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8 政府投资项目代建制下的责任追究机制.pdf

8 政府投资项目代建制下的责任追究机制

young
2011-02-28 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《8 政府投资项目代建制下的责任追究机制pdf》,可适用于高等教育领域

引言代建制是一种通过经济合同约定政府投资项目委托人、使用人与代建人之间权利和义务的项目管理模式。代建合同的任何一方如不履行合同约定义务或履行义务不当都应承担相应的法律责任。对于委托人、使用人、代建人三方之间责任应如何追究的问题目前存在争议。由于三方不都是民事主体法律责任也包括民事、行政和刑事责任三种形式责任追究相对复杂有必要对代建项目的归责机制和举证程序进行分析。基金项目:北京市科委软科学基金(ZZ)作者简介:张伟博士副教授收稿日期:政府投资项目代建制下的责任追究机制张伟朱宏亮(.华中科技大学湖北武汉清华大学北京)摘要:由于政府投资项目相关主体不都是民事主体法律责任也包括民事、行政和刑事责任不宜采用单一的过错责任原则或无过错责任原则来解决代建项目责任追究问题。建议将代建项目责任追究与风险分配结合起来考虑事先在合同中约定不同风险由哪一方承担一旦项目实施过程中出现偏差或损失即可根据约定的风险分配确定归责机制和举证程序。为合理确定风险分配方案选择与项目实施相关的项风险因素针对各项风险由哪一方承担设计问卷对政府部门、代建单位的管理人员进行调查。根据调查数据的统计分析将项风险因素分为类:政府承担、优先考虑由政府承担、双方分担、优先考虑由代建单位承担、由代建单位承担和视具体情况而定并阐述每一类风险对应的归责机制和举证程序。关键词:代建制责任追究风险分配问卷调查中图分类号:F文献标识码:A文章编号:X()ResponsibilitymechanismforagentconstructionofpublicprojectsZhangWeiZhuHongliang(HuazhongUniversityofScienceandTechnologyWuhanChinaTsinghuaUniversityBeijingChina)Abstract:Sincetherelatedparticipantsinpublicprojectsarenotallcivilbodies,andlegalresponsibilitiesinvolvedifferenttypes,includingcivil,administrativeandcriminalones,itshouldberecognizedthatneithersinglefaultliabilitymechanismnordefaultliabilitymechanisminCivilLawisapplicableforagentconstructionprojectsItissuggestedtheresponsibilitymechanismbeestablishedonthebasisofriskallocationschemesDifferentrisksshouldbedistributedtorelatedparticipantsinthecontract,oncedefectsorlossesoccurredduringprojectexecution,theresponsibilityallocationandquotingsequencecouldbeselectedcorrespondinglyInordertoobtainanappropriateriskallocationscheme,aquestionnairesurveywasexecutedrelatedriskfactorswereselectedinthequestionnaire,andexpertsfrompublicsectionsandagentconstructionfirmswereeffectivelyenquiredAllriskfactorswereclassifiedintosixgroupsaccordingtothestatisticalresults,ierisksuntakenbygovernment