2010司法考试三大本教材 WORD版

2009年国家司法考试教材 民 法 第一章　民法概述 第一节　民法的概念 一、民法的概念 民法是大陆法系特有的术语，是人类对法律体系、尤其是部门法学科认识的产物。在法律体系中，民法属于实体部门法，是与刑法、行政法并列的、仅次于宪法的实体部门法。与这些实体部门法相对应的是程序法。 民法起源于罗马私法，是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中，以个人利益为核心，以人的平等和自治为理念，当事人之间处于平等的地位。与私法判然有别的是公法，它是以国家利益为核心，体现公共秩序、政治管理的法律。在这个法律中，当事人之间是命令与服从关系，处于不平等的地位。 据此，可将民法定义为：调整自然人或法人之间人身关系和财产关系的法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 体系的总称。 二、民法的含义 (一)形式上的民法与实质上的民法 形式上的民法就是指民法典，这是按一定逻辑顺序编纂的民事法律规范体系；实质上的民法，是指调整人身关系和财产关系的民事法律规范的总和，包括民法典以及各种民事单行法。我国目前尚未完成民法典的制定，民法制定法主要以《中华人民共和国民法通则》以及各种单行法律的形式公布。 (二)广义的民法与狭义的民法 广义的民法就是指所有的私法规范，包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范；狭义的民法，仅仅指调整人身关系和财产关系的法律，通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。 (三)民法典与民法通则 民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。在法制史上，比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典；在我国历史上，清末和民国时期曾制定过民法典。中华人民共和国成立后，于1986年公布并施行了民法通则，概括规定了民事法律的基本制度，有准民法典的性质。在2002年12月召开的九届全国人大常委会第三十一次会议上，民法典草案被列入正式议程进行审议。可以预见，一部新的民法典不久将可问世。 第二节　民法的调整对象 民法通则第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。即民法凋整的对象就是平等主体之间的人身关系和财产关系。 一、人身关系 人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称。民法调整的人身关系即是自然人的人格权关系和身份权关系。 所谓人格，是指自然人主体性要素的总称。人格关系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的关系。人格要素是与自然人人身不能分离的，没有直接经济内容的，包括生命、身体、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神性要素。人格在法律上不得抛弃、不得转让并不得褫夺。根据民法通则的规定，法人亦享有名称权、名誉权、荣誉权等有限人格权。 所谓身份，是指自然人基于彼此的身份形成相互关系，包括父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等亲属关系。身份关系仅存在于自然人之间，也不得抛弃和转让。 二、财产关系 财产是人们可以支配的有经济价值的资源和物品，财产关系是人们基于财产的支配和交易而形成的社会关系。民法调整的财产关系是发生于平等主体之间的。其特点是：(1)强调当事人身份的非官方性质。这与发生于上下级之间或与国家之间的调拨、没收、税收、罚款等截然不同。这类具有服从性质的财产关系，不由民法调整。(2)可以被支配。不能被支配的资源，如日月星辰、气流风暴。不能作为财产。(3)人身的物质要素不能作为财产，如人的器官、血液。 平等主体之间的财产关系，可分为两类：支配型与流转型。支配型财产关系表述的是财产归何人控制的状态，回答财产“是谁的”或“由谁利用”这样的问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。在支配型财产关系中，对物的支配，民法上谓之物权关系；对智力成果的支配，民法谓之知识产权。流转型财产关系反映的是商品交换中的财产关系，表述财产在交易中即财产因买卖、租赁、借贷、承揽等行为而发生的移转状态。流转型财产关系民法上谓之债的关系。 财产还可以区分积极财产和消极财产：前者指物权、知识产权和债权等；消极财产仅指债务。 第三节　民法的渊源 民法的渊源即是民法的表现形式，指正式载有民法规范的公开文件。在法律效力上，民法渊源是指一切有效民事法律，包括制定法和习惯。 一、制定法 (一)宪法中的民法规范 宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依据。宪法中的作为民事法律所依据的原则和规定，如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等，既是民事法律的立法依据，也是调整民事关系的法律规范。 (二)民法通则以及民事单行法 民法通则规定了民事生活的共通原则和制度。在民法渊源中，民法通则处于指导和核心地位。此外， 合同 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民法对人的适用范围，是指民法对于哪些人具有法律效力。民法通则第8条第1款规定：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。即在我国境内的自然人及法人，除了法律另有规定的以外，均适用我国民法；我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在地的法律规定，但法律另有规定的除外。 二、民法在空间上的适用范围 民法在空间上的适用范围，就是民法在哪些地方发生法律效力。