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首页 《刑法学》(第二版) 张明楷著

《刑法学》(第二版) 张明楷著.doc

《刑法学》(第二版) 张明楷著

kengking
2011-01-23 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《《刑法学》(第二版) 张明楷著doc》,可适用于人文社科领域

第二版前言导言第一编刑法论第一章刑法概说第二章刑法的基本原则第章​ 刑法的效力第二编犯罪论第四章犯罪概说第五章犯罪构成第六章犯罪客观要件第七章犯罪主体要件第八章犯罪主观要件第九章排除犯罪的事由第十章故意犯罪形态第十一章共同犯罪第十二章罪数第三编刑事责任论第十三章刑事责任概说第十四章刑罚的观念第十五章刑罚的体系第十六章刑罚的裁量第十七章刑罚的执行第十八章刑罚的免除第十九章刑罚的消灭第四编罪刑各论第二十章罪刑各论概说第二十一章危害国家安全罪第二十二章危害公共安全罪第二十三章破坏社会主义市场经济秩序罪第二十四章侵犯公民人身权利、民主权利罪第二十五章侵犯财产罪第二十六章妨害社会管理秩序罪第二十七章危害国防利益罪第二十八章贪污贿赂罪第二十九章渎职罪第三十章军人违反职责罪第二版前言  在法学繁荣发达的国度令人敬佩的教授们精心“经营”着自己钟情的教科书在那片园地里阐扬传世理念、彰显卓异才华。读着那些玉质金相、剖决如流、文从字顺的教科书恰似醍醐灌顶、甘露滋心。对于这些大方之家樗栎庸材如我者只得向若惊叹却不能望其项背。我从未奢望自己能凭挈瓶之知写出一部只有研精覃思、博考经籍之后方可成就且不致误人子弟的教科书只是因为意外事件与不可抗力(道来话长莫如省略)致使拙作《刑法学》第一版与读者见面。在文献汗牛充栋、教材不知凡几、学者集苑集枯、学说见仁见智的刑法学领域撰写一部教科书于我而言实有举鼎绝膑之感写作之时也若有芒刺在背。好在《刑法学》首版付梓之后的反应使我获得了些许安慰。名家撰述的教科书中有两类令人叹为观止。其一为出版二三十年后未曾也毋需修订仍然反复印刷学者频繁摘引学子百读不厌。其二为出版之后每年一次新版依然纸贵洛阳学界竞相传诵学士爱不释手。我乃平庸之辈、愚钝之人不及前者稳健弗如后者敏捷既无能力成就一部可“一劳永逸”的教科书也难做到每年印行一次新版。本书首版问世后同仁们对其中奇谈怪论的批判以及附带对刍荛之见的认同一直萦绕于我心不经意间“本人存用”的教科书上已留下稠密的修补删改记录。于是我拟定以经常修订的方式“经营”这本教科书(虽然好几家出版社约我改换书名在其处出版但我眼下还没有“移情别恋”的欲望)。或许若干年后教科书的体系已面目全非观点也改弦更张但我不会自动放弃和中止这本教科书的“经营”。本来第一版付梓后不到两年便有同仁诚挚地建议我根据司法解释确定的罪名进行修改但我反复扪心自问的是:仓促修订能否给读者以新版的感觉由于当时未能做出肯定应答便寻思着在多发现、多研讨一些问题后再作修订。去年在刑法学大师云集的德国学府访问期间(年月至月)拜读了阿图尔·考夫曼“并非仅为法学研究人所写读者对象也包括法律外行人”的《法哲学》一书。考夫曼在“导言”中写道:“任何刑法法律人都不会借助一本五十年前或只是十年前所写的作品(法条释义、教科书)来解答一个案例。这种作品几乎只能作为历史文献。”(ArthurKaufmannRechtsphilosophieC.H.Beck.S..)这段活令我寝食不安:拙作《刑法学》倘若不从速修订是否会被人作覆瓿之用且不符合“历史文献”的构成要件于是修订欲望愈为强烈回国之后便着手实行。本次修订仍以刑法的法益保护(含人权保障)目的为核心维持刑法论犯罪论刑事责任论罪刑各论的总体系删除了第一版的“犯罪客体要件”与“定罪”两章其中的必要内容纳入相应章节。犯罪论方面立于客观主义立场采取结果无价值论(修改了第一版中行为无价值论的观点)并对犯罪构成要件进行实质的解释。在刑罚论方面站在并合主义立场使相对报应刑论的主张更为明确。