,risksprioryundertakenbygovernment,riskssharedbybothsides,risksprioryundertakenbyagentconstructionfirm,risksundertakenbyagentconstructionfirm,andrisksneededfurtherconsiderationFinallytheresponsibilityallocationandquotingsequencewereexpatiatedcorrespondinglyKeywords:agentconstructionmethodresponsibilitymechanismriskallocationquestionnairesurveyEmail:zhangweicom张伟等·政府投资项目代建制下的责任追究机制土木工程学报CHINACIVILENGINEERINGJOURNAL第卷第期年月VolNoDec··土木工程学报年代建项目责任追究现状当前相关法规对代建项目的责任追究机制还缺乏具体规定而专家、学者们主要有以下两种观点:第一种:目前代建人已承担起经济责任还应通过法律规定将行政责任和刑事责任也由委托人转移至代建人。这种观点主张委托人是可以将项目管理的全部法律责任转移给代建人的。第二种:代建人承担经济责任是合理的但行政责任、刑事责任仍应由委托人承担不能转移给代建人。这两种观点都值得商榷。实际上经济责任、行政责任和刑事责任都只是承担法律责任的形式不宜简单地被分配到哪一方。例如委托人、使用人未履行相应职责固然需要承担行政责任如对部门负责人给予行政处分但代建人未履行相应职责也需要承担行政责任如被降低资质、吊销营业执照等。因此粗线条地划分代建项目中的法律责任是不合适的应根据承担法律责任的具体内容和原因来划分。代建项目归责原则代建项目中的各种经济关系及其相应的权利义务都是由合同来约定的。因此代建项目中的法律责任也主要表现为合同违约责任也就是指当事人一方不履行合同债务或其履行不符合合同约定或法律规定时对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制实际履行等民事责任[]。相关主体只有违反了行政管理法规时才追究行政责任违法情节严重构成犯罪时才追究刑事责任。违约责任的归责原则主要有两种:过错责任原则是指在一方违反合同规定的义务不履行和不当履行合同时应以过错作为确定责任承担的决定性因素无过错责任原则是指在法律有特别规定的情况下无论违约方主观上有无过错只要不履行和不当履行合同的行为给对方当事人造成了损害就应依法承担违约责任。过错责任原则重视主观的过错心理无过错责任原则重视客观的损害事实。然而代建项目实施过程中出现损失的原因很复杂可能是由于不可抗力、第三方侵权也可能是由于某一方的过错或双方的过错因此并不宜采用单一的过错责任原则或是无过错责任原则而是应该根据具体问题具体分析。实际上项目实施中出现偏差或发生损失的本质是潜在的风险转化为了现实。因此如果将代建项目的责任追究机制与合同主体之间的风险分配方案联系起来考虑就能将法学原理与工程项目管理规律有效结合。在代建单位招标和合同签订阶段一个完整、严谨的代建合同是应该对各方的风险分配方案事先作出明确约定的。而项目实施过程中出现意外导致损失之后只需调查清楚导致损失的原因确认相应的风险因素依据代建合同应由哪一方承担就可以确定追究责任的举证方式再根据各方举证和调查的结果就可以决定各方应如何承担责任。代建项目风险分配机制基本概念风险是活动或事件发生并产生不良后果的可能性[]。这种可能性一旦成为现实会给项目实施会带来局部或整体的负面影响导致成本失控、工期拖延、质量缺陷或安全事故。在工程项目中各种风险是可以通过规避、转移、减轻、承担、监控等方式来管理以避免其损害的。但不同参与方管理不同类型风险和承担损失的能力不同因此应对项目风险由哪一方控制、相应损失由哪一方承担进行合理分配。本文中代建项目中风险分配的问题主要是指委托人、使用人、代建人三方之间风险分配的问题不包括代建单位将自身承担的风险转移给承包商的问题。又由于委托人是政府机构使用人也是使用财政性资金的事业单位、社会团体或其他组织只有代建人是市场主体该风险分配问题可简化为政府(包括委托人、使用人)和代建单位之间风险分配的问题。