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论公证人的判断义务(下).doc

论公证人的判断义务(下).doc

上传者: lawhotline
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简介:公证制度 公证 公证员 公证业务 提醒::专业资料 限量下载 敬请谅解,不得用于商业用途!

中国司法地2期论公证人的判断义务(下)CommentsontheJudgingresponsibilityofthepublicnotaries(PartTwo)论公证人的判断义务(下)黄群(中国公证员协会副会长、上海市公证处主任)(接上期)四、公证人判断义务的实现如学者已经指出的,“法律本身从传统走向现代的需要,特别是随着社会制度和社会生活的改变而需要法律相应地作出变更”,而法律“变更”的前提是包括审判实践、公证实践在内的完整意义上的法律实践的发展,这必然要求公证人面向未来,在实践中灵活适用法律。尤其现代社会变化万千,中国又处在社会变迁的浪尖上,社会主体的多元化和社会关系的复杂化要求公证人通过灵活适用法律,主动积极参与社会变革,进而推动法律的进步和成长。正是基于这一背景,公证人判断义务的实现,至少应从以下三个方面入手。(一)培养逻辑思维能力。对于法律人来讲,E.柯克大法官有句名言也许是耳熟能详的:“法律是一门艺术,在获得对它的认识之前,必须经过长期的学习和实践”。这门艺术的一个重要标志就是养成法律逻辑思维能力,而这种能力的源泉主要来自于办案实践。在实践中,公证人要具有敏锐的判断力,对于事实所蕴含的法律关系及其可能衍生的其他法律关系形成一个清晰完整的“判断链”。只有对自己从事的职业付出不懈的努力、足够的细心和百分之百的认真,才有可能逐步学会建立这种“判断链”,并上升为逻辑思维能力。(二)经验法则的运用。对于公证人来说,根据经验判断事实和法律也是必不可少的。所以,公证人还需要不断熟悉各种交易方式、交易习惯。社会阅历和经济生活的参与是公证人需要学习的一门艺术,这门艺术和法律技艺显得同等重要。如民事公证实务中,常常需要公证人对经验和常识达到融会贯通,仅以财产凭证为例,有各个历史时期的,有直接的也有间接的;房地产权利凭证更为复杂,除了房地产权证,还有收件登记证明、执照、土地证、清单等,这也就是我们所讲的经验。这种经验不会出现在高等院校的教科书里,而是建立在法理和逻辑思维基础之上,并在长期的实务中逐渐形成,有时它能够省去许多不必要的调查环节,帮助公证人透过现象看清事态的本质,提高办证的效率和质量。但值得注意的是,公证人一样不能够犯经验主义的错误,躺在经验之上不作任何变通,那样就变成了经验主义的奴隶。经验法则的基本前提是考虑每个案件的相似性,如果几个案件之间的基本要素是相同的,那就完全可以依照经验法则作出判断。(三)提升法律素养。2000年,司法部启动了公证体制改革,公证机构由行政机关转制为独立的事业法人。同样富有意味的是,2001年起,全国统一的司法考试将公证执业资格纳入考试的范围,在职业准入上,公证人已经和律师、法官、检察官站在同一起步线上。这种共同的智识,有利于法律职业共同体的形成,对于从整体上提高公证从业人员法律素质有很大的好处。但面对公证业务日益复杂,法律素养的提升决非一次性的考试或学习,而是长远的、终身的。随着公证涉足范围越来越广,甚至许多领域以前可能是公证人从来没有接触过的,对于相关的法律法规不是非常熟悉,有时甚至一无所知,如此,公证人就谈不上灵活适用法律,或者可能因为对某个具体法规的不熟悉而作出错误判断。因此,公证人应时刻追踪最新的法律动向,关注新的立法以及新旧立法之间的协调。但这仅是浅层次意义上的,更深层次的法律素养是指精通法理、能够在前述立法空白、立法滞后、立法不完善的情形下,较为准确地把握法律的发展方向,依法理、判例、交易习惯等法律渊源独立地、负责任地作出判断。以上三个方面,相互联系,互为条件,只有在这些方面同步提高,不断完善自我,公证人才有可能对各类业务应变自如。五、公证人履行判断义务应避免的误区讨论至此,有必要指出的是,本文所讨论的公证人的判断义务在当今社会变革的大背景下无疑具有现实应用价值;同时,公证人履行判断义务的难度也在增加。无论从社会总体的转型到立法自身的缺陷(姑且称之为缺陷)再到司法改革以及公证业内部进行的一系列改革——包括主办公证员的设立、要素式公证文书的推行等等,都增加了判断的难度。