我国立法部门和政府制定的民法规范，其适用的空间范围及于我国的领土、领空、领海，包括我国驻外使馆、在我国领域外航行的我国船舶。但是，一些区域民法规范，只能在特定的区域内有效：(1)全国人大及其常委会、国务院制定的法律法规中明确规定只适用于某一地区的，例如全国人大和国务院制定的适用于经济特区的民事法律规范；(2)地方性法规、民族自治地方的民事法规、经济特区的民事法规适用于制定者管辖的行政区域之内。 三、民法在时间上的适用范围 民法在时间上的适用范围，是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。 (一)民法的生效和失效 民法的生效时间分即时生效和之后生效两种情况：(1)自民法规范公布之日起生效，全围人大制定的《关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉的决定》，就是从发布之日起施行的(2001年3月15日)；(2)民法规范中指定于公布后经过一段时期生效，民法通则第156条规定，本法自1987年1月1日起施行(1986年4月12日公布)。 民法的失效时间主要有以下几种情况：(1)新法直接规定废除旧法，例如合同弦第428条规定，该法自1999年10月1日起施行，经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法则同时废止；(2)旧法的规定与新法规定相抵触的，则抵触部分失效；(3)国家机关颁布专门的规定宵布某些法律规范失效；(4)在法院审判中，在埘某一个案件可以适用两个以上的法律，而法律之间又相互冲突时，应根据新法优于旧法、后法优于前法的原则，以新法、后法为准。 (二)民事法律规范的溯及力问题 我国民事法律规范贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力。但司法解释中另有规定的除外。 第五节　民法的基本原则 民法的基本原则，反映民事生活的根本属性，尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。我国民法通则第3—7条对我国民法的原则做了规定，概括其内容，大约可以分为两类：一类是对民法内容有普遍约束力的原则，是指导民事立法、民事审判和民事活动的基本准则，如平等、自愿等原则，还有一些是适用于特定民事法律关系的原则，如公平、诚实信用、禁止权利滥用等原则。 一、平等原则 民法中的平等，是指主体的身份平等。身份平等是特权的对立物，是指不论其自然条件和社会处境如何，其法律资格亦即权利能力一律平等。民法通则第3条规定：当事人在民事活动中地位平等。任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。 二、自愿原则 自愿原则的实质，就是在民事活动中当事人的意思自治。即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。自己行为，即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式等；自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。 三、公平原则 公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。 四、诚实信用原则 所谓诚实信用，其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。在缔约时，诚实并不欺不诈；在缔约后，守信用并自觉履行。如果说任何自由都是受制约的自由，那么诚实信用应是题中之义。然而，市场经济的复杂性和多变性昭示：无论法律多么严谨，也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端，总会表现出某种局限性。民法规定该原则，使法院在审理具体案件中，能主动干预民事活动，调整当事人利益摩擦，使民事法律关系符合正义的要求；另一方面，法院可根据该原则作出司法解释，填补法律的漏洞旨由于该原则位阶高、不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的运用，必须与其他原则结合起来统筹考虑。 五、禁止权利滥用原则 禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。对于如何判断权利滥用，民法通则及相关民事法律规定，民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。 第六节　民事法律关系 一、民事法律关系的概念和特征 (一)民事法律关系的概念 民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系，它包括人身关系和财产关系。生活事实层面的社会关系经由民法规范调整后，被赋予权利义务内容，就此转化为法律关系。所以，民事法律关系的形成，是民法使社会关系秩序化的实现过程。 (二)民事法律关系的特征 民事法律关系有别于其他法律关系的特征有： 1．主体的私人性。民事法律关系是平等者之间的关系，因此，它的主体只能是自然人和法人，也即社会普通成员。这个私人性之“私”，是相对于公法主体而言，而与公有制私有制无关。即使政府、法院的公权力机关参与到民事法律关系中，也只能以法人的身份参与，不得以公权谋私利。 2．内容为私权利和私义务。民事法律关系的内容，就是民事权利和民事义务，具体来说是人身和财产权利义务关系。自然人享受权利，则承担相应义务，权利通常可以放弃，但义务不得违反，不履行义务，则要承担民事责任。 3．产生的自治性。在大多数情况下，民事法律关系是由当事人根据其意思自主设定的，法律只对意思表示规定严格的条件，例如合同、遗嘱等，当事人只要遵循该条件，即可设定民事法律关系，并且受到法律的承认。 二、民事法律关系的要素 (一)民事法律关系的主体 民事法律关系的主体，简称民事主体，是指民事法律关系中享受权利、承担义务的参与者、当事人。民事法律关系在什么人之间发生，谁是权利义务的承受者，都涉及民事主体问题。 