部。適法部尚書廷杰為墨守舊律(成規)者乃附加五條於後作為暫行章程頒布實隱寓破壞之意。五條大意是將加書皇室及內亂外患罪加重無夫姦處刑對於尊親有犯上不得適用正當防衛之類。如此一來不合乎新刑律近代體系的舊律沒有經過修整即加上附則導致舊律派主張的勝利新刑律具備的近代法典之作用完全喪失"。隨即經憲政編查館審核與資政院討論草草議決遂於宣統年月日(年月日)頒布是為大清新刑律。計總則l章分則章共條並附有「暫行章程J條。這是舊中國頒布的第一部刑法典。這部與舊有律令體系迴異的法典乃是折衷歷朝舊制而成於中國的刑法制度大為革新因而被評為「參酌各國刑法折衷歷朝之舊制而成為我國刑制之(清末籌備立憲檔案史料〉下冊頁(大清宣統政紀〉卷(宣統元年正月日)最初草案之規定以未滿裁者之行為不橘成罪。但經各省簽註後改為汰。憲政編查館以其不免有種種流弊又改為汰。當時學者力持反對資政院依日本、挪威刑法之規定汰。憲政編查結卻堅持歲。見〈大清宣統政紀〉卷(宣統年月日)。(大i青宣統政紀〉卷(宣統元年正月日)。(大青宣統政紀〉卷的。一。一清末民韌的司法改革••大改革。J但此一草案是近代西歐諸國刑法所規定且幾乎抄襲日本刑法。新刑律雖有各種特點但缺點亦不少。最著的是規定歲為「丁年J(責任年齡)而附加章程五條使其法制變革的精神喪失殆盡。無論如何新刑律實為當時最進步最完善的刑法法典而受稱譽蓋其盡量容納各國刑事立法新例如罪刑法定主義的確立刑罰的簡化加強自由刑(有期、無期徒刑及拘役)之運用擴張保護社會法益的範園採納教育刑的思想建立時效制度等均為當時正在發展中的新思想。自立法技術上言新刑律以罪為因以刑為果將罪名置於刑名之前實為立法上一大改進。白民法有謂「東方法律是家族制西方法律是契約制而法律進化的原則是由身分制進到契約制J(fromstalustocontract)。至於近代中國法律是由家族制度到契約制或者說是由家族主義到個人主義的演變的。中國的固有法典中大部分為刑事法小部分為行政法迄至唐朝時始將戶婚錢債田土等涉及純民事的部分編入律例之中。大清刑律仍以刑律兼民事的規定而無形式上的民法法典。實質的民事法大多包含於刑法之內。因此歷來的法典有關刑事的規定特多而民事的規定甚少。可見傳統上民刑不分諸法合體的結構至「大清現行刑律」之頒定始被打破。清末民事立法最有成效的當推「大清民律草案」。清廷於光緒年月(年月)將民律、商律、民事訴訟法、刑事訴訟法等主要法典反其附屬法草案的編訂歸諸修訂法律館專管至於各項單行法則由關係街門起草。修訂法律館聘請日本法學家松岡義正、志田押太郎編暴民事法典起草總則債權、物權三編(協同俞廉三、劉若曾完成)其餘親屬、繼承兩篇由中國人起草。親屬條繼承菜於宣統元年月(年月)大致完成。楊幼炯〈中國立法丈)(台北中國文化事業有F民主:司年)頁的。周治平〈刑法總論)(台北著者發行民國年)頁。引自郭鳳明前引文。的陶希聖「民法親屬篇修訂的曲折J({求方雜誌>卷期民國年月)。笠年(宣統年)月草案全部完成是為「大清民律草案」。這是打破「諸法合體」的結構所制訂的民法典。一日一••國立金彎師較大學皮夾參賽Kß第期這部民法實際上是仿效年(明治)月公布的日本民法。如謂前三編是日本民法的翻版亦非過言甚至連用語亦不少是模仿對中國的舊習頗多疏忽之處。後兩篇則仍沿襲中國封建的民事法律規範。對於中國過去法制的歷史上史無前例的債權、物權的頡域特予詳細的區分以促進社會的漸進發展。但其債權編所設會物權編所設「老個」、「典」、「先買」等有關民間通行的習慣法全未規定。至於後二編亦因其「偏重新學理未參酌舊有的習慣未經多數學者的討論不免有缺漏錯誤而被認定其並非為適宜之法案J。卻因反對的阻力大而一再延擱至清廷召開資政院內閣咨送民律草案僅只提出前三篇卻已引起勞乃宣等的激烈反對。至於親屬、繼承兩篇更由於關繫中國親屬組織與家族制度者至鉅而不得不會商禮學館以致順延。事實上大清民律草案如同大清商律草案未經資政院之議決即因清朝之崩潰而胎死腹中。但與大清商律草案不同的是辛亥革命後臨時政府雖未直接採用此一草案卻以援用方式繼續實施。