套用一个也许未必恰当的术语,在未来的公证业务中,履行这种判断义务最主要的难度便是公证人自由裁量限度的把握。如何把握好这一点,关系着公证人能否在新的法律服务市场的拓展中大展身手,甚至关系着公证行业的发展走向和整个行业在社会中的定位。公证行业在社会中准确定位的前提是公证人自身的定位应该准确,不能站错队;应防止将公证人的判断与法官的诉讼裁量相混淆。公证人作为不同于法官司法的法律活动主体,由其所处司法更前沿的特点决定,在面对法律空白、法律滞后和法律不完善的时候,必须在法律的内在价值和法律的外在价值两者中作出选择。在法律空白、法律滞后和法律不完善三种情况下,合法性问题会因不同的选择而有截然不同的结论。公证证明中的合法性问题所面临的这一挑战,构成了公证人判断义务中最有价值的部分。人类发展的历程表明,人类一方面需要确定性以获得安全感和降低交往的成本等,另一方面又天然地存在着对确定性的排斥,因为人类不可能容忍由确定性所导致的单调、机械和刻板,人类需要与多样化和丰富性相关的不确定性。因此,弗里德曼强调了“一个强有力的法律制度必须有一定的灵活性。它不能不曲张、变通、为了公正的实现作出一点让步,或者容纳世界的各种现实”。因此,面对纷繁芜杂、急剧变动的社会法律关系、对其合法性与否须作出回答的公证人,不能不具有一定的自由裁量的能力。对于自由裁量,学术界还有一些争论,但是争论本身不在于自由裁量这种方法的必要性,而是在于如何运用自由裁量。就公证人而言,必须弄清楚什么是自由裁量以及如何运用自由裁量的条件,本文第四部分已经指出了公证人判断义务实现的三个必要条件,还需要强调的是,公证人判断义务应遵循的基本准则是从法律的本质上去理解法律,甚至包括以立法者的道德去适用法律,由此,公证人履行判断义务应避免以下两个误区。(一)误区之一——“自由心证”。公证人履行判断义务需要和法官的自由心证区别开来,即在办理公证案件时需要防止将公证人自觉或不自觉地以法官的角色来判断公证事项的真实性和合法性。所谓自由心证(FreeProof)是相对于法定证明制度(RegulatedProof)而言的,在17世纪和18世纪的欧洲资产阶级革命和启蒙运动推动下确立,为大陆法系国家所广泛采用。最早确立自由心证制度的国家是法国,在1791年法国宪法会议发布的训令中规定:法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据。其后,各大陆法系国家相继采用这个制度作为民事证据制度重要组成部分。如日本《民事诉讼法》第185条规定:“法官作出裁决时,应斟酌口头辩论的全部旨意及调查证据的结果,依自由心证判断事实上的主张是否应当认定为事实。”英美法系国家在吸收和借鉴大陆法系自由心证制度的基础上,发展出自己复杂庞大的证据规则,建立了证据关联性规则、证据可采性规则、传闻证据规则、最佳证据规则、证人能力规则等制度,将不具备证据能力的证明材料排除在法官考虑的范围之外,但是在证据力的判断上则完全依靠法官的常识、良心和理性。因此,英美法系的证据规则可以归纳为“采证上的法定主义、认证上的自由心证”。长期以来,我国学界和实务界对于自由心证都持否定的态度,从各种角度对此予以驳斥,但是,一些驳斥的理由却经不起仔细地推敲。近年来,许多学者对于自由心证予以重新审视,逐渐认识到了自由心证的真正含义。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《规定》)在一定程度上也体现了自由心证的内容,虽然《规定》本身并没有提到或出现自由心证这个字眼。如《规定》第64条讲到:“审判人员应当按照法定程序,全面、客观地审视证据,依照法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”事实上,这在相当程度上体现了自由心证的内涵。需要看到,法官的自由心证和公证人的判断义务有类似之处。首先,在判断事实和法律时,两者都需要依赖于一定的证据材料。没有证据材料就没有自由心证的基础,自由心证并不是完全依赖于法官的职业操守和随心所欲的臆断;同样,公证人的判断也必须建立在可靠的证据材料上。其次,法官的自由心证和公证人判断的依据都包含了生活常识、职业道德和必要的逻辑推理,这都体现了自由心证所要求的标准——常识、良心和理性。但是,法官的自由心证的实现和公证人判断义务的实现也存在不同之处,表现在:第一,法官的自由心证针对的客体是事实,即自由心证仅仅是法官认定事实时所持的方法论。