总的来看在体系的思考与问题的思考之间本书更注重了后者。与此同时以下几点也是我修订时企望实现的:既立足于中国当今社会的现实又将论题置于世界刑法学之林思考既评介中国的理论学说又从学派之争的视角进行分析既解释现行法条又阐释规范背后的理念既阐述刑法理论上的要害与重点又预测和解决司法实践中可能出现与已经遇到的难题既发表白以为成熟的见解又提出自己尚难回答的疑问。作者末学肤受、学识谫陋加之仓促付梓校改不周不仅企图奢望可能未遂而且错漏舛误定然难免。法律的解释并非真理的判断而是价值的判断不能被事实证伪难以被实践检验所以我不得不时常以怀疑的眼光审视自己的观点。本书针对许多争议问题与通说观点发表的舐皮论骨之见还待国人贤达衡定。人文科学的研究并非一种独白的个别行为而是需要对话与沟通需要学术批评。学术批评使我获益匪浅因为“旁观者清”参与讨论的学者更易于发现对方的遗漏更善于寻摸对方的缺陷面对学者的批评我必须补救原本的观点或者创建崭新的理论。正因如此若能博得同仁们的不吝赐教下次修订时得以采摭群言将是笔者莫大的荣幸。本书第二版得以付梓得益于多方的协力与襄助对于他哋们的感激之情委实难以言表为免挂一漏万恕我不一一列举他哋们的尊姓大名但我要由衷地、真诚地道谢:感谢传道并解惑的恩师!感谢博达却谦和的学者!感谢坦荡又精诚的朋友!感谢友善且宽厚的同事!感谢聪颖而厚实的学于!感谢可敬和可爱的家人!  张明楷年月于清华园    导言   一、刑法学与刑事法学法学是一门施展才华、满足自尊、唤起激情、伸张正义的学科。刑法学也不例外。最广义的刑法学(可谓刑事法学)是研究有关犯罪与刑事责任的一切问题的学科其研究对象包括实体的刑法规范、犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行等内容。广义的刑法学是指解释现行刑法(刑法解释学)、阐述刑法规范的哲学基础(刑法哲学或理论刑法学)、研究刑法历史(刑法史学)、比较不同刑法(比较刑法学)的学科。狭义的刑法学仅指刑法解释学。本书尝试一种中间意义的刑法学即刑法解释学与刑法哲学的统一体但必要时仍然会涉及刑法史学与比较刑法学。世纪以前的刑法学是指刑事法学。但随着立法的发展、法学的发达最广义刑法学中的许多内容如犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等都逐渐演变为独立的学科不再属于刑法学的范畴而与刑法学相并列。因此刑法学与这些学科既有联系也有区别。犯罪学以犯罪原因与对策为研究对象有关犯罪原因的结论必然影响刑法理论但刑法学一般不直接研究犯罪原因刑法学只是研究追究刑事责任方面的犯罪对策不像犯罪学那样从更广泛的范围研究犯罪对策。监狱学是以监狱法为研究对象的学科主要探讨如何执行刑罚刑法主要研究适用刑罚的前提与方法。刑事诉讼法学以刑事诉讼法为研究对象属于程序法学刑法学属于实体法学。二者紧密结合才能有效地惩罚犯罪、保护法益。刑事侦查学是以犯罪侦查的策略和技术为研究对象的学科研究如何发现已然犯罪刑法研究如何认定犯罪与处罚犯罪。刑事侦查是适用刑法的前提刑法又指导刑事侦查。比较刑法学是对各国刑法的规定及其根据进行比较的学科刑法学一般以本国刑法为研究对象但在难以得出合理结论的情况下也将比较各国的刑法规范、审判实务作为刑法解释的方法。刑法史学以历史上各种类型的刑法和刑法思想为研究对象刑法学以现行刑法以下使用的刑法学一词如无特殊说明一般指这种中间意义的刑法学。 为研究对象。但为了把握现行刑法的来龙去脉刑法学也可能使用历史解释的方法。如前所述本书所称刑法学是包含刑法解释学与刑法哲学的刑法学其具体研究对象包括:()刑法本身如刑法的概念、性质、地位、目的、原则、适用范围等等()刑法规范与规定即刑法对于犯罪与刑事责任的一般规定与具体规定()刑法规范的哲学基础()对刑法规范的立法解释()对刑法规范的司法解释主要是指最高人民法院、最高人民检察院关于具体适用刑法的司法解释()刑法适用的规律、经验与问题。