BOT模式

中國大陸 BOT方式立法之研究 95 中國大陸 BOT方式立法之研究 鄭 淑 賢 （僑光科技大學財經法律系講師） 摘 要 BOT 有廣義、狹義之分，本文的 BOT 係指廣義的。BOT 之後，又有 PFI，再來又發展出 PPP。中國大陸利用 BOT 方式從事公共建設，已歷經兩 波高潮，目前，中國大陸 BOT 方式的規範以《以 BOT 方式吸收外商投資有 關問題的通知》和《關於試辦外商投資特許專案審批管理有關問題的通知》 為主，但他們有著法律位階較低，條文過於簡略，兩通知內容間或與其他法 律間存在矛盾等缺陷。本文針對這些問題加以分析並就（1）BOT 立法的基 本原則；（2）BOT 方式立法模式的選擇；（3）BOT 專案契約的法律性質及 其法律適用；（4）BOT 專案契約法律架構的立法模式選擇；（5）投資產業方 向的問題；（6）規定 BOT 專案契約的主要內容；（7）特許公司的法律地 位；（8）政府的保證 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ；（9）其他相關的配套法律法規等方面提出建議。 關鍵詞：建造-經營-移交、民間資金主導公共建設提案、公私協力、專案 契約、特許權 * * * 壹、前 言 20 世紀 80 年代初民營化浪潮促使許多國家尋求基礎設施建設走向市場的方式， 開發中國家迫於財政赤字的壓力，尤期待私人資本參與基礎設施建設。在此背景下， 土耳其總理 Targut Ozal 提出 BOT 方式進行基礎建設計畫並加以運用，很快引起世人矚 目，隨後有不少開發中國家和已開發國家紛紛採用 BOT 特許權模式建造基礎建設。之 後 BOT 在實踐中衍生出許多模式，它們的具體結構成分上有些不同，但在利用非公共 機構實現公共職能的基本目標和所遵循的基本原則是一致的。 從上世紀 80 年代中期開始，隨著中國大陸經濟的騰飛，對公共建設需求更為殷 切，在此背景下，中國大陸政府開始探索採用 BOT 方式吸引外資參與公共建設。至 今，其利用 BOT 方式從事公共建設，已歷經兩波高潮，取得一些成績，但還存在一些 問題。目前，中國大陸 BOT 方式的規範還不成體系，且沒有 BOT 專法。現有的一些 z-u85-鄭淑賢 四校 AP-AP-AP-AP 96 中國大陸研究 第 52 卷 第 4 期 民國 98 年 12 月 法規和規章，有的已不適應 BOT 方式的特點和發展的需要，有的甚至成為 BOT 方式 推廣的障礙，須要通盤加以檢討。故參酌他國的法律及實踐經驗結合自己的實踐經 驗，訂出一部適合中國大陸的 BOT 專法是有必要的，這也是本文的努力重點。 貳、BOT方式的內涵 一、BOT的概念 BOT 是利用私人資本進行傳統由國家從事的公共建設（Private Participation in Infrastructure, PPI）的一種方式。泝狹義的 BOT 僅指建造-經營-移交，由公共建設專案 所在國政府授予特許權（concession）給民間企業，由民間企業承擔專案的建造和經營 管理，並從提供該公共建設的服務收益中回收投資及賺取利潤，經營期滿後，專案無 償移轉給政府。廣義的 BOT，根據世界銀行「1994 年世界發展報告」，政府特許工程 專案至少包括以下三種方式：建設 -經營 -移交（BOT），建設 -擁有 -經營 -移交 （BOOT），建設-擁有-經營（BOO）。BOOT 與 BOT 的主要區別，一是所有權的區 別：BOT 方式的專案建成後，私人只擁有建成專案的經營權；BOOT 方式，在專案建 成之後規定的期限內既有經營權，也有所有權。二是時間上的差別：BOT 方式從專案 建成到移交給政府的時間一般比採取 BOOT 方式短。BOO 方式是承包商根據政府賦予 的特許權，建設並經營某公共建設，但並沒有義務將此公共建設移交給政府。除以上 方式外，實踐中還有一些變化形式在具體結構成分上有些不同。只要有好的構想，很 多模式是可以不斷衍生出來的。 2001 年聯合國國際貿易委員會制定的「私人融資公共建設專案法律指南」 （UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Projects）中以「私人融資公共建 設專案」（即 Privatized Infrastructure Projects）取代「建設-經營-移交」（BOT）的用 語，顯示該委員會在該領域的工作範圍涵蓋發展私人融資公用公共建設專案的各類安 排，不僅止於 BOT安排。本文以下所提到的 BOT 原則上也是指廣義的。 二、BOT、PFI和 PPP 特許權模式在 19 世紀許多國家創辦的一些公用事業都是由私營公司獲得政府的許 可或特許權之後提供的。當時建造了許多私人籌資的道路或運河項目，國際項目融資 獲得迅速發展。然而在 20 世紀的 30 至 80 年代，基礎設施和其他服務集中由公部門提 供反而是國際趨勢，許多國家的憲法甚至將公部門興辦基礎設施事業的優先權視為神 聖不可侵犯的。沴在 20 世紀 80 年代開始又出現相反的趨勢，受到現實壓力、經濟、意 註 泝 UNIDO, UNIDO BOT Guidelines（Vienna: United Nations Industrial Development Organization, 1996）, p. 3. 註 沴 “UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Projects,” UNCITRAL, access on February 21, 2009, http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/procurem/pfip/guide/pfip-e.pdf. 