民事主体参与民事法律关系还取决于能力，民法将此能力分解为民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力，是能够参加民事活动，享有民事权利和负担民事义务的法律资格。民事行为能力，是通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。 民法承认的民事法律关系的主体主要是自然人和法人。自然人是因出生而获得生命的人类个体，是与法人相对应的概念；法人是法律拟制的“人”，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。国家有时也直接参与民事活动，但基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份只是公法人。另外，在一些特定的民事法律关系中，其主体也可以是不具有法人资格的其他社会组织。 (二)民事法律关系的客体 民事法律关系的客体，即民事主体得以结成相互关系的利益对象。客体是民事权利和民事义务之所依，是主体交往的基石和利益所在。故没有客体，便无从发生民事法律关系。民事法律关系的客体，依利益的表现形式，可分为物、行为、智力成果三类。 1．物。物是能满足人的需要，能够被人支配或控制的物质实体或自然力。民法上的物虽具有物理属性，但与物理学意义上的物不同，要求有可支配性、存在性和效用性。物在民法中具有重要意义，大多数民事法律关系与物有密切联系，有的以物为客体，如所有权、担保物权等，有的虽以行为为客体，但仍以物为利益体现，如交付物的 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 。 2．行为。作为客体的行为特指能满足债权人利益的行为，通常也称给付。行为主要是债这一民事法律关系的客体，因为债权是请求权，债权人只能就自己的利益请求债务人为给付，如交付物、完成工作，而不能对债务人的物或其他财产直接加以支配。 3．智力成果。智力成果是人脑力劳动创造的精神财富，是知识产权的客体，包括文学、艺术、科技作品、发明、实用新型、外观设计以及商标等。知识产权保护的不是智力成果的载体，而是载体上的信息，载体本身属物权保护对象。 (三)民事法律关系的内容 民事法律关系的内容指民事主体之间基于客体所形成的具体联系，即民事权利和民事义务。 三、民事权利、民事义务和民事责任 (一)民事权利 1．民事权利的概念。民事权利是民法赋予民事主体实现其利益所得实施行为的界限。权利在本质上是行为的限度，民事权利是权利人意思自由的范围，在此范围内，有充分的自由，可实施任何行为，法律对此给予充分的保障。反之，行为超出法律划定的界限，不仅得不到保障，反而要被追究责任。权利的具体作用样态，谓之权能；法律所确认的当事人的意思作用范围，谓之权限。权能、权限是与民事权利相邻近的概念。 2．民事权利的类型。 (1)财产权、人身权。这是依民事权利的客体所体现的利益为标准而作的划分。 人身权是以人身之要素为客体的权利。人身权所体现的利益与人的尊严和人际的血缘联系有关，故人身权与其主体不可分离。人身权可以进一步划分为人格权和身份权。 财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利。财产权与人身权不同，财产权可以予以经济评价，并可转让。以权利的效力和内容为标准，财产权还可以进一步划分为物权、债权和继承权。物权是支配物并具有排他性效力的财产权；债权是得请求债务人为特定行为的财产权。知识产权是以受保护的智慧成果为客体的权利；继承权是按遗嘱或法律的直接规定承受被继承人遗产的权利。 (2)支配权、请求权、形成权、抗辩权。这是依民事权利的效力特点为标准而作的划分。 支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并亭受其利益的权利。支配权的行使无需其他人积极义务的配合，只要容忍、不行使同样的支配行为即可。人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。 请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人对权利客体不能直接支配，其权利的实现有赖于义务人的协助，没有排他效力。债权是典型的请求权，物权、人身权、知识产权虽为支配权，但在受侵害时，需以清求权作为救济，故请求权在民事权利中的地他殊为重要。 形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。形成权的独特性在于只耍有权利人一方的意思表示就足以使权利发生法律效力。撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。 抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。抗辩权主要是针对请求权的，通过行使抗辩权，一方面可以阻止请求权效力，另一方面可以使权利人能够拒绝向相对人履行义务。合同中的同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等皆属于抗辩权。 (3)绝对权与相对权。这是依民事权利的效力所及相对人的范围为标准而划分的。 绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。绝对权的义务人是权利人之外的一切人，故又称“对世权”。物权、人身权等均属绝对权。 相对权是权利效力所及相对人仅为特定人的权利。相对权的效力仅仅及于特定的义务人，故又称“对人权”。债权就是典型的相对权。 (4)主权利与从权利、原权利与救济权。这是在相互关联的民事权利中，依各权利的地位划分的。 主权利是不依赖其他权利为条件而能够独立存在的权利，从权利则是以主权利的存在为前提而存在的权利。在担保中，被担保的债权为主权利，而担保权则是从权利。 在基础权利受到侵害时，援助基础权利的权利为救济权，而基础权利则为原权。民法上有所谓“无救济则无权利”之说，救济权是原权的保障，否则权利就难以实现。 (5)专属权与非专属权。