M��nchener B2 Ab8 T6 ���598-606

BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1-23 Verweise   Titel 6. Leihe § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Durch den Leihvertrag wird der Verleiher einer Sache verpflichtet, dem Entleiher den Gebrauch der Sache unentgeltlich zu gestatten.       I. Begriffsbestimmung und Rechtsnatur   II. Abgrenzung zu anderen Verhältnissen   III. Form und Inhalt des Vertrages; wesentliche Vertragspflichten   IV. Tatsächliche Sachherrschaft über den Vertragsgegenstand u.a. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1-4 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET2%2Ehtm"   I. Begriffsbestimmung und Rechtsnatur       1. Leihe als Konsensualvertrag.   2. Unvollkommen zweiseitig verpflichtender Vertrag.   3. Vertragsgegenstand. HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET2%2Ehtm" BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET3%2Ehtm"   1. Leihe als Konsensualvertrag.       Als Leihe bezeichnet das BGB obligatorische Rechtsverhältnisse, die auf unentgeltliche Gebrauchsüberlassung auf (bestimmte oder unbestimmte) Zeit gerichtet sind; sie findet, abgesehen von der Unentgeltlichkeit der Leistung, ihre Parallele in der Miete (s. Vor § 535 RdNr. 10). IdR ist der Gebrauch mit dem Besitz an der Sache verbunden, doch sind Ausnahmefälle möglich (RdNr. 7). Der Leihvertrag kann entsprechend dem Schenkungsvertrag (vgl. § 516 RdNr. 1) als Handleihe oder als Versprechensleihe geschlossen werden. Bei der Handleihe befindet sich die Sache schon vor Vertragsschluss im Gebrauch des Entleihers oder sie wird ihm beim Vertragsschluss zum Gebrauch überlassen (praktischer Regelfall). Bei der Versprechensleihe verpflichtet sich der Verleiher, dem Entleiher die Sache zu einem späteren Zeitpunkt zum Gebrauch zu verschaffen. Die ältere Lehre nahm - noch unter dem Einfluss des römischen Rechts - an, die Wirksamkeit des Leihvertrages hänge davon ab, dass der Entleiher den Sachgebrauch erhalte (Realvertragstheorie).1 Der Gesetzgeber hat sich darauf beschränkt, den praktischen Regelfall der Handleihe zu regeln, ohne über die rechtliche Wirksamkeit der Versprechensleihe abschließend zu entscheiden.2 Wegen der dem Schuldrecht zugrunde liegenden, von §§ 241 Abs. 1, 311 Abs. 1 vorausgesetzten Vertragsfreiheit besteht heute Einigkeit, dass auch die Versprechensleihe wirksam ist (Konsensualvertragstheorie). Die ältere Lehre versuchte, die erwünschte Wirksamkeit einer Versprechensleihe möglichst durch Deutung als Vorvertrag auf Abschluss eines Handleihvertrages zu erreichen.3 Nach der Konsensualvertragstheorie ist ein solcher Vorvertrag weiterhin theoretisch möglich (vgl. Vor § 145 RdNr. 50 ff.). Praktisch wird aber eher selten ein entsprechendes Bedürfnis vorliegen. Vgl. zur ähnlichen Entwicklung der Dogmatik beim Darlehensvertrag Vor § 488 RdNr. 9. 1 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET3%2Ehtm" 1 Kuhlenbeck JW 1904, 226; Boehmer ArchBürgR 38, 314; Oertmann Vor § 598 Anm. 2; zuletzt Enneccerus/Lehmann § 140, 1 mwN. 2 Mot. II S. 444; Prot. II S. 2127: Die Entscheidung der Frage bleibe der Wissenschaft überlassen. 3 Nachweise bei Fn. 1; vgl. auch Mot. II S. 444. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 2 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET4%2Ehtm"   2. Unvollkommen zweiseitig verpflichtender Vertrag.       Der Verleiher ist verpflichtet, dem Entleiher den Gebrauch der Sache für die Vertragdauer zu gestatten, bei der Versprechensleihe außerdem, ihm zuvor die Gebrauchsmöglichkeit zu verschaffen.4 Weitere Pflichten können sich für ihn aus §§ 599 bis 601 Abs. 1 ergeben. Der Entleiher hat nach Überlassung Pflichten aus §§ 601 Abs. 1 bis 604, insbesondere die Obhuts- und Rückgabepflicht. Diese Pflichten der Vertragspartner stehen nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis. §§ 320 ff. gelten für sie nicht. Vielmehr ist der Leihvertrag ein klassischer Fall des unvollkommenen zweiseitig verpflichtenden Vertrages (vgl. § 311 RdNr. 23). Sofern dem Entleiher Ansprüche gegen den Verleiher zustehen, kommt - anders als bei der Miete (§ 570) - gegenüber dem Rückgabeanspruch des Verleihers ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 in Betracht (vgl. auch § 601 RdNr. 6 und § 604 RdNr. 6).5 2 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET4%2Ehtm" 4 Vgl. Staudinger/Reuter (2005) Vor § 598 RdNr. 6. 5 RGZ 65, 270, 277; Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 14. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 3-4 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET5%2Ehtm"   3. Vertragsgegenstand.       a) Sachen.   b) Nichtkörperliche Gegenstände. HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET5%2Ehtm" BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 3 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET6%2Ehtm"   a) Sachen.       Gegenstand des Leihvertrages können nach dem Wortlaut des § 598 nur Sachen sein, also bewegliche und unbewegliche körperliche Gegenstände (§ 90) und Tiere (§ 90a). Leihgegenstand können auch Sachgesamtheiten (zB ein landwirtschaftlicher Betrieb) oder unselbständige Teile einer Sache sein, wie zB ein Grundstücksteil oder Teil eines Gebäudes (Wohnung, Zimmer). Die beweglichen Sachen können vertretbar (§ 91) sein, aber auch verbrauchbar (§ 92). Bei letzteren liegt dann Leihe vor, wenn der Entleiher verpflichtet ist, die konkrete Sache nach Gebrauch zurückzugeben (s. auch § 535 RdNr. 63).6 Keine Leihe iS von § 598 ist die sog. „Wertpapierleihe“, bei der es sich um einen Sachdarlehensvertrag handelt (s. § 607 RdNr. 6). 3 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET6%2Ehtm" 6 RG HRR 1932 Nr. 1551; Kuhlenbeck JW 1904, 226, 227. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 4 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET7%2Ehtm"   b) Nichtkörperliche Gegenstände.       Nichtkörperliche Gegenständen, insbesondere Rechte sind vom Wortlaut des § 598 nicht erfasst. Ihre unentgeltliche Überlassung zum Gebrauch ist aber nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit ebenfalls möglich, jedenfalls soweit nicht ihre Höchstpersönlichkeit entgegensteht. In Betracht kommt etwa die unentgeltliche Gestattung der Nutzung gewerblicher Schutzrechte oder eines Wegerechts. Die rechtliche Einordnung eines solchen Vertrages ist umstritten. Da §§ 581 ff. die (entgeltliche) Nutzungsüberlassung eines Rechts ausdrücklich regeln, möchte eine Ansicht7 die Vorschriften des Pachtrechts auf die unentgeltliche Nutzungsüberlassung eines Rechts analog anwenden, soweit die Normen nicht gerade Entgeltlichkeit voraussetzen. Ergänzend sollen die Vorschriften des Leiherechts analog anwendbar sein, die an die Unentgeltlichkeit anknüpfen (insbesondere §§ 599, 600). Mit der hM8 ist indes im Grundsatz das Recht der Leihe analog anzuwenden und eventuelle Lücken sind im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu füllen. Aus § 581 Abs. 2 lässt sich erkennen, dass es für eine entsprechende Anwendung von Vorschriften aus dem Bereich anderer Gebrauchsüberlassungsverträge eher auf das Kriterium der Entgeltlichkeit der Leistung ankommt als auf den Vertragsgegenstand. Das entspricht den Vorstellungen des Gesetzgebers, der den Fall der unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung eines Rechts nur deshalb nicht gesondert geregelt hat, weil er wegen dessen Seltenheit dafür kein besonderes Bedürfnis empfand (Mot. II S. 444). 4 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET7%2Ehtm" 7 Fikentscher/Heinemann RdNr. 1080; Palandt/Weidenkaff RdNr. 3. 8 RG JW 1904, 228; Bamberger/Roth/C. Wagner RdNr. 16; Kuhlenbeck JW 1904, 226, 228; Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 9. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 5-13 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET8%2Ehtm"   II. Abgrenzung zu anderen Verhältnissen       1. Gefälligkeitsüberlassung.   2. Andere Vertragstypen.   3. Gebrauchsüberlassung im Rahmen von Vertragsverhandlungen.   4. Einseitige Gestattung allgemeiner Nutzung.   5. Einzelfälle sog. „Leihe“. HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET8%2Ehtm" BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 5-8 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET9%2Ehtm"   1. Gefälligkeitsüberlassung.       Die Abgrenzung des Leihvertrages zur unverbindlichen Gebrauchsüberlassung aus Gefälligkeit (precarium) ist theoretisch klar: Ein Leihvertrag liegt (nur) vor, wenn die Parteien mit Rechtsbindungswillen handeln, also - ggf. klagbare - Hauptleistungspflichten erzeugen wollen.9 Einen solchen Willen festzustellen, ist Sache der Auslegung entsprechend §§ 157, 133. Dabei liegt es in der Natur sog. Gefälligkeitsverträge, deren Charakteristikum die Unentgeltlichkeit der versprochenen Leistung ist und bei denen die Abgrenzung daher besonders schwer fällt, dass vor allem der Versprechende durch die rechtliche Bindung belastet wird, weshalb seine Erklärung idR im Mittelpunkt des Interesses steht.10 Das bedeutet aber nicht, dass bei der Auslegung auch primär auf seine Interessen oder gar seinen tatsächlichen Willen abzustellen wäre; vielmehr kommt es darauf an, ob der Begünstigte aus dem Verhalten des Versprechenden unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen Rechtsbindungswillen schließen durfte. Dabei misst die Rechtsprechung11 dem Anlass und dem Zweck der Gebrauchsüberlassung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und der Interessenlage der Parteien entscheidende Bedeutung zu. Für die Annahme rechtlicher Verbindlichkeit spricht insbesondere die erkennbare, erhebliche wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung der Gebrauchsgewährung auf Seiten des Begünstigten (s. aber auch RdNr. 7); denn wenn dieser derartige Interessen offenbart hat, darf er die Erklärung des anderen Teils im Lichte dieser Umstände verstehen. Kann zB der verfolgte Zweck nur bei Überlassung für eine bestimmte Zeit, die nicht willkürlich durch den Verpflichteten abgekürzt werden kann, erreicht werden, spricht dies für einen - idR sogar das Rückforderungsrecht gemäß § 604 Abs. 3 ausschließenden - Leihvertrag.12 Da das Gesetz die Leihe als unentgeltlichen Gebrauchsüberlassungsvertrag zur Verfügung stellt, kann allein das fehlende (wirtschaftliche) Eigeninteresse des Entleihers dem nicht entgegenstehen. 5   Eine unverbindliche Gefälligkeit wird vor allem bei ganz kurzfristiger Überlassung in Betracht gezogen (zB eines Opernglases oder Programms an den Sitznachbarn), wobei darauf verwiesen wird, dass nach der Verkehrsanschauung der Gefällige unmittelbarer Besitzer der Sache bleibe (s. 4. Aufl. RdNr. 15). Dem ist mit dem BGH13 entgegen zu halten, dass es - wie bei der Miete (s. § 535 RdNr. 67) - auch Fälle gibt, in denen die Einräumung des (unmittelbaren) Besitzes nicht erforderlich ist, um die Pflichten aus dem Vertrag zu erfüllen. Der Begriff des Gebrauchs in §§ 535, 598 entspricht nicht dem des sachenrechtlichen Besitzes, mag auch oftmals die Besitzverschaffung erforderlich sein, damit der Gebrauch ausgeübt werden kann. Die Kurzfristigkeit kann daher allenfalls als Auslegungsindiz herangezogen werden, sofern sie Ausdruck mangelnder Gewichtigkeit der Interessen des Gläubigers ist. Dadurch allerdings, dass das Recht jederzeitiger Rückforderbarkeit grundsätzlich auch bei Annahme eines Leihvertrages besteht (§ 604 Abs. 3), hat der Gesetzgeber die Abgrenzung einerseits zusätzlich erschwert ihr andererseits aber auch - jedenfalls sofern es um die primäre Leistungspflicht geht (zu den Sekundäransprüchen s. RdNr. 8) - viel von ihrer praktischen Bedeutung genommen.14 6   Die Bedeutung der Abgrenzung verringert sich schließlich in dem Maße, in dem man - mit einer weit verbreiteten Ansicht15 - auch eine unverbindliche Gefälligkeitsüberlassung ohne Hauptleistungspflichten als Anknüpfungspunkt für die Begründung vertragsähnlicher Schutzpflichten anerkennt. Offensichtlich ist es nun aber ein wenig überzeugendes Konzept, den Anwendungsbereich der Vorschriften über die Leihe zunächst durch (zu) hohe Anforderungen an das Vorliegen eines rechtgeschäftlichen Bindungswillens einzuengen, dann aber die so entstehende „Lücke“ durch Ausdehnung der Vorschriften über die vertragliche Haftung zu füllen. Mehr spricht dafür, die Anforderungen an das Vorliegen eines Leihvertrages iS der §§ 598 ff. eher gering zu veranschlagen und einen solchen im Zweifel zB auch dann anzunehmen, wenn die Gebrauchsüberlassung nur auf kurze Zeit und ohne ein zutage tretendes wirtschaftliches Interesse des Entleihers erfolgt. Damit kommen einerseits die aus Gläubigersicht bestehenden Defizite des Deliktsrechts (etwa die Exkulpationsmöglichkeit beim Einsatz von Hilfspersonen gemäß § 831 Abs. 1 S. 2) nicht zum Tragen bzw. die kurze Verjährung des § 606 zur Anwendung und andererseits kommt dem Überlassenden der mildere Sorgfaltsmaßstab des § 599 zugute, ohne dass es einer analogen Anwendung der vertragsrechtlichen Normen bedarf.16 Sofern der eigentliche Grund für die Annahme einer bloßen Gefälligkeit unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten17 in dem Versuch begründet liegt, das bisweilen als unpassend empfundene Haftungsprivileg der §§ 599 f. zu eliminieren,18 ist es vorzugswürdig, bei diesem selbst anzusetzen (s. § 599 RdNr. 3 f.) und nicht etwa im Wege interessengeleiteter Auslegung den Rechtsbindungswillen des Entleihers zu verneinen. Dessen Bereitschaft, den verminderten Haftungsmaßstab zu akzeptieren, hat nach dem Konzept des Gesetzes keinen Gegenleistungscharakter und sollte daher nicht - gleichsam durch die Hintertür - zum entscheidenden Kriterium für die rechtliche Bindung werden. 7   Die Rechtsprechung zu dieser Abgrenzung zeigt keine einheitliche Linie. Sie hat zB Leihe bejaht bei Überlassung eines Pkw. für eine Einkaufsfahrt;19 eines Privat-Pkw. eines Arbeitnehmers an Arbeitskollegen für eine Auslieferungsfahrt;20 eines Ersatzfahrzeuges für die Dauer der Garantiereparatur des Neuwagens;21 eines Pferdes an Kaufinteressenten zur mehrwöchigen Erprobung oder während eines Urlaubs;22 eines Schleppers zum Abschleppen eines Pkw.;23 bei stillschweigender langjähriger Überlassung eines Grundstücksteils als Weg24 oder für einen Gleisanschluss25 oder eines im Sondereigentum stehenden Raums zur Unterbringung gemeinschaftlicher Anlagen und Einrichtungen;26 bei unentgeltlicher Überlassung eines Hausgrundstücks auf Lebenszeit.27 Sie hat demgegenüber Leihe verneint bei kurzfristiger Überlassung eines Reitpferdes zum Proberitt;28 bei unentgeltlicher Überlassung einer gepachteten Gebirgshütte an den Sohn und dessen Verlobte;29 bei Mitnahme im Auto;30 Überlassung des Fahrersitzes an Arbeitskollegen bei gemeinsamer Fahrt zur Arbeit31 oder bei spontaner, kurzzeitiger Überlassung eines älteren Autos32 (jeweils Gefälligkeit). Leihe ist ebenfalls dort zu verneinen, wo nicht der Gebrauch durch den unmittelbaren Besitzer, sondern die Aufbewahrung der Sache (zB eines Fahrzeugs oder Tieres) im Mittelpunkt des Interesses steht (s. auch RdNr. 10). 8 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET9%2Ehtm" 9 BGH NJW 1985, 313; grdlg. zur Abgrenzung BGHZ 21, 102, 106 ff.; ausf. Einl. Bd. 2 RdNr. 30 ff. 10 Zwar kann die Annahme einer Leihe den Entleiher auch belasten, insbesondere wegen des modifizierten Haftungsmaßstabes (§§ 599 f.). Indes dürfte es näher liegen, derartige - sich oftmals erst ex post als relevant erweisende - Umstände bei der Einordnung des Rechtsverhältnisses außer Betracht zu lassen und stattdessen für konvergierende Haftungsmaßstäbe einzutreten (vgl. auch RdNr. 8; § 599 RdNr. 3). 11 Zu dieser immer wieder verwendeten Formel s. etwa OLG Frankfurt VersR 2006, 918; grdlg. BGHZ 21, 102, 107; vgl. ferner etwa BGH NJW 1985, 313; OLG München NJW-RR 1993, 215; OLG Köln NJW-RR 1992, 1497; 1995, 751. 12 BGHZ 125, 293, 296; BGH NJW 1985, 313; OLG Köln NJW-RR 1995, 751, 752 mN; OLG Düsseldorf MDR 1998, 409. 13 BGH NJW-RR 2004, 1566; ebenso Staudinger/Reuter (2005) Vor § 598 RdNr. 10; krit. Geisler jurisPR-BGHZivilR 40/2004 Anm. 5. 14 Sofern man eine Gefälligkeit nicht als Rechtsgrund iS der §§ 812 ff. für das Behaltendürfen akzeptiert - s. etwa Staudinger/Reuter (2005) Vor § 598 RdNr. 9m. Hinweis auf Gernhuber Schuldverhältnis S. 123 f., aA Palandt/Heinrichs Einl. § 241 RdNr. 8 - kann dies für die Annahme eines Vertrages sprechen. Freilich wird der Streit wegen § 604 Abs. 3 auch hier kaum praktisch relevant, sofern es um die Herausgabe der Sache selbst geht, kann aber bei der Nutzungsherausgabe (die im Ergebnis jedenfalls ausscheidet) von Bedeutung sein. 15 S. ausf. Einl. Bd. 2 RdNr. 36 ff. Tendenziell eher skeptisch die Rspr., s. BGH NJW 1992, 2474, 2475; OLG Zweibrücken NJW 1971, 2077, 2078; zust. Erman/v. Westphalen Vor § 598 RdNr. 2; offen gelassen von BGH NJW 1974, 234, 235. 16 Für eine solche trat noch die 4. Aufl. ein, s. dort RdNr. 16. Krit. dazu etwa Staudinger/Reuter (2005) Vor § 598 RdNr. 11. Zur analogen Anwendung der Vorschriften über die Leihe s. auch OLG München ZfSch 2000, 258. 17 Allg. zur Interdependenz von Gefälligkeit und Haftung Littbarski VersR 2004, 950. 18 Symptomatisch OLG Celle VersR 2006, 1085 (Überlassung von Schulräumen für eine Geburtstagsfeier). 19 KG OLGZ 1976, 226; dazu K. Schmidt JuS 1977, 722. 20 LAG Düsseldorf NZA-RR 1997, 241. 21 OLG Hamm NJW-RR 1993, 672; OLG Karlsruhe DAR 2000, 307 f. 22 OLG Düsseldorf MDR 1998, 409; LG Braunschweig VersR 1999, 242, 243. 23 LG Paderborn ZfSch 1997, 447. 24 OLG Köln NJW-RR 1992, 1497; OLG Hamburg OLGR 2000, 231; OLG Saarbrücken NJW-RR 2002, 1385 = NZM 2003, 80; OLG Koblenz ZMR 2007, 195 (Feuertreppe); LG Gießen MDR 1995, 257 (Zufahrt); LG Kassel NJW 1969, 1174m. abl. Anm. Hodes; abl. auch RGRK/Gelhaar Vor § 598 RdNr. 6. 25 OLG München WM 1984, 1397, 1398. 26 OLG Köln FGPrax 2006, 11. 27 OLG Köln NJW-RR 1995, 751, 752. 28 BGH NJW 1974, 234, 235; OLG Düsseldorf OLGZ 1991, 84 f.; OLG Hamm NJW-RR 1995, 567; OLG Schleswig VersR 1997, 634; implizit auch BGH NJW 1992, 2474 f.; ebenso OLG Zweibrücken NJW 1971, 2077, 2078 (dagegen Knütel NJW 1972, 163: Leihe). 29 OLG München NJW-RR 1993, 215; abl. Staudinger/Reuter (2005) Vor § 598 RdNr. 9. 30 RGZ 65, 17, 18; vgl. iÜ zu Gefälligkeitsfahrten Einl. Bd. 2 RdNr. 33 mwN. 31 OLG Düsseldorf DAR 1974, 157 = VersR 1975, 90 (LS). 32 OLG Karlsruhe OLGR 2003, 270; OLG Frankfurt VersR 2006, 918, jeweils mit Hinweis auf OLG Stuttgart NJW 1971, 660, 661. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 9-10 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET10%2Ehtm"   2. Andere Vertragstypen.       Die Schenkung (§ 516), mit der die Leihe die Unentgeltlichkeit der versprochenen Leistung teilt, setzt eine endgültige Vermögensverschiebung voraus, während Leihe nur eine zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung ist. Diese scheinbar eindeutige Abgrenzung bereitet in Grenzbereichen Probleme;33 denn zum einen fordert § 516 keine Verpflichtung zur Übereignung einer Sache sondern lediglich eine Zuwendung (zum Begriff s. § 516 RdNr. 5), weshalb auch ein (Nutzungs-)Recht (zB ein Nießbrauch)Gegenstand eines Schenkungsversprechens sein kann, und zum anderen ist die Vermögensverschiebung hinsichtlich der tatsächlichen Überlassungszeit endgültig erfolgt.34 Besonders deutlich tritt das Problem zutage, wenn eine langfristige Gebrauchsüberlassung wirtschaftlich einer Weggabe der Substanz gleichkommt, zB weil sie der Lebensdauer der Sache (nahezu) entspricht.35 Nach hier vertretener Ansicht sind die §§ 516 ff. jedenfalls durch die spezielleren §§ 598 ff. verdrängt, sofern die versprochene oder gewährte Leistung in der Gestattung des Gebrauchs auf Zeit liegt. Dies gilt auch bei langfristiger Überlassung der Sache,36 zB bei unentgeltlicher Gebrauchsüberlassung einer Wohnung auf Lebenszeit (sog. „schuldrechtliches Wohnungsrecht“).37 Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der in §§ 598 ff. normierte Regeltypus stark durch die Rückforderungs- bzw. Lösungsrechte der §§ 604 f. geprägt wird.38 Haben die Parteien dem Verleiher den durch § 605 Nr. 1 auch beim Zeitvertrag bestehenden Zugriff auf die Sache entzogen, ist die Tür für eine entsprechende Anwendung schenkungsrechtlicher Vorschriften geöffnet (s. auch RdNr. 14 aE).39 9   Miete (§ 535) ist ebenso Gebrauchsüberlassung auf Zeit wie die Leihe, aber gegen ein vereinbartes Entgelt, mag es im Einzelfall auch geringfügig sein (vgl. Vor § 535 RdNr. 10 f.; s. auch RdNr. 21). Das Gleiche gilt für die Abgrenzung zur Pacht, wobei der Pächter außer dem Gebrauchsrecht noch ein Fruchtziehungsrecht hat (§ 581). Während bei der Leihe die Eigentumsverhältnisse sich nicht ändern und dieselbe Sache zurückzugeben ist, werden beim Darlehen (§ 607) vertretbare Sachen dem Darlehensnehmer mit der Verpflichtung übereignet, später gleichartige Sachen zu übereignen.40 Die „Wertpapierleihe“ ist daher keine Leihe im eigentlichen Sinn (s. § 607 RdNr. 6). Während der Leihvertrag den Interessen des Entleihers dient, der ein unentgeltliches Gebrauchsrecht erhält, dient der Verwahrungsvertrag den Interessen dessen, der die Sachen in Verwahrung gibt, und gibt dem Verwahrer kein Gebrauchsrecht, sondern Verwahrungspflichten.41 Er ist nur für bewegliche Sachen möglich und kann unentgeltlich (§ 688) oder entgeltlich (§ 689) sein. Ähnliches gilt für den Auftrag (§ 662): Eine Gebrauchsüberlassung, die im Interesse des Überlassenden eine Gebrauchspflicht des Besitzers begründet, ist keine Leihe. Übergibt ein Künstler seine Werke einem Museum (oder einer gewerblich tätigen Gemäldegalerie) zur Ausstellung, so hängt die Einordnung der Vereinbarung insbesondere davon ab, ob die Ausstellung hauptsächlich erfolgt, um den Künstler bekannt zu machen (dann eher Auftrag) oder ob die Ausstellung der (bereits bekannten) Werke in erster Linie dem vom Museum zu befriedigenden Publikumsinteresse dient (was für Leihe spricht).42 Die ehebedingte Gestattung des Mitgebrauchs durch den Ehegatten ist keine Leihe, sondern ein familienrechtlich begründetes Gebrauchsverhältnis.43 10 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET10%2Ehtm" 33 S. nur Nehlsen-v. Stryck AcP 187 (1987), 552, 564. 34 Dass auch die mitunter gebrauchte Formel, der verliehene Gegenstand scheide aus dem Vermögen des Verleihers nicht aus (s. Larenz SchuldR II/1, 13. Aufl., 1986, § 50, S. 293), die Probleme nicht beseitigt, erhellt, wenn man sich vor Augen führt, dass die verliehene Sache gar nicht zum Vermögen des Verleihers gehören muss. Wird etwa eine fremde Sache verliehen, gehört zum Vermögen des Verleihers nur die Gebrauchsmöglichkeit, und deren vollständiges Ausscheiden während der Leihe kann man wohl annehmen. 35 Offen gelassen von BGH NJW 1985, 1553; OLG Hamm NJW-RR 1996, 717. 36 Zur Überlassung nicht körperlicher Gegenstände s. RdNr. 4. 37 BGHZ 82, 354; BGH NJW 1985, 1553; OLG Koblenz NJW-RR 1996, 843; OLG Hamm NJW-RR 1996, 717. 38 Vgl. Mot. II S. 452 f. 39 S. insbes. zur analogen Anwendung von § 518 Nehlsen-v. Stryck AcP 187 (1987), 552, 580 ff. 40 Vgl. zum unverzinslichen Gefälligkeitsdarlehen mit Schenkungscharakter OLG Koblenz KTS 2000, 637 f. 41 ZB liegt bei der sog. „Platzleihe“ Leihe und nicht Verwahrung vor, weil der Platzherr keine Obhutspflichten für die eingelagerten oder abgestellten Sachen übernimmt; RG Gruchot 58, 1067; DJZ 1924, 905. Zu den Abgrenzungsproblemen vgl. auch Oechsler, SchuldR BT - VertragsR, RdNr. 512; zum Abstellen von Kfz. vgl. auch Vor § 535 RdNr. 13 und 22. 42 OLG Düsseldorf NJW 1990, 2000, 2001; vgl. auch RdNr. 22. 43 S. aber BGHZ 12, 381, 399 = NJW 1954, 918 „Gebrauchsüberlassung nach Art der Leihe“. Zutr. hingegen BGH NJW 1964, 765, 766; ebenso AnwK-BGB/Brors RdNr. 18. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 11 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET11%2Ehtm"   3. Gebrauchsüberlassung im Rahmen von Vertragsverhandlungen.       Wenn im Rahmen von Vertragsverhandlungen der Vertragsgegenstand oder eine vergleichbare Sache überlassen wird, kommt kein gesonderter Leihvertrag zustande. Es handelt sich nicht um eine unentgeltliche, sondern um eine zur Absatzförderung vorgenommene Gestattung des Gebrauchs. Paradigma ist die Überlassung eines Kfz. für eine Probefahrt. Die Gebrauchsüberlassung ist unselbstständiger Teil des „gesetzlichen“ Schuldverhältnisses der Vertragsverhandlung,44 das beiderseitige vorvertragliche Schutz- und Obhutspflichten begründet, deren schuldhafte Verletzung zur Haftung gemäß § 311 Abs. 2 iVm. §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 (c.i.c.) führt.45 §§ 599 f. gelten daher nicht. Für die Verjährung der Schadensersatzansprüche des Kfz.-Anbieters gilt der - auch - in § 606 verkörperte allgemeine Rechtsgedanke (vgl. näher § 606 RdNr. 1), weshalb Ersatzansprüche binnen sechs Monaten nach Rückgabe der Sache verjähren. Gleiches muss gelten, wenn im Rahmen von Vertragsverhandlungen Warenmuster oder Werkproben (zum Kauf auf Probe s. aber § 454) überlassen werden oder aber dem Leistungsaustausch (zB Einräumung urheberechtlicher Nutzungsrechte gegen Entgelt) die für sich genommen unentgeltliche Überlassung damit im Zusammenhang stehender Sachen vorausgeht.46 Wird das Eigentum an den Mustern/Proben auf den unmittelbaren Besitzer übertragen, scheidet eine Leihe meist bereits aus diesem Grund aus. 11 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET11%2Ehtm" 44 BGH NJW 1968, 1472, 1473; ansatzweise auch schon BGH NJW 1964, 1225; OLG Köln NJW-RR 1996, 1288; unklar hingegen häufig die ältere Rspr. Wie hier AnwK-BGB/Brors RdNr. 10; Staudinger/Reuter (2005) Vor § 598 RdNr. 4. 45 Dabei wird dem Kaufinteressenten eine Haftungserleichterung durch Annahme eines konkludent vereinbarten Haftungsausschlusses für leicht fahrlässig verursachte Schäden am Kfz. zugebilligt, jedenfalls wenn die Schäden mit den einer Probefahrt eigentümlichen Gefahren zusammenhängen: BGH NJW 1972, 1363; 1979, 643; 1980, 1681; 1986, 1099; OLG Karlsruhe NJW-RR 1988, 29; DAR 2000, 307; und sich jedenfalls der gewerbliche Autohändler ohne weiteres gegen solche Schäden versichern kann: OLG Köln NJW 1996, 1228 mwN; Soergel/Kummer Vor § 598 RdNr. 23; vgl. OLG Düsseldorf DAR 1967, 323 (§ 254). Ausf. Jox NZV 1990, 53; s. auch Leenen, FS Schirmer, 2005, S. 369, 374 ff.; Lehmann-Richter VersR 2004, 1367 (Anm. zu OLG Koblenz NJW-RR 2003, 1185). 46 Anders BGH NJW-RR 2002, 1027, der in der Überlassung von Diapositiven durch eine Bildagentur eine Leihe sieht; s. auch OLG Köln BB 1972, 1526; RG Recht 1913 Nr. 2275 (leiheähnliches Verhältnis); OLG Braunschweig SeuffA 63 Nr. 222 (Nebenvertrag besonderer Art); für entspr. Anwendung der §§ 598 ff. Bamberger/Roth/C. Wagner RdNr. 11. Wie hier OLG Celle NJW-RR 2002, 259 (Übersendung von Bildmaterial an Zeitschrift zu vorvertraglichen Prüfungszwecken); jurisPK/Eckstein-Puhl RdNr. 32 (Analogie zu §§ 601ff. aber möglich); wohl auch Staudinger/Reuter (2005) Vor § 598 RdNr. 4. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 12 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET12%2Ehtm"   4. Einseitige Gestattung allgemeiner Nutzung.       Die unentgeltliche Nutzung einer Sache kann allgemein gestattet sein (zB bei öffentlichen Parks). Soweit es sich um öffentliches Eigentum handelt, richtet sich das Rechtsverhältnis (Gemeingebrauch, Sondernutzung) idR nach dem öffentlichen Recht. Handelt es sich um privatrechtliche Vorgänge - zB bei privaten Parks - wird zT angenommen, die öffentliche Bekanntmachung der Gestattung (durch Tafel etc.) sei ein Angebot an jedermann, das jeweils durch Benutzung konkludent (§ 151 S. 1) angenommen werde.47 Das geht an der Lebenswirklichkeit vorbei. Regelmäßig fehlt den Benutzern der Wille zum Vertragsschluss. Näher liegt es, in der Freigabe zur allgemeinen Benutzung eine Einwilligung zu sehen, die die Rechtswidrigkeit der Benutzung ausschließt.48 12 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET12%2Ehtm" 47 Enneccerus/Lehmann § 140 I. 48 Ebenso Erman/v. Westphalen Vor § 598 RdNr. 3; Staudinger/Reuter (2005) Vor § 598 RdNr. 15 ff. mwN (auch zur Haftung der Nutzer bei Beschädigung der ohne Vertrag überlassenen Sache). BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 13 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET13%2Ehtm"   5. Einzelfälle sog. „Leihe“.       Für die rechtliche Einordnung ist nicht der - oft ungenaue - Sprachgebrauch der Spezialgesetze, der Parteien oder des täglichen Lebens, sondern der Inhalt der getroffenen Vereinbarungen maßgebend. Privatrechtliche „Leihbibliotheken“ schließen Mietverträge ab; bei öffentlich-rechtlichen (Universitäts-, Schul-, Stadt-) Bibliotheken liegt ein durch Benutzungsordnungen geregeltes öffentlich-rechtliches Nutzungsverhältnis vor. „Leihwagen“ sind Mietwagen; ein Kostüm-, CD- oder DVD-„Verleih“ vermietet ebenfalls an seine Kunden. Ein „Filmleihvertrag“ ist ein gemischter Vertrag mit urheberrechtlichen und mietvertraglichen Elementen (s. auch Vor § 535 RdNr. 31).49 Das „Leihen“ von Geld ist Darlehen iS der §§ 488 ff.50 - Die Überlassung von Mehrwegverpackungen („Pfandflaschen“ etc.) gegen „Pfand“ ist regelmäßig keine Leihe (hierzu sowie zu den Ausnahmen bei individualisierten Mehrwegverpackungen § 607 RdNr. 10 ff.; ausführlich, aber teils abweichend, auch die Vorauflage RdNr. 22).51 Die §§ 598 ff. gehen davon aus, dass der Entleiher die Sache nach Ablauf der Leihzeit zurückgeben muss, nicht aber über diese Verfügen bzw. sie Zerstören darf. Dies sowie die Annahme einer Obhutspflicht des Entleihers dürfte bei Verpackungen idR ebenso wenig der Interessenlage der Parteien entsprechen wie das Haftungsprivileg des § 599. - Die Überlassung einer Wohnung oder eines Pkws an die getrennt lebende Ehefrau zum Gebrauch kann eine vertraglich vereinbarte Form der Unterhaltsgewährung durch den Ehemann sein (§ 1361).52 Leihe kann hingegen vorliegen, wenn die Eltern den volljährigen Sohn ohne Unterhaltsverpflichtung kostenlos im Haus wohnen lassen. - Das „Ausleihen von Sportlern“ an einen anderen Verein aus einem bestehenden Vertragsverhältnis heraus ist nicht als Leihe iS von § 598 zu qualifizieren. Regelmäßig wird während der vereinbarten Überlassungszeit ein Arbeitsvertrag mit dem „entleihenden“ Verein neu begründet. Dieser trägt die Kosten (Gehalt, Versicherungsprämien) und besitzt das Direktionsrecht; die Transferrechte hingegen bleiben beim bisherigen Verein.53 Zum sog. „Leiharbeitsverhältnis“ vgl. 4. Aufl. § 611 RdNr. 1364.54 13 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET13%2Ehtm" 49 OLG Celle NJW 1965, 1667. 50 Auch die „Pfandleihe“ ist keine Leihe iS von § 598, sondern ein durch Pfand gesichertes Darlehen; s. 4. Aufl. RdNr. 23. Vgl. dort sowie bei § 607 RdNr. 6 ff. auch wegen der sog. „Wertpapierleihe“, bei der, wie beim Darlehen, die Rückgabe gleichartiger Wertpapiere geschuldet wird und die daher ebenfalls keine Leihe ieS darstellt; vgl. aber zur vertraglichen Annäherung an die Leihe § 607 RdNr. 7. 51 Vgl. Bamberger/Roth/C. Wagner RdNr. 9; Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 16. Zum leiheähnlichen Verhältnis bei individualisiertem Pfandgut jetzt BGH NJW 2007, 2913. 52 BGH NJW 1964, 765, 766; BGH FamRZ 1965, 125. 53 Vgl. Rüsing Sportarbeitsrecht S. 125. Ausf. Brömmekamp, Die Spielerleihe, 1988, S. 46 ff. 54 Zur unentgeltlichen Überlassung eines Kraftfahrers s. BGHZ 21, 102, 107 ff.; zum kombinierten Leih- und Dienstverschaffungsvertrag BGH VersR 1970, 935. S. auch Vor § 535 RdNr. 15. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 14-22 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET14%2Ehtm"   III. Form und Inhalt des Vertrages; wesentliche Vertragspflichten       1. Form.   2. Vertragsdauer.   3. Rechte und Pflichten des Entleihers.   4. Pflichten des Verleihers.   5. Unentgeltlichkeit. HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET14%2Ehtm" BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 14 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET15%2Ehtm"   1. Form.       Leihverträge sind grundsätzlich formfrei, was auch für die Versprechensleihe gilt. Ein Formzwang besteht mangels Verfügungsverpflichtung iS von § 311b Abs. 1 S. 1 selbst dann nicht, wenn das Leihobjekt ein Grundstück ist. Ein wirksamer Leihvertrag kann also auch bei größeren Vermögensgegenständen grundsätzlich durch schlüssiges Verhalten geschlossen werden, sofern ein entsprechender Rechtsbindungswille besteht (s. RdNr. 5).55 § 550 ist nicht analog anwendbar, weil der Leihvertrag nicht auf den Erwerber übergeht (s. § 566 RdNr. 11).56 Die Formfreiheit steht erkennbar im Gegensatz zur Formbedürftigkeit des Schenkungsversprechens (§ 518 Abs. 1). Infolge der bereits unter RdNr. 9 erläuterten Nähe beider Vertragstypen ist diese Differenzierung des Gesetzgebers begründungsbedürftig. Den Grund allein darin zu sehen, dass sich der Verleiher der Sachsubstanz nicht auf Dauer begibt, wäre nicht überzeugend, weil diese uU gar nicht seinem Vermögen zugeordnet ist bzw. auch die Überlassung auf Zeit den in der Substanz verkörperten Wert vollständig ausschöpfen kann. Eines Schutzes durch notarielle Belehrung bedarf es bei der Leihe vielmehr vor allem deswegen nicht, weil die Interessen des Verleihers durch § 605 auch bei langer Bindungsdauer und großer wirtschaftlicher Bedeutung geschützt sind. Im Unterschied zu den restriktiven §§ 528, 530 des Schenkungsrechts gewährt § 605 Nr. 1 einen weit gefassten Kündigungstatbestand.57 Ist diese Kündigungsmöglichkeit vertraglich ausgeschlossen, wird eine analoge Anwendung des § 518 zu Recht in Betracht gezogen.58 Sie ist konsequenterweise nicht von der Dauer der vereinbarten Überlassungszeit abhängig zu machen, weil § 518 auch für geringwertige Zuwendungen gilt. Die herrschende Gegenansicht59 vermag nicht zu begründen, warum selbst die auf die Lebensdauer der überlassenen Sache terminierte Gebrauchsüberlassung nicht formbedürftig sein soll. Die Annahme,60 gerade in der Überlassung auf Zeit liege der den Formzwang des § 518 rechtfertigende Unterschied zwischen Schenkung und Leihe, ist eine - weder durch den Gesetzeswortlaut noch die Motive gestützte - petitio principii. 14 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET15%2Ehtm" 55 OLG Köln NJW-RR 1995, 751; Soergel/Kummer RdNr. 1. 56 OLG Köln NJW-RR 1994, 853, 854; MDR 1999, 1271, 1272. 57 Zu dessen typusprägender Bedeutung s. RdNr. 9m. Fn. 38. 58 Ausf. Nehlsen-v. Stryck AcP 187 (1987), 552, 580 ff.; zust. Grundmann AcP 198 (1998), 457, 479 f. 59 Pars pro toto Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 8 aE: „Schenkungsrecht ist weder analog noch direkt anwendbar“. Sofern dort anerkannt wird, dass „gute rechtspolitische Gründe“ für die Anwendung schenkungsrechtlicher Vorschriften bestehen, erscheint es unverständlich, warum selbst bei Fehlen typusprägender Merkmale starr an den §§ 598 ff. festzuhalten sein soll. Auf den Anwendungsbefehl des Gesetzgebers kann sich diese Ansicht jedenfalls nicht berufen; denn dieser hatte bei Schaffung des auf angemessenen Interessenausgleich zielenden dispositiven Rechts den Regeltypus vor Augen, der bei fehlender Rückforderungsmöglichkeit gerade nicht vorliegt. 60 Vgl. Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 8 aE. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 15 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET16%2Ehtm"   2. Vertragsdauer.       Die Dauer des Leihvertrages richtet sich zunächst nach der (ausdrücklich oder stillschweigend getroffenen) Vereinbarung (§ 604 Abs. 1), ergänzend nach §§ 604 Abs. 2 bis 4, 605. Die Vertragsdauer kann kurz sein (zur Abgrenzung gegenüber der kurzfristigen unverbindlichen Gefälligkeitsüberlassung vgl. RdNr. 5 bis 7), aber auch sehr lang. Die unentgeltliche Einräumung eines Wohnrechts auf Lebenszeit ist ebenfalls Leihe61 (zur Formbedürftigkeit s. RdNr. 14; weitere Beispiele langfristiger Leihverträge bei § 604 RdNr. 2). 15 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET16%2Ehtm" 61 BGHZ 82, 354 = NJW 1982, 820; 1985, 1553; OLG Köln NJW-RR 1994, 853, 854; MDR 1999, 1271; NJW-RR 2000, 152, 153; OLG Hamm NJW-RR 1996, 717 (Abgrenzung der Leihe zur Schenkung); s. auch Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 7. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 16-18 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET17%2Ehtm"   3. Rechte und Pflichten des Entleihers.       a) Gebrauchsrecht.   b) Gebrauchspflicht.   c) Fruchtziehungsrecht und -pflicht. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 16 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET18%2Ehtm"   a) Gebrauchsrecht.       