中國大陸 BOT 方式立法之研究 97 識形態、商業化和平民主義動力的影響，使得政府的角色又開始有所轉變。這種疏離 政府而親近其他社會機構的趨勢，稱之為民營化，或另一個較少引起爭議的詞－「公 私夥伴關係」。沊 在 80 年代民營化的浪潮下，土耳其總理 Targut Ozal 出於財政赤字壓力提出以 BOT 方式建造、經營基礎設施，被認為是「BOT」一詞的濫觴。BOT 一詞雖新，但有 些人認為 BOT 的觀念早在 19 世紀以及 20 世紀初的特許制度即已生根，然另有些人認 為 BOT 和以往舊的特許方式顯著不同，主要在於舊的特許方式私部門通常有權自由利 用（exploitation）項目，政府的參與及控制度是很低的。沝 與此同時，1970 年代的英國，經濟長期低迷，財政問題嚴重，公共服務的品質低 落，因此 1979 年上任的首相佘契爾夫人接櫫行政改革與財政再造旗幟，主張政府改革 的核心價值是企業精神和競爭，提出將私部門的管理思維引進公共組織，並強調公部 門與私部門之互動及合作的重要性，這種改革稱為「新公共管理（New Public Management, NPM）」運動，而民營化正是新公共管理的一種重要的政策工具。沀為延 續保守黨的民營化政策，繼任的工黨的梅傑，在 1992 年擴大導入 PFI（Private Finance Initiative，民間資金主導公共建設提案）政策，以解決 BOT 模式較適用於自償性案 件，難以適用於公益性公共建設之問題。泞 PFI 與 BOT 實質上有相當程度的類似，都 是指民間參與公共建設，但 PFI 的應用領域較廣，並且更強調民間業者在融資中的主 動性和主導性，而 BOT，甚至其他的公私協力類型卻未將資金籌措與調度列為必要條 件。在此意義上，BOT 的意涵比 PFI 更廣泛。泀 根據資金回收方式的不同與公私部門間的責任分擔等事業特性，大致可將英國 PFI 歸納為下列三種事業類型：洰 1.自立型（Financially Free-standing Projects） 自立型係指私部門得到特許後，在一定的期間自行籌措資金，計畫、興建與經營 公共建設，並藉由向使用者收費來回收該事業的建設或營運成本，特許期屆滿，資產 即移轉給公部門。此類型的內涵與狹義 BOT 的內涵是相近的。 註 沊 周志忍等譯，E. S. Savas 著，民營化與公私部門的夥伴關係（北京：中國人民大學出版社，2003 年），頁 4~5。 註 沝 UNIDO, op. cit., p. 3. 註 沀 林淑馨，「日本型公私協力之析探：以第三部門與 PFI 為例」，國立政治大學公共行政系學報，第 16 期（2005 年 9 月），頁 12；Chung-yuan Chan, “The Challenge of Public Policy in Taiwan: The Governance of the New Right,” National Policy Foundation, August 8, 2006, p. 1, http://old.npf.org.tw/ PUBLICATION/CL/095/CL-R-095-024.htm. 註 泞 張州男，「從英日看台灣公共建設」，經濟日報，2006年 2月 27日，第 A12版。 註 泀 林淑馨，前引文，頁 3；劉憶如、王文宇、黃玉霖，BOT 三贏策略（台北：商鼎財經顧問股份有限公 司，2000年），頁 5。 註 洰 Grahame Allen, “The Private Finance Initiative（PFI）,” House of Commons Library, December 18, 2001, pp. 1~45, http://www.parliament.uk/commons/lib/research/rp2001/rp01-117.pdf. 98 中國大陸研究 第 52 卷 第 4 期 民國 98 年 12 月 2.購買服務型（Services sold to the public sector） 購買服務型是指公部門提出公共服務的內容與標準後，私部門則自行籌資金，計 畫、興建與經營公共建設，再由公部門編列預算以對價的方式，購買符合要求的服 務，舉凡學校、醫院、監獄、政府行政大樓等較不具自償性的公益型公共建設的興建 較適合此種模式。契約結束時，有關資產的所有權或留給承包商，或交回公共部門， 取決於原契約的約定。購買服務型是最常見的，或許是因購買服務類型對民間業者而 言，只需提供所需之服務，費用則由公部門負擔，民間業者本身所需承受的回收風險 較低之故。 3.合資型（Joint Ventures） 合資型是指民間業者雖根據使用者所支付的費用來回收投資成本，但因無法完全 達到自負盈虧的目標，公部門基於公益的觀點以貼補的方式對其進行各種形式的支 援。政府也可能在最初的相關法規方面或直接的金錢補貼作出協助。此類型的個案適 合準備期或投資回收期較長的個案，如隧道的興建、新市鎮開發等。 1999 年日本也導入英國 PFI 的運作模式，並致力發展出適合該國的模式。英、日 兩國推動 PFI 的背景雖相同，但立意卻有所不同：英國的 PFI 強調有效使用稅金以提 升公共建設的品質與效率，視其為行政改革的一環與改革公共事業的作法；而日本的 PFI 則是強調導入整備社會資本的民間資金，以興建預算缺乏的基礎設施，並視其為景 氣對策的一環與促進公共事業的作法。