二、刑法解释学与刑法哲学刑法解释学以解释现行刑法为主要任务刑法哲学以研究刑法关于犯罪与刑事责任的规定的哲学基础为主要任务。不难看出二者密切联系。离开刑法哲学的刑法解释学因为没有哲学基础容易出现就事论事的解释难以使刑法学深入发展。离开刑法解释学的刑法哲学因为没有涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论难以适用于司法实践。诚所谓“没有诠释的分析是空泛的没有分析的诠释是盲目的”。因此只有以法哲学为基础解释现行刑法的学科才是真正的刑法学。刑法解释学不是低层次的学问对刑法的注释也是一种理论刑法的适用依赖于解释。所以没有刑法解释学就没有发达的刑法学。一个国家的刑法学如果落后主要原因就在于没有解释好刑法。就适用刑法而言刑法解释学比刑法哲学更为重要。既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。因为“转变”与“提升”都意味着刑法解释最终不复存在事实上刑法解释学不仅重要而且与刑法哲学本身没有明显的界限。英文中的"hermeneutics"(诠释学、解释学)与“semiotics"(符号学)的词源出自希腊文。希腊词源本来是指阿波罗神庙中对神谕的解说后来应用于对《圣经》的诠释属于语文学。以后在德国和法国引入哲学领域因为哲学也离不开对于对象的解释。在世纪以前诠释学本来一直研究对《圣经》等的解说到了世纪初德国神学家施莱尔马赫(E.Schleiermacher)扩大研究范围从对保罗书简的解说到对柏拉图对话集的解说都进行研究使局部解释学发展为一般rthurKaufmann,Rechtsphilo~phie,C.H.Beck,.S..我们需要从刑法解释中抽象出刑法哲学的一般原理、规则但做出这种抽象后刑法解释学仍然存在。   性解释学。他虽然没有留下一本完整的著作但对解释学做出了巨大贡献。他所苦苦思索的难题是两类解释语法的解释与技术的解释之间的关系。世纪末世纪初德国哲学家狄尔泰(W.Dilthey)在新康德主义的哲学气氛之下想将解释学的问题纳入他着重历史过程的精神科学或人文科学之内而探讨其可能性。他认为解释学的根本作用在于:反对浪漫主义的任意性与怀疑主义主观陆的不断骚扰从理论上建立解释学的普遍有效性历史中的一切确定性正建立在这种有效性的基础上。世纪的德国哲学家、存在主义哲学的创始人海德格尔(M.Heidegger)及其弟子将解释学从认识论推进到本体论:解释不仅是“知”的一种方式而且是存在的一种形式解释学不是对人文科学的思考而是对人文科学据此建立的本体论基础的说明。后来德国哲学家伽达默尔(HG.Gadamer)在海德格尔思想的基础上进行了研究他认为解释学要研究一切知识与我们的世界经验总体之间的关系证实理解是存在的基本特征对文本的理解和解释并不仅仅是一个科学方法论问题而是人类世界经验总体的一部分因此解释学的问题超出了单纯的方法论它是方法和真理的统一是具有普遍意义的本体论的问题是哲学的最根本问题。世纪年代到年代在德国哲学家之间在解释学和法兰克福派意识形态批判之间进行了一场激烈争论后来法国哲学家利科尔(P.Ricoeur)挺身而出。他认为应该将解释学当成一种本体论但不能因此而否定其方法论的意义解释学成为本体论的最合适的道路是从语言的解释开始从语义学阶段到达反思阶段最后达到存在阶段语言是人类一切经验最基本的条件要理解存在的意义就必须先研究语言文本一旦形成就与特定的历史环境和作者的意图产生一定的距离成为一个有自律性的言语实体理解是解释者与文本意义的同化过程。由此可见解释学是一步一步由语言学走向哲学乃至人类学、人文科学或社会科学的各方面的它应用于许许多多的领域现在的解释学绝不只是语言学或语义学。简述解释学的上述发展过程旨在说明以下观点:解释学不是低层次的学问刑法解释学也不是低层次的学问而是含有深层的哲学原理刑法解释学与刑法哲学并非性质不同的两种学问甚至可以说刑法解释学就是刑法哲学。这也是本书将刑法学理解为刑法解释学与刑法哲学的统一体的理由。