Der „vertragsmäßige Gebrauch“ (§ 603) des Entleihers umfasst weder den Verbrauch der Sache noch die Verfügung über sie.62 § 598 verwendet denselben Begriff des Gebrauchs wie § 100 Alt. 2 und § 535 für die Miete (zur Gebrauchsgewährung s. daher auch § 535 RdNr. 65 ff.). Er umfasst idR das Recht zum Sachbesitz, doch gibt es auch besitzlose Gebrauchsrechte (s. RdNr. 6), zB bei Gestattung der Überfahrt über ein Grundstück, der stundenweisen Benutzung eines Klaviers im Hause des Verleihers.63 Der Umfang des Gebrauchsrechts richtet sich nach der ausdrücklichen oder (durch Auslegung zu ermittelnden) stillschweigenden Vertragsvereinbarung. Er kann den vollen Gebrauch der ganzen Sache oder eines Sachteils (vgl. RdNr. 3) umfassen, aber auch auf eine bestimmte Modalität beschränkt sein, zB Gebrauch eines Grundstücksteils als Weg,64 eines Gleisanschlusses,65 einer ober- oder unterirdischen elektrischen Leitung,66 eines Platzes zur Lagerung von Sachen67 usw. 16 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET18%2Ehtm" 62 Die Überlassung einer Sache zu dem Zweck, diese im Verhältnis zu einem Dritten als Sicherheit zu verwenden, ist grds. kein Gebrauch iS von § 598; ausf. 4. Aufl. RdNr. 10. Gleichwohl wird zum Teil das Leihrecht angewandt (vgl. RGZ 13, 127; 36, 161, 164; 91, 155; RG WarnR 1936 Nr. 190; BayObLG SeuffA 37 Nr. 63; Kuhlenbeck JW 1904, 226, 227 f.; Soergel/Kummer RdNr. 9), je nach Ausgestaltung der Abrede in Kombination mit kauf- bzw. schenkungsrechtlichen Elementen; s. Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 11. 63 BGHZ 65, 137, 140; BGH ZIP 1989, 375, 376; Gitter S. 23. 64 OLG Düsseldorf OLGZ 1989, 118, 121; OLG Köln NJW-RR 1992, 1497; LG Kassel NJW 1969, 1174 (abl. Anm. Hodes). 65 OLG München WM 1984, 1397, 1399; OLG Breslau OLGE 20, 209. 66 RGZ 88, 14; RG WarnR 1934 Nr. 152; HRR 1933 Nr. 1000; OLG Colmar OLGE 1904, 304; Schapp NJW 1976, 1092 (abl. Anm. zu BGH NJW 1976, 1092). 67 RG Gruchot 58, 1067; RG DJZ 1924, 905. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 17 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET19%2Ehtm"   b) Gebrauchspflicht.       Eine Gebrauchspflicht besteht für den Entleiher - ebenso wie für den Mieter (s. § 535 RdNr. 166) - nur, wenn sie von vornherein (ausdrücklich oder konkludent) vereinbart ist oder sich infolge nachträglich eintretender Umstände als vertragliche Nebenpflicht insbesondere aus der Obhutspflicht (s. § 601 RdNr. 1) ergibt. Maßgebend für eine entsprechende Auslegung des Leihvertrages gemäß §§ 157, 242 ist vor allem der Vertragsgegenstand. Wer zB ein Reitpferd entleiht, wird im Zweifel nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sein, es im üblichen Umfang zu reiten, damit es nicht außer Form gerät. Im Übrigen beeinträchtigt die Nichtausübung des Gebrauchsrechts den Bestand des Leihvertrages nicht automatisch (arg. e § 604 Abs. 2 S. 2).68 17 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET19%2Ehtm" 68 RG HRR 1932 Nr. 1551; RGRK/Gelhaar RdNr. 5. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 18 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET20%2Ehtm"   c) Fruchtziehungsrecht und -pflicht.       Zusätzlich zum Gebrauchsrecht kann vereinbart sein, dass der Entleiher auch Früchte der Sache (§ 99 Abs. 1) ziehen darf oder sogar muss. Eine Fruchtziehungspflicht kann aus gleichen Gründen bestehen wie eine Gebrauchspflicht (RdNr. 17). Zur Frage, inwieweit der Entleiher gezogene Früchte behalten darf, vgl. § 604 RdNr. 5. 18 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET20%2Ehtm" BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 19-20 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET21%2Ehtm"   4. Pflichten des Verleihers.       a) Verschaffungspflicht.   b) Gebrauchsgestattungspflicht. HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET21%2Ehtm" BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 19 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET22%2Ehtm"   a) Verschaffungspflicht.       Bei der Versprechensleihe verpflichtet sich der Verleiher, dem Entleiher die Gebrauchsmöglichkeit zu verschaffen. In der Regel wird der Verleiher dem Entleiher den unmittelbaren Besitz an der Sache übertragen, was aber nicht zwingend erforderlich ist.69 Gemäß § 269 und entsprechend der Rechtsnatur des unentgeltlichen Vertrages liegt eine Holschuld vor. Übernimmt der Verleiher die Versendung an den Entleiher, trägt dieser im Zweifel die Versendungskosten (arg. e §§ 269, 670).70 19 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET22%2Ehtm" 69 BGH NJW-RR 2004, 1566; s. RdNr. 6. 70 Vgl. AnwK-BGB/Brors RdNr. 5. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 20 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET23%2Ehtm"   b) Gebrauchsgestattungspflicht.       Nachdem der Verleiher dem Entleiher einmal die Gebrauchsmöglichkeit verschafft hat, hat er grundsätzlich keine weitere Pflicht zu positivem Tun. Er muss dem Entleiher jetzt nur für die Dauer des Vertrages den Gebrauch „gestatten“, dh. er hat eine Duldungspflicht.71 Das bedeutet,72 dass er ihm den Gebrauch nicht durch aktives Tun entziehen oder sonst beeinträchtigen darf, sei es direkt durch tatsächliche Wegnahme, sei es indirekt, indem er so über die Sache zugunsten eines Dritten verfügt, dass dieser den Entleiher dann in der vereinbarten Gebrauchsmöglichkeit beeinträchtigt.73 Anders als der Vermieter nach § 535 Abs. 1 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/bin/show.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB%5F5%5FBand3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET22%2Ehtm" \l "FN74#FN74" \t "_self" 74 ist der Verleiher - vorbehaltlich abweichender Vereinbarung - nicht verpflichtet, durch aktives Tun dem Vertragspartner den Gebrauch der Sache „zu gewähren“, insbesondere sie instandzuhalten (vgl. auch § 601 RdNr. 4). 20 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET23%2Ehtm" 71 OLG Köln NJW-RR 1992, 1497. 72 Vgl. zum Folgenden Mot. II S. 445 f. 73 Zu beachten ist hier freilich § 986 Abs. 2, iÜ stehen dem Entleiher Ansprüche gegen seinen Vertragspartner (§§ 280, 283) zu; vgl. auch AnwK-BGB/Brors RdNr. 6. 74 BGHZ 19, 85, 93; s. auch § 535 RdNr. 65. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 21-22 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET24%2Ehtm"   5. Unentgeltlichkeit.       Die Überlassung erfolgt unentgeltlich, wenn die Gebrauchsgewährung nach dem Inhalt des Vertrages von keiner Gegenleistung abhängt.75 Letztere muss nicht notwendig in Geld bestehen. Folglich liegt keine Leihe vor, wenn der Arbeitgeber im Rahmen des Arbeitsverhältnisses einen Firmenwagen überlässt, da die Gebrauchsüberlassung im Zweifel im Zusammenhang mit der Dienstpflicht steht.76 Nicht Leihe, sondern Miete ist anzunehmen, wenn sich der Nutzer von Räumen zu einer atypischen Gegenleistung verpflichtet und der Überlassende sich bindet, um in deren Genuss zu kommen (zB Übernahme von Instandsetzungsarbeiten vor Einzug - nicht aber bei bloßer nachträglicher Beseitigung der vom Nutzer verursachten Gebrauchsspuren).77 Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn das Entgelt niedriger ist als die verkehrsübliche Miete, insbesondere bei der sog. „Freundschafts-“ oder „Gefälligkeitsmiete“ (Vor § 535 RdNr. 11). Denn es steht den Parteien auf Grund ihrer Parteiautonomie frei, auch eine objektiv geringe Gegenleistung subjektiv noch als gleichwertig anzusehen (Prinzip der subjektiven Äquivalenz). Selbst wenn eine ausdrückliche Entgeltvereinbarung fehlt, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass ein unentgeltliches Geschäft vorliegt; die Bestimmbarkeit einer zu erbringenden Gegenleistung ist ausreichend.78 Insbesondere bei der Überlassung von Wohnräumen ist im Zweifel davon auszugehen, dass das gesamte Vertragsverhältnis dem (sozialen) Mietrecht unterliegt.79 Da der mietrechtliche Schutz überwiegend gar nicht zur Disposition der Parteien steht, können diese ihn weder durch Herabsetzung des Entgelts ausschließen, noch kann der Vermieter nachträglich durch einseitigen Verzicht auf das Entgelt eine Umwandlung in ein Leihverhältnis bewirken. Erst wenn die Leistung des Benutzers von beiden Parteien nicht mehr als Gegenleistung, sondern nur als symbolisches Zeichen der Dankbarkeit angesehen wird, ist die Anwendung der Vorschriften über die Leihe angemessen.80 21   Übernimmt der Benutzer iÜ Pflichten, die nicht im Synallagma zur Gebrauchsüberlassung stehen, so schließt dies die Annahme eines Leihvertrages nicht aus. Entscheidend ist, ob der Gebrauch gerade deswegen überlassen wird, damit der Überlassende in den Genuss der Leistung des anderen gelangt. Paradigma sind die Pflicht zur Rückgabe und zur Übernahme bestimmter Kosten (§§ 601, 604). Aber auch andere Pflichten können übernommen werden, ohne dass der Vertrag seinen Charakter ändert. Überlässt zB ein Künstler seine Werke einem Museum auf dessen Wunsch zur Ausstellung, so wird der Leihcharakter der Vereinbarung nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Museum sich verpflichtet, die Werke aufzulisten, für die Ausstellung entsprechend vorzubereiten und zu versichern.81 Ähnlich ist die unentgeltliche Überlassung eines Theaters durch die Stadt an einen Verein auch dann Leihe, wenn der Verein sich verpflichtet, seine Aufführungen „in das kulturelle Angebot der Stadt einzubinden“.82 Es liegt auch dann keine Entgeltlichkeit, sondern ein Leihvertrag vor, wenn der Benutzer vertraglich nicht geschuldete Verwendungen auf die Sache macht, da solche nicht als Gegenleistung für die Überlassung der Sache anzusehen sind83 (vgl. zum Verwendungsersatz § 601 RdNr. 6). 22 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP598%2ET24%2Ehtm" 75 Zum Begriff der Unentgeltlichkeit vgl. eingehender § 516 RdNr. 24 ff. 76 BAG NJW 1985, 759; s. auch OLG Düsseldorf NJW 1986, 2513; AnwK-BGB/Brors RdNr. 16; Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 17. 77 Zur Annahme von Leihe bei Übernahme der verbrauchsabhängigen Nebenkosten s. OLG Dresden ZMR 2003, 250. 78 OLG Hamm NJW 2003, 1317 (allgM). 79 Einschränkend Staudinger/Reuter (2005) § 598 RdNr. 3: keine Anwendung der §§ 558 ff. 80 OLG Hamburg NJW 1949, 547m. abl. Anm. Lewald; abl. auch RGRK/Gelhaar Vor § 598 RdNr. 2; zust. Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 2; Soergel/Kummer Vor § 598 RdNr. 21. Umstr. ist, ob analog der „gemischten Schenkung“ (dazu § 516 RdNr. 34) ein Bedürfnis für die Anerkennung einer „gemischten Leihe“ besteht; dagegen dezidiert 4. Aufl. RdNr. 13; aA Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 3. 81 OLG Düsseldorf NJW 1990, 2000 f. 82 Offen gelassen von BGH NJW 1992, 496 f. 83 BGH NJW 1985, 313; OLG Hamm NJW-RR 1998, 413; Horst DWW 1997, 103, 107. BGB § 598  Vertragstypische Pflichten bei der Leihe Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 23 Verweise   IV. Tatsächliche Sachherrschaft über den Vertragsgegenstand u.a.       Die Gebrauchsüberlassung begründet idR ein Besitzmittlungsverhältnis iS des § 868; während der Verleiher mittelbarer Besitzer bleibt, wird der Entleiher durch den Besitzerwerb unmittelbarer Fremdbesitzer.84 Er genießt Dritten gegenüber den Schutz des (berechtigten) Besitzers (insbesondere §§ 861 f., 823 Abs. 1). Insbesondere bei kurzfristiger Gebrauchsüberlassung in Anwesenheit des Verleihers kann dieser nach der Verkehrsanschauung auch unmittelbarer Besitzer bleiben; ob der Entleiher Besitzdiener ist, richtet sich nach § 855. Da Eigentümer der Leihsache auch ein Dritter oder der Entleiher selbst sein kann (vgl. zu den Herausgabeansprüchen in diesen Fällen § 604 RdNr. 8, 9), können mehrfach gestufte Besitzverhältnisse entstehen. Der Übergang des Eigentums vom Verleiher auf einen Dritten auf Grund Rechtsgeschäfts oder Zwangsvollstreckung berührt den Leihvertrag nicht. §§ 566, 578 sind nicht analog anwendbar (s. § 566 RdNr. 11),85 ebenso wenig §§ 57 ff. ZVG.86 Das vertragliche Gebrauchsrecht des Entleihers kann, etwa durch Bestellung eines Nießbrauchs, dinglich abgesichert werden. - Ist ein Kfz. Leihgegenstand, so bleibt der Verleiher idR Halter iS des § 7 StVG, auch wenn der Entleiher das Kfz. unbefugt einem Dritten überlässt.87 Eine längere Leihdauer kann den Entleiher allerdings daneben zum Mithalter88 oder in besonderen Fällen auch zum Alleinhalter werden lassen.89 Die gleichen Grundsätze gelten für die Bestimmung der Tierhaltereigenschaft. 23   84 OLG Hamm OLGR 2000, 237, 238. 85 BGH NJW 1964, 765, 766; BGHZ 125, 293, 300 = NJW 1994, 3156, 3158; RG LZ 1921, 413; OLG Düsseldorf OLGZ 1989, 118, 121; OLG Köln NJW-RR 1994, 853, 854; NJW-RR 2000, 152, 153. 86 Stöber, ZVG, 18. Aufl. 2006, § 57 RdNr. 3 Anm. 3.5. 87 BGHZ 37, 306, 309 = NJW 1962, 1678. 88 Geigel/Kunschert, Der Haftpflichtprozess, 24. Aufl. 2004, Kap. 25 RdNr. 41. 89 OLG Hamm DAR 1976, 25; Knütel NJW 1972, 164; Bamberger/Roth/C. Wagner RdNr. 18. BGB § 599  Haftung des Verleihers Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1-7 Verweise   § 599  Haftung des Verleihers Der Verleiher hat nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten.       I. Überblick zu den Haftungsprivilegien der §§ 599, 600   II. Anwendungsbereich des § 599 BGB § 599  Haftung des Verleihers Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET2%2Ehtm"   I. Überblick zu den Haftungsprivilegien der §§ 599, 600       Die §§ 599 f. enthalten für den Verleiher im Vergleich zu entgeltlichen Rechtsgeschäften Haftungsprivilegien, weil er typischerweise uneigennützig handelt (vgl. die entsprechenden Regeln bei der Schenkung: §§ 521, 523, 524; s. ferner §§ 680, 968 sowie - modifizierend - § 690). Sie gelten auch für die Haftung gemäß § 278.1 Die Unentgeltlichkeit wirkt sich aber nicht nur auf der subjektiven Seite aus, obwohl sich das aus der Norm nicht unmittelbar ergibt; sie beeinflusst vielmehr auch die objektiven Verhaltensanforderungen.2 So trifft den Verleiher keine Pflicht, die Sache vor Überlassung auf Gefahren zu untersuchen; dem Entleiher ist eine Prüfung im eigenen Interesse zuzumuten. Kennt der Verleiher aber bestimmte Risiken, muss er über diese grundsätzlich aufklären. §§ 599 f. sind in den Grenzen zwingenden Rechts (§§ 138, 242, 305 ff.) abdingbar. Die Haftung des Verleihers kann - zumindest individualvertraglich - verschärft oder bis zur Grenze des § 276 Abs. 3 weiter gemildert werden. Auf die Arglisthaftung des § 600 kann nicht im Voraus verzichtet werden (arg. e § 444). 1 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET2%2Ehtm" 1 Seit RGZ 65, 17, 20, allgM. 2 Zutr. Medicus, FS Odersky, 1996, S. 589, 594 ff. BGB § 599  Haftung des Verleihers Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 2-7 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET3%2Ehtm"   II. Anwendungsbereich des § 599       1. Erfüllungsinteresse des Entleihers.   2. Erhaltungsinteresse des Entleihers.   3. Analoge Anwendung des § 599.   4. Haftung des Entleihers. HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET3%2Ehtm" BGB § 599  Haftung des Verleihers Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 2 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET4%2Ehtm"   1. Erfüllungsinteresse des Entleihers.       Die Haftungsprivilegierung des § 599 gilt zunächst einmal, wenn das Erfüllungsinteresse des Entleihers (also das Interesse an der vereinbarten Gebrauchsüberlassung) nicht oder nicht wie zugesagt befriedigt wird.3 Auch im Falle der Unmöglichkeit der Gebrauchsgestattung haftet der Verleiher erst ab grober Fahrlässigkeit, wobei allerdings der wichtigste Fall anfänglicher subjektiver Unmöglichkeit, der anfängliche Rechtsmangel, in der Sondernorm des § 600 geregelt ist. Gleiches gilt sowohl für den Eintritt des Verzuges (§§ 280 Abs. 2, 286), als auch für die Haftung nach Verzugseintritt im Rahmen des § 287 (str.). Auch im vorvertraglichen Bereich (Haftung aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1) ist der Verleiher zu privilegieren, sofern die verletzte Pflicht das Erfüllungsinteresse schützt (zB Entleiher kann die geliehene Maschine nicht benutzen, weil der Verleiher ihn nicht über die Voraussetzungen einer Inbetriebnahme aufgeklärt hat). 2 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET4%2Ehtm" 3 Mot. II S. 446, bezeichnen das aus der Sicht des Verleihers mit der „Nichterfüllung seiner Verbindlichkeit“. Vgl. auch § 521 RdNr. 5 sowie Grundmann AcP 198 (1998), 457, 465 f. BGB § 599  Haftung des Verleihers Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 3-5 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET5%2Ehtm"   2. Erhaltungsinteresse des Entleihers.       a) Haftung für die Verletzung vorvertraglicher und vertraglicher Schutzpflichten.   b) Haftung aus unerlaubter Handlung.   c) Verhältnis zu § 600. HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET5%2Ehtm" BGB § 599  Haftung des Verleihers Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 3 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET6%2Ehtm"   a) Haftung für die Verletzung vorvertraglicher und vertraglicher Schutzpflichten.       Heftig umstritten ist hingegen, inwieweit § 599 gilt, sofern das Integritätsinteresse des Entleihers betroffen ist. Dies betrifft gleicher Maßen die Verletzung vorvertraglicher (c.i.c.) und vertraglicher Schutzpflichten (mit der Rechtsfolge der Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 ggf. iVm. § 311 Abs. 2). Eine Ansicht4 will stets § 599, eine andere5 stets § 276 anwenden. Nach einer dritten, vermittelnden Meinung6 ist grundsätzlich § 599 anzuwenden, es sei denn, die verletzte Pflicht steht in keinem Zusammenhang mit dem Vertragsgegenstand. § 276 greift danach immer ein, wenn der Entleiher lediglich bei Gelegenheit der Vertragsanbahnung oder -durchführung geschädigt wird (zB Sturz auf einem ungesicherten Weg bei Abholung des Leihgegenstandes).7 Gegen die - in der Vorauflage befürwortete (s. dort RdNr. 3) - alleinige Anwendung des allgemeinen Verschuldensmaßstabes (§ 276) spricht entscheidend, dass sie den Verleiher unkalkulierbaren Risiken aussetzt.8 Sie ist weder mit dem Wortlaut der Norm noch mit deren Zweck vereinbar, weil sie den Gefälligen der vollen Härte des Vertragsrechts aussetzt (Erfüllungsgehilfenhaftung, Beweislastumkehr, Ersatz primärer Vermögensschäden). § 599 muss daher auch für Ansprüche des mitgeschützten Dritten beim Leihvertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gelten.9 Das Argument, die Unentgeltlichkeit sei kein hinreichender Grund, den Verleiher von der allgemeinen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechtsgüter des anderen Teils in dem Umfang zu befreien, wie § 599 dies vorsieht, wirkt sich nach hier vertretener Ansicht wie folgt aus: Zunächst ist der Einschränkung der oben geschilderten vermittelnden Meinung beizupflichten (s. auch §521 RdNr. 5); darüber hinaus ist § 599 nicht auf deliktsrechtliche Ansprüche zu erstrecken (s. RdNr. 4). Keine Privilegierung ist ferner dort angebracht, wo die Gebrauchsüberlassung letztlich doch gegen Entgelt erfolgt, etwa bei der vorzeitigen Überlassung der Mietsache (s. Vor § 535 RdNr. 19) oder im Bereich der Vertragsanbahnung (s. § 598 RdNr. 11). 