泍 1997 年，工黨布萊爾執政後，重新檢討 PFI 制度，擴大 PFI 範疇，提出 PPP （Public Private Partnership），強化與民間合作關係。PPP 通常譯為「公私合夥／合營」 或「公私協力」，一般被理解為一集合概念，泛指所有公、私部門共同處理事物之情 形。泇由於不同國家經濟形態不完全一樣，PPP 發展的程度不同，對於 PPP 有著不同 的定義，對於 PPP 的分類也未能一致，但 BOT 和 PFI 都屬於更為廣泛的 PPP 的 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 現 形式。沰 參、中國大陸對 BOT方式的運用 一、兩波 BOT浪潮 20 世紀 80 年代，中國大陸經濟的快速發展帶動對公共建設的需求，於是政府開 始嘗試以 BOT 方式興建公共設施。中國大陸以 BOT 方式吸收外資始於 1985 年廣東深 註 泍 林淑馨，前引文，頁 3、15~16。 註 泇 Vgl. P. J. Tettinger, “Die rechtliche Ausgestaltung von Public Private Partnership,” Die Öffentliche Verwaltung（ 1996）, p. 764, http://www.doev.de，轉引自詹鎮榮，「論民營化類型中之『公私協 力』」，民營化法與管制革新（台北：元照，2005年），頁 10。 註 沰 王守清、柯永建編著，特許經營項目融資（北京：清華大學出版社，2008年），頁 21。 中國大陸 BOT 方式立法之研究 99 圳沙角 B 電廠的建設，但具體做法上並不規範，也未稱之為 BOT 專案。自 1987 年開 始投產發電以來，運轉順利，契約執行情況良好。這一專案的成功使得中國大陸政府 的投資觀念有了很大的轉變，對於中國改善和加快公共建設具有重大的意義。這並且 是現代世界第一個成功移交的 BOT 專案。之後上海黃浦江延安東路隧道複綫工程、廣 州至深圳的高速公路、海南東線高速公路、三亞鳳凰機場等專案也相繼採用 BOT 方式 引進外資建設。 1995 年，國家計委、電力部和交通部聯合下發了《關於試辦外商投資特許權專案 審批管理有關問題的通知》（以下稱《試辦通知》）作為運作 BOT 專案的規章依據，並 且選定了包括廣西來賓電廠二期工程在內的幾個專案作為 BOT 試點，這標誌著中國大 陸 BOT 專案進入了規範運作的發展的階段。廣西來賓電廠二期工程採用 BOT 方式建 設，是中國大陸第一個國家級批准的、國際公開競標的 BOT 試點專案，也是第一個允 許外國投資者擁有 100%股權的電廠專案，現已成為中國大陸 BOT 專案的典範。這一 專案反映了政府對推行 BOT 的態度，採用了比以往更為高標準的契約，這已經成為中 國未來 BOT 專案的參考範本，後來在長沙的第二個正式的 BOT 電廠專案和在成都的 第一個正式汙水處理專案都採用類似的契約結構。至 20 世紀末，第一次 BOT 熱潮漸 趨平靜。 隨著 2003 年開始實施的《北京市城市公共建設特許經營辦法》和建設部於 2004 年開始實施的《市政公用事業特許經營管理辦法》，BOT 或 PPP 方式進一步得到廣泛 採用，僅在北京，奧運場館中的數個，以及不少到 2008 年總投資達 4,300 多億的公共 建設專案，都是以專案法人招標（特許經營）的方式進行的，例如 2003 年北京奧運競 賽主會場—國家主體育場（鳥巢）專案、2004 年底北京一莊天然氣專案、2005 年初北 京地鐵四號線和北苑汙水處理廠專案。泹 2005 年《國務院關於鼓勵支援和引導個體私 營等非公有制經濟發展的若干意見》更是強調允許非公有資本進入電力、電信、鐵 路、民航、石油等壟斷行業，加快完善政府特許經營制度，支持非公有資本參與各類 公用事業和公共建設的投資、建設和營運。最近各地許多 BOT 專案的簽約和開展顯 示，新一波的 BOT 投資浪潮再次開展。泏 BOT 在中國大陸常被認為一定是外資項目，這是由於 1995 年國家計委發出的《關 於試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》中明確提出了「外商投資特許 權項目」這一概念所致。但其實中國大陸也有內資 BOT，第一個 案例 全员育人导师制案例信息技术应用案例心得信息技术教学案例综合实践活动案例我余额宝案例 是泉州刺桐大 橋，該橋已於 1996 年 11 月完工通車。泩 2001 年開始，內資 BOT 專案越來越受到重 視。隨著近年中國經濟的快速發展，很多民營企業和上市公司積累了大量資金，國內 銀行人民幣存款餘額也逐年上升。隨著中國加入世貿組織和進行基礎設施體制改革， 註 泹 王守清、柯永建編著，前引書，頁 141。 註 泏 同前註。 註 泩 莊垂生，「公共物品提供和生產的分權化、市場化與制度設計」，廈門大學政治學與行政學碩士論文 （2002年），頁 3~4。 100 中國大陸研究 第 52 卷 第 4 期 民國 98 年 12 月 內資 BOT 專案會有較快的發展。泑 二、經驗總結 中國作為一個開發中家國家，其在採用 BOT 投資方式上和已開發國家有一些不 同。首先是出發點不盡相同：已開發國家和地區在考慮減輕政府財政負擔的同時，特 別重視發揮私部門在基礎設施建設和經營方面能力的特點，提高基礎設施的經營和使 用效率；開發中家國家和地區則重在吸引外資，以解決國內基礎設施需求和建設資金 不足的矛盾。