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民事诉讼法讲义.doc

民事诉讼法讲义

lixiabanqiu
2011-02-26 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《民事诉讼法讲义doc》,可适用于考试题库领域

年司法考试试题理论法学分析第一章民事诉讼与民事诉讼法第一节民事诉讼  考点精解一:民事诉讼行为  在民事诉讼中判断是否属于诉讼行为的关键在于看行为的对象诉讼行为的特点是该行为发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间。如起诉行为、答辩行为、人民法院开庭审理案件的行为、法院通知证人到庭作证的行为等均属于民事诉讼行为有些则不属于诉讼行为如委托代理人的行为还有一些则属于法院内部行使职权的行为如法官汇报案件的行为。  注意:是否属于诉讼行为的关键在于看行为的对象。  考点精解二:民事诉讼法律关系  民事诉讼法律关系是人民法院与一切诉讼参与人之间存在的诉讼上的权利义务关系  人民法院在民事诉讼法律关系中始终作为主体的一方并居主导地位。  注意:判断是否属于民事诉讼法律关系首先要排除没有人民法院的一组。  考点精解三:诉讼上的法律事实  诉讼上的法律事实包括两类:一是诉讼上的法律行为一是诉讼上的事件。  诉讼上的法律行为是指诉讼法律关系主体在诉讼上所进行的有意识的诉讼活动即通常所说的诉讼行为。其有两种形式:()作为()不作为。诉讼上的事件是指在诉讼过程中发生的不以诉讼法律关系主体意志为转移而引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的客观事件。诉讼上的事件主要包括:当事人死亡、法人消灭、非法人团体被撤销或消灭等。第二节民事诉讼法  考点精解一:民事诉讼法的效力  注意:在涉外民事诉讼中实体法可以依据当事人的选择适用外国法但是在我国诉讼只能适用我国的民事诉讼法当事人不得选择。这和涉外仲裁中可以允许当事人选择其他仲裁委员会的仲裁规则是不同的。第二章民事诉讼法的基本原则和制度第一节基本原则  考点精解一:当事人诉讼权利平等原则  当事人诉讼权利平等原则的含义包括两个方面:  诉讼权利的相同性  诉讼权利的对应性  注意:当事人诉讼权利平等原则只是指诉讼地位的平等而不是原被告之间诉讼权利的相同。  考点精解二:同等原则与对等原则  《民事诉讼法》第条第款规定外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。《民事诉讼法》第条第款规定外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的中华人民共和国对该国公民、企业或者组织的民事诉讼权利实行对等原则。注意:同等原则可以看成是国民待遇原则在民事诉讼中的体现具有普遍适用性对等原则可以看成是国际法上报复的反映。报复的适用是有针对性的它只针对相应的国家而不涉及第三国。同时注意平等、同等、对等三原则的区别平等是指双方当事人之间的诉讼地位的平等。  考点精解三:调解原则  关于调解原则有以下几方面含义:  在民事诉讼整个过程中人民法院都可以主持调解包括一审普通程序、一审简易程序、二审程序、再审程序  注意:根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)第条下列程序中不得适用调解:()特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件()婚姻关系、身份关系确认案件()其他依案件性质不能进行调解的民事案件()执行案件。执行中只有执行和解。  人民法院主持调解应当遵循自愿和合法的原则。即调解的进行应当是在双方当事人愿意调解的基础上调解程序应当合法调解的协议也应合法  调解是解决民事案件的方式之一若调解未能达成协议人民法院应及时判决不应久调不决。注意应当将调解原则和调解制度结合起来。  注意:调解作为必经程序的有两种情况:()根据《民诉意见》第条离婚诉讼应当调解()根据《简易程序的司法解释》第条在特定情况下人民法院适用简易程序审理案件应当先行调解。  考点精解四:辩论原则  《民事诉讼法》第条对辩论原则作了规定辩论原则的内容包含以下几个方面:  民事诉讼中的辩论是在人民法院的主持下进行的参加者是当事人双方及依法享有辩论权的诉讼代理人  辩论的内容是案件事实及争议的问题包括案件实质性问题和程序性问题以及法律适用问题  辩论的形式有书面形式和口头形式  辩论权的行使贯穿于诉讼全过程而不仅仅是限于辩论阶段  人民法院应当保障双方当事人充分行使辩论权为当事人行使辩论权提供方便  人民法院应当重视辩论的作用未在法庭上辩论和质证的证据不得作为法院裁判的根据。  注意:在非诉程序中辩论原则是不适用的。或者由于没有对立的对方当事人或者因为非诉程序本身决定了无需适用辩论比如特别程序、督促程序等。  考点精解五:处分原则  《民事诉讼法》第条对处分原则作了规定处分原则的内容包括以下几个方面:  处分权为双方当事人都享有当事人在诉讼过程中可依法行使处分权  当事人处分的内容是自己享有的民事实体权利和民事诉讼权利  当事人对自己权利的处分应符合法律规定不能危害国家、集体和他人的合法利益  人民法院代表国家对当事人行使处分权进行监督。撤诉须经人民法院同意包括撤回起诉和上诉。  注意:()第三人无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人都有处分权只不过无独立请求权的第三人的某些权利是受到限制的()处分权包括对程序权利的处分而且对实体权利的处分通常通过处分程序权利来实现。  考点精解六:检察监督原则  《民事诉讼法》第条对检察监督原则作了规定该原则的基本内容是:  人民检察院对人民法院的审判活动有权进行监督。