個民刑事訴訟法清朝的法律不僅民、刑不分其他任何法條亦無分類更無各自獨立的訴訟手續制度併立的現象。所有裁判雖有輕重之分但其結果必然伴隨刑罰的可能。就此而言中國的裁判應可說是刑事裁判亦非過言。封建社會的經濟結構決定著清代民事法律關係的基本內容不出自然經濟的範疇大體包括四個方面:即親屬與繼承、婚姻、田土房宅與錢債。清朝卻最重視刑事案件對於戶婚田土案件則認為是「細故J大部分由州縣自行審理判決屬於州縣自理的範圍。修訂法律館先將前三篇呈覽其親屬繼承兩篇雖盡量遷就中國親屬與家族制度但因「戶婚田土」乃至「戶婚田土錢債」的案件等如繼承、婚姻(尤其的楊幼炯〈中國近代法制史〉頁。此一情形如同日本。最初是算作祥麟奉命赴法考察研習法學(拿破崙法典)田園後譯述日本民法草素。日本法學界不滿此一草素i是至擱置。旋由梅謙次郎先往法國再轉f主德國求學帶回「德國民主去」作為藍本編革日本民法草案。但以親屬與繼(兩為有悴民俗引起反對聲浪以致延期實施。其後幾經修改始付諸艾布實施。一:奔朱良韌的司法改革不履行婚約)、不動產、消費貸借等糾紛一般均認為屬於民事的事案在清朝於法源中或一般文獻之中屢會出現。但值得注意的是這些事案作為一個種類(部門)而分別稱呼的並非其意指民事即以保護私權為主的事案無寧視之為輕微的刑罰結果或基於重要性低的觀點。戶婚田土乃是與人命、盜案等重大案件相對的意義。這並非由民事關係所具有的固有意義法則的省察只是從刑事案件問題性較淡這種消極面來理解。因此在制度方面無不設法力避這種瑣碎煩雜的事而有加以簡化的優先考量。因此沒有為此而特別設想處理這些案件或另立一種與刑法原理相異手續的必要性。古來中國的成文法乃是以刑罰法規為中心而發達。對於反道義、反社會的一切行為規定各種刑罰詳訂定其量刑的基準以之表示某種反道義、反社會的一切行為乃是中國法的基本結構。因此婚約之不履行土地境界的侵犯、債務清償的遲滯亦各規定有各種刑罰。清代法律體制所採用的是諸法合體不僅民刑不分且實體法與程序法亦混為一體。不論是民事法律行為或刑事法律行為訴訟斷獄均耐見於刑律沒有單獨訴訟法典。易言之不論是刑法或刑事訴訟法以及民事訴訟法均混於大清律例之中。然而西歐各國的訴訟之法大部另輯專書復分為民事、刑事二項日本舊行中國法律明治維新之後於(明治)年前後頒行民事刑事訴訟等法整備其法制終使各國僑民歸其約束得以挽回法權。清末由於中西之間的爭訟案件日益增多卻缺乏明確的訴訟法典以致在審判中每因尋常爭訟細故釀成交涉問題。」因此強調必須「變通訴訟之法」的。同時鑑於審判中民事、刑事性質各異雖屬同一法庭辦法需有區別遂參照外國析為民事、刑事二項的訴訟法因此決定「分別刑事民事」分別編辜的。足見其明確認識過去傳統中國法暖昧不清的民事、刑事區別首倡民事訴訟與刑事訴訟截然區別的必要。此誠為中國法制史上的重大改變。(光緒朝求華錄〉卷'頁。向上。<大清光緒實錄〉卷'<皇朝續文獻通考〉卷。。WD國立全彎師較大學歷史學隸主事期光緒年月(年月)諭令就「刑事民事訴訟法」諮詢將軍、督撫意見。空年月在沈家本的主時下編成〈刑事、民事訴訟法〉奏請試行。至此沿襲二千多年的諸法合體的法律編算方式才開始分為實體法與程序法。但在編成交付各相關單位審議時以其與中國綱常禮教相抵觸遭到各省督撫的非議多認為訴訟法「窒礙難行J奏請展緩施行尤以湖廣總督張之洞反對最烈。蓋以訴訟法「於民情風俗尚多杆格J建議「先編各項法律再將民事刑事訴訟法妥議。」就整個而言雖可說是其為簡明的訴訟法仍不免疏略蓋其為一時應急過渡時期的辦法。惟其中規定罪刑法定、公開審判制度陪審制和律師制反映了當時立法者試圖在訴訟法上衝破封建專制制度的願望和設想在中國近代立法史上實具有創新的意義。此外沈家本等在編訂大清新刑律的同時繼續進行訴訟法的起草工作於宣統年月(年月)完成刑事訴訟法律草案及民事訴訟律草案。這兩個草案

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