炔其次，實行 BOT 的外部環境不同：已開發國家和地區多實行民主體 制，通常有較清廉的政府、較完備的法律體系、較獨立的司法，以及較健全和充足的 從事 BOT 的組織機構和專業人才；開發中國家和地區則在以上各方面常較有所不足， 但從另一方面言，一黨專政的國家有時也有行政效率較高的優點。 中國大陸政府對 BOT 投資方式的發展，採取先行試點、逐步推廣、宏觀引導、規 範發展的總體政策。首先，隨著 BOT 試點專案的完成，國內機構對 BOT 有了較完整 的認識，這有助於投資人與政府間的溝通，同時試點專案的契約條款也成為以後 BOT 專案重要的參考框架，使契約談判不再從零開始；其次，國內諮詢機構快速成長，而 且許多在國際 BOT 領域已有很高的知名度，它們深刻理解專案情況和投資人的要求， 並能作有效溝通，不但提高了工作效率，並且由於不再依賴國外顧問，大大降低了前 期工作費用。炘 然而由於 BOT 規範的不完善，或由於其涉及眾多的學科和領域，在實際運作過程 中也遭遇很多問題。這些問題大都和政府或政府官員的因素有關，也就是說專案所遇 到的主要風險就是與政府擔保或承諾相關的政治風險和主權風險，其最為明顯的表現 即為政府擔保或承諾的不兌現或不完全兌現，因此特許公司認為政府信用風險是中國 大陸 BOT 專案中的最大風險，儘管這風險並不完全由地主國政府所導致，因為還存在 著地主國政府所要面對的外部政治風險。炅另外，由於缺乏統一的 BOT 法律，各地方 在處理 BOT 專案相關問題上基本上各自為政且不規範，也使特許公司承擔著較大的學 習成本和較長的適應時間，同時面臨較大的法律風險。炓 肆、BOT方式之法制化 BOT 模式的成功要素很大一部分是仰賴一套健全法制，才能規範、導引及促進 註 泑 大岳諮詢有限公司編著，公用事業特許經營與產業化運作（北京：機械工業出版社，2004 年），頁 37。 註 炔 于安，BOT項目政府特許協議的法律性質（北京：法律出版社，1998年），頁 16。 註 炘 大岳諮詢有限公司編著，前引書，頁 37~38。 註 炅 王守清、柯永建編著，前引書，頁 141~142。 註 炓 同前註。 中國大陸 BOT 方式立法之研究 101 公、私雙方深度的長期合作關係。BOT 專案對私人投資者的吸引力也很大程度上取決 於政府如何處理基本的法律議題。 一、BOT方式的整體法律架構 BOT 的整體法律架構可以分為國際條約、憲法、BOT 特別立法及其他相關配套法 律法規。 （一）國際條約 當公共建設涉及外國當事人時，條約就是必須的，例如 1986 年英國和法國政府為 了海峽隧道專案簽訂 Canterbury 條約；馬來西亞和新加坡也為了第二高速公路簽訂條 約。炆 （二）憲法 對有意促進私人對公共建設投資的國家而言，必須重新審查現行憲法是否對私人 融資公共建設專案的實施有所限制。還須考慮憲法中關於土地或公共建設所有權的規 定。有些國家的憲法限制私人擁有土地或某些生產資料，而在有些國家，私人財產受 到確認，但憲法宣布所有公共建設或某些類別的公共建設為國家財產。這種性質的禁 止或限制，可能會對執行某些涉及有關公共建設的私人營運或者私人營運及所有權的 專案構成障礙。炄 （三）BOT特別立法 各國按其憲法或立法傳統，會針對 BOT 方式作通案立法或針對具體專案作專項立 法。另有些國家具有為公共服務而向私部門授予特許權的固有傳統，不需作上述立 法，只要修改現有的法律即足以因應。 （四）其他相關配套法律法規炑 1.授權公共立法。例如土地的取得，公共資產的讓渡，設備支援條例或其他政府 投入事項之立法。如何透過立法廢止政府壟斷公共工程或特別補助，以發揮市場競爭 機能，引進民間活力，亦是公共立法之重要工作。 2.擔保方面的立法。必須建構出值得融資者信任之擔保方面的法律，如保留銀行 對興建、營運之介入權等。 註 炆 C. Walker & A. J. Smith, Privatized Infrastructure-The BOT Approach（London: Thomas Telford, 1999）, p. 172. 註 炄 “UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Projects,” op. cit. 註 炑 UNIDO, op. cit., pp. 46~55. 102 中國大陸研究 第 52 卷 第 4 期 民國 98 年 12 月 3.促進外人投資的立法。通常包括保障兌換外幣的權利、以合理的匯率匯兌的權 利、自由匯出外幣的權利、簡化之輸入許可與海關流程、讓與 BOT 專案有關之外籍人 士入境的權利、准許外國投資者設立公司及健全之外資稅制等。 4.一般商業立法。一國的商業立法必須能與 BOT 的目標相容，若要能支援 BOT 專 案需包含以下要素：保護財產權的法律、保護財產免於被徵收及國有化的權利、保護 智慧財產權、契約的可執行性、健全的公司法、租賃及特許的法律、破產法、銀行及 保險法、環境法及勞保法。 5.依法以及健全的法律制度保護契約權。確保 BOT 契約的可執行性有很多方式， 且不以司法保護途徑為限。非司法保護契約權的方式，如多國贊助方式，來自世界銀 行或區域發展銀行之投資或貸款保證，來自工業化國家政府出口信用機構之貸款及／ 或保證，有很多國際銀行參與聯貸。 二、BOT方式的立法模式 各國受其立法傳統、法制成熟度等因素影響，對 BOT 採取不同的立法模式，主要 有以下四種類型： （一）適用現有的法律 在法制健全、法律開放程度高的國家，其法律有較強的相容性，利用現有法律制 度即足以規範 BOT 方式的法律關係。