这是按民事权利与权利人的联系而划分的。 专属权是指专属于特定的民事主体的权利，人格权、身份权等均属于专属权，该权利与主体不能分离，不得转让、继承。非专属权指可以转让、继承的权利，物权、债权等财产权均属于非专属权。 (6)既得权与期待权。这是按权利是否现实取得而划分的。 既得权是指已经取得并能享受其利益的权利，期待权是指因法律要件未充分具备而尚未取得的权利。如被继承人没有死亡，继承人的继承权就属于期待权。 3．民事权利的救济。无救济则无权利，民法对民事权利的保护，主要体现在救济制度上，即赋予当事人救济权，许可当事人在某些场合依靠自身力量实施自力救济，更着重于为权利人提供公力救济。 (1)民事权利的公力救济。公力救济是权利人通过行使诉权，诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。在现代文明社会中，公力救济是保护民事权利的主要手段，在能够援用公力救济保护民事权利的场合，则排除适用自力救济。 (2)民事权利的自力救济。自力救济是权利人依靠自己的力量强制他人捍卫自己权利的行为，包括自卫行为和自助行为。前者如紧急避险和正当防卫等，后者如公共汽车售票员扣留逃票的乘客等。由于自力救济易演变为侵权行为，故只有在来不及援用公力救济而权利正有被侵犯的现实危险时，才允许被例外使用，以弥补公力救济的不足。 (二)民事义务 1．民事义务的概念。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。义务是约束的依据，权利则是自由的依据。民事权利体现为利益，民事义务则体现为不利益。对民事权利，当事人既可行使，也可抛弃；而对民事义务，因其有法律的强制力，义务人必须履行，若过失而不履行时，要承担由此而生的民事责任。 2．民事义务的类型。民事义务依不同标准可划分为各种类型。 (1)法定义务与约定义务。以义务产生的原因分，义务可分为法定义务和约定义务。法定义务是直接由民法规范规定的义务，如对物权的不作为义务、对父母的赡养义务等等。约定义务是按当事人意思确定的义务，如合同义务等，约定义务以不违反法律的强制性规定为界限，否则法律不予承认。 (2)积极义务与消极义务。以行为方式为标准，义务可分为积极义务与消极义务。以作为的方式履行的义务为积极义务，以不作为方式实施的义务为消极义务。 (3)基本义务与附随义务。在合同中，基于诚实信用原则还有所谓的附随义务，这是依债的发展情形所发生的义务，如照顾义务、通知义务、协助义务等。 (三)民事责任 1．民事责任的概念和特征。民事责任是违反约定或者法定义务所产生的法律效果，狭义的民事责任，即是民事义务，广义的民事责任还包括使用强制执行的公力救济。与其他法律责任相比较，民事责任有如下特征： (1)民事责任是不履行义务的法律后果。在行为规范中，应当实施的行为，属于义务而非责任，只有当事人不法地不履行义务时，方发生责任。因此，责任存在于裁判规范中，司法机关是依裁判规范而非行为规范课以当事人责任。 (2)民事责任属于公力救济。责任对应的是公法上的制裁，义务对应的是私权，民事责任的判处和执行依赖于国家公权力。 (3)民事责任的效果，是救济权人得以公力救济方式诉请执行机关予以强制执行。凡权利入以自己力量实施的救济，属自力救济，公力救济所实施的强制执行，即是民事责任。 2．民事责任的类型。民法通则第134条规定了十种具体承担民事责任的方式，具体有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响和恢复名誉、赔礼道歉等。如果按一定标准，对这些责任形态作学理上划分，民事责任可以作如下分类： (1)合同责任、侵权责任与其他责任。这是根据责任发生的原因与法律要件不同而作的划分，我国民法通则将民事责任区分为“违反合同的民事责任”、“侵权的民事责任”及其他民事责任。 合同责任，是指违反合同义务产生的责任；侵权责任，是指因侵犯他人的财产权与人身权产生的责任。其他责任就是合同责任与侵权责任之外的其他民事责任，如不履行不当得利债务、无因管理债务等产生的责任。 (2)财产责任与非财产责任。这是根据民事责任是否以财产方式救济所作的区分。 财产责任，是指民事责任人以负担财产上不利后果，补偿受害人损害的民事责任，如返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金以及修理、重做、更换等。非财产责任，是指由责任人以非财产方式承担预防或消除受害人损害后果的民事责任，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。 (3)无限责任与有限责任。在财产责任中，根据债务人对其财产所负债务的责任形态划分，财产责任可分为有限责任和无限责任。无限责任，是指债务人以其全部财产对其债务所负的责任。易言之，债务人之所有财产为债权人债权的担保，债务人对其债务，原则上应负无限责任，债务人之所有债权人，不论其债权发生的先后，均以平等的地位受清偿，即所谓债权平等。有限责任，是指债务人仅以特定财产为限，对其债务所负的清偿责任。在债务人承担有限责任，而其特定财产不足以满足债权时，可不以其他财产负清偿责任。债务人对债务负有限责任，对债权实现甚为不利，故负有限责任之债务须以法有明定为限，否则即应负无限责任。我国现行法对有限责任的规定，主要有公司法规定的公司股东对公司所负债务的有限清偿责任和继承法规定的继承人对被继承人债务的有限清偿责任。 (4)单独责任与共同责任。单独责任是指由一人单独承担的民事责任，共同责任是指有两人以上共同承担的民事责任。共同责任属于单方的多数人责任，如果双方都有责任，则谓混合责任。根据共同责任的多数人之间对于责任的关联度，可将共同责任区分为按份责任和连带责任。 按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任，各责任人之间没有连带关系。按份责任，是各责任人仅就自己所负担的责任份额承担责任，当其所承担了所负的责任份额时，其民事责任即告完成。所以，按份责任实际上是将同一责任分割为各个独立的部分，由各责任人各自独立负责，所以又称分割责任。至于按份责任中各个责任人之间责任份额的大小与多少，由法律规定或者通过当事人自行约定。