就现行民事诉讼法而言人民检察院不对当事人的诉讼活动进行监督也不具体参与通常的民事诉讼活动  人民检察院对审判活动进行监督的具体方式是对法院已生效的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。  考点精解七:支持起诉原则  支持起诉的条件应当是:  限于侵权行为而产生的纠纷支持起诉者应是机关、社会团体、企业、事业单位  被支持的受害人没有起诉支持的形式:一般是道义上或物质上的支持起诉者不可以自己的名义起诉。第二节基本制度  我国民事诉讼法的基本制度有:合议制、回避制、公开审判制、两审终审制。  考点精解一:合议制度  合议庭的组成  根据民事诉讼法的规定在不同的审判程序中合议庭的组成人员有所不同。具体如下:  ()第一审普通程序合议庭由审判员与陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭  ()第二审合议庭由审判员组成  ()发回重审的案件原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭  注意:可以由人民陪审员参加。  ()审理再审案件原来是第一审的按照第一审程序另行组成合议庭  注意:可以由人民陪审员参加原来是第二审的或者是上级人民法院提审的按照第二审程序另行组成合议庭  ()在特别程序中对选民资格案件以及疑难复杂案件应当由审判员组成合议庭审理  ()在公示催告程序中在公告审理阶段由审判员独任审理在除权判决阶段应当由合议庭审理  ()企业法人破产还债程序中也应当组成合议庭。  合议庭评议的规则  考点精解二:回避制度  回避的人员范围  审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。  注意:()审判人员是包括人民陪审员的审判员是指专职的法官。审判委员会委员在参加审委会讨论案件中如果符合回避情形的也应当自行回避。    ()不属于回避的范围:)证人证人具有不可替代性和优先性只要符合证人的条件即使和当事人有密切关系也应当作证人)诉讼代理人诉讼代理人不存在回避问题。  回避的情形  ()审判人员或其他人员是本案当事人或当事人的近亲属【注意:与本案诉讼代理人有近亲属关系的也应当回避】  ()审判人员或其他人员与本案有利害关系()与本案当事人有其他关系可能影响对案件公正审理。注意:以上情形可以概括为:和人有关系、和事有关系、有其他关系。  申请回避的时间  申请回避一般应当在案件开始审理时提出当回避事由在开始审理后才知道的可以在审理过程中提出但必须在法庭辩论终结前提出。  回避的决定  回避申请提出后是否准许申请由法院决定具体程序为法院院长的回避由审判委员会决定审判人员的回避由法院院长决定其他人员的回避由审判长决定。法院对当事人提出的回避申请应当在申请提出日内以口头或书面形式作出决定。  注意:()回避的决定人员在民事诉讼中是三级而在《刑事诉讼法》中是两级审判长没有决定权()若诉讼当事人在庭审中提出明显无理的回避申请如某审判员审判水平太低审判长可当庭作出驳回回避申请的决定。  回避决定的复议对回避申请人民法院应该以决定方式作出。当事人对决定不服的应该向作出决定的人民法院提出复议申请申请复议仅限于一次。  注意:向原决定法院申请复议。  回避的法律后果  ()在当事人提出回避申请到人民法院作出是否回避的决定前被申请回避人员应暂时停止职务行为但需要采取紧急措施的除外。一般认为紧急措施包括:财产保全、证据保全、强制措施  ()在复议期间被申请回避人员不需要停止职务行为  ()因回避需要更换审判人员的已经进行的诉讼程序无需重新进行。  注意:这和仲裁是不一样的在仲裁中因回避而更换仲裁员的已经进行的程序可以依当事人申请或者依仲裁庭决定重新进行当然也可以不重新进行  ()在回避决定作出前被申请回避人员应当停止而没有停止职务行为其所作出的行为是不合法的。  考点精解三:公开审判制度  根据法律规定公开审判也有例外下列案件不公开审判:涉及国家秘密的案件包括党的秘密、政府的秘密和军队的秘密涉及个人隐私的案件离婚案件、涉及商业秘密的案件。  考点精解四:两审终审制度  两审终审制度存在如下例外:  最高人民法院所作的一审判决、裁定为终审判决、裁定当事人不得上诉  根据《民事诉讼法》的规定适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件实行一审终审  根据《婚姻法司法解释(一)》第条确认婚姻效力的案件也实行一审终审。第三章主管与管辖第一节法院主管  考点精解一:法院主管与其他机构解决民事纠纷的关系  人民法院主管与人民调解委员会调解的关系  ()人民调解委员会调解不是民事诉讼的必经阶段即是否经过向人民调解委员会申请调解完全由当事人自行确定也可以直接向人民法院起诉()人民调解委员会的调解协议不具有强制执行效力即当事人不能直接申请强制执行人民调解委员会的调解协议()人民调解委员会的调解协议具有民事合同的性质。  人民法院主管与仲裁机关解决民事纠纷的关系  对于人民法院主管和仲裁的关系存在以下几方面:  ()或裁或审原则。民事诉讼与仲裁是两种并列的具有法律效力的争议解决方式对于一项民事争议当事人一旦以协议的形式选择仲裁则只能提起仲裁而不能就该争议再提起民事诉讼  ()如果仲裁协议存在无效的情形当事人可以将争议提交人民法院处理  ()当事人起诉时人民法院在审查立案阶段发现当事人之间存在有效的仲裁协议人民法院应当不予受理而告知当事人提请仲裁但是如果当事人起诉时没有申明仲裁协议人民法院受理后对方当事人也应诉答辩的即使在诉讼过程中法院发现了仲裁协议也应当继续审理。原告如果主张有仲裁协议的人民法院仍然应当继续审理。  注意:只有被告在首次开庭前内享有法院主管的异议权原告没有。()仲裁委员会作出的仲裁裁决被撤销或者被不予执行的当事人可以就该争议向人民法院起诉。第二节管辖概述  考点精解一:管辖恒定原则  所谓管辖恒定原则是指确定案件的管辖权以起诉时为标准起诉时对案件享有管辖权的法院不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。