例如法國實行特許經營制度的法律依據很多，但 從法律名稱上看幾乎沒有專門的特許經營制度方面的法律。法國沒有 BOT 專法，只是 針對公共工程的特許權進行立法。BOT 模式進行的投資為公共建設投資，屬於公共特 許工程，可以直接適用行政法中的公共特許工程法律的制度和原則，這些規則的基本 精神或出發點，就是把國家公務委託給私人進行，依此所訂立的契約為行政契約。在 美國，就是指政府契約法中的政府採購制度，BOT 方式中的公共建設是政府向私人 「購買」的「服務」。不同於一般契約法，政府契約法有著大量的新觀念，大部分是來 源於成文法規以及標準條款，只有很有限的部分是源於判例法（court-made law）。炖 （二）BOT通案立法 採通案立法者，以大陸法系國家居多： 1.菲律賓於 1990 年和 1991 年先後頒布了《授權私營部門對公共建設專案投資、 建設、營運、維修以及其他有關規定的法令》和《BOT執行規則和條令》，這是亞洲第 一個 BOT 專法。炂由於其嚴格的規定，未能在電力和通訊部門以外吸引資金，故 1994 註 炖 Charles Tiefer & William A. Shook, Government Contract Law, 2nd ed.（North Carolina: Carolina Academic Press, 2004）, p. 4. 註 炂 Van Mejia,“The Philippines Re-Energizes: Privatization of the National Power Corporation and the Red Flag of Political Risk,” Columbia Journal of Asian Law, Vol. 6（Spring 2003）, p. 362. 中國大陸 BOT 方式立法之研究 103 年又再修法，主要增加了 BOT 變形的幾種方式，放寬了投資回報率的上限，以及針對 10 億披索以上的項目給予獎勵。炚 1994 年 8 月，在不同部門有不少專案都已進入了投 標或簽約階段。 2.越南於 1993 年通過 BOT 專法以監管 BOT 的程序，但吸收的外資有限。外資的 疑慮涵蓋經濟、金融、法律和政治等面向，炃但法律障礙的解決可先消除投資者一大半 的疑慮。越南 BOT 法至少在下列五點還需做出修訂：保護投資者的專案設施不被徵收 或國有化、法律穩定條款的採納、明確規定費率標準、延長 BOT 專案的特許期以及增 進資訊的可接近性。牪此外，作為一個開發中的非民主國家，越南並無獨立公正的司 法，故糾紛解決機制格外重要。越南加入的公約中與 BOT 爭端解決相關的是《解決國 家和他國國民間投資爭端的公約（ICSID）》和《承認及執行外國仲裁裁決公約》。越南 的 BOT 要求與菲律賓明顯不同在於，外國企業必須成為越南的公司或其他組織才有資 格與政府簽約，這似乎不符合 ICSID 中的管轄條件，但依照該公約第二十五條規定， 對於具地主國國籍但實際由另一締約國國民控制的法人，不適用國籍標準，而是根據 雙方特別約定判定投資者的資格。但依據公約的規定，爭端締約國一方可以要求將首 先用盡當地各種行政或司法救濟作為同意提交 ICSID仲裁的一個條件。狖 3.日本於 1986 年通過《運用民營企業活力加速興建特定公共設施臨時措施法》， 1999 年首度提出 PFI 模式並制定《關於促進以民間資金之活用進行公共建設等整備之 法律》（PFI 法）。狋日本 PFI 制度的特色之一，乃為了確保公共性與民主監督，當計畫 規模達到一定程度時，政府與民間所簽之契約書尚須經過議會的追認。狘根據日本內閣 府統計，從 1999 年 PFI 法公布到 2005 年 8 月 1 日止，日本國內共有 205 件公共事業 是以 PFI 模式完成的。狉 4.台灣於 2000 年時制定了《促進民間參與公共建設條例》（以下稱《促參法》）， 較先前的《獎勵民間參與交通建設條例》更進一步對不當法規加以鬆綁，狜並提供稅捐 優惠及營收調節機制等獎勵措施。《促參法》不分內、外資 BOT 統一立法，但就民間 註 炚 Laura A. Malinasky, “Rebuilding With Broken Tools: Build-Operate-Transfer Law in Vietnam,” Berkeley Jounal of International Law, Vol. 14（1996）, p. 444. 註 炃 這些疑慮包括：內需市場不足以支援 BOT 專案的花費，土地使用法律缺乏穩定性，以及難以控制的越 南官僚等。Laura A. Malinasky, op. cit., p. 448. 註 牪 Laura A. Malinasky, op. cit., p. 448. 註 狖 Laura A. Malinasky, op. cit., p. 458；徐東根主編，國際金融法律與實務研究（上海：上海財經大學出版 社，2006年），頁 133。 註 狋 鄭錫鍇，「法制化與公、私協力的管理－以 BOT 為例」，國立台北大學公共暨政策學系網，2006 年 10月 3日，頁 5，http://www.ntpu.edu.tw/pa/news/94news/attachment/951003/1-4.pdf。 註 狘 同前註。 註 狉 林淑馨，前引文，頁 19。 