法律没有规定或当事人没有约定的，推定各责任人承担相同的份额。 连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系。所谓连带，就是各责任人都有义务代负其他责任人应负担的责任份额，在权利人提出请求时，各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝。承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿，亦即在连带责任人内部还是有份额的。连带责任是一种加重责任，只有在法律直接规定或由当事人约定时方能适用。 补充责任，是指在第一责任人的财产不足以承担其应负的民事责任时，负补充责任的人对不足部分承担的责任。补充责任与连带责任不同，补充责任人是第二责任人，在第一责任人未承担责任前，享有抗辩权。 (5)过错责任、无过错责任、公平责任。这是根据责任的构成是否以当事人的过错为要件进行的分类。 过错责任是指因行为人过错导致他人损害时应承担的责任，根据民法通则第106条的规定，一般侵权责任以当事人有过错为要件。过错责任中还有一种特殊的谓之推定过错责任，其与一般过错责任不同之处，在于诉讼中由原告证明自己无过错，否则推定其有过错。 无过错责任是指行为人只要给他人造成损害，不问其主观上是否有过错，都应当承担的责任，也称不问过错责任。根据民法通则第106条第3款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担责任，例如高度危险作业的责任、环境侵害责任就属于无过错责任。 公平责任是指当事人对造成的损害都无过错，而又不能适用无过错责任，则根据实际情况由当事人分担的责任。 四、民事法律事实 (一)民事法律事实的概念 民事法律事实简称法律事实，是符合民事规范，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观现象。民事法律关系是法律规范对社会关系调整的结果，而一项法律规范在逻辑上是由一个主项和一个谓项结合构成的。其中主项表述了某种法律上必须具备的事实，即法律要件，而谓项则表述了法律上将要产生的后果，即法律效果。因此，法律事实是构成法律要件的内容，一旦某项法律要件要求的法律事实具备，相应变动民事法律关系的法律效果便发生。例如，一项关于通过买卖取得房屋所有权的法律规范，该规范的法律要件包含以下若干法律事实：须有房屋存在；缔结房屋买卖合同；办理登记手续。以上法律要件中的法律事实若被当事人充分运用，那么房屋所有权移转的法律效果便发生。 (二)民事法律事实的类型 法律事实的种类繁多，民法上根据事实是否与人的意志有关，将其分为事件和行为两大类。 1．事件。事件是与人的意志无关的法律事实。事件本是自然现象，只是能引起民事法律关系的变动，才被列为法律事实，如人的死亡、地震等。前者可能导致继承关系的发生；而后者若将房屋震塌导致所有权的消灭，事前若投保时，又使保险赔偿关系发生。 2．行为。行为是与人的意志有关的法律事实。行为是法律要件中最常使用的法律事实。行为虽与人的意志有关，但根据意志是否需明确对外作意思表示，行为又被划分为表意行为和非表意行为。 (1)表意行为。表意行为是行为人通过意思表示，旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为。民事法律行为是合法的表意行为，因行为人有预期的效果意思，所以，该行为能产生当事人意欲达到的民事法律关系产生、变更和消灭的效果。 (2)非表意行为。非表意行为是行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表示，客观上引起法律效果发生的行为。如侵权行为，行为人主观上并没有效果意思，但客观上却导致赔偿的发生。 第二章　自然人 第一节　自然人的民事权利能力 一、自然人概念 自然人，是依自然规律出生而取得民事主体资格的人。本来民法上只有人的概念，亦即指自然人，后来团体的法律地位被民法确认，产生了法人。为了区别人与法律拟制的“人”，遂出现了“自然人”这一称谓。所以，自然人是与法人相对应的概念。 公民是宪法上的概念，是指具有一国国籍行按该国宪法和法律享受权利和承担义务的自然人．外国的或者无国籍的自然人显然不具有公民资格，不能成为宪法主体；但这并不妨碍其成为私法的主体。民法上使用“自然人”，表明民事法律关系的开放性：一个域外自然人只要守法，完全可以在我国经商办企业，成为民事主体．享受民事权利、承担民事义务。公民则显示政治生活的封闭性，任何一个国家的选举、被选举权等参政权只会对公民开放，而不会让所有的自然人享有。政治生活和民事生活的不同特点，决定了对公民与自然人应予区别的必要性。 二、自然人的民事权利能力 (一)民事权利能力的概念 民事权利能力是法律确认的自然人享有民事权利承担民事义务的资格。自然人只有具备了民事权利能力，才能参与民事活动。所以，民事权利能力是法律上的人格或主体资格。我国民法通则第10条规定：公民的民事权利能力一律乎等：平等性是自然人民事权利能力的首要特征；其次，是不可转让性，民事权利能力与自然人不可分离，故不得转让、抛弃。 (二)民事权利能力的开始 我国民法通则第9条规定：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这就是说，自然人的民事权利能力取得始于出生。 出生属于自然事实，与有没有户籍没有关系。但户籍可以作为何时出生的证明，最高人民法院《民通意见》第1条中规定：……出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。 民事权利能力作为享有民事权利的前提条件，自无疑义。但对于尚存于母体内的胎儿，虽尚未出生，但继承法为了保护胎儿利益，其第、28条规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。 (三)民事权利能力的终止 自然人的民事权利能力于死亡时消灭，民法上的自然人的死亡有生理死亡与宣告死亡之分。对于确定自然人生理死亡的标准，法学上和医学上存有多种学说。