而公证人判断义务的客体除了事实之外还包括了对法律的判断。两者在客体范围上有着迥然的差异。第二,公证人在判断事实和法律的时候,除了根据生活常识、职业道德和逻辑推理外,还需要其他标准,如公证人在判断合法性时,往往要深刻体会立法者的意图,这除了对法律的用语和上下文进行逻辑推理,通盘考虑可以适用的法律法规之间的关联性,同时还要结合社会经济现实作出判断。第三,根据自由心证的要求,法官作为裁判者只是评价和认定证据的价值,而不会主动要求某一方出示相关证据,除非当事人提出某项没有证据支持的主张时,法官才会要求提出主张的一方出示证据。而公证人则不同,作为法律服务的公证活动不仅包括了对已有证据的审查和认定,还需要协助当事人寻求证据,在合法的范围内为当事人提供解决问题的思路和方法。第四,法官根据自由心证作出事实判断时必须陈述其判断的依据和理由,并体现在法院的裁判文书中,我国审判制度改革的具体内容之一就是在判决书中必须载明判决的依据和理由。而公证文书则不同,即使是要素式公证书,也是尽可能用简练客观的语言写明公证证词,不会出现公证人对问题的逻辑推理和解释法律的具体理由,所以,公证书中一般不能出现公证人判断的理由,只是出现判断的结果。(二)误区之二——利益驱动。公证人在履行判断义务时,或者说在对法律和事实作出判断时,需要注意陷入的另一个误区是利益驱动。虽然利益驱动无论在何种情况下都不是公证人应该有的心理状态,但是,在履行判断义务时,一些公证人往往容易被利益所驱动。随着公证改革的深入,公证业作为法律服务行业不再依赖于国家财政,公证处的收入和公证业务量的大小息息相关,如果没有公证业务,公证处的收入就无从而来;另一方面,公证人的收入也和公证业务量的大小挂钩,这一关系下的必然推理是公证人多出一个证就相应增加一笔收入。如果公证人在判断事实和法律时受经济利益影响,就会经济利益先入为主,判断的科学性就容易失去,最终将使公证的形象受损。避免这一个误区不能完全寄托于公证人的职业道德和法律信仰,必须有其他机制予以保证。如果说,以前的风险控制机制和质量控制机制在于强调公证案件的层层审批和公证的质量检查,那么,随着公证改革的方向逐步走向赋予公证人更多的独立办案的能力和权力的话,需要相应发展的另一种控制机制在于强调公证人的过错赔偿责任和执业奖惩机制。(全文完)注释:参见夏锦文:《社会变迁与中国司法变革:从传统走向现代》,载《法学评论》2003年第1期。转引自贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社,1998年版,第248页。黄群:《公证活动程序正义与实体正义的若干思考——以国内民事公证实务为例》,《法治论丛》2002年第6期〔比利时〕普里高津:《确定性的终结——时间、混沌与新自然法则》,转引自李琦:《法的确定性及其相对性——从人类生活的基本事实出发》,载《法学研究》2002年第5期。〔美〕弗里德曼:《法治、现代化和司法制度》,转引出处同注。周永生:《自由心证与民事认证制度改革》,载《合肥联合大学学报》2002年3月第12卷第1期,第63页。参见何燕萍:《关于自由心证若干评论的异议》,载《社会科学论坛》2002年第11期,第11~16页。

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中国司法地 2 论公证人的判断义务(下) CommentsontheJudgingresponsibilityofthepublic notaries PartTwo 论公证人的判断义务 ( ) 黄群(中国公证员协会副会长、上海市公证处主任) ( 接上期 ) 四、公证人判断义务的实现 如学者已经指出的,“法律本身从传统走向现代的需要,特别是随着 社会制度和社会生活的改变而需要法律相应地作出变更⑦”,而法 律“变更”的前提是包括审判实践、公证实践在内的完整意义上的法 律实践的发展,这必然要求公证人面向未来,在实践中灵活适用法 律。尤其现代社会变化万千,中国又处在社会变迁的浪尖上,社会 主体的多元化和社会关系的复杂化要求公证人通过灵活适用法律, 主动积极参与社会变革,进而推动法律的进步和成长。正是基于这 一背景,公证人判断义务的实现,至少应从以下三个方面入手。 (一)培养逻辑思维能力。对于法律人来讲, E. 柯克大法官有句名 言也许是耳熟能详的:“法律是一门艺术,在获得对它的认识之前,

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