註 狜 例如，契約期間明文排除民營公用事業監督條例第十九條運營期間 30 年的限制，並排除民法第四百四 十九條租賃期間 20 年、土地法第二十五條及國有財產法第二十八條之限制。另外，放寬公司法民間機 構公開發行股票與公司債之相關限制，以及放寬銀行法對金融機構貸放之限制等等。 104 中國大陸研究 第 52 卷 第 4 期 民國 98 年 12 月 機構有外國人持股者，經一定核定標準及程序，其持股比例可不受其他法律有關外國 人持股比例的限制。關於公共建設的範圍，《促參法》例示規定了 13 項，此外，將 「重大公共建設」的範圍界定權委由相關單位決定。關於 BOT 特許合約的性質，《促 參法》第十二條的立法理由表明其屬民事契約，然而爭議並未因此劃下句點。台灣目 前 BOT 法制化的工程已漸具雛型，但有關環保、收購、移轉方面的規定仍不明確，有 待進一步立法或制定相關法規，且缺乏罰則規定，使公、私雙方權利義務失衡，而民 間目前普遍對公、私協力有等同官商勾結之刻板印象及誤解，有賴政府與民間推動成 功案例，以建立社會信任。 （三）BOT專案立法 採專案立法者，以英美法系國家居多： 1.英國最著名的專案立法是《海峽隧道法案》（The Channel Tunnel Act）。英法政府 為使此計畫順利進行，還特別通過一些協助法案。特許公司享有營運自主權，自主訂 定通行費率，但並無最低營收保證。在融資方面，政府完全不涉入，狒由特許公司及金 融機構分別承擔風險，符合 BOT 減輕政府財政負擔及風險分擔精神。然而特許公司仍 實際承擔了部分應由政府、承包商或貸款機構承擔的風險，狔致使收益不如預期，1997 年 12 月英法兩國政府只好將特許公司的特許期由 55 年延長為 99 年，但 2006 年特許 公司仍面臨破產危機。狚由此可見，公平合理的風險分擔是 BOT 專案成功的關鍵之 一。 2.香港的專案立法，如 1986 年的《東港隧道條例》。流程是先評選出得標人並經 行政局批准後，草擬 BOT 法例及特許合約，交由立法局三讀通過後再行簽約，狌此與 日本的先簽約再經議會追認有所不同，但借此程序控管合約內容，避免遭受圖利廠商 指控的用意則屬相同。在此案中，香港政府不作財務擔保，但參與 5%的股權，另有多 項配合措施，例如負責土地的取得，建造交流道及建造隧道聯外道路之引道，對於隧 道使用者免稅。截至 2005 年度，東港隧道累積盈餘 30 億港幣。1986 至 2005 年終， 內部股本回報率為 10.5%。狑總的來看，香港東港隧道專案進展順利，如期完工並投入 使用。專營權屆滿歸還政府後，政府還可獲得可觀的隧道費收入。 3.澳洲的專案立法，如《雪梨海底隧道專營條例》（Sydney Harbour Tunnel Act 註 狒 政府雖不提供財務擔保，但英國鐵路公司和法國鐵路公司都和特許公司簽訂長期使用契約，支持交通 流量預估的達成。而此兩家公司皆由英法政府出資或補助，因此特許公司實際上獲得政府的間接財務 支持。參見行政院研究發展考核委員會，從高速鐵路及國際金融大樓兩案之經驗檢討我國 BOT 制度之 設計（台北：行政院研究發展考核委員會，2000年），頁 101。 註 狔 這些風險包括專案唯一性、行政機關審批延誤、成本超支、融資增加、工期延誤等。 註 狚 劉憶如、王文宇、黃玉霖，前引書，頁 62~63。 註 狌 行政院研究發展考核委員會，前引書，頁 43。 註 狑 王坤、王澤森，「BOT 在香港隧道項目中的應用：經驗與教訓」，國際經貿探索（廣州），第 9 期 （2007年），頁 3，http://qkzz.net/magazine/1002-0594/2007/09/1804248_2.htm。 中國大陸 BOT 方式立法之研究 105 1987）。此案財務安排的特色在於其借款資金來源排除了一般銀行聯貸模式，而以政府 優惠貸款及公債之發行代之。此外，政府更對其營運期之收入給予最低營收保證但限 利，但特許公司並無營運自主權（此點正好與英法海峽隧道相反）；相對地，利率、匯 率、成本超支及完工風險等各項風險，則由特許公司承擔。計劃完工後至今的營運狀 況顯示其為一成功的財務投資計劃，亦為一成功的 BOT 個案，關鍵因素在於特許公司 的權利和風險較相稱。玤 （四）制定法規與管理辦法等政策性文件 這主要產生於法制不完熟的國家，因為專門立法或可能會對現有立法造成衝擊或 欠缺相關立法的經驗而遲未能出台，一些職司部門只好就 BOT 的某個或某些問題制定 法規或管理辦法。等一些具體的 BOT 專案完成時，再總結經驗作下一階段法規或管理 辦法的修訂，或是立法，例如中國大陸和巴基斯坦。玡另外澳洲除前述的專案立法外， 澳洲新南威爾士州政府於 1989 年發布了規範專案融資的政策性文件「PFP 指南」 （Privately Financed Projects Guidelines），2006 年時加以修訂並且還發布了補充該指南 的「商業原則」（Commercial Principles）。該指南從專案融資的規劃、選項、立項、前 期開發、審批、招投標、政府各部門協調、專案執行管理、專案管理風險、專案管理 結構、契約問題、政府採購、審計等方面作了全面而細緻的規定。而「商業原則」則 是把風險分類並規定了必要的應對措施和標準。 比較通案立法及專案立法，前者符合立法經濟原則，但為保持條文之彈性，以適 應各種不同性質的專案與部門，從而法律僅能作原則性的規定，在多數時刻只能依賴 主管機關的判斷及執行能力，故透過作業準則及各項合約來因應個案之需求作補充規 定，亦顯得更為重要；而後者雖不符立法經濟原則，但可因案制宜，減輕行政機關許 多負擔。