在我国，因死亡证明多由医院出具，故法律上对死亡的认定采取医学上的死亡标准。自然人的民事权利能力，自死亡时终止，其民事主体资格即告消灭。 第二节　自然人的民事行为能力 一、民事行为能力的概念 民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。具有民事权利能力，是自然人获得参与民事活动的资格，但能不能运用这一资格，还受自然人的理智、认识能力等主观条件的制约。易言之，理智不健全的权利能力者，若任其独立参与民事活动，可能会损害自己，也可能会损害别人。所以，有民事权利能力者，不一定就有民事行为能力，两者确认的标准不同。 民事行为能力的有无与自然人的意思能力有关。意思能力是对自己行为所发生何种效果的预见能力，自然人有无意思能力属于事实问题，我国现行立法技术对心智正常人采取年龄主义划线，即达到一定年龄即认定其有行为能力；而对成年精神病人，则采取个案审查制。 自然人在因过错侵害他人权利而须负民事责任时，能不能自负其责，不仅取决于意思能力，还与责任能力有关，责任能力是自然人对自己行为加害后果承担责任的能力。民事行为能力与民事责任能力既有相同之处，也有不同之处，有民事行为能力人，同时也是有民事责任能力人，但限制民事行为能力人，是有责任能力的，而不是限制责任能力。 二、自然人的民事行为能力的类型 (一)完全民事行为能力 我国民法通则第11条第1款规定：18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。即年满18周岁，就可享有完全民事行为能力。具有完全民事行为能力的人，可以实施法律不禁止的任何民事法律行为。 对于未满18周岁，但已满16周岁且以自己的劳动收入为主要生活来源的，民法通则第11条第2款规定：16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 (二)限制民事行为能力 限制民事行为能力是只能独立实施与年龄智力相适应的民事法律行为的能力。既言限制，意味着这种行为能力并不完全，就限制的范围而言，只能独立实施与年龄及智力相适应的行为，否则须经法定代理人同意或由法定代理人代理。合同法第47条规定。限制行为能力人订立的“纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”限制民事行为能力人订立“纯获利益的合同”无论数额大小，无须法定代理人代理，属其民事行为能力范围，这是合同法对民法通则相关规定的一个补充，也对确认限制民事行为能力的范围，有认知价值。 民法通则对限制民事行为能力人的规定分两类。对年满10周岁以上的未成年人，即认定其为限制民事行为能力人，采取年龄主义；对成年人，是指不能完全辨认自己行为的精神病人，采取个案审查制。 (三)无民事行为能力 无民事行为能力是不能独立实施民事法律行为的能力。民法通则规定，不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。无民事行为能力人参与民事活动，须有法定代理人代理，其自己不能独立参与民事活动，为民事法律行为。对于无民事行为能力人的认定方法，与限制民事行为能力相同，分别采取年龄主义和个案审查制。 (四)对成年人限制民事行为能力与无民事行为能力的认定 对于精神病人的认定，如是未成年人，根据年龄就可确定他们为限制民事行为能力或无民事行为能力，无须再有其他认定程序。但对成年人如何认定，最高人民法院《民通意见》第5条的解释是：如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的为无民事行为能力人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，为限制民事行为能力人。实务中，如何判断一个人是否达到法律所说的没有或者缺乏“判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的”，则属于医学范畴的技术，需要由医生来鉴定。 对成年之限制民事行为能力人和元民事行为能力人的认定，可以由本人或利害关系人提出申请，由人民法院宣告。此项宣告，是对事实状态的公示，而不是成年人行为能力欠缺的法律要件。 第三节　自然人的住所 一、住所与居所 住所是自然人以久住的意思而经常居住的中心生活场所；居所是自然人经常居住的场所。构成住所，必须有久住的意思和经常居住事实两个条件。自然人的住所只能有一个，民法通则第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。住所与户籍登记地是不同的。自然人的住所可以与户籍登记地一致，也可以不一致。在不一致时，非户籍登记地的经常居住地，就是住所。 二、住所的设定与变更 根据意思自治原则，住所的设定与变更应尊重当事人的意思。通常情况下，虽然以自然人的户籍登记地的居所为设定的住所，但在自然人离开住所时，应以连续居住1年以上的经常居住地为住所。当自然人无经常居住地，且其户籍已从原地迁出至迁入新地之前，仍应以原户籍所在地为住所。被监护人的住所由监护人设定，一般以监护人的住所为住所。 三、户籍与身份证 户籍是对自然人按户进行登记并予以出证的法定文件。户籍记载的自然人的姓名、出生日期、婚姻状况、亲属关系等，皆有法律上的证明效力。其中住址一项，在无相反证明时，该住址即为住所。 居民身份证是证明16周岁以上的自然人的姓名、性别、民族、出生、住址等居民身份资格的法定文件。身份证是为了便利自然人的活动，从原来的户口登记簿中分化出来的，它以个人为登记单位，以便利自然人在从事民事活动时，对自己身份的证明。 四、住所的法律效果 住所不仅在私法上，在公法上也有其效果，如选举、纳税等。 1．确定自然人失踪的空间标准。自然人的失踪，是以离开住所后，若干年内杳无音信为依据确认的。 2．确定债务履行地。民法通则第88条第3项规定：。履行地点不明确，给付货币的，在接受给付一方的所在地履行，其他标的在履行义务一方的所在地履行。此处的“所在地”，对自然人而言，即为住所。 3．确定个体工商户的登记管辖。个体工商户的登记，由其住所所在地的工商局管辖。 4．确定婚姻登记地。婚姻登记，由男女双方其中任何一方的住所所在地的婚姻登记机关管辖。 