3 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET6%2Ehtm" 4 Bamberger/Roth/C. Wagner RdNr. 2; Erman/v. Westphalen RdNr. 1; s. auch Enneccerus/Lehmann § 232, 1; RGRK/Gelhaar RdNr. 1. Anscheinend auch OLG Düsseldorf OLGZ 1991, 84, 86; OLG Köln NJW-RR 1988, 157. 5 AG Grevenbroich NJW-RR 1990, 795 f.; AnwK-BGB/Brors RdNr. 5; Soergel/Kummer RdNr. 5; Grundmann AcP 198 (1998), 457, 466 ff.; Jauernig/Vollkommer RdNr. 2; Larenz II 1 § 50; Palandt/Weidenkaff RdNr. 2; Schlechtriem, Vertragsordnung und außervertragliche Haftung, 1972, S. 346 ff.; ders., Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts II, 1981, S. 1620 f. 6 OLG Stuttgart VersR 1993, 192, 193; OLG Celle VersR 1995, 547; 2006, 1085; Gerhardt JuS 1970, 597, 600; Medicus, FS Odersky, 1996, S. 592 ff.; Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 2; Thiele JZ 1967, 649, 654; Gitter S. 168. Zu § 521 BGHZ 93, 23, 27 ff. = NJW 1985, 794, 795. 7 Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 2. 8 So zutreffend etwa Medicus, FS Odersky, 1996, S. 592. 9 OLG Köln NJW-RR 1988, 157 (für Ansprüche des Dritten aus § 823); vgl. auch AG Grevenbroich NJW-RR 1990, 795 f; Klein JZ 1997, 390, 396. BGB § 599  Haftung des Verleihers Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 4 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET7%2Ehtm"   b) Haftung aus unerlaubter Handlung.       Die Haftungsmilderung des § 599 schlägt nach hM auf Ansprüche des Entleihers aus unerlaubter Handlung durch.10 Die praktischen Ergebnisse dieser auf den ersten Blick nahezu einhM divergieren freilich in Abhängigkeit von der zur vorstehend (RdNr. 3) behandelten Frage eingenommenen Position: Wer § 599 auf Schutzpflichten erstreckt, wie es der wohl hM entspricht, bewirkt auch im Deliktsrecht eine erhebliche Privilegierung des Verleihers; wer das hingegen - mit der Vorauflage (plastisch zu dieser Konsequenz dort RdNr. 4) - ablehnt, dh. § 599 nur auf das (von §§ 823 ff. ohnehin nicht geschützte) Erfüllungsinteresse beschränkt, nimmt dem Privileg für konkurrierende deliktsrechtliche Ansprüche den Anwendungsbereich.11 Beide Ansichten überzeugen nicht. Sie basieren letztlich auf einem „Alles-oder-nichts“-Ansatz, der den Weg für durchaus notwendige Abstufungen verbaut. Da die vertragliche Haftung den Verleiher härter trifft als die konkurrierende Haftung aus Delikt (s. nur §§ 278, 280 Abs. 1 S. 2), ist die Behauptung unzutreffend, § 599 müsse auch im Deliktsrecht Anwendung finden, damit die Privilegierung nicht gegenstandslos werde.12 Nach hier vertretener Ansicht ist dem altruistischen Handeln des Schädigers im Rahmen des objektiven Verletzungstatbestands Rechnung zu tragen, nämlich beim Umfang der ihn treffenden Verkehrspflichten.13 Während man etwa den Vermieter durchaus für verpflichtet halten kann, die Mietsache vor Übergabe auf ihre Verkehrssicherheit zu überprüfen, besteht für eine solche Annahme beim Verleiher keine Notwendigkeit.14 Das scheinbar auf der Hand liegende Gegenargument, die zu beanspruchende Gegenleistung könne - da rein vertraglicher Natur - keinen Einfluss auf den deliktsrechtlichen Pflichtenkanon haben, wäre kaum geeignet, ein anderes Ergebnis zu rechtfertigen, spräche es doch wohl eher dafür, die Unentgeltlichkeit und die damit verbundenen Privilegien im Recht der unerlaubten Handlung gar nicht zu berücksichtigen. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass § 599 entgegen der hM nicht auf konkurrierende Ansprüche aus Delikt durchschlägt. 4 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET7%2Ehtm" 10 Vgl. BGH NJW 1992, 2474, 2475; 1977, 2158; 1974, 234, 235; VersR 1957, 299, 300; RGZ 88, 317, 318; OLG Köln NJW-RR 1988, 157; OLG Celle VersR 2006, 1085; zust. u.a. Erman/v. Westphalen RdNr. 1; Knütel NJW 1978, 297, 298; Medicus, FS Odersky, 1996, S. 597; Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 3; Gitter S. 169; aA Jauernig/Mansel RdNr. 2 mwN; offen gelassen von Palandt/Weidenkaff RdNr. 2. 11 Vgl. vor allem Schlechtriem (Fn. 5) S. 347 f. Das wird in BGH NJW 1974, 234 f.; 1992, 2474 f. (jeweils zu § 833) nicht deutlich. 12 So aber Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 3; vgl. auch § 521 RdNr. 6. 13 Außerdem können den Entleiher verstärkt Pflichten iS von § 254 treffen. So liegt es etwa auf der Hand, dass derjenige, der von einem anderen eine von diesem schon längere Zeit nicht mehr benutzten Maschine ohne Entgelt erbittet, diese vor Inbetriebnahme prüfen muss. 14 Sofern Grundmann AcP 198 (1998), 457, 469 darauf hinweist, der Verleiher/Schenker sei der „cheapest cost avoider“, den es daher in die Haftung zu nehmen gelte, wird nicht gewürdigt, dass dieser die Kosten am einfachsten dadurch vermeidet, dass er die Sache gar nicht verleiht - ein Ergebnis, das aus ökonomischer Sicht ebenfalls wenig befriedigt. Das Pflichtenprogramm ist daher (zurückhaltend) so zu bestimmen, dass es im Hinblick auf die durchaus gewünschte Handlung (unentgeltliche Überlassung) nicht präventiv wirkt. Vorhandene Informationen sollten zur Vermeidung einer Haftung aus § 823 zu offenbaren sein, zusätzliche aber regelmäßig nicht gewonnen werden müssen. BGB § 599  Haftung des Verleihers Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 5 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET8%2Ehtm"   c) Verhältnis zu § 600.       Soweit es um die Haftung für Sach- und Rechtsmängel geht, geht § 600 als Sonderregelung vor. Str. ist, ob das auch für Mangelfolgeschäden gilt. Dass diese von § 600 abschließend erfasst werden, wird kaum vertreten.15 Die hM lässt den Verleiher für Mangelfolgeschäden gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 iVm. § 311 Abs. 2 und 3 (c.i.c.) oder §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 („pVV“) haften. Str. ist freilich auch hier, ob insoweit § 599 anzuwenden ist. Es gilt das vorstehend (RdNr. 3 f.) Gesagte sinngemäß: Da ein Mangelfolgeschaden stets im Zusammenhang mit der Leihsache steht, ist § 599 anzuwenden. Das Integritätsinteresse ist darüber hinaus durch § 823 geschützt, sofern die Überlassung der mangelhaften Sache zugleich eine Verkehrspflichtverletzung darstellt. Hierbei ist mit Blick auf die Uneigennützigkeit des Verleihers zu fragen, welche Schutzvorkehrungen der Entleiher in der konkreten Situation erwarten durfte bzw. ob die arglistig missachtete Aufklärungspflicht auch dem Schutz des Integritätsinteresses dient. 5 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET8%2Ehtm" 15 Vgl. allenfalls Gerhardt JuS 1970, 597, 600 zu §§ 521, 524. BGB § 599  Haftung des Verleihers Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 6 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET9%2Ehtm"   3. Analoge Anwendung des § 599.       Eine analoge Anwendung des § 599 auf andere gesetzlich geregelte Gefälligkeitsverträge scheidet aus (vgl. § 521 RdNr. 8). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob § 599 analog angewendet werden kann, wenn die Gebrauchsüberlassung als nicht rechtsverbindliche Gefälligkeit (s. § 598 RdNr. 5 f.) erfolgt. Diese Frage verliert erheblich an praktischer Bedeutung, wenn man mit der hier vertretenen Ansicht für geringe Anforderungen an eine rechtliche Bindung eintritt (s. § 598 RdNr. 7); die teilweise zu verzeichnende Tendenz in der Rechtsprechung,16 statt einer Leihe lediglich ein Gefälligkeitsverhältnis anzunehmen, dürfte von dem Motiv zumindest mitgetragen sein, die - hier abgelehnte (s. RdNr. 4) - Erstreckung des Haftungsprivilegs auf Ansprüche gemäß §§ 823 ff. auszuschalten. Sofern man aus Gefälligkeitsverhältnissen Schutzpflichten ableitet, die über die allgemeinen hinausgehen (vgl. Einl. Bd. 2 RdNr. 40 ff.), ist es konsequent, § 599 anzuwenden, sofern es um die unentgeltliche Überlassung einer Sache geht. Dagegen lässt sich nicht überzeugend einwenden, § 599 privilegiere gerade den Überlassenden, der zu einer rechtlichen Verpflichtung bereit sei; denn diese ist, insbesondere bei der unbefristeten Handleihe, für die § 599 ganz ohne Zweifel gilt, wegen § 604 Abs. 3 von denkbar geringer Bindungswirkung. 6 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP599%2ET9%2Ehtm" 16 S. etwa BGH NJW 1992, 2474, 2475; OLG Celle VersR 2006, 1085. BGB § 599  Haftung des Verleihers Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 7 Verweise   4. Haftung des Entleihers.       Der Entleiher haftet nach der Grundnorm des § 276 für jedes eigene Verschulden sowie nach § 278 für das seiner gesetzlichen Vertreter und Erfüllungsgehilfen, soweit nicht gesetzlich oder vertraglich etwas anderes bestimmt ist. Ein Grund, ihn zu privilegieren, besteht nicht; ganz im Gegenteil hat der altruistische Verleiher Anlass, wenigstens die unversehrte Rückgabe der Sache dadurch sicherzustellen, dass er (stillschweigend) auch eine Haftung für Zufall mit dem Entleiher vereinbart.17 Darüber hinaus kann sich eine abweichende Einstandspflicht in Ausnahmefällen auch aus dem „sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“ ergeben (§ 276 Abs. 1 S. 1). Die Rechtsprechung hat einen Ausschluss der Haftung für einfache Fahrlässigkeit - freilich im Wege (ergänzender) Vertragsauslegung18 - etwa dann angenommen, wenn der Verleiher eines Kfz. den Entleiher nicht auf den fehlenden Versicherungsschutz hinweist, obwohl er weiß, dass der Entleiher Wert auf eine Kaskoversicherung legt. Beispiel: Händler stellt dem Kunden für die Dauer der Garantiereparatur des Neuwagens leihweise ein Ersatzfahrzeug zur Verfügung19 oder überlässt dem Kunden das bestellte Fahrzeug vorweg leihweise, weil eine rechtzeitige Zulassung vor Übergabe nicht mehr möglich ist.20 Ob insofern ein gesonderter Leihvertrag zustande kommt (anders für die Probefahrt, § 598 RdNr. 11), ist für die Haftung des Nutzers von nachrangiger Bedeutung. - Im Falle der unentgeltlichen Überlassung eines Privat-Pkw. eines Arbeitnehmers an einen Kollegen für eine Auslieferungsfahrt kann die ergänzende Vertragsauslegung (bzw. nunmehr § 276 Abs. 1 S. 1) ergeben, dass der Entleiher für einen schuldhaft verursachten Sachschaden lediglich nach den Grundsätzen der Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers bei betrieblicher Tätigkeit haftet.21 7   17 LG Aachen NJW 1952, 426; im Ergebnis ebenso ArbG Herford BB 1974, 1350; s. auch 4. Aufl. § 598 RdNr. 22 (Haftung für Nichtrückgabe von Mehrwegverpackungen im Direktvertrieb). 18 Auf § 276 Abs. 1 S. 1 abstellend hingegen Leenen, FS Schirmer, 2005, S. 369, 374 ff. 19 BGH NJW 1979, 759, 760; OLG Hamm NJW-RR 1993, 672; Wandt VersR 2001, 377, 378; iE auch OLG Karlsruhe DAR 2000, 307, 308; OLG Hamm NJW-RR 2000, 1048, das jedoch keinen stillschweigenden Haftungsausschluss annimmt, sondern ein erhebliches Mitverschulden des Verleihers wegen unterlassener Schadensabwendung, das eine Mithaftung des Entleihers entfallen lässt; aA Palandt/Weidenkaff RdNr. 5; vgl. für die Überlassung eines gebrauchten Ersatzfahrzeugs außerhalb einer Garantiereparatur LG Nürnberg-Fürth NJW-RR 1997, 278; LG Frankfurt/M DAR 1996, 322 (LS); AG Münsingen NJW-RR 1998, 389, 390. 20 OLG Hamm NJW-RR 1990, 954. 21 LAG Düsseldorf NZA-RR 1997, 241, 242; vgl. aber zur strengen Haftung des Arbeitgebers ArbG Herford BB 1974, 1350. BGB § 600  Mängelhaftung Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1-3 Verweise   § 600  Mängelhaftung Verschweigt der Verleiher arglistig einen Mangel im Recht oder einen Fehler der verliehenen Sache, so ist er verpflichtet, dem Entleiher den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.       I. Normzweck und Anwendungsbereich   II. Voraussetzungen und Rechtsfolgen BGB § 600  Mängelhaftung Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP600%2ET2%2Ehtm"   I. Normzweck und Anwendungsbereich       § 600 enthält gegenüber § 599 eine noch weitergehende Einschränkung der Haftung des Verleihers, wenn es um Rechts- und Sachmängel geht. Weil er typischerweise uneigennützig handelt, hat er auch keine Gewährleistungspflicht für Rechts- und Sachmängel. Entsprechend einem allgemeinen Grundsatz (vgl. auch §§ 444, 536d) darf er sie nur nicht arglistig verschweigen. Die Vorschrift ist auf die Handleihe zugeschnitten, entspricht wörtlich den §§ 523 Abs. 1, 524 Abs. 1 und beruht auf den gleichen Gründen wie diese (Mot. II S. 447). Für den Fall von Rechts- und Sachmängeln bei der Versprechensleihe hat der Gesetzgeber keine den §§ 523 Abs. 2, 524 Abs. 2 entsprechende Bestimmung geschaffen, weil er für diese seltenen Fälle kein besonderes Regelungsbedürfnis empfand (vgl. generell zur Versprechensleihe § 598 RdNr. 1). Gegebenenfalls sind die §§ 523 Abs. 2, 524 Abs. 2 entsprechend anzuwenden (s. § 523 RdNr. 4; § 524 RdNr. 3).1 Der Verleiher kann eine über § 600 hinausgehende Mängelhaftung vertraglich übernehmen. Umgekehrt haftet er nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht, wenn der Entleiher den Mangel bei Abschluss des Leihvertrages kennt (§§ 441 Abs. 1 S. 1, 536b S. 1 und 3 analog). Im Übrigen kann auf den Anspruch aus § 600 nicht im Voraus verzichtet werden (§ 276 Abs. 3). 1 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP600%2ET2%2Ehtm" 1 Vgl. Bamberger/Roth/C. Wagner RdNr. 1. BGB § 600  Mängelhaftung Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 2-3 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP600%2ET3%2Ehtm"   II. Voraussetzungen und Rechtsfolgen       1. Voraussetzungen.   2. Rechtsfolge. HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP600%2ET3%2Ehtm" BGB § 600  Mängelhaftung Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 2 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP600%2ET4%2Ehtm"   1. Voraussetzungen.       Die im Tatbestand des § 600 verwendeten Begriffe entsprechen - trotz der nicht mehr einheitlichen Terminologie - denen des Kauf- (§§ 433 Abs. 1 S. 1 und 2, 435 S. 1) und Mietrechts (§ 536 Abs. 1, Abs. 3).2 Zum arglistigen Verschweigen s. § 536d RdNr. 3 f. Maßgeblicher Zeitpunkt für das arglistige Verschweigen ist grundsätzlich der Vertragsschluss, der bei der Handleihe mit der Übergabe der Sache zusammenfällt. Auf den Gefahrübergang kommt es aber dann an, wenn der Verleiher die versprochene Sache erst noch erwerben sollte (s. § 524 RdNr. 3 zum insoweit analog geltenden § 524 Abs. 2 S. 2). Verursacht der Verleiher pflichtwidrig erst nach diesem Zeitpunkt einen Mangel, haftet er dafür aus §§ 280 Abs. 1, 599 (vgl. § 599 RdNr. 3). 2 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP600%2ET4%2Ehtm" 2 Zur Identität von Mangel- und Fehlerbegriff s. § 536 RdNr. 3. BGB § 600  Mängelhaftung Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 3 Verweise   2. Rechtsfolge.       Der Anspruch geht - anders als der der §§ 437, 536a, aber entsprechend dem der §§ 523, 524 - nach allgM3 auf Ersatz des Vertrauensschadens. Es wird (nur) der Schaden ersetzt, den der Entleiher dadurch erleidet, dass er auf die Mängelfreiheit der Leihsache vertraut hat. Das umfasst nicht den sog. Mangelfolgeschaden, der folglich nach allg. Grundsätzen ersatzfähig ist (s. § 599 RdNr. 5); das Haftungsprivileg des § 599 greift freilich zugunsten des arglistig Handelnden nicht ein. 3   3 S. etwa AnwK-BGB/Brors RdNr. 2; Jauernig/Mansel RdNr. 1; Palandt/Weidenkaff RdNr. 4; Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 5. BGB § 601  Verwendungsersatz Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1-7 Verweise   § 601  Verwendungsersatz (1)  Der Entleiher hat die gewöhnlichen Kosten der Erhaltung der geliehenen Sache, bei der Leihe eines Tieres insbesondere die Fütterungskosten, zu tragen. (2)  1Die Verpflichtung des Verleihers zum Ersatz anderer Verwendungen bestimmt sich nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag. 2Der Entleiher ist berechtigt, eine Einrichtung, mit der er die Sache versehen hat, wegzunehmen.       I. Kostentragungs- und Erhaltungspflicht des Entleihers (Abs. 1)   II. Verwendungsersatzanspruch des Entleihers (Abs. 2 S. 1)   III. Wegnahmerecht des Entleihers (Abs. 2 S. 2) BGB § 601  Verwendungsersatz Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1-5 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP601%2ET2%2Ehtm"   I. Kostentragungs- und Erhaltungspflicht des Entleihers (Abs. 1)       1. Erhaltung durch den Entleiher.   2. Gewöhnliche Erhaltungskosten.   3. Außergewöhnliche Erhaltungskosten.   4. Kosten, die den Gebrauch erst ermöglichen (Betriebskosten etc.). HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP601%2ET2%2Ehtm" BGB § 601  Verwendungsersatz Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP601%2ET3%2Ehtm"   1. Erhaltung durch den Entleiher.       Da der Verleiher, anders als der Vermieter (§ 535 Abs. 1 S. 2), nicht verpflichtet ist, die Sache während des Vertrages in einem Zustand zu erhalten, der den vertragsgemäßen Gebrauch ermöglicht (s. § 598 RdNr. 20), werden Erhaltungsmaßnahmen häufig vom Entleiher vorgenommen. Die hierbei anfallenden Kosten werden, soweit es sich um die gewöhnlichen Kosten der Erhaltung handelt (zum Begriff s. RdNr. 2), durch § 601 Abs. 1 diesem zugewiesen. Wie bei § 994 Abs. 1 S. 2 beruht diese Zuweisung auf der Erwägung, dass die Erhaltungskosten denjenigen treffen sollen, dem der Nutzen/Gebrauch der Sache zusteht. Nach hM1 begründet Abs. 1 darüber hinaus eine Pflicht des Entleihers, die gewöhnlichen Erhaltungskosten aufzuwenden. Erst recht trifft diesen eine Pflicht zu solchen zumutbaren und erforderlichen Erhaltungsmaßnahmen, die nicht mit Kosten verbunden sind.2 Sie ist Teil der allgemeinen vertraglichen Obhutspflicht des Entleihers, die starke Parallelen zu der des Mieters aufweist (vgl. auch § 535 RdNr. 168 ff.). Inhalt und Grenzen werden neben § 241 Abs. 2 vor allem durch §§ 602 bis 604 bestimmt. Der Entleiher hat die entliehene Sache sorgfältig zu verwahren, zu benutzen und im Rahmen des Zumutbaren vor Schäden zu schützen. Falls zur Erhaltung erforderlich, kann die Obhutspflicht auch eine Gebrauchspflicht begründen (§ 598 RdNr. 17). Schuldhafte Verletzung führt zur Schadensersatzpflicht (§§ 280 Abs. 1, 276, 278 ggf. iVm. § 241 Abs. 2). 