玭 隨著 BOT 方式在世界的影響，聯合國國際貿易委員會於 2001 年編定了「國際貿 易委員會私人融資基礎專案法律指南」（UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Projects），在 2003 年又編定了「國際貿易委員會私人融資基礎專案示範法」 （UNCITRAL Model Legislative Provisions on Privately Financed Projects）以供各國參 考。但無論何者都不應被視為是嚴格和不可變動的。公共建設發展是一個動態的過 程，並且 BOT 方式在各個國家已經演進適應其計畫的需要。各國應該在其個別實踐經 驗的基礎上參考這些資料。 註 玤 劉憶如、王文宇、黃玉霖，前引書，頁 64。 註 玡 李聖敬、趙雲剛、樊曉娟，外商新型投資律師事務（北京：法律出版社，2003年），頁 199。 註 玭 行政院研究發展考核委員會，前引書，頁 109。 106 中國大陸研究 第 52 卷 第 4 期 民國 98 年 12 月 伍、中國大陸 BOT方式的規範現狀及其障礙 一、中國大陸 BOT方式的規範現狀 中國大陸目前尚未定有 BOT 的專法，實踐中指導 BOT 專案試點工作的主要是對 外貿易經濟合作部於 1995 年發布的《以 BOT 方式吸收外商投資有關問題的通知》（以 下稱《外經貿部通知》）和國家計委、電力部、交通部於 1995 年聯合下發的《關於試 辦外商投資特許專案審批管理有關問題的通知》，以及交通部《公路經營權有償轉讓管 理辦法》。此外，國家計委、國家外匯管理局發布的《關於借用長期國外貸款實行總量 控制下的全口徑管理的範圍和辦法》也適用於 BOT 專案；BOT 專案融資必須符合 2002 年國務院發布的《指導外商投資方向規定》和 2007 年國家發改委和商務部聯合 頒布的《外商投資產業指導目錄》以及 1997 年國家計委、國家外匯管理局頒布的《境 外進行專案融資的管理辦法》等。這些行政法規和規章構成了中國大陸 BOT 方式的規 範框架。當然，最主要的還是前面兩個通知，其要點如下：玦 1.關於特許公司的審批機關及審批許可權：沿海地區投資總額超過 3,000 萬美元的 專案與內陸地區投資總額 1,000 萬美元以上的專案仍由中國大陸中央政府審批，其中 專案建議書、可行性研究報告國家計委審批，特許公司契約、章程報外經貿部審批。 2.關於 BOT 試點專案的範圍：原則上是國家中長期規劃內的專案，在試點期內， 暫定範圍為建設規模為 2×30 萬千瓦以上火力發電廠，25 萬千瓦以下水力發電廠，30- 80 公里高等級公路、1,000米以上獨立橋樑和獨立隧道及城市供水系統。 3.BOT 投資方式要納入中國有關外商投資企業法律和審批體制：外商可以合作、 合資、獨資的方式建立 BOT 特許公司並根據其性質確定所適用的法律。至於特許公司 與政府簽訂的 BOT 專案契約則按政府有關規定辦理。 4.政府不提供固定投資回報率的保證，在特許期內，如受政策調整因素影響使特 許公司受到重大經濟損失，允許特許公司合理提高收費標準或延長特許公司的特許 期。 5.政府機構一般不應對專案做任何形式的擔保或承諾，如專案確需擔保，必須事 先徵得有關主管部門的同意，方可對外作出承諾。特許公司要承擔投融資、建造、採 購、營運、維護等方面的風險。 6.規定了專案契約雙方的權利義務關係：政府部門具有對特許權專案監督、檢 查、審計以及如發現特許公司有不符合專案契約規定的行為，予以糾正並依法處罰的 權力。特許公司擁有特許權、專案設施的所有權，以及為特許權專案進行投融資、工 註 玦 王海峰，「我國 BOT 模式的立法現狀及主要法律障礙」，中國人民大學書報資料中心主編，經濟法 學、勞動法學（北京：中國人民大學書報資料中心，1998 年），頁 69~70；吳萱，「外商投資 BOT 特 許協定法律問題研究」，廈門大學法學院碩士論文（2001年），頁 39。 中國大陸 BOT 方式立法之研究 107 程設計、施工建設、設備採購、營運管理和合理收費的權利，並承擔對特許權專案的 設施進行維修保養的義務。 7.對於以 BOT 方式參與中國公共建設的外國投資者，為了保障外商的利益，賦予 外商在沿線開發房地產的經營權。 8.BOT 投資方式必須符合產業政策，對採用 BOT 專案融資方式借用的國外貸款實 行全口徑管理。在國家利用外資計畫的同意指導下，對 BOT 專案融資實行指導性計畫 管理，凡採用此方式籌集資金的專案，均須報國家發展計畫委員會審批。 9.BOT 特許公司享有現行關於三資企業的優惠政策，特別是在稅收、土地使用、 外匯管理等方面給予外國投資者優惠政策的法律、法規。 10.BOT 投資方式適用中國大陸承認和參加的有關投資的國際法規範，如《國際貨 幣基金組織協定》、《貸款協定和擔保協定通則》等以及國際慣例。 二、中國大陸 BOT現行規範的障礙 上述行政法規和規章對中國大陸進行 BOT 專案建設提供了一定的保障以及指導作 用，但隨著 BOT 方式的不斷完善和發展，兩個通知已遠不能滿足需要，其主要障礙如 下：（1）法律位階太低且不全面。《試辦通知》中只考慮了交通、能源部門的公共建 設，沒有對其他產業做出規範。而《外經貿部通知》則主要是針對專案的招商和審 批，沒有涉及其他的內容。其次，兩通知皆屬於行政機關的規章，位階較低，若與其 他法律不協調，其效力必將受到挫傷，同時這也不利於政府對 BOT 專案統一管理。 （2）條文過於簡略，存在許多空白。