代建项目的风险分配原则项目风险分配应遵循下列原则代建制作为一种项目管理模式也不例外[]:()谁有能力控制某种风险就将风险交给谁双方都没有能力控制的风险通过保险等手段转移给第三方。()谁承担风险就有获得相应收益的权利。()承担的风险要有上限应根据主体的承受能力来分配。在代建项目中代建单位承担风险的能力是有限度的对于代建单位无法承受的风险应由具有更强承担能力的政府来承担。()利用合同的约束力风险分配的结果应在合同中约定。代建项目的风险分配机制代建制的风险分配是政府与代建单位多阶段沟通、协商的结果大致包括以下过程如图所示:··第卷第期首先在招标文件中委托人、使用人经过初步的风险识别考虑政府与代建单位承担风险的能力提出初步的风险分配方案随后代建单位认真分析招标文件进行详细的项目风险识别对风险进行评价和分析在投标时提出经过调整的风险分配方案在确定中标单位后委托人、使用人与代建人商议代建合同条款时会对标书中的风险分配方案进行审查双方进行又一轮协商最后将确定的风险分配方案写入代建合同。在代建制风险分配过程中制定招标文件和签订合同是两个关键环节。委托人、使用人制定招标文件应该详细、准确而代建单位在编制标书时也应尽可能全面地识别风险提出详细、公正的风险分配方案避免在合同履行过程中陷于被动。合同则以书面形式对风险分配方案进行约定是保护双方权益的有力依据。代建项目风险分配调研问卷设计为借鉴政府机构、使用单位、代建单位等的项目管理人员的经验合理确定风险分配方案本课题设计和实施了针对代建项目风险分配的问卷调查。经过参考研究项目风险分配的有关文献[5]并与行业内专家探讨本课题选取了代建项目实施过程中的项风险因素如表所示。这些风险因素被分为外部风险、内部风险两类。外部风险是指与政治环境、自然条件、第三方行为有关的不确定性因素,共选取了项内部风险是指项目各阶段的不确定性因素共选取了项。对于每项风险因素分别有个选项即“政府承担”、“代建单位承担”、“双方分担”。调查基本情况本次问卷调查共发出问卷份回收问卷份其中有效问卷份有效率为。问卷的发放对象均为代建制的政策制订者或实施者如国家发改委、国管局、武汉市发改委、中国残疾人体育综合训练基地项目代建公司等机构的相关管理人员。()调查对象的类型在被调查的人中属于投资主管部门的有人建设部门人代建单位人使用单位人如图所示。()调查对象对代建制的熟悉程度在被调查者中对代建制很熟悉的有人比较熟悉的有人了解的为人了解一些的为人。可见对社会对代建制的理解和认识程度仍不够深入这与代建制的相关立法和实施细则缺乏有关如图所示。()调查对象的年龄调查对象年龄分布为:~岁之间的人~岁之间的人~岁之间的人~岁之间的人。被调查者都是年富力强直接参与代建制政策制定或项目实施的人员如图所示。()调查对象的学历分布调查对象学历分布为:专科及以下人本科人硕士人博士人如图所示。可见被调查者大多为既有一定理论知识基础又有实践经验的工程管理人员。调查结果及分析来自相关政府部门和代建单位的被调查者对项风险应由政府承担、代建单位承担还是由双方分担的反馈结果如表所示。按下列标准将项风险划分为类:()如选择“应由政府承担”的比例>应由政府承担该风险()如选择“应由政府承担”的比例介于和之间(含)且高于另外两项以上应优先考虑由政府承担该风险()如选择“应由双方分担”的比例>应由政府和代建单位分担该风险()如选择“应由代建单位承担”的比例介于和之间(含)且高于另外两项以上应优先考虑由代建单位承担该风险图代建项目的风险分配机制FigRiskallocationmechanismofagentconstructionprojects张伟等·政府投资项目代建制下的责任追究机制··土木工程学报年表代建项目风险分配的调查结果TableSurveyresultsforriskallocationofagentconstructionprojects风险因素政府部门(人)代建单位(人)总计(人)政府承担代建单位承担双方分担政府承担代建单位承担双方分担政府承担代建单位承担双方分担政治、经济、社会因素法律法规变化行业政策变化人力、材料等价格上涨不科学的决策程序不合理的监管措施自然环境因素不可抗力不确定的地质条件恶劣气候环境污染第三方因素公众对项目的反对第三方侵权项目决策与前期工作项目需求、标准不合理项目审批拖延征地、拆迁与补偿冲突办理建设程序拖延设计设计缺陷采用未经验证新技术施工超支延期质量不达标过多的合同偏差设计变更人力材料的紧缺分包商或材料供应