1 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP601%2ET3%2Ehtm" 1 AllgM; statt aller AnwK-BGB/Brors RdNr. 1; Bamberger/Roth/C. Wagner RdNr. 1; lediglich in der Begründung abweichend Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 1, der die Pflicht aus § 604 iVm. § 242 herleitet. Vgl. auch RdNr. 3 m. Fn. 6. 2 RG JW 1910, 706; Hk-BGB/Ebert RdNr. 2; RGRK/Gelhaar RdNr. 1. BGB § 601  Verwendungsersatz Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 2-3 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP601%2ET4%2Ehtm"   2. Gewöhnliche Erhaltungskosten.       Aus der Systematik des § 601 (Abs. 2 S. 1 spricht von anderen Verwendungen) folgt, dass es sich bei den Erhaltungskosten um Verwendungen, also Vermögensaufwendungen handelt, die der Sache zugute kommen (zu den Kosten, die zwar der Sache nicht zugute kommen, sondern den Gebrauch ermöglichen, s. RdNr. 5). Ungeachtet einer bestehenden Erhaltungspflicht (RdNr. 1) sind solche Aufwendungen freiwillige Vermögensopfer (vgl. auch § 536a RdNr. 2). Abs. 1 erfasst solche, die erforderlich sind, um die Sache im bisherigen Zustand zu erhalten und Verschlechterungen vorzubeugen. Welche von ihnen „gewöhnlich“ sind, bestimmt sich nach der Verkehrsanschauung.3 Es handelt sich typischer Weise um regelmäßig wiederkehrende Ausgaben. Außer den vom Gesetz hervorgehobenen Tierfütterungskosten sind das etwa die Kosten turnusmäßiger Schutz- und Kontrollmaßnahmen (TÜV-Inspektion beim Kfz.;4 Schutzimpfung beim Tier). 2   Schadensbeseitigungskosten sind nach hM keine gewöhnlichen Erhaltungskosten.5 Derartige Kosten muss der Entleiher nur unter den Voraussetzungen einer Schadensersatzpflicht tragen, also dann, wenn er die Schäden schuldhaft durch vertragswidrigen Gebrauch oder durch sonstige Verletzung der Obhutspflicht verursacht hat. Schäden, die durch vertragsgemäßen Gebrauch entstanden sind, hat der Entleiher hingegen nicht zu vertreten (§ 602) und folglich auch dann nicht zu ersetzen, wenn es sich um kleinere oder „gewöhnliche“ Schäden handelt. Der Entleiher ist daher auch nicht zur Beseitigung „gewöhnlicher“ Verschleißschäden verpflichtet. Er kann diese Verpflichtung bzw. die Kostentragungspflicht jedoch vertraglich übernehmen; eine Entgeltvereinbarung ist darin nicht zu sehen, sofern es um die Beseitigung des Verschleißes geht, der auf dem Gebrauch des Entleihers beruht.6 Bei der Raumleihe erlangt dies vor allem hinsichtlich der Kosten der Schönheitsreparaturen (zum Begriff ausführlich § 535 RdNr. 114) Bedeutung. Ob sie unter Abs. 1 fallen, wird - soweit ersichtlich - kaum erörtert, ist aber abzulehnen. Da der Entleiher die vertragsgemäße Abnutzung der Sache nicht zu vertreten hat (§ 602), wäre es widersprüchlich, ihm die daraus resultierenden Kosten über § 601 Abs. 1 aufzuerlegen. Hat der Entleiher die Arbeiten selbst durchgeführt, kommt folglich eine Ersatzpflicht des Verleihers gemäß Abs. 2 S. 1 in Betracht.7 Das Recht der GoA (insbesondere § 683) bietet hinreichende Differenzierungskriterien um zu verhindern, dass der Verleiher, der die Erhaltung eines gebrauchsfähigen Zustands gerade nicht schuldet (RdNr. 1), während des laufenden Vertragsverhältnisses mit derartigen Kosten belastet wird bzw. ihm bestimmte „Verbesserungen“ der Sache aufgedrängt werden. 3 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP601%2ET4%2Ehtm" 3 Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 2. 4 OLG Schleswig SchlHA 1951, 32 § 994 Abs. 1 S. 2; weitere Beilspiele dort 4. Aufl. RdNr. 22. 5 AnwK-BGB/Brors RdNr. 2; Bamberger/Roth/C. Wagner RdNr. 2; Erman/v. Westphalen RdNr. 1; Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 2; diff. Soergel/Kummer RdNr. 3; aA OLG Schleswig SchlHA 1951, 32 zu § 994 Abs. 1 S. 2. 6 Zur Frage fehlender Entgeltlichkeit des Gebrauchs bei Übernahme der Arbeiten s. § 598 RdNr. 21. 7 Hat der Entleiher vertraglich eine entsprechende Pflicht übernommen, fehlt es freilich bereits am Merkmal „ohne Auftrag“. BGB § 601  Verwendungsersatz Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 4 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP601%2ET5%2Ehtm"   3. Außergewöhnliche Erhaltungskosten.       Über die gewöhnlichen Erhaltungskosten hinausgehende, außergewöhnliche Erhaltungskosten braucht der Entleiher nicht zu tragen, auch dann nicht, wenn diese zur Erhaltung der Sache notwendig sind. Wohl aber muss er den Verleiher darauf hinweisen, wenn sie - für ihn erkennbar - erforderlich werden (§ 241 Abs. 2). Insofern kann der unentgeltliche Nutzer nicht besser stehen als der entgeltliche (vgl. § 536c für den Mieter). Der Verleiher seinerseits ist ebenfalls nicht verpflichtet, derartige Erhaltungskosten von sich aus aufzuwenden (s. RdNr. 1); sie können ihn aber über Abs. 2 S. 1 treffen. 4 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP601%2ET5%2Ehtm" BGB § 601  Verwendungsersatz Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 5 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP601%2ET6%2Ehtm"   4. Kosten, die den Gebrauch erst ermöglichen (Betriebskosten etc.).       Kosten, die den zulässigen Gebrauch erst ermöglichen, sind keine Erhaltungskosten.8 Mangels Vereinbarung ist weder der Verleiher noch der Entleiher verpflichtet, sie aufzuwenden. Es ist dem Entleiher überlassen, ob er sich durch diese Aufwendung den Gebrauch ermöglichen will. Hierzu zählen Betriebsmittel- bzw. Gebrauchskosten für Benzin, Schmieröl, Strom, verbrauchsabhängige Betriebskosten einer Wohnung usw. Die Pflicht des Entleihers zur Aufwendung derartiger Kosten kann allerdings das Ergebnis einer (ergänzenden) Vertragsauslegung sein (Bsp.: Überlassung eines Ferienhauses an Bekannte kann zur Pflicht führen, verbrauchte Stoffe, wie Wasser, Gas, Holz, zu ersetzen). Soweit der Verleiher sie schon aufgewendet hat (zB Befüllung des Pkw- oder Heizöltanks) und dem Leihvertrag auch durch Auslegung insoweit keine Schenkungs- oder sonstige Vereinbarung zu entnehmen ist, ist der Entleiher im Zweifel verpflichtet, die Sache genau in diesem Zustand zurückzugeben (§ 604). Ob daneben während des laufenden Leihverhältnisses ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 besteht (so Vorauflage), erscheint zweifelhaft. Auch die gesetzlich geforderten Betriebszulassungskosten (Kfz.-Steuer oder Haftpflichtprämie) sind ebenso wenig Erhaltungskosten wie die Grundsteuer oder andere „sowieso“ Kosten, die den Verleiher infolge seiner rechtlichen Herrschaft über die Leihsache treffen. Übernimmt sie vertraglich der Entleiher, kann darin eine Entgeltvereinbarung liegen.9 5 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP601%2ET6%2Ehtm" 8 AnwK-BGB/Brors RdNr. 3; Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 3; unklar Prot. II 2134. 9 Vgl. BGH WM 1970, 853, 855. BGB § 601  Verwendungsersatz Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 6 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP601%2ET7%2Ehtm"   II. Verwendungsersatzanspruch des Entleihers (Abs. 2 S. 1)       Abs. 2 S. 1 findet eine Parallele in § 539 Abs. 1 (s. daher auch dort). Soweit der Entleiher über die gewöhnlichen Erhaltungskosten hinaus andere Verwendungen tatsächlich auf die Sache gemacht hat, hat er gegen den Verleiher einen Aufwendungsersatzanspruch unter den Voraussetzungen der §§ 683 ff. (Rechtsgrundverweisung).10 Zu ersetzen sind aber insb. die Kosten für die Beseitigung von Schäden an der Leihsache, sofern sie nicht vom Entleiher zu vertreten sind. Eine Analogie zu § 591 bei der Grundstücksleihe ist daneben nicht geboten.11 Zum Verwendungsbegriff und seinen Grenzen vgl. auch §§ 539, 994 ff. - s. insbesondere zur Behandlung grundlegender Umgestaltungen, die nach der Rechtsprechung12 keine Verwendungen sind, § 994 RdNr. 8 (4. Aufl.). Von dem in Abs. 2 S. 1 geregelten Ersatzanspruch ist die § 603 zuzuordnende Frage zu trennen, inwiefern der Entleiher zur Verbesserung der Nutzungsmöglichkeit zur Umgestaltung berechtigt ist. Das Zurückbehaltungsrecht des § 273 Abs. 2 gilt - anders als bei der Grundstücksmiete (vgl. § 570) - auch bei Grundstücksleihe.13 Zur Verjährung des Anspruchs s. § 606. 6 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP601%2ET7%2Ehtm" 10 BGH NJW 1985, 313 f.; OLG Hamm NJW-RR 1998, 413 f.: kein Aufwendungsersatz, wenn Entleiher bei Vornahme der Verwendungen nicht die Absicht hatte, Ersatz zu verlangen; dazu auch Horst DWW 1997, 103, 114. S. ferner OLG Hamm FamRZ 2002, 159 und OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 1870: kein Anspruch gemäß § 601 Abs. 2 S. 1 bei Aufwendungen des Lebensgefährten/Ehegatten des unentgeltlich zur Nutzung einer Wohnung berechtigten Partners. 11 AA OLG Düsseldorf OLGE 40, 316; RGRK/Gelhaar RdNr. 3; Soergel/Kummer RdNr. 4. 12 Zur Leihe etwa: LG Gießen NJW-RR 1995, 532 (Pflasterung einer Schotterzufahrt mit Verbundpflaster). 13 RGZ 65, 270, 277. Zum Zurückbehaltungsrecht des Grundstücksnutzers bei Baumaßnahmen ausf. Häublein Jura 1999, 419, 420 ff. BGB § 601  Verwendungsersatz Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 7 Verweise   III. Wegnahmerecht des Entleihers (Abs. 2 S. 2)       Die Norm entspricht beinahe wörtlich § 539 Abs. 2, weshalb nicht nur die Ausführungen zu dieser Vorschrift sondern auch § 552 entsprechende Geltung beansprucht. Einrichtungen iS des Abs. 2 S. 2 sind bewegliche Sachen, die mit der Leihsache körperlich verbunden und dazu bestimmt sind, dem wirtschaftlichen Zweck der Leihsache zu dienen. Unerheblich ist dabei, ob sie als wesentliche Bestandteile (§§ 93 f.) Eigentum des Verleihers geworden oder als Scheinbestandteil (§ 95) oder Zubehör (§ 97) Eigentum des Entleihers geblieben sind.14 Ein Recht zur Wegnahme hat der Entleiher naturgemäß nicht für solche Einrichtungen, zu deren Anbringung er verpflichtet war, zB auf Grund Vereinbarung.15 Durchführung und Kostenfolge der Wegnahme regeln sich nach § 258. „Wegnahme“ bedeutet nicht Herausgabe, sondern nur Gestattung der Entfernung, weshalb die erforderlichen Kosten den Entleiher treffen. Aus § 604 Abs. 1 kann sich uU eine Wegnahmepflicht ergeben.16 Zur Verjährung s. § 606. 7   14 BGHZ 81, 146, 150 f.; BGH NJW 1969, 1114, 1115 (jeweils zu § 547a Abs. 1 aF). 15 BGH NJW 1958, 2109 (zu § 547a Abs. 1 aF). 16 Palandt/Weidenkaff RdNr. 3; Soergel/Kummer RdNr. 5. BGB § 602 Abnutzung der Sache Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008     § 602 Abnutzung der Sache Veränderungen oder Verschlechterungen der geliehenen Sache, die durch den vertragsmäßigen Gebrauch herbeigeführt werden, hat der Entleiher nicht zu vertreten.       BGB § 603  Vertragsmäßiger Gebrauch Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1-7 Verweise   § 603  Vertragsmäßiger Gebrauch 1Der Entleiher darf von der geliehenen Sache keinen anderen als den vertragsmäßigen Gebrauch machen. 2Er ist ohne die Erlaubnis des Verleihers nicht berechtigt, den Gebrauch der Sache einem Dritten zu überlassen.       I. Überblick   II. Vertragsgemäßer Gebrauch   III. Vertragswidriger Gebrauch   IV. Abweichende Vereinbarungen   V. Erlaubte Gebrauchsüberlassung an Dritte BGB § 603  Vertragsmäßiger Gebrauch Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP603%2ET2%2Ehtm"   I. Überblick       §§ 602 f., die im Wesentlichen die im Mietrecht bestehende Rechtslage widerspiegeln (vgl. § 538 und § 540), haben - wenigstens partiell - klarstellende Funktion. Für § 602 folgt das aus der Überlegung, dass es bei „vertragsmäßigem Gebrauch“ bereits an einer Pflichtverletzung fehlt, die regelmäßig den Anknüpfungspunkt für das Vertretenmüssen liefert. Auf Ansprüche wegen Verletzung der Rückgabepflicht des Entleihers (§ 604) findet § 602 im Falle der Zerstörung oder des anderweitigen Untergangs der Sache keine Anwendung (s. auch RdNr. 2). § 603 S. 1 regelt Selbstverständliches, statt - wie im Mietrecht (§ 541) - die Konsequenzen vertragswidrigen Verhaltens auszugestalten. Da die unentgeltliche Überlassung der Sache häufig mit der persönlichen Beziehung zwischen den Vertragsparteien zusammenhängt, ist das Gebrauchsrecht im Zweifel auf die Person des Entleihers beschränkt. Im Übrigen regeln die Normen den Umfang des „vertragsmäßigen Gebrauchs“ nicht näher. 1 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP603%2ET2%2Ehtm" BGB § 603  Vertragsmäßiger Gebrauch Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 2 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP603%2ET3%2Ehtm"   II. Vertragsgemäßer Gebrauch       Der Entleiher darf nur den vertragsgemäßen Gebrauch machen (§ 603 S. 1). Die Grenzen des vertraglich Erlaubten legen die Parteien häufig nicht ausdrücklich fest, weshalb sie erst durch (ergänzende) Vertragsauslegung festgelegt werden können.1 Besonders zu berücksichtigen sind dabei neben dem konkreten (für den anderen Teil erkennbaren) Anlass, der den Verleiher zur Überlassung der Sache bzw. den Entleiher zu einer entsprechenden Anfrage motiviert hat, die Art und Zweckbestimmung der geliehenen Sache sowie der gewöhnliche Gebrauch (zur Bestimmung des vertragsgemäßen Gebrauchs in AGB s. auch RdNr. 5). Bewegt sich der Entleiher innerhalb der so bestimmten Grenzen, hat er aus dem vertragsgemäßen Gebrauch resultierende Sachschäden (= Veränderungen und Verschlechterungen iS des § 602) einschließlich des Untergangs der Sache (auch wirtschaftlicher „Totalschaden“), rechtmäßig verursacht. Es entspricht dem Sprachgebrauch des BGB (vgl. etwa § 278) für die Zurechnung bzw. den Ausschluss der Einstandspflicht nicht auf die Pflichtverletzung, sondern auf das Vertretenmüssen abzustellen; der heute herrschenden Dogmatik entspricht das freilich nicht. Genau genommen ist § 602 auch hinsichtlich des Vertretenmüssens nur deklaratorisch, weil dem Nutzenden der Vorwurf der Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt nicht zu machen ist (vgl. § 276 und dazu Mot. II S. 449). Im Falle einer Beschädigung der Sache bekräftigt § 602 dies noch einmal; für den Sachuntergang bleibt es demgegenüber bei der direkten Anwendung des § 276, wobei auch hier durch Nachweis vertragsgemäßen Umgangs mit der Sache der Vorwurf sorgfaltswidrigen Verhaltens entkräftet werden kann.2 Gebraucht der Entleiher eine Sache vertragsgemäß, die nicht dem Verleiher gehört, kann er sich auf das vertragliche Gebrauchsrecht dem Eigentümer gegenüber nur dann berufen, wenn der Verleiher im Verhältnis zu diesem entsprechend berechtigt war. Fehlt es hieran, stellt der Gebrauch im Verhältnis zum Eigentümer eine Eigentumsbeeinträchtigung dar, die der Entleiher aber gemäß § 276 Abs. 2 dann nicht zu vertreten hat, wenn er von der Berechtigung des Verleihers ausgehen durfte und sich in den Grenzen des §§ 602, 603 S. 1 hält. 2 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP603%2ET3%2Ehtm" 1 Zu den daraus resultierenden Folgefragen in Bezug auf einen Dissens oder Irrtum der Parteien lesenswert Leenen MDR 1980, 353 (zur Miete). 2 RGZ 159, 65, 67: § 602 setze voraus, dass die Sache noch vorhanden sei; zu wessen Lasten der Verlust gehe, entscheide sich nach den allg. Vorschriften; ebenso Bamberger/Roth/C. Wagner § 602 RdNr. 2. BGB § 603  Vertragsmäßiger Gebrauch Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 3-4 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP603%2ET4%2Ehtm"   III. Vertragswidriger Gebrauch       1. Pflichtverletzung.   2. Rechtsfolgen, insbesondere Schadensersatzanspruch. BGB § 603  Vertragsmäßiger Gebrauch Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 3 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP603%2ET5%2Ehtm"   1. Pflichtverletzung.       Vertragswidriger Gebrauch ist ein Unterfall der Obhutspflichtverletzung (vgl. § 601 RdNr. 1). Er liegt vor, wenn die Grenzen des Erlaubten in sachlicher Hinsicht (zB Übermaßnutzung), in zeitlicher Hinsicht (zB Gebrauchsfortsetzung nach Vertragsende) oder in personeller Hinsicht (unerlaubte Gebrauchsüberlassung an Dritte, § 603 S. 2) überschritten werden. Die Pflichtverletzung ist eine solche iS von § 280 Abs. 1 und Tatbestandsvoraussetzung der (fristlosen) Kündigung gemäß § 605 Nr. 2. 3 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP603%2ET5%2Ehtm" BGB § 603  Vertragsmäßiger Gebrauch Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 4 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP603%2ET6%2Ehtm"   2. Rechtsfolgen, insbesondere Schadensersatzanspruch.       Der Verleiher hat einen Unterlassungsanspruch analog § 541.3 Kündigt er (§ 605 Nr. 2), hat der Entleiher (§ 604 Abs. 1) bzw. der Dritte (§ 604 Abs. 4) die Sache herauszugeben. War der vertragswidrige Gebrauch schuldhaft (§§ 276, 278) und hat er einen Schaden zur Folge, ist der Entleiher bei Sachuntergang nach §§ 604 Abs. 1, 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 und bei Sachschäden nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 ersatzpflichtig (vgl. § 604 RdNr. 5).4 Das Verschulden braucht sich nur auf das vertragswidrige Verhalten, nicht auch auf den dadurch verursachten Schaden zu beziehen5 (obwohl dies idR der Fall sein wird). Eine Haftung für Zufall ergibt sich im Falle des Rückgabeverzuges unter den Voraussetzungen des § 287 S. 2. Auf andere Nutzungsexzesse findet die Norm keine analoge Anwendung.6 Allein maßgeblich ist insofern, ob der Schaden adäquat-kausal auf der vorangegangenen (schuldhaften7) Pflichtverletzung beruht. Soweit der Kausalitätsbegriff zu normzweckwidrigen Ergebnissen zu führen droht, muss die Zurechnung mit den dafür entwickelten Instrumenten (insbesondere der Schutzzwecklehre) beschränkt werden (näher § 249 RdNr. 98 ff.). Zur Beweislastverteilung vgl. Erläuterung zu § 280 Abs. 1 S. 2 (vgl. dort RdNr. 30). Jedenfalls wenn feststeht, dass der Schaden durch den Gebrauch entstanden ist, muss der Entleiher nachweisen, dass der Gebrauch vertragsgemäß war.8 4 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP603%2ET6%2Ehtm" 3 Palandt/Weidenkaff RdNr. 2; Soergel/Kummer RdNr. 1; RGRK/Gelhaar RdNr. 2. Ob auch eine Abmahnung erforderlich ist, ist umstr.; dafür Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 1 und Gitter S. 160; dagegen 4. Aufl. RdNr. 2m. Fn. 2. Sachliche Gründe, die Frage bei der Leihe anders zu entscheiden als bei der Miete, sind aber wohl nicht zu erkennen. S. daher auch bei § 541. 4 Anschauliches Beispiel: OLG Augsburg OLGZ 39, 149. 