兩通知的條文數量少，且僅對 BOT 的定義、特 許公司的設立方式、審批程序以及政府保證等問題作了原則性規定，缺乏實際操作 性，對諸如 BOT 法律關係中政府行為的性質、專案契約的調整、政府特許的形式、政 府擔保的範圍、專案參與方的風險分擔、特許公司的證券融資、貸款人的追索權範 圍、經營期限、專案移交的內容和程序、依附於公共建設的公共事務管理權等內容均 未涉及。（3）兩通知內容間或與其他法律間存在矛盾。具體而言，中國大陸現行 BOT 規範有如下問題：玢 （一）BOT方式中應否移轉專案設施所有權問題 《外經貿部通知》將 BOT 定為建設－營運－移交的狹義 BOT 方式，不包括移交 專案設施的所有權，而《試辦通知》卻規定，在特許期內特許公司擁有專案設施所有 權，顯然是建設－擁有－經營－移交（BOOT）方式。針對 BOT 專案所有權問題，一 種觀點認為，在特許期內，由特許公司擁有 BOT 專案設施所有權，將有利於 BOT 專 案的營運、維護和管理，增強外商投資者的信心，更有利於吸收外資。另一種觀點認 註 玢 參見吳萱，前引文，頁 39~40；王靜波，「我國採用 BOT 方式的法律障礙及其思考」，廈門大學法學 院碩士論文（2002 年），頁 10~12；佟昭，「BOT 投資模式及立法研究」，大連海事大學法學院碩士 論文（2000年），頁 23~24。 108 中國大陸研究 第 52 卷 第 4 期 民國 98 年 12 月 為，特許公司只有經營權，所有權是政府的。因為在特許期內將專案設施所有權賦予 特許公司，將存在一些潛在危險，如在專案設施上設定抵押權，導致特許期滿後專案 設施移交的困難。 （二）擔保問題 《外經貿部通知》第三條明確規定：「政府機構一般不應對專案做任何形式的擔保 或承諾。如專案確需擔保，必須事先徵得國家有關主管部門的同意，方可對外做出承 諾。」這一條款前段強調政府不做任何形式的擔保或承諾，但在後段卻規定如專案確 需擔保，經主管部門同意可以做出承諾。如何認定專案確需擔保的條件？政府可做出 的承諾範圍為何？在實踐中如何操作，均不明確。而《試辦通知》第三條則規定 「……對於特許公司償還本金、利息和紅利匯出所需要外匯，國家保證兌換和匯出境 外。……政府不提供固定投資回報率的保證，國內金融機構和非金融機構也不為其融 資提供擔保。」兩通知對於外匯擔保問題的條款內容相互矛盾，政府在 BOT 的談判中 將無所適從。1995 年通過的《擔保法》第八條規定，「國家機關不得為保證人，但經 國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外」。按此規定，政府 就無法對 BOT 專案作出擔保。BOT 專案貸款的一個特點就是無追索權或有限追索權， 故政府不對特許公司做貸款擔保是合理的。然而《外經貿部通知》和《擔保法》對政 府的一些非民法意義上的擔保，如外匯兌換、不競爭、經營期及後勤供應擔保等也作 出了限制性規定，既不符合國際慣例，也為 BOT 專案的操作帶來了阻礙。 1.投資回報保證方面 關於投資回報保證，地方性法規與國家規定相互矛盾。《試辦通知》規定政府不提 供固定投資回報率的保證，《外經貿部通知》也規定政府機構一般不應對專案做任何形 式的擔保或承諾，《擔保法》也把政府擔保的可能性全部排除。但《上海市延安東路隧 道專營管理辦法》卻規定，外方投資者在專營期內可以從特許公司取得 15%的投資回 報率，當達不到此標準時，由中方投資者或上海市城市建設投資開發總公司給予補 償。當外方投資者獲得利潤高於 15%時，超出部分的金額在償還前述補償費後，全部 上繳上海市城市建設投資開發總公司。 2.外匯兌換及匯出方面 中國大陸雖已實現經常項目下的人民幣自由兌換，但資本項目下人民幣尚不能自 由兌換。雖然《試辦通知》規定，對於特許公司償還貸款本金、利息、紅利匯出所需 外匯，國家保證兌換和匯出境外，但《外經貿部通知》規定政府機構一般不應對外匯 兌換擔保。兩者相互矛盾使外商無所適從。 3.稅收優惠方面 中國大陸目前尚未對 BOT 專案的稅收作出規定，而是適用外商投資企業的稅收法 律制度。但中國《外商投資企業和外國企業所得稅法》對從事基礎建設的外資專案規 定了特殊的稅收減免等，屬於產業型稅收優惠，是「補貼與反補貼協議」（簡稱「SCM 中國大陸 BOT 方式立法之研究 109 協議」）中規定的可申訴補貼，可能招致反補貼指控。 4.政府保證的性質和效力未作特別規定 現有法律和規章對擔保的效力並未作特別規定，所以政府即使給予保證，一旦發 生爭端，政府也不承擔法律責任，因此，對投資者而言仍具有相當大的不確定性。更 何況中國大陸政府為避免承擔國際責任，原則上不直接和外國投資者締結契約，通常 由政府所屬的專營國有公司負責和特許公司簽約給予利益保證。 （三）BOT專案主體資格的問題 依《試辦通知》第八條規定，「專案契約經國家計委批准後，授權省（區、市）政 府或行業部門與特許公司簽署」，專案中的一方當事人顯然是政府部門，然而依《中外 合資、合作經營企業法》的規定，政府部門不能作為合營企業中方當事人。中國大陸 之 BOT 案多為外資 BOT，但其法律沒有明確規定政府可以直接與外國投資者締結契 約，實際上往往由擁有某一方面專營權的國有公司負責與外國投資者商定、締結契 約，給予利益保證。然一旦政府保證發生問題，國有公司並無法解決，也難以承擔責 任。這種作法雖避免了所謂「國家責任」，但卻由於沒有政府明確地介入，使得投資方 有所疑慮，造成了一些 BOT 專案談判只開花不結果。由於對政府商事行為性質認識不 清所致，沒有明確以法律規定政府只是契約一方平等當事人，在有些專案中，政府自 己違反契約或擔保時主張