适用管辖恒定原则的情形有以下几项:()诉讼过程中诉讼标的额的增加或者减少()诉讼过程中当事人住所地、经常居住地的变化()诉讼过程中因为行政区划的变动导致法院辖区的变化。  考点精解二:专门法院的管辖  军事法院:军事法院审理双方当事人都是现役军人、部队管理的离退休干部、军队在编职工或者军内法人的民事案件。申请宣告军人失踪、申请宣告军人死亡的案件申请人向军事法院提出的军事法院可以受理。  海事法院:当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷(包括海上运输合同、海船租用合同、海上保赔合同、海船船员劳务合同等)及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼由海事法院管辖。铁路运输法院:铁路运输合同纠纷代办托运、包装整理、仓储保管、接取送达等铁路运输延伸服务合同纠纷铁路系统内部的经济纠纷案件对铁路造成损害的侵权纠纷案件由铁路运输法院管辖。第三节级别管辖  考点精解一:各级人民法院管辖的第一审民事案件  中级人民法院管辖的第一审民事案件  ()重大涉外案件。《民诉意见》第条规定“重大涉外案件”是指争议标的额大或者案情复杂或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。()在本辖区有重大影响的案件。()最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。  主要有以下几类:  )专利纠纷案件主要包括专利侵权与专利合同纠纷案件由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院或者最高人民法院指定的中院审理  注意:并非所有的中级人民法院都可以管辖专利纠纷案件。  )海事、海商案件由相当于地方中级人民法院的有关海事法院进行一审  )商标纠纷案件由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况经最高人民法院批准可以在较大城市确定~个基层人民法院管辖第一审商标纠纷案件  )著作权纠纷案件由中级人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件  注意:商标纠纷案件、著作权纠纷案件也可以由特定的基层法院管辖。例如北京市海淀区法院就能审理知识产权案件。  )域名侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖  )涉港、澳、台的案件可以参照涉外案件来确定。也就是说重大的涉港、澳、台的民事案件也应当由中级人民法院管辖  )虚假陈述证券民事赔偿案件由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖  关于基层人民法院、高级人民法院以及最高人民法院受理第一审民事案件的范围  ()基层人民法院管辖的第一审民事案件。  《民事诉讼法》第条规定基层人民法院管辖第一审民事案件但本法另有规定的除外。  ()高级人民法院管辖的第一审民事案件。  《民事诉讼法》第条规定高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。  ()最高人民法院管辖的第一审民事案件。  根据《民事诉讼法》第条的规定最高人民法院管辖两类案件:  ()在全国有重大影响的案件 ()认为应当由本院审理的案件。  注意:最高人民法院可以审理其认为应当由本院审理的案件可以将某些案件规定由自己管辖这是为了实现最高人民法院保障法律统一适用的职能。第四节地域管辖  一、一般地域管辖  考点精解一:确定一般地域管辖的标准  相对于公民个人而言有两个标准:  ()住所地即公民的户籍所在地。  ()经常居住地经常居住地的适用优先于住所地。《民诉意见》第条规定公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。这里强调:)要到起诉时)要求连续居住)满一年以上。但有一个例外公民住院就医的除外因此公民住院的医院所在地是不能视作经常居住地的。  注意:根据《民诉意见》第条规定当事人的户籍迁出后尚未落户有经常居住地的由该地人民法院管辖。没有经常居住地户籍迁出不足一年的由其原户籍所在地人民法院管辖超过一年的由其居住地人民法院管辖。  对于法人而言确定一般地域管辖的标准是法人的住所地。根据《民诉意见》第条法人的住所地就是指主要办事机构或者主要营业所所在地。  注意:不能认为就是工商注册登记地。  对于没有办事机构的公民合伙或合伙型联营体提起的诉讼根据《民诉意见》第条规定由被告注册登记地人民法院管辖没有注册登记的几个被告又不在同一辖区的由被告住所地人民法院管辖。  注意:这实际上就是将合伙分为公民合伙和合伙组织这两种不同情况管辖法院是不同的。  考点精解二:一般地域管辖的原则规定  以下情况仍然实行原告就被告原则:  ()根据《民诉意见》第条规定双方当事人都被监禁或被劳动教养的由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。所谓被监禁、被劳动教养一年指的是实际被监禁、实际被劳动教养时间。例如判了两年有期徒刑现在在监狱只呆了个月。这时我们就不能按照被告被监禁地法院确定管辖。  ()根据《民诉意见》第条规定离婚诉讼双方当事人都是军人的由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。  ()根据《民诉意见》第条规定夫妻双方离开住所地超过一年一方起诉离婚的案件由被告经常居住地人民法院管辖没有经常居住地的由原告起诉时居住地的人民法院管辖。  考点精解三:一般地域管辖的例外  对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。  对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。  注意:这两类案件我们强调的是身份诉讼。