5．决定涉外民事关系的法律适用。在处理涉外民事关系时，如婚姻、收养、继承、侵权行为等，均可以当事人一方的住所地法律作为适用的法律。 6．决定民事诉讼地域管辖。民事诉讼中，一般管辖采“原告就被告”的地域管辖，对自然人被告，就是由其住所地法院管辖。 7．行使选举权的所在地。无论是人大代表还是村民委员会的选举、被选举，皆以户籍所在地为准登记参加。 8．其他。接受义务教育、参加高考以及录取、兵役登记、信用卡办理等等，都与户籍所在地有关。 第四节　监护 一、监护的概念 监护是对未成年人和成年精神病人设定专人保护其利益，监督其行为，并且管理其财产的法律制度。限制民事行为能力人和无民事行为能力人享有民事权利能力，但却欠缺民事行为能力，不能“自主参与”民事活动。所以，为了实现民事权利能力平等，就需要对民事行为能力欠缺实施救济。监护就是这样一种对民事行为能力欠缺者的救济制度，无民事行为能力人和限制民事行为能力人通过监护人得以间接参加民事法律关系。 监护关系多在亲属间发生，监护在性质上属于身份关系，因此，监护同时适用亲属法上的有关规定。 二、监护人的设立 监护依设立的方式，可分为法定监护、指定监护和委托监护。 (一)法定监护 法定监护是由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。法定监护人可以由一人或多人担任。民法通则第16条第1款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。父母对子女享有亲权，是当然的第一顺位监护人。未成年人的父母死亡或没有监护能力的，依次由祖父母和外祖父母、兄姐、关系密切的亲属或朋友、父母单位和未成年人住所地的居委会或村委会、民政部门担任监护人。成年精神病人的法定监护人的范围和顺序是：配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的亲属或朋友、精神病人所在单位或住所地的居委会、村委会、民政部门。 法定监护人的顺序有顺序在前者优先于在后者担任监护人的效力。但法定顺序可以依监护人的协议而改变，前一顺序监护人无监护能力或对被监护人明显不利的，人民法院有权从后一顺序中择优确定监护人。 (二)指定监护 指定监护是指有法定监护资格的人之间对担任监护人有争议时，由监护权力机关指定的监护。从民法通则的规定看，指定监护实际上是法定监护的延伸，仍属法定监护范畴。 指定监护只是在法定监护人有争议时才产生。所谓争议，在未成年人是其父母以外的监护人范围内的人争抢担任监护人或互相推诿都不愿意担任监护人；在成年精神病人则是监护范围内的任何人之间的争议，争议项如同前述。 民法通则规定的指定监护的权力机关，是被监护人住所地的居民委员会或村民委员会。指定监护可以用口头方式，也可以用书面方式，只要指定监护的通知送到被指定人，指定即成立。被指定人不服指定的，可在接到指定通知次日起30天内向人民法院起诉，由人民法院裁决。指定监护被指定人未提起诉讼时，自收到通知后满30天后生效；在提起诉讼时，自法院裁决之日起生效。 (三)委托监护 委托监护是由合同设立的监护人，委托监护属意定监护。委托监护可以是全权委任，也可以是限权委任。前者如父母将子女委托祖父母照料或配偶将精神病人委托精神病院照料；后者如将子女委托给寄宿制学校、幼稚园等。依我国最高人民法院《民通意见》的解释，委托监护不论是全权委托或限权委托，委托人仍要对被监护人的侵权行为承担民事责任，但另有约定的除外；被委托人只有在确有过错时，才负担连带赔偿责任。即法定或指定监护人对被监护人应承担的民事责任，不因委托发生移转，委托监护人只承担过错连带赔偿责任，其在尽到监护之责而无过错时，被监护人之行为如依法律仍须由监护人负责时，则由法定监护人承担。 三、监护人的职责 监护人的职责，主要是保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、对被监护人进行管教、保护和管理被监护人的财产、代理被监护人进行民事活动、代理被监护人进行诉讼以及承担监护之民事责任。 对于监护人承担之民事责任，民法通则第133条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。在承担赔偿责任时，被监护人有财产的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。单位担任监护人的除外是何含义，根据最高人民法院民事审判庭《关于单位担任监护人是否承担赔偿责任的电话答复》[1989年8月30日，(89)法民字第23号]的意见，单位尽到监护责任时，不承担责任。也就是由单位担任法定监护人并尽到监护职责时，对被监护人造成他人的损害可以免除责任，实际也就是让受害人“自认倒霉”。 四、监护的终止 1．被监护人获得完全民事行为能力。在未成年人成年取得完全民事行为能力、在成年精神病人恢复健康状态时，监护即告终止。 2．监护人或被监护人一方死亡。监护人或被监护人一方死亡的，监护关系不复继续，当然终止。 3．监护人丧失民事行为能力。监护人以有完全民事行为能力为条件，丧失民事行为能力，也即丧失监护能力，监护关系理当终止。 4．监护人辞去监护。监护人有正当理由的，可以辞去监护。在指定监护人，辞去监护须经协商或提起诉讼由法院判决，擅自辞去的不发生辞去效力。 5．监护人被撤销监护资格。监护人不履行监护义务或损害被监护人利益的，经利害关系人申请，可由人民法院撤销其监护。 第五节　宣告失踪与宣告死亡 一、宣告失踪 (一)宣告失踪的概念 宣告失踪是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由人民法院宣告为失踪人并为其设立财产代管人的法律制度。宣告失踪的主要法律意义，在于为失踪人设定财产代管人。而在未成年人或成年的精神病人，法律已为其设置了监护人制度，即使其失踪，监护人即可担负财产代管责任，无须再另设财产代管人。如照此推理。宣告失踪，仅对有完全行为能力的成年人才有意义。 宣告失踪是对自然事实状态的法律确认，其制度价值在于救济因自然人下落不明而导致的财产关系不稳定状态。通过宣告下落不明人为失踪人，可为其设立财产代管人，保管失踪人财产、处理应了结的债权债务，维护失踪人和利害关系人的利益，维护社会秩序的稳定。 (二)宣告失踪的法律要件 1．受宣告人失踪。即受宣告自然人离开住所或居所没有任何音讯，处于下落不明的状态。 2．失踪达到法定期间。宣告失踪的法定期间为2年，从失踪人音讯消失之次日起算；战争期间失踪的，失踪期间从战争结束之日起计算。 3．经利害关系人申请。宣告失踪的程序不是自然发动，须经利害关系人申请，程序才开始。所谓利害关系人，是指与失踪人有人身关系或财产关系的人，如父母、配偶、近亲属、债权人、债务人等。对于申请权的行使，法律没有规定顺序以及序位的限制，即申请人之间没有排他效力，任一申请人都可以申请。 4．由法院宣告。法院收到利害关系人的宣告失踪申请后，先要发出寻找公告，期间为3个月。公告期满，失踪事实得到确认，法院应以判决方式宣告失踪。 (三)宣告失踪的效力 法院在宣告失踪的判决中，为失踪人指定财产代管人。有资格充任财产代管人的，应是失踪人的配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友。财产代管人的选任应先由前述范围内的人协商后，供法院指定。协商不能时，则由法院直接指定。 财产代管人负保管失踪人财产的职责，对于失踪人所欠的税款、债务和其他费用，可从代管财产中支付。财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产的，要负侵权之民事责任，其他利害关系人可请求其承担民事责任，并要求变更财产代管人。 (四)失踪宣告的撤销 当失踪人复出或者有人确知其下落时，经本人和利害关系人申请，由法院撤销对他的失踪宣告。法院的撤销失踪宣告作出后，财产代管人资格消灭，财产代管人应交还代管财产并汇报管理情况，提交收支账目。 二、宣告死亡 (一)宣告死亡的概念 宣告死亡是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院推定其死亡，宣告结束失踪人以生前住所地为中心的民事法律关系的制度。宣告死亡是生理死亡的对称，与生理死亡不同的是，宣告死亡是一种法律推定。 宣告死亡的制度价值，在于维护生者的利益——包括配偶的再婚权、继承人的继承权、债权人的受偿权等。由于宣告死亡要消灭被宣告死亡人的民事主体资格，所以，法律对此慎之又慎。法律规定的宣告死亡的条件，要比宣告失踪条件严格得多。 (二)宣告死亡的法律要件 1．受宣告人失踪。与宣告失踪一样，须受宣告人离开住所或居所没有任何音讯，处于生死不明状态。 2．失踪达到法定期间。即失踪人下落不明状态持续存在，而达到了法律规定的期间。对此期间，民法通则第23条规定了两类：普通期间的时间为4年，从自然人音讯消失之次日起计算，因战争而下落不明的，则从战争结束之日起计算；特殊期间的时间为2年，该期间仅适用于因意外事故造成的自然人下落不明的情况，如飞机失事等，期间的开始为意外事故发生之日。 3．经利害关系人申请。宣告死亡须以诉为之，故须由利害关系人申请。依最高人民法院《民通意见》第24、25条的解释，宣告死亡的申请人范围与宣告失踪的申请人范围完全相同，不同的是。宣告死亡的申请人有顺序先后的限制，即顺序在前的申请人之申请权，有排他效力。第一顺序为配偶，如无配偶的，下一个顺序递增为第一顺序，余以此类推；第二顺序为父母、子女，第三顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，最后一个顺序是其他有民事权利义务关系的人。对于宣告死亡的申请人顺位，主要是为了优先保护配偶、父母和子女的身份利益、伦理利益和情感利益。申请人的顺序效力是，有在先顺序时排除在后顺序，同顺序人权利平等。 4．由法院宣告。法院受理宣告死亡申请后，先要发出寻找失踪人的公告，公告期为1年，因意外事故失踪人的寻找公告，公告期为3个月。公告期间届满，生死不明的事实得到确认后，由法院以判决方式宣告失踪人死亡。判决宣告之日为被宣告人死亡的日期。 (三)宣告死亡的效力 从形式上说，宣告死亡与自然死亡有同等的法律效果，但从生活层面说，宣告死亡毕竟是法律的推定，与事实不一定就完全相符，在法律效果上应该有区别对待。最高人民法院《民通意见》第36条第2款中规定，被宣告死亡人在自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。据此，权威的民法学说认为，宣告死亡的法律效果在空间上仅及于被宣告死亡人住所地为中心的区域。亦即若其实际未死亡，在其他地区活着，民事权利能力仍不消灭，而且民事活动也不受影响。而在被宣告死亡人的住所地为中心的区域，宣告死亡的效果等同于生理死亡，婚姻、监护等身份关系终止，财产作为遗产被继承。 (四)死亡宣告的撤销 1．死亡宣告撤销的概念。死亡宣告的撤销是被宣告死亡人重新出现或被确知没有死亡时，经本人或利害关系人的申请，由法院撤销对他的死亡宣告。死亡宣告撤销制度，既着眼于本人及其亲属利益，又兼顾善意相对人的利益。所以，死亡宣告撤销后，当事人的民事法律关系并不完全回复原状。 2．死亡宣告撤销的法律要件。死亡宣告撤销的法律要件有三项：有被宣告死亡人存活的事实；有本人及利害关系人的申请，利害关系人范围与宣告死亡申请人范围相同，只是不受顺序限制；由人民法院判决撤销。 3．死亡宣告撤销的效力。死亡宣告撤销的效力是有溯及力的，但在人身关系和财产关系方面，为了保护善意第三人，法律对溯及力做了限制。(1)在人身关系方面。配偶尚未再婚的，婚姻关系自行恢复；配偶已再婚的，再婚效力不受撤销宣告的影响，即使再婚后离婚的，婚姻关系也不当然恢复；子女在宣告死亡期间被他人收养的，收养关系仍然有效，不受撤销宣告的影响。(2)在财产关系方面。因宣告死亡而继承、受遗赠或以其他方式取得遗产者，均应返还；返还原则应是原物及孳息；原物已被第三人善意取得时，则免除原物返还义务，代之以适当补偿。(3)宣告死亡若系利害关系人隐瞒真相恶意所致，属于侵权行为，侵害人不仅要返还所取得的财产及孳息，还要负赔偿责任。 第六节　个体工商户与农村承包经营户 一、个体工商户 个体工商户是经工商行政管理机关核准登记，从事工商业经营的个体劳动者。其有如下特征： 1．个体工商户是个体劳动者。即从事个体经营的有民事行为能力人。此处的“户”，不是在户