5 Mot. II S. 450; BGHZ 37, 310 = NJW 1962, 1678; Staudinger/Reuter (2005) § 602 RdNr. 3; Erman/v. Westphalen RdNr. 1; RGRK/Gelhaar RdNr. 3; Soergel/Kummer RdNr. 3; § 603 RdNr. 1; Enneccerus/Lehmann § 141 II 2. 6 So aber u.a. Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 3; § 603 RdNr. 3; wie hier AnwK-BGB/Brors RdNr. 2. 7 Zur Haftungsverschärfung iS von § 276 Abs. 1 S. 1 s. auch RdNr. 5 und § 599 RdNr. 7. 8 BGHZ 66, 349 = NJW 1976, 1315 (zu § 548 aF); ungenau RG Recht 1902 Nr. 2668. BGB § 603  Vertragsmäßiger Gebrauch Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 5 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP603%2ET7%2Ehtm"   IV. Abweichende Vereinbarungen       Die §§ 602, 603 S. 2 sind grundsätzlich ebenso abdingbar wie §§ 276, 278, 280 ff. So kann eine Haftung des Entleihers auch für Schäden durch vertragsgemäßen Gebrauch oder sonstige Zufallsschäden vereinbart werden; in AGB wird eine Zufallshaftung des Entleihers aber idR an § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 scheitern. Das gilt nicht in gleicher Weise für das Abbedingen von § 602. Insofern nämlich ist zu berücksichtigen, dass der Verleiher den Gebrauch unentgeltlich gewährt und daher an der Beseitigung der Gebrauchsspuren ein anzuerkennendes Interesse besitzt. Davon zu unterscheiden sind Regelungen, die den vertragsgemäßen Gebrauch näher ausgestalten. Widersprechen sie dem gewöhnlichen Gebrauch, kann bereits die Einbeziehung zweifelhaft sein (§ 305c Abs. 1). Zugunsten des Entleihers kann zB seine Haftung für leicht fahrlässigen, vertragswidrigen Gebrauch ausgeschlossen werden.9 UU ergibt sich eine dahingehende stillschweigende Vereinbarung erst durch Auslegung. Doch dürfen anerkannte Auslegungsregeln nicht einfach durch schlichte Billigkeitserwägungen ersetzt werden.10 Vgl. zur Haftung des Entleihers auch § 599 RdNr. 7. 5 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP603%2ET7%2Ehtm" 9 ZB in BGH NJW 1979, 759, 760. 10 Wie zB bei LG Aachen NJW 1952, 426; LG Saarbrücken DJ 1937, 514; Reichel LZ 1922, 544 f.; dagegen zu Recht Larenz II 1 § 50. Als Anknüpfungspunkt für Korrekturen bietet sich nunmehr § 276 Abs. 1 S. 1 (sonstiger Inhalt des Schuldverhältnisses) an. BGB § 603  Vertragsmäßiger Gebrauch Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 6-7 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP603%2ET8%2Ehtm"   V. Erlaubte Gebrauchsüberlassung an Dritte       1. Arten und Haftung.   2. Erlaubnis des Verleihers. BGB § 603  Vertragsmäßiger Gebrauch Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 6 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP603%2ET9%2Ehtm"   1. Arten und Haftung.       § 603 S. 2 entspricht § 540 Abs. 1 S. 1. Die Erlaubnis, Dritten den Gebrauch zu überlassen, kann verschieden weit reichen: 6   - Erlaubnis zum (Mit-)Gebrauch durch Angestellte des Entleihers in dessen Betrieb oder durch Angehörige seines Haushalts. Die Dritten haben hier ein vom Entleiher abgeleitetes unselbstständiges Gebrauchsrecht.11 Ihr (Mit-)Gebrauch ist Teil des eigenen Gebrauchs des Entleihers und sie sind in den Schutz- und Pflichtbereich des Leihvertrages mit einbezogen (Leihvertrag mit Schutzwirkung für Dritte). Der Entleiher haftet für sie nach hM gemäß § 278.12   - Erlaubnis, die Sache einem Dritten zu eigennützigem (selbstständigem) Gebrauch zu überlassen. Hier liegt ein Unterleih- oder Untermietvertrag vor. Der Entleiher haftet für den Dritten ebenfalls nach § 278 bzw. entsprechend § 540 Abs. 2.13   - Vereinbarung, dass der Dritte anstelle des Entleihers in den Leihvertrag eintritt, sei es als dreiseitiger Vertrag oder mit Zustimmung der anderen Partei (Vertragsübernahme). Hier haftet der Entleiher für ein Fehlverhalten seines Nachfolgers grundsätzlich nicht. HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP603%2ET9%2Ehtm" 11 OLG Hamm FamRZ 2002, 159. 12 KG OLGZ 1976, 226, 229; K. Schmidt JuS 1977, 722, 723. 13 Vgl. OLG Stuttgart NJW 1953, 1512 (LS); Erman/v. Westphalen § 603 RdNr. 2; Palandt/Weidenkaff § 603 RdNr. 1; RGRK/Gelhaar RdNr. 3; Soergel/Kummer RdNr. 2. Differenziert man zwischen den Zurechnungsgründen in § 278 einerseits und § 540 Abs. 2 andererseits - dafür Prölss, FS Canaris, 2007, S. 1037 - liegt es nahe, nicht § 278 sondern § 540 Abs. 2 analog anzuwenden. BGB § 603  Vertragsmäßiger Gebrauch Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 7 Verweise   2. Erlaubnis des Verleihers.       Die Erlaubnis kann formfrei,14 also auch konkludent erteilt werden. Es handelt sich um eine - wohl empfangsbedürftige - Willenserklärung (vgl. § 540 RdNr. 12). Die (potentielle) Vertragswidrigkeit der Überlassung an den Dritten wird durch die nach hM erst mit dem Zugang wirksame Erlaubniserklärung beseitigt, ohne dass es einer Vertragsänderung bedarf.15 Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Überlassungsrecht im Leihvertrag bereits angelegt ist. Der Zugang der Erlaubnis ist eine Bedingung für die Rechtmäßigkeit des Entleiherhandelns. Die Wirksamkeit des Rechtsverhältnisses zwischen Entleiher und Drittem hängt nur dann von der Erlaubnis ab, wenn dies zwischen diesen Parteien vereinbart worden ist (§ 158 Abs. 1), was sich zur Vermeidung von Ansprüchen wegen Nichterfüllung empfehlen kann. Ob die Erlaubnis frei oder nur aus wichtigem Grund16 widerrufen werden kann, hängt in erster Linie vom Bestehen eines entsprechenden Vorbehalts ab und ist iÜ unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange des Entleihers durch Auslegung zu ermitteln. 7   14 Zum formularvertraglichen Formerfordernis s. BGH NJW 1991, 1750, 1751 (die Miete betreffend). 15 BGHZ 59, 3, 7 (zu § 549 Abs. 1 aF); so nunmehr auch Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 2, der in der Erlaubnis eine geschäftsähnliche Handlung sieht, weil er die Befugnis des Entleihers gemäß § 603 S. 2 für eine „kraft Gesetzes“ hält. Das aber ist zweifelhaft. Ebenso wie das Recht zum (sonstigen) vertragsgemäßen Gebrauch - das nicht dadurch zu einem „kraft Gesetzes“ wird, weil es in § 603 S. 1 aufgriffen wird - folgt das Recht zum Unterverleihen aus dem Vertrag, dessen (für den Regelfall interessengerechte) Interpretation § 603 S. 2 liefert. 16 So zu § 549 Abs. 1 aF BGH WM 1987, 783; LG Mannheim MDR 1962, 410; Gitter S. 159. S. aber auch § 540 RdNr. 16. BGB § 604  Rückgabepflicht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1-10 Verweise   § 604  Rückgabepflicht (1)  Der Entleiher ist verpflichtet, die geliehene Sache nach dem Ablauf der für die Leihe bestimmten Zeit zurückzugeben. (2)  1Ist eine Zeit nicht bestimmt, so ist die Sache zurückzugeben, nachdem der Entleiher den sich aus dem Zweck der Leihe ergebenden Gebrauch gemacht hat. 2Der Verleiher kann die Sache schon vorher zurückfordern, wenn so viel Zeit verstrichen ist, dass der Entleiher den Gebrauch hätte machen können. (3)  Ist die Dauer der Leihe weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen, so kann der Verleiher die Sache jederzeit zurückfordern. (4)  Überlässt der Entleiher den Gebrauch der Sache einem Dritten, so kann der Verleiher sie nach der Beendigung der Leihe auch von dem Dritten zurückfordern. (5)  Die Verjährung des Anspruchs auf Rückgabe der Sache beginnt mit der Beendigung der Leihe.       I. Vertragsbeendigung   II. Rückgabepflicht   III. Verleiher nicht Eigentümer   IV. Verjährung (Abs. 5) BGB § 604  Rückgabepflicht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1-4 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET2%2Ehtm"   I. Vertragsbeendigung       1. Überblick.   2. Die Beendigungsgründe gemäß Abs. 2 und 3. BGB § 604  Rückgabepflicht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET3%2Ehtm"   1. Überblick.       Obwohl Wortlaut und Systematik des Gesetzes dies nicht eindeutig zum Ausdruck bringen, ist die Beendigung des Leihverhältnisses Voraussetzung des Rückgabeanspruchs des Entleihers. Der Leihvertrag endet insbesondere durch Zeitablauf, Vereinbarung einer auflösenden Bedingung oder durch Kündigung. Das Gesetz regelt - mit Ausnahme von § 605 - nur den Rückgabeanspruch (vgl. etwa § 604 Abs. 1; anders § 542 Abs. 2, der freilich nur deklaratorische Bedeutung hat); schon um einen fortbestehenden Gebrauchsgestattungsanspruch des Entleihers zu verhindern, muss aber zumindest zeitgleich das Vertragsende eintreten.1 Dem Zeitablauf steht die (konkludente) Vereinbarung einer auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2) gleich, von der etwa dann auszugehen ist, wenn ein konkreter, zB auf ein bestimmtes Ereignis bezogener Gebrauchszweck vereinbart wurde (§ 604 Abs. 2 S. 1).2 Gekündigt werden kann der Leihvertrag (regelmäßig ohne Frist), wenn er auf unbestimmte Zeit geschlossen worden ist, die Kündbarkeit vereinbart war oder ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung eintritt, insbesondere in den exemplarischen Fällen des § 605. Vor allem aus § 604 Abs. 3 folgt, dass das Rückgabeverlangen die Kündigung im Zweifel enthält.3 1 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET3%2Ehtm" 1 Sofern es im RegE zum SMG heißt, die Rückforderung gemäß Abs. 3 bedürfe nicht der Kündigung (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 258), ist dies dahin zu verstehen, dass es einer vorherigen Kündigung nicht bedarf. 2 Die hM sieht hierin einen Zeitleihvertrag; vgl. Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 3. Praktisch hat der Unterschied wohl keine Auswirkungen, da das Gesetz Bedingung und Zeitbestimmung gleich behandelt (§ 163). 3 Mot. II S. 452; Hk-BGB/Ebert RdNr. 3; Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 3, 9. BGB § 604  Rückgabepflicht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 2-4 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET4%2Ehtm"   2. Die Beendigungsgründe gemäß Abs. 2 und 3.       Haben die Parteien Einigkeit darüber erzielt, dass die Leihe der Erreichung eines bestimmten Zwecks dienen soll, spricht dies einerseits dafür, in der Zweckerreichung eine auflösende Bedingung zu sehen (RdNr. 1). Auf diesem Gedanken beruht § 604 Abs. 2 S. 1. Andererseits ist im Zweifel auch davon auszugehen, dass dem Entleiher die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, den Gebrauch zu machen, weshalb ein jederzeitiges Kündigungs- bzw. Rückforderungsrecht wie beim Zeitvertrag ausscheidet. Hier sorgt Abs. 2 S. 2 für einen Interessenausgleich (RdNr. 3). Der Zweck der Leihe ist durch Auslegung zu ermitteln (§§ 157, 133). Wenn zB ein Gebäude oder eine Wohnung dem Kind des Eigentümers unentgeltlich ohne zeitliche Befristung überlassen wird, damit dieses zusammen mit seinem Partner (Ehegatten, Lebenspartner, -gefährten) dort einen gemeinsamen Haushalt führen kann, kann darin der Zweck der Leihe liegen, aber auch in der Einräumung eines lebenslangen unentgeltlichen Wohnrechts (zB bei umfangreichen Aus- und Umbaumaßnahmen durch die Nutzer).4 Nimmt man ersteres an, kann nach Scheitern der Beziehung die Rückgabe verlangt werden (Abs. 2 S. 1 analog; s. unten); ist Letzteres der Fall, scheidet eine Rückforderung idR aus, weil der Vertrag nicht ordentlich gekündigt werden kann, bevor der vertragsgemäße Gebrauch (lebenslanges Wohnen) gemacht worden ist.5 Diese den Verleiher stark belastende Konsequenz spricht idR. gegen die Annahme, der Vertrag sei auf Lebenszeit geschlossen (zur Beweislast s. RdNr. 4). Ein Grundstücksnutzungsrecht für eine Fernleitung endet im Zweifel erst mit dem durch die Fernleitung geförderten Versorgungszweck.6 Analog Abs. 2 S. 1 endet der Leihvertrag, wenn der Vertragszweck infolge Fortfalls nicht mehr erreicht werden kann,7 oder die Leihsache beschädigt oder vom Entleiher unberechtigt weiterveräußert wird.8 Darüber hinaus kommt bei Gebrauchsüberlassungen, die länger als dreißig Jahre andauern, die analoge Anwendung des § 544 in Betracht.9 2   In den Fällen des Abs. 2 S. 2 und Abs. 3 ist zur Vertragsbeendigung - und damit auch für ein berechtigtes Herausgabeverlangen - eine Kündigung erforderlich, die aber regelmäßig in dem Herausgabeverlangen liegen wird. Bei unbefristeten, aber zweckbestimmten Leihverträgen kann der Verleiher nach Abs. 2 S. 2 die Sache vor Zweckerreichung zurückfordern, wenn objektiv so viel Zeit verstrichen ist, dass der Entleiher den vereinbarten Gebrauch hätte machen können. Ob der Gebrauch dem Entleiher auch subjektiv möglich war, ist unerheblich; im Zweifel ist davon auszugehen, dass der altruistisch handelnde Verleiher nicht bereit war, die Bindung an den Vertrag (s. RdNr. 2) von diesen allein in der Sphäre des Entleihers liegenden Umständen abhängig zu machen. 3   Ist die Vertragsdauer weder ausdrücklich bestimmt, noch ein Zweck bestimmbar, ist die Abgrenzung zum unverbindlichen Gefälligkeitsverhältnis („precarium“) besonders schwierig. Sie wird durch die Bestimmung des Abs. 3 nahezu bedeutungslos,10 weil der Verleiher die Leihe jederzeit beenden und die Sache zurückfordern kann. Die Kündigung unterliegt den allgemeinen Schranken der §§ 226, 242, weshalb die Erklärung des Verleihers nicht zur Unzeit zugehen darf (s. auch RdNr. 6).11 Die Beweislast für eine die jederzeitige Kündigungsmöglichkeit des Abs. 3 ausschließende fest vereinbarte Leihdauer oder einen vereinbarten Zweck iS von Abs. 2 trägt der Entleiher.12 4 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET4%2Ehtm" 4 Vgl. Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 8. Ob beide Nutzer als Entleiher anzusehen sind oder nur der Angehörige des Verleihers, ist ebenfalls durch Auslegung zu ermitteln; vgl. zu einem solchen Fall BGH NJW 1985, 313; s. ferner LG Göttingen WuM 1992, 440. 5 Vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 415, 416. 6 RG WarnR 1934, 152; OLG Bamberg RdE 1989, 299, 302 f.; weitere Beispiele: BGH NJW 1994, 3156, 3157 (Wasserleitung); RGZ 155, 158 („Leihe“ eines Hypothekenbriefs bis zur Zweckerledigung); RG HRR 133 Nr. 1000 (Hochspannungsleitung); OLG München NJW 1974, 1377, 1379 (Gleisanschluss); OLG Celle NJW-RR 1994, 1473 (Dauerleihgabe von Kunstgegenständen); OLG Köln NJW-RR 1995, 751 f.; LG Kassel NJW 1969, 1174 (Wegenutzung); LG Göttingen WuM 1992, 440 (Gebäude zu Wohnzwecken). 7 So wäre die richtige Begründung für: OLG Hamburg OLGE 22, 291 (Wohnraumleihe zur Behebung wirtschaftlicher Schwierigkeiten endet mit Insolvenz); OLG München Recht 1931 Nr. 2 (Wohnraumleihe für Ehe endet mit Auflösung der Gemeinschaft). 8 RGRK/Gelhaar RdNr. 5. 9 RGZ 121, 11; § 544 RdNr. 2; offen gelassen von BGH NJW 1994, 3156, 3158; OLG Celle NJW-RR 1994, 1473, 1474. 10 Mot. II S. 452; näher § 598 RdNr. 6. 11 OLG Köln NJW-RR 1992, 1497; AnwK-BGB/Brors RdNr. 2; Bamberger/Roth/C. Wagner RdNr. 2. 12 LG Göttingen MDR 1994, 248; AnwK-BGB/Brors RdNr. 3; Rosenberg AcP 94 (1903), 1, 114; Palandt/Weidenkaff RdNr. 3; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast, Bd. I, RdNr. 2 (ganz hM). BGB § 604  Rückgabepflicht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 5-7 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET5%2Ehtm"   II. Rückgabepflicht       1. Umfang.   2. Art und Weise, Zeitpunkt.   3. Dritter ist Besitzer. BGB § 604  Rückgabepflicht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 5 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET6%2Ehtm"   1. Umfang.       Ab Beendigung des Leihvertrages hat der Entleiher „die geliehene Sache“ (ggf. samt Zubehör) in dem Zustand zurückzugeben, der dem vertragsgemäßen, dh. gemäß § 602 abgenutzten Zustand entspricht. Ob auch Früchte (§§ 99 f.) herauszugeben sind, muss idR durch Auslegung der Fruchtziehungserlaubnis ermittelt werden.13 Die Herausgabepflicht für unerlaubt gezogene Früchte folgt nicht aus § 604. Relevant ist die Frage vor allem für den Mietzins aus unerlaubter Untervermietung. Es ist str., ob und in welchem Umfang dem Verleiher das Entgelt aus einer unbefugten Untervermietung zusteht. Überwiegend wird die Frage, wem der unerlaubt erzielte Untermietzins zusteht, genauso behandelt wie beim Parallelproblem der unberechtigten Untervermietung durch den Mieter. Die Rechtsprechung14 und ein Teil der Literatur15 lehnen Ansprüche auch aus anderen Bestimmungen (§§ 687 Abs. 2, 816 Abs. 1 S. 1, 812 Abs. 1 S. 1) ab. Nach aA kommen dagegen Ansprüche des Vermieters in Betracht, wobei jedoch Uneinigkeit über Anspruchsgrundlage und Anspruchsumfang herrscht. So wird teilweise ein Anspruch auf § 687 Abs. 2 angenommen,16 während andere einen Anspruch aus der entsprechenden Anwendung des § 816 Abs. 1 S. 117 oder § 812 Abs. 1 S. 118 herleiten. Die zuletzt genannten Ansichten gehen aber wohl zu Unrecht davon aus, dass der Erlaubnisvorbehalt in §§ 603 S. 1, 540 zugleich einen Zuweisungsgehalt iS des Bereicherungsrechts beim Verleiher belässt. Nach hier vertretener Ansicht ist das Recht zur Unterverleihung bereits im Vertrag angelegt (§ 603 RdNr. 7) und der Gestattungsvorbehalt schützt den Verleiher lediglich davor, dass die Sache in die Hände einer ihm unbekannten bzw. nicht für vertrauenswürdig gehaltenen Person gelangt. Es geht also nicht um die Zuweisung einer wirtschaftlich verwertbaren Position, sondern um den Schutz eines eher immateriellen Interesses des Verleihers, was im Ergebnis für die Ansicht der Rechtsprechung spricht. Der Verleiher hat sich des durch die Untervermietung ausgebeuteten Besitzes begeben, solange der Vertrag besteht, weshalb der Entleiher weder ein fremdes Geschäft führt noch auf Kosten des Verleihers bereichert ist. Der Verleiher kann aber gemäß § 605 Nr. 2 kündigen und so den Zuweisungsgehalt wieder an sich ziehen. - Bei Beschädigung, Unmöglichkeit und Verzug gelten die allgemeinen Haftungs- und Beweisregeln (§§ 275 ff., §§ 280 ff.; vgl. Mot. II S. 449 f.; § 603 RdNr. 4). 5 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET6%2Ehtm" 13 Vgl. Erman/v. Westphalen RdNr. 1; Palandt/Weidenkaff RdNr. 1; Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 1. Vgl. auch Mot. II S. 448 f. Zur Anwendung von § 101 s. 4. Aufl. RdNr. 5. 14 BGH NJW 1964, 2296; BGHZ 131, 297 = NJW 1996, 838. 15 Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 1; Söllner JuS 1967, 449; Mutter MDR 1993, 303. 16 Herschel JuS 1968, 562. 17 Diederichsen NJW 1964, 2296; Gitter S. 160; Staudinger/Emmerich (2006) § 540 RdNr. 31; dagegen aber nunmehr erneut BGHZ 167, 312 = NJW 2006, 2323 (Vermietung keine Verfügung); s. auch Larenz/Canaris II 2 § 69 II 1 d. 18 Erman/Westermann § 812 RdNr. 71; Larenz/Canaris II 2 § 69 I 2a; Neumann/Duesberg BB 1965, 729; Kollhosser BB 1973, 820; Gebauer Jura 1998, 128. BGB § 604  Rückgabepflicht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 6 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET7%2Ehtm"   2. Art und Weise, Zeitpunkt.       