如果这两类人提起的是财产案件不是身份关系的诉讼则实行原告就被告的原则。  对被劳动教养的人提起的诉讼。  对被监禁的人提起的诉讼。  注意:这两类案件强调的是对人身自由受到限制的人提起的诉讼不仅仅包含身份关系的诉讼也包含财产关系的诉讼。  根据《民诉意见》第条规定追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的可以由原告住所地人民法院管辖。 注意:()这种情况下也可以由被告所在地人民法院管辖()如果几个被告在同一辖区的则应当由被告所在地人民法院管辖。 根据《民诉意见》第条规定非军人对军人提出的离婚诉讼如果军人一方为非文职军人由原告住所地人民法院管辖。也就是说非军人对军人提起的离婚诉讼确定一般地域管辖的标准是看军人一方系文职军人还是非文职军人。  根据《民诉意见》第条规定夫妻一方离开住所地超过一年另一方起诉离婚的案件由原告住所地人民法院管辖。  注意:夫妻双方离开住所地超过一年一方起诉离婚的案件由被告经常居住地人民法院管辖没有经常居住地的由原告起诉时居住地的人民法院管辖。  二、特殊地域管辖  根据我国民事诉讼法的规定特殊地域管辖有以下几种:  考点精解一:合同纠纷的管辖  因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。【注意:这里并不包含合同签订地。】  确定合同纠纷管辖的步骤:()首先看是否存在协议管辖存在协议管辖的应当适用协议管辖的规则()其次看是否属于法律(民事诉讼法以及实体法)规定了特殊情形比如保险合同、运输合同等等()最后适用确定合同纠纷的一般规定。  确定合同纠纷的管辖的特殊规定:  ()如果合同没有实际履行双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的应由被告住所地人民法院管辖。  注意:同时满足两个条件:)合同没有实际履行)必须是双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的。  ()购销合同履行地按下列情况确定:)当事人在合同中明确约定履行地的以约定的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等均不应视为合同履行地)当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的以变更后的约定地点为合同履行地。  ()加工承揽合同。以加工地为合同履行地但合同中对履行地另有约定的除外。  ()财产租赁合同融资租赁合同。以租赁物使用地为合同履行地但当事人在合同中对履行地另有约定的除外。  ()补偿贸易合同。以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。  ()借款合同。贷款方所在地为合同履行地但当事人另有约定的除外。  考点精解二:侵权纠纷的管辖  因侵权行为提起的诉讼由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。  根据《民诉意见》第条侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。  根据《民诉意见》第条因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。  如果一项纠纷属于违约和侵权竞合的分别按照违约即合同纠纷以及侵权纠纷确定管辖所有法院都有管辖权。但是起诉时分别按照违约或者侵权确定起诉的管辖法院如果在起诉后变更诉讼请求比如从违约变更为侵权的被告提起管辖权异议法院的确没有管辖权的根据《合同法司法解释(一)》第条法院应当驳回起诉而不是移送管辖。  新闻侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告所在地人民法院管辖。  注意:报刊、杂志的发行销售地均可以被理解为侵权行为地。  著作权侵权纠纷案件由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、被告所在地人民法院管辖。  注意:盗版出版物的储藏地、查封、扣押地人民法院也是有管辖权的。  商标权侵权纠纷案件由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封、扣押地、被告所在地人民法院管辖。这和著作权侵权纠纷案件的管辖是一致的。  考点精解三:其他的特殊地域管辖  因保险合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。  因票据纠纷提起的诉讼由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉意见》第条对“票据支付地”的解释:()首先指票据上载明的付款地()未载明付款地的指票据付款人或代理付款人的住所地或主营业所所在地。  因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。  因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。 注意:一定要区分属于什么类型的纠纷如果是运输合同纠纷适用第条规则如果是和运输相关的侵权纠纷适用第条规则。  因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。  因海难救助费用提起的诉讼由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。  因共同海损提起的诉讼由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。  在代位权诉讼中债权人提起代位权诉讼应当由被告所在地法院管辖即次债务人所在地在行使撤销权诉讼中由被告所在地人民法院管辖。  