商过错资金拨付管理工程款支付拖延资产移交使用使用功能达不到要求各方关系因素组织与协调风险代建经验不足职责分配不合理权利、义务分配不合理各方之间工作方法和观念的差异各方之间缺乏信任图问卷调查对象类型FigTypesofquestionnaireanswerers图问卷调查对象对代建制的熟悉程度FigDegreeoffamiliarityofanswerersabout图问卷调查对象的年龄分布FigAgesofquestionnaireanswerers图问卷调查对象的学历分布FigDegreesofquestionnaireanswerers··第卷第期张伟()男博士副教授。主要研究领域为建设法规、政府投资项目管理。朱宏亮()男博士教授。主要研究领域为建设法规、建设项目管理。()如选择“应由代建单位承担”的比例>应由代建单位承担该风险()其他风险应根据具体情况分析以确定由哪一方承担。代建项目责任追究机制根据前述分析代建项目风险分配方案预先在代建合同中予以明确后代建项目中政府和代建单位的违约责任追究机制也就明晰了。具体的几种举证和责任分配方式有以下种[]:()如果该风险应由政府承担则应由政府承担相应的损害赔偿责任。这类风险因素具体包括:①征地、拆迁与补偿冲突②公众对项目的反对③不可抗力④不科学的决策程序⑤不合理的监管措施⑥职责分配不合理⑦权利、义务分配不合理。()如果该风险应优先考虑由政府承担应由政府承担举证责任如政府能证明代建单位有过失代建单位根据其过失的程度承担损害赔偿责任其余责任由政府承担。这类风险因素具体包括:①法律法规变化②工程款支付拖延③各方之间缺乏信任。()如果该风险由政府、代建单位分担应根据双方的过失程度确定分担损害赔偿责任的比例。这类风险因素具体包括:①使用功能达不到要求②组织与协调风险。()如果该风险应优先考虑由代建单位承担应由代建单位承担举证责任如代建单位能证明政府有过失政府根据其过失的程度承担损害赔偿责任其余责任由代建单位承担。这类风险因素具体包括:①行业政策变化②恶劣气候③环境污染④第三方侵权⑤设计变更⑥人力、材料等价格上涨。()如果该风险应由代建单位承担则应由代建单位承担损害赔偿责任。这类风险因素具体包括:①不确定的地质条件②设计缺陷③超支④延期⑤质量不达标⑥人力材料的紧缺⑦分包商或材料供应商过错。()如果该风险应根据具体情况进行分析则应具体分析损害发生的原因根据双方的过失情况确定是由政府承担责任代建单位承担责任还是由双方分担责任。这类风险因素具体包括:①项目审批拖延②项目需求、标准等不合理③办理建设程序拖延④过多的合同偏差⑤采用未经验证的新技术⑥代建经验不足⑦各方之间工作方法和观念差异。参考文献[]马俊驹余廷满民法原论[M]北京:法律出版社(MaJunju,YuTingmanTheoryofCivilLaw[M]Beijing:LawPress,(inChinese))[]王卓甫工程项目风险管理[M]北京:中国水利水电出版社[]刘新平王守清试论PPP项目的风险分配原则和框架[J]建筑经济():(LiuXinping,WangShouqingRiskallocationprinciplesandaframeworkforriskallocationofPPP[J]ConstructionEconomy,():(inChinese))[]LiBing,AkintoyeA,EdwardsPJ,etalTheallocationofriskinPPPPFIconstructionprojectsintheUK[J]InternationalJournalofProjectManagement,,():[]WangMingTeh,ChouHuiYuRiskallocationandriskhandlingofhighwayprojectsinTaiwan[J]JMgmtinEngrg,():[]张伟政府投资项目代建制理论与实施研究[D]北京:清华大学:(ZhangWeiTheroyandapplicationofagentconstructionmethodforpublicprojects[D]Beijing:TsinghuaUniversity,:(inChinese))张伟等·政府投资项目代建制下的责任追究机制

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