IdR hat der Entleiher dem Verleiher den unmittelbaren Besitz zu verschaffen,19 und zwar auf eigene Kosten.20 Die Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen einen Dritten, der sich mittlerweile im Besitz der Sache befindet, genügt regelmäßig nicht, um den Anspruch des Verleihers zu erfüllen. Im Zweifel ist die Schuld am (Wohn-)Sitz des Verleihers zu erfüllen, da es sich um eine Bringschuld handelt (§ 269 Abs. 1).21 Ausnahmen ergeben sich durch Vereinbarung oder aus der Natur der Sache (etwa bei Grundstücken).22 Der Anspruch ist sofort nach Kündigung, Bedingungseintritt oder Zeitablauf fällig (§ 271 Abs. 1). Allerdings unterliegt das Rückforderungsbegehren des Verleihers - insbesondere im Falle des Abs. 3 - dem Gebot des § 242 (s. RdNr. 4).23 Der Entleiher darf die Sache, sofern nicht Interessen des Verleihers entgegenstehen, schon vor dem vereinbarten Zeitpunkt zurückgeben (§ 271 Abs. 2).24 Wegen fälliger Gegenansprüche, insbesondere wegen Verwendungen, hat der Entleiher ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 (vgl. Mot. II S. 449; § 598 RdNr. 2; § 601 RdNr. 6); § 570 ist nicht analog anwendbar. Wegen der Wegnahme von Einrichtungen vgl. § 601 RdNr. 7. 6 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET7%2Ehtm" 19 BGHZ 56, 308, 310 (für Miete); OLG Bremen OLGZ 1972, 417, 420. 20 OLG Köln DB 1972, 2392 (Zurücksendung von Warenmustern). 21 BGH NJW-RR 2002, 1027, 1028; OLG Braunschweig SeuffA 63 Nr. 222; allgM. 22 Vgl. OGH Köln NJW 1949, 623 f.: Rückgabe eines Privathafens durch Räumung; Erman/v. Westphalen RdNr. 2; Gitter S. 160. 23 OLG Köln NJW-RR 1992, 1497; OLG Celle OLGR 1999, 69. 24 Palandt/Weidenkaff RdNr. 4; RGRK/Gelhaar RdNr. 2; Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 3, der darauf hinweist, dass insofern auch eine Kündigung des Vertrages erfolgen müsse. Das Kündigungsrecht wird man dem Entleiher idR auch bei einem Zeitvertrag zugestehen müssen, weil die vereinbarte Laufzeit im Zweifel den Interessen des Entleihers dient (Reuter aaO). Hier zeigt sich einmal mehr, dass das Dogma von der fehlenden ordentlichen Kündbarkeit von Zeitverträgen zu pauschal ist; hierzu auch § 575 RdNr. 4 ff. und Häublein ZMR 2004, 1 ff. BGB § 604  Rückgabepflicht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 7 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET8%2Ehtm"   3. Dritter ist Besitzer.       Nach der Vertragsbeendigung kann der Verleiher die Sache außer vom Entleiher auch von einem Dritten herausverlangen, dem sie der Entleiher - gleichgültig, ob befugt oder unbefugt (allgM) - überlassen hat (Abs. 4). Der Anspruch soll nach hM - wie im Parallelfall des § 546 Abs. 2 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/bin/show.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB%5F5%5FBand3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET7%2Ehtm" \l "FN25#FN25" \t "_self" 25 - nicht schon mit Vertragsbeendigung entstehen, sondern erst mit dem Herausgabeverlangen gegenüber dem Dritten. Für eine derartige Vermengung von Entstehung und Durchsetzung des Anspruchs dürfte aber wenig Anlass bestehen; das häufig dominierende Motiv, den Dritten vor Forderungen wegen verspäteter Rückgabe zu schützen, kann auch anders erreicht werden (vgl. etwa § 286 Abs. 4). Neben dem vertraglichen Anspruch können dem Verleiher gegen den Dritten nach allgemeinen Regeln weitere Herausgabeansprüche zustehen, insbesondere nach § 985 (hM). 7 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET8%2Ehtm" 25 RGZ 159, 150, 154 (zu § 556 Abs. 3 aF); allgM. BGB § 604  Rückgabepflicht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 8-9 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET9%2Ehtm"   III. Verleiher nicht Eigentümer       1. Dritter ist Eigentümer.   2. Entleiher ist selbst Eigentümer. BGB § 604  Rückgabepflicht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 8 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET10%2Ehtm"   1. Dritter ist Eigentümer.       Ist ein Dritter Eigentümer der Sache, konkurrieren nach Beendigung des Leihvertrages dessen Ansprüche (§ 985) mit denen des Verleihers (§ 604).26 Umstritten ist, inwieweit der Entleiher die anderweitige Verpflichtung einredeweise geltend machen kann. In Abweichung von der in der 4. Aufl. vertretenen Ansicht ist mit der hM davon auszugehen, dass der Entleiher sich gegenüber dem Anspruch aus § 604 des Verleihers grundsätzlich nicht auf die Herausgabepflicht gegenüber dem Eigentümer berufen kann.27 Mit der Herausgabe an den Verleiher wird er nämlich von dieser Pflicht frei. Eine Differenzierung danach, ob der Verleiher gegenüber dem Eigentümer ein Besitz- oder Zurückbehaltungsrecht (zB wegen Verwendungsersatzansprüchen) hat, ist nicht angezeigt. Selbst wenn solche Rechte nicht bestehen sollten, kann sich der Entleiher an seinen Vertragspartner „halten“. Es ist nicht Aufgabe des Entleihers, dafür zu sorgen, dass die Sache zu der Person gelangt, die sie im Endergebnis zu beanspruchen hat. Die Behauptung, der Entleiher begebe sich damit in die Gefahr von Schadensersatzansprüchen des Eigentümers gemäß §§ 990 Abs. 1 S. 2, 989, ist eine petitio principii, die im Ergebnis mit der These, der Verleiher habe keinen Anspruch auf Rückgabe, steht und fällt. Hält man den Anspruch des Verleihers - wie hier - für gegeben, fehlt es an einer schuldhaften Schädigung iS der genannten Vorschriften.28 Befürchtet der Eigentümer eine Gefährdung seiner Sache für den Fall der Rückgabe an den Verleiher, ist es an ihm, seine Ansprüche (ggf. im Wege einstweiligen Rechtsschutzes) durchzusetzen bzw. zu sichern. Dem Herausgabeverlangen des Eigentümers kann der Entleiher die Einwendungen des § 986 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/bin/show.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB%5F5%5FBand3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET9%2Ehtm" \l "FN29#FN29" \t "_self" 29 entgegen halten, nicht jedoch die bloße Verpflichtung dem Verleiher gegenüber. Fehlt es nämlich an den Voraussetzungen des § 986, zB weil der Verleiher gegenüber dem Eigentümer gar kein Recht zum Besitz hat, wird der Entleiher durch die Herausgabe an den Eigentümer von der Pflicht aus § 604 frei (§ 275 Abs. 1) und muss auch keine Haftung aus § 604 iVm. §§ 280 Abs. 1 und 3, 283 fürchten, da er die Unmöglichkeit nicht zu vertreten hat. In der Praxis besteht das größte Problem für den Entleiher daher darin, die Berechtigung des Dritten verlässlich abzuschätzen. IdR wird er den Verleiher informieren und dessen Stellungnahme abwarten müssen, um einem Verschuldensvorwurf zu entgehen. Gibt er zur Vermeidung eines Rechtsstreits die Leihsache in Verkennung der Sach- oder Rechtslage an einen Nichtberechtigten heraus, so kann eine Schadensersatzpflicht am Verschulden scheitern oder zumindest eine Anspruchskürzung gemäß § 254 geboten sein, etwa wenn sich der Verleiher trotz Anfrage nicht äußert. Im Prozess kann der Entleiher der Gefahr einer Doppelinanspruchnahme mit Streitverkündung (§ 72 ZPO) und Urheberbenennung (§ 76 ZPO) entgegenwirken. 8 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET10%2Ehtm" 26 Vgl. zum Problem auch in anderen Zusammenhängen die Nachweise etwa bei BGHZ 73, 317, 322; 5, 337, 341 = NJW 1952, 778; BGH LM § 254 (Dc) Nr. 6; s. auch Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 5. 27 RG JW 1925, 472; BGHZ 73, 317, 321 ff.; Josef LZ 1925, 1304; Erman/v. Westphalen RdNr. 1; Palandt/Weidenkaff RdNr. 3; RGRK/Gelhaar RdNr. 1; Soergel/Kummer RdNr. 8; Gitter S. 163. 28 Vgl. auch BGHZ 73, 317, 322 f. 29 Und über § 242 auch das Zurückbehaltungsrecht des Verleihers aus § 1000; s. Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 5. BGB § 604  Rückgabepflicht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 9 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET11%2Ehtm"   2. Entleiher ist selbst Eigentümer.       Ist der Entleiher selbst Eigentümer (geworden) und hat der Verleiher ihm gegenüber keine Besitzrechte, so kann der Entleiher gegenüber dem Anspruch aus § 604 die Arglist-Einrede erheben: „dolo facit, qui petit quod statim redditurus est“.30 9 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP604%2ET11%2Ehtm" 30 Enneccerus/Lehmann § 140, 2; Gitter S. 164. BGB § 604  Rückgabepflicht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 10 Verweise   IV. Verjährung (Abs. 5)       Abs. 5 ist im Rahmen des SMG31 eingefügt worden und regelt den Verjährungsbeginn des Rückgabeanspruchs des Verleihers aus § 604 abweichend von § 199, der damit verdrängt wird. Anlass für die Regelung bestand deswegen, weil es sich bei dem Rückgabeanspruch des Verleihers einer auf unbestimmte Zeit verliehenen Sache um einen sog. verhaltenen Anspruch handelt - also um einen solchen, der auf ein jederzeit zulässiges Verlangen des Gläubigers zu erfüllen ist - und die Verjährung eines derartigen Anspruchs nach hM32 zu § 198 aF bereits mit dem Abschluss des Leihvertrages und der Hingabe der Sache und nicht erst mit der Rückforderung beginnt. Nach dem bisherigen Recht kam es wegen der dreißigjährigen Verjährungsfrist (§ 195 aF) auf den Verjährungsbeginn nicht entscheidend an. Nachdem jedoch die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 - der hier im Unterschied zum Herausgabeanspruch aus § 985 (vgl. § 197 Abs. 1 Nr. 1) Anwendung findet - auf drei Jahre verkürzt worden ist,33 liefe der Verleiher einer auf unbestimmte Zeit verliehenen Sache nach Ablauf dieser Frist Gefahr, den Anspruch aus § 604 nicht mehr durchsetzen zu können. Dementsprechend bestimmt Abs. 5, dass die Verjährung des vertraglichen Rückgewähranspruchs erst beginnt, wenn das Leihverhältnis beendet ist. Deshalb ist im Fall der unbefristeten Leihe der Zeitpunkt maßgeblich, in dem der Rückgewähranspruch geltend gemacht wird. Als problematisch für den Verleiher kann sich allerdings Abs. 2 S. 1 erweisen, weil die Beendigung des Leihvertrages hier eintreten kann, ohne dass er davon erfährt. Da § 604 Abs. 5 eine § 199 Abs. 1 Nr. 2 vergleichbare Regelung nicht vorsieht (was vor dem Hintergrund des Schutzzwecks der Norm nicht recht verständlich ist), ist es Sache des Verleihers, sich über die Zweckerreichung beim Entleiher zu informieren, damit der Rückgabeanspruch ggf. rechtzeitig rechtshängig gemacht werden kann. 10   31 Zur Begründung s. den Nachweise in Fn. 1. 32 BGH NJW-RR 1988, 1374, 1376; 2000, 647; vgl. auch § 199 RdNr. 7. 33 Zur Übergangsregelung in Art. 229 § 6 EGBGB s. AnwK-BGB/Brors RdNr. 9; jurisPK/Eckstein-Puhl, 3. Aufl. 2006, § 604 RdNr. 22. BGB § 605  Kündigungsrecht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1-8 Verweise   § 605  Kündigungsrecht Der Verleiher kann die Leihe kündigen: 1. wenn er infolge eines nicht vorhergesehenen Umstandes der verliehenen Sache bedarf, 2. wenn der Entleiher einen vertragswidrigen Gebrauch von der Sache macht, insbesondere unbefugt den Gebrauch einem Dritten überlässt, oder die Sache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet, 3. wenn der Entleiher stirbt.       I. Allgemeines   II. Die einzelnen Kündigungsgründe BGB § 605  Kündigungsrecht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1-2 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP605%2ET2%2Ehtm"   I. Allgemeines       1. Kündigung aus wichtigem Grund.   2. Kündigungserklärung und Wirkungen. HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP605%2ET2%2Ehtm" BGB § 605  Kündigungsrecht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP605%2ET3%2Ehtm"   1. Kündigung aus wichtigem Grund.       Bei allen Dauerschuldverhältnissen gibt § 314 den Parteien das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund. § 605 konkretisiert dieses Recht für den Verleiher. Die Norm ist keineswegs abschließend, sondern greift praktisch bedeutsame Fälle auf.1 Praktische Bedeutung hat sie bei der Zeit- oder Zweckleihe - iÜ besteht ohnehin ein jederzeitiges Rückforderungs- und (fristloses) Kündigungsrecht (§ 604 Abs. 3). Für den Entleiher bedurfte es keiner Regel, weil er im Zweifel die Leihsache ohnehin vor Vertragsende zurückgeben (§ 271 Abs. 2) und in der Regel auch fristlos den Vertrag kündigen darf, sofern nicht der Verleiher ein erkennbares Interesse an der Einhaltung der Leihzeit hat.2 Ist letzteres der Fall, kommt eine Kündigung aus wichtigem Grund auch für den Entleiher in Betracht (§ 314). 1 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP605%2ET3%2Ehtm" 1 BGHZ 82, 354, 359 = NJW 1982, 820; BGH WM 1984, 1613, 1615; OLG Köln NJW-RR 1994, 853, 854. 2 Vgl. § 604 RdNr. 6m. Fn. 24. BGB § 605  Kündigungsrecht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 2 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP605%2ET4%2Ehtm"   2. Kündigungserklärung und Wirkungen.       Die Kündigung erfolgt durch formlose empfangsbedürftige (§ 130) Willenserklärung und ist einseitiges Rechtsgeschäft, das der Ausübung eines entsprechenden Gestaltungsrechts dient. Mit dem Zugang der - iÜ wirksamen - Kündigung wird der Rückgabeanspruch sofort fällig. In Ausnahmefällen ist dem Entleiher gemäß § 242 eine angemessene Frist zur Rückgabe der Sache einzuräumen. Die Kündigung ist auch vor Gebrauchsüberlassung möglich (Mot. II S. 453). Derjenige, der sich auf die wirksame Kündigung beruft, trägt die Beweislast für die Voraussetzungen derselben; im Herausgabeprozess ist das der Verleiher. 2 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP605%2ET4%2Ehtm" BGB § 605  Kündigungsrecht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 3-8 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP605%2ET5%2Ehtm"   II. Die einzelnen Kündigungsgründe       1. Unvorhergesehener Eigenbedarf des Verleihers (Nr. 1).   2. Vertragspflichtverletzungen des Entleihers (Nr. 2).   3. Tod des Entleihers (Nr. 3). HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP605%2ET5%2Ehtm" BGB § 605  Kündigungsrecht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 3-6 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP605%2ET6%2Ehtm"   1. Unvorhergesehener Eigenbedarf des Verleihers (Nr. 1).       Die Berücksichtigung des Eigenbedarfs ist keine Besonderheit der Leihe. Vergleichbare Befugnisse bestehen sowohl bei der entgeltlichen Gebrauchsüberlassung (§ 573 Abs. 2 Nr. 2 und 3) als auch - jedenfalls der Sache nach - bei der Schenkung (§ 528). Die Norm ist damit Ausdruck des allgemeinen Gedankens, wonach sich bei unentgeltlichen oder auf Dauer zu erbringenden Leistungen das nach Vertragsschluss eintretende Bedürfnis des Verpflichteten gegen das des Berechtigten durchsetzt, weil der Verpflichtete der Sache insofern näher steht;3 letztlich handelt es sich um eine Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben.4 Da die Leihe Unentgeltlichkeit und Dauerschuldcharakter vereint, sind die an das Erlangungsinteresse zu stellenden Voraussetzungen besonders gering.5 Jedoch können die Interessen des Entleihers nicht unberücksichtigt bleiben,6 weshalb eine Abwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist.7 3   Zugunsten des Verleihers ist in die Abwägung einzubeziehen, dass er sich aus Gefälligkeit verpflichtet hat. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, sind die Anforderungen an den Eigenbedarf tendenziell zu erhöhen. Der Verleiher muss seine Interessen nicht denen des Entleihers unterordnen.8 Eine Kündigung scheidet insbesondere nicht schon deshalb aus, weil der Verleiher den Eigenbedarf bei Vertragsschluss voraussehen konnte;9 anders liegen die Dinge, wenn er ihn tatsächlich voraussah und gleichwohl einen befristeten oder zweckgebundenen Leihvertrag eingeht. Ein Eigenbedarf muss objektiv - bei vernünftiger Betrachtung - vorliegen, braucht aber nicht dringend zu sein (allgM). Er muss im Zeitpunkt der Kündigung vorliegen,10 so dass (wie im Mietrecht; s. § 573 RdNr. 39, 68, 85) eine Vorratskündigung ausscheidet. Dem Entleiher ist der Grund erkennbar zu machen.11 Die Angabe von Gründen ist aber nicht etwa analog §§ 569 Abs. 4, 573 Abs. 3 Wirksamkeitsvoraussetzung; jedoch ist davon auszugehen, dass dem Entleiher, der die Sache nicht unverzüglich nach Zugang der Kündigung an den Verleiher zurückgibt, kein Verschuldensvorwurf zu machen ist, wenn der Verleiher auch auf Nachfrage hin nicht bereit ist, die Gründe zu benennen. Der Eigenbedarf wird auch durch wirtschaftliche Gründe getragen. So kann ein Eigenbedarf bei der unentgeltlichen Gebrauchsüberlassung auf Lebenszeit gegeben sein, wenn der Verleiher die Wohnung zur wirtschaftlichen Verwertung der Immobilie benötigt.12 4   Andererseits sind auch die Interessen des Entleihers zu berücksichtigen.13 Der Eigenbedarf des Verleihers muss umso stärker sein, je mehr sich der Entleiher auf die Dauer des Leihverhältnisses verlassen und eingerichtet hat, zB mit entsprechenden Investitionen.14 Wenn aber gleichwohl ein berechtigter Eigenbedarf vorliegt, erhält der Entleiher grundsätzlich15 keinen Schadensersatz, weil das Kündigungsrecht immanenter Vertragsbestandteil ist.16 Seine Kosten, zB wegen Entfernung von Einrichtungen, muss er als Kosten der Rückgabe (§ 604 RdNr. 6) selbst tragen.17 Zum Verwendungsersatz s. § 602. 5   Analog anwendbar ist der Rechtsgedanke des § 605 Nr. 1 bei unverzinslichen Gefälligkeitsdarlehen,18 vorausgesetzt, es handelt sich nicht um verdeckte Schenkungen (dann allenfalls §§ 117 Abs. 2, 528). - Die Norm ist nach allgM abdingbar.19 Jedoch sind an die Annahme eines entsprechenden Willens hohe Anforderungen zu stellen, weil die Lösungsmöglichkeit, die mit dem Fehlen eines Formzwangs korrespondiert (§ 598 RdNr. 14), typusprägend für die Leihe ist. Zweifel gehen stets zu Lasten des Entleihers. 6 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP605%2ET6%2Ehtm" 3 Daher ist das Rückforderungsrisiko der Leihe immanent, weshalb dem Entleiher grds. weder Schadensersatzansprüche zustehen noch Einschränkungen der Kündigungsmöglichkeit aus § 242 geboten sind; AnwK-BGB/Brors RdNr. 3; Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 2. 4 BGH NJW 1994, 1356, 1357; Mot. II S. 452 f.; RGZ 91, 155, 158; RG WarnR 1920 Nr. 40; HRR 1932 Nr. 1000; BayObLGE 1932, 466. 5 Sie bleiben etwa hinter § 573 Abs. 2 Nr. 2 und 3 deutlich zurück; vgl. Bamberger/Roth/C. Wagner RdNr. 2. 