注意:掌握特殊地域管辖确定的以下规定尤其重要:()除海难救助费用与共同海损引起的纠纷案件以外的其他各类纠纷案件被告住所地人民法院均有管辖权()密切联系原则是确定特殊地域管辖的重要原则也就是说与纠纷案件密切联系地点的人民法院对特殊地域管辖纠纷案件有管辖权。  三、地域管辖之其他  考点精解一:专属管辖  根据《民事诉讼法》第条的规定下列案件由法律规定的人民法院专属管辖:  因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖。  因港口作业中发生纠纷提起的诉讼由港口所在地人民法院管辖。  注意:这里要结合专门管辖掌握海事法院的管辖。  因继承遗产纠纷提起的诉讼由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。  注意:如果在继承中涉及不动产的分割也就是在形式上同时属于不动产纠纷和继承遗产纠纷就应当按照继承遗产纠纷的规则来确定管辖。  根据《民事诉讼法》第条的规定因在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。  注意:这里属于涉外纠纷的专属管辖排除了外国法院的管辖。  考点精解二:共同管辖与选择管辖  原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的由最先立案的人民法院管辖。  民事诉讼中管辖权冲突的解决办法是由最先立案的人民法院管辖与刑事诉讼法和行政诉讼法中的解决办法各不相同。刑诉法由“最初受理的法院”管辖行政诉讼法由“最先收到起诉状的法院”管辖。  根据《民诉意见》第条两个以上人民法院都有管辖权的诉讼先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的不得重复立案立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的裁定将案件移送给先立案的人民法院。  考点精解三:协议管辖  协议管辖是指根据双方当事人的约定确定的管辖。  符合下列条件:  ()双方当事人必须以书面的形式进行约定()只能就合同纠纷进行约定()约定只能针对第一审法院的管辖第二审法院不能由当事人以协议进行约定()协议管辖法院的范围只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、合同标的物所在地法院 ()此协议管辖不得变更专属管辖和级别管辖 ()根据《民诉意见》第条当事人协议不明或协议选择了两个以上可协议选择的法院管辖的协议无效所涉及的纠纷依合同纠纷管辖的规定来确定管辖法院。  根据《民诉意见》第条书面合同中的协议是指合同中的协议管辖条款或者诉讼前达成的选择管辖的协议。  考点精解四:默示管辖注意:()如果人民法院在审查立案阶段发现当事人之间存在有效的仲裁协议人民法院应当不予受理而告知当事人提请仲裁()如果当事人起诉时没有申明仲裁协议人民法院受理后对方当事人也应诉答辩的即使在诉讼过程中被告主张有仲裁协议的人民法院仍然应当继续审理。同时应当将默示管辖和涉外诉讼中的应诉管辖区别开来。第五节裁定管辖与管辖权异议  考点精解一:移送管辖  移送管辖的条件  移送管辖需符合以下条件:  ()移送法院已经受理案件  【注意:如果在法院受理之前发现本院没有管辖权的应当告知原告向享有管辖权的法院起诉。原告坚持起诉的裁定不予受理而不是移送管辖。】()移送法院对案件无管辖权或者发现其他有管辖权的法院已经先行立案()受移送法院对案件有管辖权。  移送管辖应当注意的问题  ()移送管辖的次数只能一次。因此受移送的人民法院即使认为对移送来的案件无管辖权也不得自行将案件再移送到其他法院或者将案件退回移送法院只能报请上级法院指定管辖。  ()两个以上人民法院都有管辖权的诉讼先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。  ()管辖恒定问题。  考点精解二:指定管辖  指定管辖应掌握在哪些情况下需要指定管辖应由哪个法院行使指定管辖权。具体包括:  ()对案件有管辖权的人民法院因特殊原因无法行使管辖权。所谓特殊原因包括法律上特殊原因例如被告是该法院或者该法院的院长也包括事实上的特殊原因如法院因遭洪水无法行使管辖权。这里的上级人民法院指自己的上级法院。  ()两个以上的同级人民法院对管辖权发生争议且协商不成由其共同的上级人民法院指定管辖。  ()受移送的人民法院认为对移送来的案件无管辖权只能报请上级法院指定管辖。这里的上级法院是指自己的上级法院。  管辖权争议的解决  管辖权争议属于几个同级人民法院对同一案件管辖权发生相互争夺或者相互推诿。管辖权争议是司法考试经常涉及的内容要注意以下几点:  ()两个以上的同级人民法院对管辖权发生争议首先要协商协商不成的再报共同的上级人民法院指定管辖。  ()在此种情况下上级人民法院既可能指定发生争议的几个人民法院中的某一个法院行使管辖权也可能指定其他的人民法院行使管辖权。  ()根据《经济审判规定》在管辖权争议解决前任何法院不得抢先裁决。对于抢先作出判决的上级人民法院应当以违反程序为由撤销判决并将案件指定由其他法院管辖或者自己提审。  考点精解三:管辖权转移  根据我国民事诉讼法的有关规定管辖权的转移有下列几种情况  ()上调型。上级人民法院对下级人民法院管辖的案件认为由自己审理为宜而决定调上来由自己审理从而使案件的管辖权由下级人民法院转移至上级人民法院  ()下放型。上级人民法院对自己管辖的案件认为由其下级人民法院审理为宜而决定送交其下级人民法院审理管辖权因此由上级人民法院转移至下级人民法院  ()上报型。下级人民法院对自己管辖的案件认为需要由上级人民法院审理报请上级人民法院同意后管辖权由下级人民法院转移至上级人民法院。  管辖权转移与移送管辖的区别  管辖权转移与移送管辖虽然都属于裁定管辖但是有四点不同:  ()管辖权转移主要是在具有隶属关系的上下级之间进行管辖权的协调以补充级别管辖而移送管辖则是为了保证管辖权行使的正确性主要补充地域管辖  ()管辖权转移中转移的是管辖权移送管辖中移送的是案件  ()管辖权转移先前的法院依法律规定是有管辖权的移送管辖先前的法院依法律规定是没有管辖权的  ()管辖权转移需要上级法院的同意或决定而移送管辖不需要受移送法院的决定或同意。  考点精解四:管辖权异议管辖权异议是指人民法院受理案件后被告在答辩期间向受诉人民法院提出的认为受诉人民法院对受诉的该案无管辖权的意见或主张。  管辖权异议的条件  ()管辖权异议应当由案件的当事人提出一般由被告提出也不排除在特定条件下原告的管辖权异议。  注意:第三人无论是有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人无论是判决需要承担责任的无独立请求权第三人还是判决不需要承担责任的无独立请求权第三人都不能提起管辖权异议。  ()管辖权异议应当在被告提交答辩状期间提出。在提交答辩状期间之外提起的人民法院可以继续审理这也不能作为二审法院发回重审的理由。  注意:管辖权异议的提出时间与提出回避不同提出回避在开始审理时提出开始审理后知道的也可以在辩论终结前提出。  管辖权异议的程序  ()对管辖权异议法院应以裁定形式作出不得以判决、决定形式作出。  ()对该裁定不服的可以上诉而非申诉。注意:民事诉讼中有五种裁定可以上诉:管辖权异议的裁定、不予受理的裁定、驳回起诉的裁定、不予受理破产申请的裁定、驳回破产申请的裁定。  ()在管辖权问题解决前人民法院不得进入实体审理。第四章诉第一节诉的要素  考点精解一:诉的要素诉的主体诉的标的  注意:()诉讼标的是一种民事上的实体法律关系但其与一般的民事法律关系不同它是当事人之间发生争议当事人请求法院以裁判的形式予以解决的民事实体上的法律关系()诉讼标的与诉讼标的物不同()诉讼请求是当事人基于争议的实体权利义务关系向人民法院提出的责令义务人履行义务以实现自己合法权益的具体实体要求。  诉的理由。第二节诉的分类  考点精解一:诉的分类  确认之诉的特点:  ()当事人只要求确认当事人之间发生争议法律关系的存在状态并不直接要求法院判令某种给付  ()对于确认之诉所涉及的法律关系双方当事人对该法律关系是否存在有争议这和变更之诉是不同的在变更之诉中双方当事人对存在某种法律关系是不存在争议的。  给付之诉的特点:  ()原告要求法院判令被告履行一定的义务。  注意:给付之诉并不仅仅包含物的交付事实上包含所有要求对方履行义务的请求包括作为和不作为。例如要求对方赔礼道歉要求对方停止侵害要求对方不作为等。  ()虽然给付之诉中可能包含确认之诉或者变更之诉的内容但是请求仍然是要求对方履行一定的义务因此这仍然只属于一个诉就是给付之诉而非确认之诉或者变更之诉。  变更之诉的特点:()当事人双方对现存的法律关系没有争议但对是否要变更或如何变更这一关系有争议。()变更之诉中并不包含要求对方履行义务的内容。在司法实务中离婚诉讼、分割共有财产诉讼、解除合同诉讼等等都属于变更之诉。()变更之诉双方之间现存的法律关系从解除判决生效之日起解除。即使判决解除了现存的法律关系在判决生效之前双方之间的法律关系仍然存在。第三节反诉  考点精解一:反诉具有的特点、反诉主体具有特定性。即反诉是本诉的被告针对原告提出的请求。、反诉目的具有对抗性。即被告提出反诉的目的在于抵消或者推翻本诉原告的全部或者部分诉讼请求。、反诉请求具有独立性。、反诉请求应当与本诉具有一定的牵连性。即反诉与本诉请求通常是基于一个法律关系而产生的目的相对抗的不同的实体请求。、反诉时间的特定性。即反诉原则上应当在一审举证期限内提出如果在二审程序中提出反诉则应当在自愿、合法的基础上以调解的方式结案如果调解不成则就反诉部分另行起诉。、反诉与本诉运用的程序具有同一性。  第五章当事人与诉讼代理人第一节当事人概述  考点精解一:非实体权利义务主体成为当事人的情形清算组织 失踪人的财产代管人 遗产管理人、遗嘱执行人】为保护死者名誉而提起诉讼的死者的近亲属 【 注意:包括死者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。】  考点精解二:诉讼权利能力  公民的诉讼权利能力始于出生终于死亡。无论是未成年人还是精神病人都享有诉讼权利能力能够作为当事人。  法人的诉讼权利能力始于其成立之时终于其消灭之时。  特别要注意享有诉讼权利能力的其他组织。  ()依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织  ()依法登记领取营业执照的合伙型联营企业  ()依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业  注意:这里是没有取得法人资格的中外合作经营企业、外资企业。而中外合资经营企业必须是法人因而不属于这儿的其他组织。  ()经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体  ()法人依法设立并领取营业执照的分支机构  注意:这里有两个条件缺一不可:依法设立、领取营业执照法人。非依法设立或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构不能作为当事人应当以设立的法人作为当事人。  ()中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构  注意:只能到各地的分支机构即分行、支行储蓄所不能作为当事人。  ()中国人民保险公司设在各地的分支机构  注意:如果是代办点就不能作为当事人。  ()经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业  ()合法成立有一定的组织机构和财产但又不具备法人资格的其他组织。  考点精解三:诉讼行为能力  公民的诉讼行为能力  公民的诉讼行为能力依法规定为在民事上具有完全民事行为能力者所具有而在民事上为限制行为能力或无行为能力者在诉讼上为无诉讼行为能力。没有诉讼行为能力的当事人进行诉讼由他们的法定代理人代为进行。  法人、其他组织的诉讼行为能力  法人、其他组织的诉讼行为能力完全与其诉讼权利能力一致即有诉讼权利能力者就有诉讼行为能力。  