6 Hierin besteht ein signifikanter Unterschied zur Wohnraummiete, wo die konkreten Mieterinteressen erst im Rahmen der §§ 574 ff. in die Bewertung einfließen; s. § 573 RdNr. 10. 7 OLG Koblenz NJW-RR 1996, 843, 844; zur Geltendmachung von Eigenbedarf bei unentgeltlichem schuldrechtlichem Wohnrecht Nehlsen-von Stryk AcP 187 (1987), 552, 582 ff. 8 BGHZ 125, 293, 300 = NJW 1994, 3156, 3158. 9 Das Gesetz spricht von einem „nicht vorhergesehenen“ und nicht von einem „nicht vorhersehbaren“ Umstand; zumindest ungenau daher OLG Düsseldorf NZM 2002, 74. 10 RG WarnR 1920 Nr. 40; allgM. 11 RG WarnR 1920 Nr. 40; str.; weitergehend Planck Anm. 4a; anders Palandt/Weidenkaff RdNr. 1. 12 OLG Koblenz NJW-RR 1996, 843; vgl. auch OLG Köln NJW-RR 2000, 152, 153, das aber davon ausgeht, dass der Bedarf bei allen Verleihern vorliegen muss (zust. Palandt/Weidenkaff RdNr. 3). Diese Abweichung von dem sonst geltenden Grundsatz, wonach bei Personenmehrheit der Bedarf bei einer Person ausreicht (§ 573 RdNr. 67, 82), wird indes nicht näher begründet und ist abzulehnen. 13 Zust. etwa OLG Düsseldorf NZM 2002, 74; LG Deggendorf ZEV 2003, 247. 14 Beispiel: RG WarnR 1920 Nr. 40; BayObLGE 1932, 466, 472; OLG Düsseldorf NZM 2002, 74 = WuM 2001 555, 556; Nehlsen-von Stryk AcP 187 (1987), 552, 586; aA Horst DWW 1997, 103, 113. 15 Dass der Verleiher ein berechtigtes Vertrauen des Entleihers auf den Bestand des Vertrages (und damit die Rentabilität der Aufwendungen) hervorruft, darf vor dem Hintergrund von § 605 Nr. 1 nur mit großer Vorsicht angenommen werden. 16 BGHZ 125, 293, 300 = NJW 1994, 3156, 3158 (allgM); Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 1. 17 RG HRR 1933 Nr. 1000. 18 OLG Stuttgart NJW 1987, 782; OLG Köln KTS 1961, 44, 45; Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 5; OLG Koblenz KTS 2000, 637. 19 Für eine konkludente Abbedingung des § 605 Nr. 1 bei lebenslänglichem Wohnrecht im Rahmen eines Vermächtnisses LG Deggendorf ZEV 2003, 247. Hier sind die Besonderheiten der Verfügungen von Todes wegen zu berücksichtigen; unentgeltliche Verfügungen bedürfen gemäß § 2247 selbst dann nicht der notariellen Form, wenn sie auf Dauer angelegt sind. BGB § 605  Kündigungsrecht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 7 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP605%2ET7%2Ehtm"   2. Vertragspflichtverletzungen des Entleihers (Nr. 2).       Nr. 2 gibt ein Kündigungsrecht, wenn der Entleiher die Sache vertragswidrig gebraucht (§ 603 S. 1) oder unbefugt einem Dritten überlässt (§ 603 S. 2) oder in sonstiger Weise seine Obhutspflichten verletzt (§ 601 RdNr. 1; § 598 RdNr. 17) und dadurch die Leihsache erheblich gefährdet. Eine Abmahnung ist - anders als bei § 543 Abs. 3 - grundsätzlich nicht erforderlich, weil der Entleiher nicht in gleicher Weise schutzbedürftig ist wie der Mieter.20 Bei geringeren Verstößen kann die Abmahnung dazu führen, dass die Kündigung infolge der Beharrlichkeit der Pflichtverletzung gerechtfertigt ist. Sofern bei pflichtwidrigem Verhalten in anderen als den in § 605 Nr. 2 genannten Fällen § 314 zur Anwendung gelangt, ist an sich eine Abmahnung bzw. Setzung einer Abhilfefrist erforderlich. Die Unentgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung dürfte aber ein Umstand iS von § 323 Abs. 2 Nr. 3 sein, auf den § 314 Abs. 2 S. 2 verweist. 7 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP605%2ET7%2Ehtm" 20 Vgl. Mot. II S. 452; ganz hM. Die Frage ist anders zu entscheiden als bei § 541 (dazu § 603 RdNr. 4m. Fn. 3), weil dort der Aspekt der Belastung der Justiz zu berücksichtigen ist. BGB § 605  Kündigungsrecht Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 8 Verweise   3. Tod des Entleihers (Nr. 3).       Dieser ist deshalb ein Kündigungsgrund, weil sich der Verleiher idR aus persönlichem Vertrauen zum Entleiher verpflichtet hat und deshalb Gelegenheit zur Entscheidung erhalten soll, ob er den Erben des Entleihers das gleiche Vertrauen entgegenbringen will.21 Der Tod des Verleihers ist - anders als bei § 580 - für sich allein noch kein Kündigungsgrund (Mot. II S. 453); uU können seine Erben aber Eigenbedarf geltend machen (Nr. 1). Bei einer Erbengemeinschaft soll der Eigenbedarf jedoch bei allen Miterben vorliegen müssen,22 was zweifelhaft erscheint.23 8   21 Mot. II S. 453; OLG Koblenz ZMR 2007, 195, 196. 22 OLG Köln NJW-RR 2000, 152, 153; AnwK-BGB/Brors RdNr. 5. 23 Anders wohl auch Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 7. Vgl. hierzu bereits oben RdNr. 4 m. Fn. 12. BGB § 606  Kurze Verjährung Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1-6 Verweise   § 606  Kurze Verjährung 1Die Ersatzansprüche des Verleihers wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der verliehenen Sache sowie die Ansprüche des Entleihers auf Ersatz von Verwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in sechs Monaten. 2Die Vorschriften des § 548 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 finden entsprechende Anwendung.       I. Normzweck   II. Direkte Anwendung   III. Entsprechende Anwendung BGB § 606  Kurze Verjährung Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 1 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP606%2ET2%2Ehtm"   I. Normzweck       Normzweck der kurzen Verjährung ist die möglichst rasche und endgültige Abwicklung des Leihverhältnisses. Zur Sicherung des Rechtsfriedens und zur Vermeidung von Beweisnot erscheint sie deshalb wünschenswert, weil Gebrauchsüberlassungsverhältnisse typischerweise häufig wechselnde Interessen berühren und der Zustand einer überlassenen Sache umso schwerer festzustellen ist, je länger die Gebrauchsüberlassung zurückliegt.1 § 606 ist Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, der sich ebenso in den §§ 548, 581 Abs. 2, 1057 findet. Sinn und Zweck gebieten eine weitergehende Anwendung sowohl auf konkurrierende Ansprüche (RdNr. 4), als auch auf andere Gebrauchsüberlassungsverhältnisse auf Zeit (RdNr. 5). 1 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP606%2ET2%2Ehtm" 1 Prot. II S. 2132 mit Prot. II S. 177, 194; BGH NJW 1964, 545; 1965, 151; BGHZ 47, 53, 56 = NJW 1967, 980; BGH NJW 1968, 1472; BGHZ 54, 264, 267 = NJW 1970, 1736 f.; BGHZ 119, 35, 38 f. = NJW 1992, 2413, 2414; BGH NJW 2002, 1336. BGB § 606  Kurze Verjährung Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 2-3 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP606%2ET3%2Ehtm"   II. Direkte Anwendung       1. Verjährungsgegenstände.   2. Verjährungsbeginn entsprechend § 548. BGB § 606  Kurze Verjährung Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 2 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP606%2ET4%2Ehtm"   1. Verjährungsgegenstände.       § 606 gilt zum einen für Ansprüche des Entleihers auf Verwendungsersatz und Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung (§ 601 Abs. 2). Er betrifft vor allem aber die Ersatzansprüche des Verleihers und wird insofern weit verstanden. Erfasst sind auch Ansprüche aus der Verletzung vertraglicher Erhaltungspflichten, die über die gewöhnlichen Obhutspflichten hinaus vom Entleiher übernommen wurden (zB Vornahme von Schönheitsreparaturen - vgl. auch § 548 RdNr. 11).2 Auch Schäden, die nicht am Leihobjekt selbst entstanden sind, können in der kurzen Zeitspanne verjähren; es reicht nach Ansicht des BGH3 nämlich aus, dass die Beschädigung der überlassenen Sache zu weiteren Sachschäden geführt hat, sofern der Schaden in innerem Zusammenhang mit der Nutzung des Leihobjektes steht. Von der Sachbeschädigung („Veränderung und Verschlechterung“, vgl. §§ 602, 603 RdNr. 1) zu unterscheiden ist die vollständige Unmöglichkeit der Rückgabe, zB wegen Sachuntergangs. Diese Fälle schließt § 606 nicht ein. Der sog. wirtschaftliche Totalschaden wird zwar für die Haftung wie ein Fall der Unmöglichkeit behandelt (vgl. §§ 602, 603 RdNr. 1), für die Verjährung aber als „Verschlechterung“,4 weil § 606 nicht auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise abstellt, sondern auf die Möglichkeit einer körperlichen Rückgabe, die noch gegeben sein muss.5 Eine vollständige Zerstörung liegt demnach nur dann vor, wenn jedwede Rückgabe ausgeschlossen ist, nicht aber wenn verwendbare Reste der zurückzugebenden Sache existieren. Ob nach Zerstörung eines Gebäudes die Rückgabe des Grundstücks ausreicht, um den Anwendungsbereich der kurzen Verjährung zu eröffnen, hat der BGH wiederholt offen gelassen.6 - Die anderen Ansprüche aus dem Leihverhältnis, insbesondere aus §§ 598, 600, 604, verjähren gemäß § 195 in drei Jahren. 2 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP606%2ET4%2Ehtm" 2 Zu den Grenzen s. auch Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 5. 3 Vgl. etwa BGH NJW 1992, 687; NJW-RR 2004, 1566. 4 OLG Hamm NJW-RR 1993, 215; zur Abgrenzung der Teilunmöglichkeit von der Verschlechterung (für bebautes Grundstück) BFH NJW 1981, 2406 f.; RGZ 96, 301 (jeweils zu § 558 aF). Vgl. auch Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 12. 5 Prot. II S. 273; BGH NJW 1968, 694; 1981, 2406 f. (Gebäudemiete); OLG Oldenburg MDR 1982, 492; OLG Köln VRS 86 (1994), 15, 16; OLG Hamm NJW-RR 1993, 215; OLG Köln NJW 1997, 1157, 1158. 6 S. zuletzt zu § 548 BGH NJW 2006, 2399 (bei verwendbaren Resten des Mauerwerks nach Brandschaden keine vollst. Zerstörung). BGB § 606  Kurze Verjährung Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 3 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP606%2ET5%2Ehtm"   2. Verjährungsbeginn entsprechend § 548.       Die Verjährung der in § 606 S. 1 aufgeführten Verleiheransprüche beginnt mit der Rückgewähr der Sache (§ 606 S. 2 iVm. § 548 Abs. 1 S. 2; s. auch dort); denn ab diesem Zeitpunkt besitzt der Verleiher die Möglichkeit, die Sache zu untersuchen.7 Maßgebend für den Beginn der Verjährung ist nach dem Sinn des Gesetzes daher der Zeitpunkt, in welchem der Verleiher freien Zugang zur Leihsache erhält, sodass er in die Lage versetzt wird, sich ungestört ein umfassendes Bild von etwaigen Mängeln, Veränderungen und Verschlechterungen der Sache zu machen.8 Wurde dem Entleiher der Besitz an der Sache gar nicht verschafft (s. § 598 RdNr. 6, 19), so beginnt die Verjährung, sobald der Entleiher den Gebrauch der Leihsache beendet und der Verleiher davon erfährt.9 Die Verjährung kann auch schon vor Vertragsende beginnen, etwa wenn der Verleiher freien Zutritt zum überlassenen Grundstück erhält, um sich zu informieren,10 oder wenn der Sachbesitz auf Wunsch des Verleihers statt an ihn unmittelbar an einen Dritten gelangt.11 Jedoch muss der Wille des Entleihers erkennbar sein, die Sache aus Anlass der Beendigung des Leihverhältnisses wieder zur Verfügung zu stellen. Zum Verjährungsbeginn für den Rückgabeanspruch, dessen Verjährung gemäß § 606 S. 2 iVm. § 548 Abs. 1 S. 3 auch zur Verjährung der Ersatzansprüche führt, vgl. § 604 RdNr. 10. - Die Verjährung der in § 606 genannten Rechte des Entleihers beginnt nicht (erst) mit Sachrückgabe, sondern mit der Beendigung des Leihverhältnisses (§ 548 Abs. 2). - Da auch § 606 S. 1 wörtlich mit § 548 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 2 übereinstimmt, kann ergänzend auf dessen Erläuterung verwiesen werden. 3 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP606%2ET5%2Ehtm" 7 RGZ 142, 258, 262 (zu § 558 aF). 8 BGH NJW 1987, 2072; OLG Düsseldorf NJW 1990, 2000, 2001; OLG Hamm NJW-RR 1996, 176, 177. 9 BGH NJW-RR 2004, 1566. 10 BGH NJW 1981, 2406 f.; 2006, 1588, jeweils zur Miete. 11 BGH NJW 1968, 2241 (zu § 558 aF). Zum Verzicht auf die Übernahme der unmittelbaren Sachherrschaft seitens des Verleihers s. OLG Hamm NJW-RR 1996, 176. BGB § 606  Kurze Verjährung Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 4-6 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP606%2ET6%2Ehtm"   III. Entsprechende Anwendung       1. Bei Anspruchskonkurrenzen.   2. Bei Fehlen eines Leihvertrages.   3. Für und gegen Dritte. HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP606%2ET6%2Ehtm" BGB § 606  Kurze Verjährung Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 4 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP606%2ET7%2Ehtm"   1. Bei Anspruchskonkurrenzen.       Anders als der Verwendungsersatzanspruch und das Wegnahmerecht des Entleihers wird der Ersatzanspruch des Verleihers wegen Sachschäden sich häufig noch aus anderen Anspruchsgrundlagen ergeben, insbesondere aus §§ 823 ff.12 Der Zweck des § 606 (vgl. RdNr. 1) würde unterlaufen, wenn nach Verjährung des vertraglichen Anspruchs aus demselben Sachverhalt dieselbe Rechtsfolge weiterhin mit einer anderen rechtlichen Begründung durchgesetzt werden könnte. Entsprechend muss § 606 daher für diese Ansprüche ebenfalls gelten.13 Nach Ansicht des BGH sind neben gesetzlichen Schadensersatzansprüchen auch gleichgerichtete Ansprüche, zB aus Eigentum oder ungerechtfertigter Bereicherung, der kurzen Verjährung zu unterwerfen.14 Darin liegt kein Widerspruch zu der hier vertretenen differenzierten Betrachtung im Rahmen von § 599; während Pflichtverletzungen des Verleihers keineswegs notwendig zu Ansprüchen aus unerlaubter Handlung führen (vgl. § 599 RdNr. 4), ist dies bei Veränderungen oder Verschlechterungen der Leihesache der Regelfall. 4 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP606%2ET7%2Ehtm" 12 Zu weiteren Konkurrenzen vgl. Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 9; Gitter S. 170. 13 Prot. II S. 177, 194; BGHZ 119, 35, 41 = NJW 1992, 2413, 2415; BGH NJW 1964, 545 (zu § 558 aF); 1964, 1225; 1975, 1436; OLG Hamm NJW-RR 1993, 215; OLG Düsseldorf NJW 1990, 2000, 2001; OLG Schleswig NJW 1974, 1712; LG Paderborn ZfSch 1997, 447, 448; RGZ 66, 363, 364; 142, 252, 262; RG JW 1906, 137; JW 1937, 2654 f. (ganz hM). 14 BGH NJW-RR 2004, 1566; s. auch BGH NJ 2001, 535; Bamberger/Roth/C. Wagner RdNr. 1. BGB § 606  Kurze Verjährung Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 5 Verweise HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP606%2ET8%2Ehtm"   2. Bei Fehlen eines Leihvertrages.       Der allgemeine Rechtsgedanke, der in den §§ 606, 548, 581 Abs. 2, 1057 zum Ausdruck kommt (vgl. RdNr. 1), gilt nach allgM auch noch für andere ähnlich gelagerte Gebrauchsüberlassungsverhältnisse auf Zeit. Die Rechtsprechung ergibt kein einheitliches Bild. Etwa soll § 606 anwendbar sein auf Ersatzansprüche im Zusammenhang mit Gebrauchsüberlassungen bei Vertragsverhandlungen, ohne Rücksicht darauf, ob es anschließend zum Vertragsschluss kommt; so vor allem auf Ersatzansprüche eines Händlers gegen einen Kaufinteressenten wegen Beschädigung eines Vorführwagens,15 eines zum Kauf angebotenen Pkw.16 oder Gabelstaplers17 bei einer Probefahrt sowie auf Ersatzansprüche wegen der Beschädigung eines Rennwagens bei einer sog. Einstellfahrt.18 Eine Analogie soll ferner geboten sein für Schadensersatzansprüche des Verkäufers, wenn der Käufer bei einem Kauf auf Probe (§ 454) die Sache vor Billigung schuldhaft beschädigt,19 und außerdem für Ansprüche des Bestellers gegenüber dem Werkunternehmer, wenn aus einem vom Unternehmer zu vertretenen Umstand die diesem vom Besteller zur Herstellung des Werkes unentgeltlich überlassene Hebebühne beschädigt wird,20 sowie für Ersatzansprüche aus Gebrauchsüberlassung auf nichtiger Vertragsgrundlage (in concreto: an Minderjährige).21 - Hingegen soll eine Analogie nach BAG22 ausscheiden für Ersatzansprüche des Arbeitgebers wegen Beschädigung des Firmenwagens, der dem Arbeitnehmer im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zu privater oder beruflicher Nutzung überlassen war. Jedenfalls wenn das Arbeitsverhältnis weiterbestehe, sei die BGB-Verjährungsregelung ein Fremdkörper im System der arbeitsrechtlichen Haupt- und Nebenpflichten. Verschiedene OLG23 haben außerdem die Anwendung des § 606 abgelehnt, sofern sich das Rechtsverhältnis als reine Gefälligkeit (s. § 598 RdNr. 5 ff.) darstellt. Die dabei gelieferte Begründung, Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift sei ein wechselseitiger Verpflichtungswille, überzeugt jedoch nicht. Wenn selbst derjenige, der bereit ist, sich zur Überlassung rechtlich zu verpflichten, seine Ansprüche nach sechs Monaten nicht mehr durchsetzen kann, spricht einiges dafür, den unverbindlich Handelnden ebenso zu behandeln. Während man in § 599 eine Privilegierung desjenigen sehen kann, der bereit ist, sich zu verpflichten (s. aber § 599 RdNr. 6), liegen die Dinge bei § 606 doch wesentlich anders.24 5 HYPERLINK "http://beck3-gross.digibib.net/bib/default.asp?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FMuekoBGB_5_Band3%2FBGB%2Fcont%2FMuekoBGB%2EBGB%2EP606%2ET8%2Ehtm" 15 BGH NJW 1964, 1225; s. auch AG Halle NJW-RR 2004, 602, das aber einen Leihvertrag bejaht - dagegen § 598 RdNr. 11. 16 BGHZ 49, 264, 267 = NJW 1968, 694 f.; BGH NJW 1968, 1472; OLG Celle NJW 1962, 2302. 17 BGHZ 119, 35, 39 = NJW 1992, 2413, 2414. 18 OLG Koblenz DAR 2001, 168. 19 BGHZ 119, 35, 39 = NJW 1992, 2413, 2414; dazu Medicus EWiR § 495 1/92. 20 BGH NJW 2002, 1336, 1337. 21 BGHZ 47, 53, 56 f. = NJW 1967, 980 (zu § 558); vgl. dazu krit. Berg NJW 1967, 1320; Hofmann DB 1969, 337 f. 22 BAG NJW 1985, 759, gegen LAG Stuttgart DB 1978, 703 und LAG Rheinland-Pfalz VersR 1982, 1087; abw. auch ArbG Eisenach ArbuR 2003, 124 (LS); wie hier krit. auch AnwK-BGB/Brors RdNr. 7. 23 OLG Karlsruhe OLGR 2003, 270; OLG Frankfurt VersR 2006, 918. 24 Die Hinweise der in vorigen Fn. zitierten OLG auf BGH NJW 1992, 2474 überzeugen daher nicht. BGB § 606  Kurze Verjährung Autor: Häublein Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2008 Rn 6 Verweise   3. Für und gegen Dritte.       Der allgemeine Rechtsgedanke der §§ 606, 548, 581 Abs. 2, 1057 gilt auch zugunsten Dritter, die in den Schutzbereich des Vertrags einbezogen sind,25 also für Personen etwa, die der Entleiher befugt den Sachgebrauch hat (mit-)ausüben lassen; das können Hilfspersonen, aber auch selbstständige Unternehmer sein. Nach dem Normzweck des § 991 Abs. 2 gilt § 606 entsprechend auch gegen den Eigentümer, wenn der redliche Besitzer (= Entleiher) den Verleiher für den Eigentümer gehalten hat.26 6   25 BGHZ 49, 278, 281 = NJW 1968, 694; OLG München ZfSch 2000, 258; ergänzend BGHZ 61, 227 (zu § 558 aF); 71, 175, 178 = NJW 1978, 1426 (zu § 558 aF) sowie - ebenfalls zur Miete - BGH NJW 2006, 2399 = NZM 2006, 624; Gitter S. 170. 26 OLG Schleswig NJW 1974, 1712; Hagen, Drittschadensliquidation im Wandel der Rechtsdogmatik, 1971, S. 217 f.; Staudinger/Reuter (2005) RdNr. 11.