考点精解四:诉讼权利义务的承担  作为诉讼当事人的公民死亡的  在诉讼中一方当事人死亡有继承人的裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。注意:在作为诉讼当事人的公民死亡的情况下也可能发生诉讼直接终止的情况而不发生诉讼承担。具体看诉讼终止中的特殊规定。  作为诉讼当事人的法人合并、分立的  企业法人合并的因合并前的民事活动发生的纠纷以合并后的企业为当事人企业法人分立的因分立前的民事活动发生的纠纷以分立后的企业为共同诉讼人。  注意:只要法人分立就由分立后的法人作为共同诉讼人接替原法人继续进行诉讼只要法人合并就由合并后的新法人接替原法人继续进行诉讼。  作为诉讼当事人的法人破产与撤销的  法人被人民法院宣告破产后即由清算组接替原法人继续进行诉讼在法人被撤销的情况下如果有清算组则由清算组接替继续进行诉讼如果没有清算组则由决定撤销的机构接替继续进行诉讼。  法定代表人更换的第二节原告与被告  考点精解一:特殊情况下原告与被告的确定  个体工商户、个人合伙  ()在诉讼中个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的应在法律文书中注明登记的字号。  注意:个体工商户营业执照上登记的业主和实际经营者不一致的应当将业主和实际经营者均作为当事人。农村承包经营户就应当以承包的农民作为当事人。  ()在诉讼中个人合伙引发的纠纷应当以所有合伙人作为当事人。  注意:个人合伙和合伙组织存在很大的区别。  法人(包括其他组织)和直接责任人  ()法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼该法人或其他组织为当事人。  ()法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动或者法人、其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的直接责任人为当事人。  雇工和雇主 ()个体工商户、农村承包经营户合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的其雇主为当事人。 ()根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第条规定雇员在从事雇佣合同活动中因故意或者重大过失致人损害的受害人可以雇主和雇员作为共同被告。  法人和分支机构  ()法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构以设立该分支机构的法人为当事人。  ()《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第条规定企业法人的分支机构为他人提供保证的人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。  注意:企业法人的分支机构为他人提供保证的情况下应当根据这一条列当事人。这可以视为上一条的补充。  新闻报导或其他作品发生的名誉权纠纷  因新闻报导或其他作品发生的名誉权纠纷根据原告的起诉确定被告。  ()只诉作者的列作者为被告  ()只诉新闻出版单位的列新闻出版单位为被告  ()对作者和新闻出版单位都提起诉讼的将作者和新闻出版单位均列为被告但作者与所属单位为隶属关系作品系作者履行职务所形成的只列单位为被告。  注意:因新闻报导或其他作品发生的名誉权纠纷列被告可以有三种方式。第三节共同诉讼  考点精解一:必要共同诉讼的特征  必要共同诉讼的构成条件  ()当事人一方或双方为两人以上。  ()有共同的诉讼标的。所谓共同的诉讼标的是指共同诉讼人在与对方发生争议的实体法律关系中存在着共同的利害关系或是有共同的权利或是有共同的义务因而共同诉讼人必须一同参加诉讼。  ()人民法院必须合并审理。  注意:必要的共同诉讼必须合并审理而普通的共同诉讼是可以分开审理的。  必要共同诉讼人之间的关系  在必要共同诉讼中共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认对其他共同诉讼人发生效力。  必要共同诉讼人的参加方式  考点精解二:普通共同诉讼  普通共同诉讼的条件  ()共同诉讼人之间具有的诉讼标的属于同一种类的即各个诉讼人与对方当事人争议的实体法律关系在性质上是同一个类型的。例如都属于买卖法律关系都属于房屋租赁关系。  ()必须属于同一个人民法院管辖。  ()当事人同意合并审理。  ()人民法院认为将几个诉讼合并审理能够达到提高诉讼效益的目的。  普通共同诉讼人之间的关系  在普通共同诉讼中共同诉讼人对自己的行为负责其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。  必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别  考点精解三:必要共同诉讼的情形  根据《民诉意见》第条个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的在诉讼中该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。  根据《民诉意见》第条营业执照登记的业主与实际经营者不一致的以业主和实际经营者为共同诉讼人。  根据《民诉意见》第条个人合伙中的合伙人作为共同诉讼人。这里一定要注意与合伙组织作为当事人的具体区别。区别个人合伙与合伙组织的关键在于三点:其、合伙组织是合法成立其二、合伙组织拥有相对独立的财产其三、合伙组织有一定的组织机构即合伙组织有负责人。  根据《民诉意见》第条因企业法人分立前的民事活动发生的诉讼企业法人分立以分立后的企业为共同诉讼人。  根据《民诉意见》第条因借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户而产生的诉讼出借单位和借用人为共同诉讼人。  注意:借用和冒用的区别借用是经过出借单位同意的而冒用事实上是未经允许而使用冒用的情况下应当以冒用人作为当事人。还要注意借用银行账户这种情况。  根据《民诉意见》第条因保证合同纠纷提起的诉讼债权人向保证人和被保证人一并主张权利的人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告债权人仅起诉保证人的除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼债权人仅诉被保证人的可只列被保证人为被告。  注意:在一般保证中:()可以只列被保证人(债务人)为被告()可以将保证人和被保证人列为共同被告()不能单独将保证人作为被告。在连带保证中:()可以只列被保证人为被告()可以将保证人和被保证人列为共同被告()也可以只列保证人为被告。  根据《最高人民法院关于担保法的司法解释》第条企业法人的分支机构为他人提供保证的人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。  注意:这只能属于法人和分支机构关系中的特殊情况即在担保中的变通。  根据《最高人民法院关于担保法的司法解释》第条债权人向人民法院请求行使担保物权时债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保的当事人发生纠纷提起诉讼的债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。  注意:行使担保物权必须将债务人和担保人作为共同被告。 根据《民诉意见》第条在继承遗产的诉讼中部分继承人起诉的人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的人民法院仍应把其列为共同原告。  注意:在继承中被遗漏的继承人是以共同诉讼人的身份参加诉讼还是以有独立请求权第三人的身份参加诉讼是根据其诉讼主张是否和双方当事人的主张均相冲突来决定的。如果和双方当事人的主张均相冲突的就属于有独立请求权第三人如果和一方当事人的主张不冲突的就属于共同诉讼人。根据《民诉意见》第条代理关系中的被代理人和代理人承担连带责任的为共同诉讼人。 根据《民诉意见》第条共有财产权受到他人侵害部分共有权人起诉的其他共有权人应当列为共同诉讼人。 属于共同侵权行为或者共同危险行为行为人均作为共同被告。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第条用人单位与其他单位合并的合并前发生的劳动争议由合并后的单位为当事人用人单位分立为若干单位的其分立前发生的劳动争议由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后对承受劳动权利义务的单位不明确的分立后的单位均为当事人。   根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第条原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的新的用人单位和劳动者列为共同被告。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第条劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议依法向人民法院起诉的应当将承包方和发包方作为当事人。第四节诉讼代表人  考点精解一:诉讼代表人的特征和权限  诉讼代表人的特征  ()当事人一方人数为人以上。  ()他参加诉讼不仅仅是为了维护自己的利益而且还要维护他所代表的其他当事人的利益。  ()诉讼代表人参加诉讼法院所作的判决不仅对诉讼代表人发生效力而且对被代表的其他当事人也发生效力。  诉讼代表人的权限  代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求进行和解必须经被代表的当事人同意。  考点精解二:人数确定的代表人诉讼  人数确定的代表人诉讼的特点:  起诉时当事人人数确定。  诉讼代表人由该方当事人推选产生。根据《民诉意见》第条规定可以由全体当事人推选共同的代表人也可以由部分当事人推选自己的代表人。  注意:推选不出代表人的当事人在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼在普通的共同诉讼中可以另行起诉。这是因为必要的共同诉讼属于不可分之诉而普通的共同诉讼属于可分之诉。  众多当事人之间具有共同的或同一种类的诉讼标的。  注意:人数确定的代表人诉讼可以是普通的共同诉讼也可以是必要的共同诉讼。  代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力法院对代表人诉讼所作的判决效力及于诉讼代表人及所代表的全体当事人。  考点精解三:人数不确定的代表人诉讼  人数不确定的诉讼代表人是指在诉讼开始时尚难确定人数众多的一方当事人的人数基于当事人的推选或当事人与法院的商定而代表该方当事人进行诉讼活动的诉讼代表人。人数不确定的代表人诉讼的特点:  起诉时他所代表的当事人人数不确定。  众多当事人之间具有同一种类的诉讼标的。  注意:人数不确定的代表人诉讼只能是普通的共同诉讼而不能是必要的共同诉讼这和人数确定的代表人诉讼是不一样的。  根据《民诉意见》第条代表人的产生有三种方式:()由当事人推选代表人()当事人推选不出的可以由人民法院提出人选与当事人协商()协商不成的也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。  法院所作的裁判除对参加登记全体权利人发生效力外还具有扩张性效力即如果未登记的权利人在诉讼时效内以相同的事实和理由提起诉讼时对其直接适用

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