以上参见金克本著:《比较文化论集}生活·读书·新知三联书店年版第页以下车铭洲编著减现代西方哲学源流}天津教育出版社年版第页以下保罗·利科尔飞解释学与人文科学》陶远华等译河北人民出版社年版第页以下等等。     三、旧派与新派(一)旧派与新派的产生从名称上可以知道刑法理论上先有旧派后有新派从常识上可以明白没有新派时就不会有“旧派”的名称从事实上可以断定由新派学者菲利(E.Fer·ri)将自己的观点称为新派而将其之前的对立观点称为旧派。一般来说旧派可以分为前期旧派与后期旧派。前期旧派是指世纪中后期到世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为思想基础具体表现为否定封建刑法。因此理解这一学派基本观点的前提是明确封建刑法的特点。大抵可以认为封建刑法具有以下四个特点:一是干涉性即刑法干涉到个人生活的所有领域包括干涉个人的私生活二是恣意性即对何种行为处以何种刑罚事前并无法律的明文规定通常由一定的人恣意裁量三是身份性即同样的行为由于行为人、被害人的身份不同而导致处罚的有无与轻重四是残酷性这是指刑罚方法大部分是死刑与身体刑。形成封建刑法上述特点的最根本原因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性国家是个人生活的唯一场所个人与国家的关系成为人类社会生活的全部内容于是个人极为渺小权利惨遭剥夺。为了从根本上否认这一点就必须使人民主权得以实现使国家权力受到限制。于是前期旧派学者大多推崇社会契约论论证国家权力源于人民从而达到限制国家权力实现刑法的补充性、法定性、平等性与人道性的目的。贝卡里亚(CBeccalia)的《论犯罪与刑罚》一书全部针对封建刑法的上述特点。他从社会契约论出发认为国家权力是由市民在必要的最小限度内提供的自由所组成。但是“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。……如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要它本质上就是不公正的。刑罚越公正君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯留给臣民的自由就越多。”这旨参见日平野龙一:《刑法总论珀有斐阁年版第页。前期旧派中也有学者(如边沁)不赞成社会契约论。新派学者以及日本刑法学者一般认为贝卡里亚属于旧派学者但现今德国一般认为贝卡里亚是给予现代刑法理论强大影响的世纪启蒙时期刑法思想的代表者却不认为他属于旧派(Ⅷ.z.D‘Naucke,Strafrecht§lRdnr..S。)。这是因为德国学者所说的学派之争是指第一次世界大战荫后李斯特及其支持者们所引起的争论即师承康德、黑格尔的主张演变而成的绝对刑罚理论(报应刑论)与主张刑罚是使犯罪人重返社会、保卫社会安全的理论(目的刑论)的对立(参见德Schuenemann等:《法治国之刑事立法与司法》台湾春风煦日论坛年版页)。但如果进一步往前追溯认为贝卡里亚属于旧派学者应当不存在多大疑问。   在排斥刑法的干涉性。他认为只有法律才能规定犯罪与刑罚任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。这排斥了刑罚的恣意性。他还指出:“每个人都应由同他地位同等的人来裁判这是最有益的法律。”这便肯定了平等性因而否认了身份性。他认为一种正确的刑罚它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的一这排斥了刑罚的残酷性。费尔巴哈(A.Feuerbach)确立了刑事审判中的法治国思想。为了避免刑法介入国民生活的各个角落他主张通过各种手段对国家的刑罚权进行限制:第一是通过法律的限制这便是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的罪刑法定原则第二是通过行为进行限制科处刑罚应以行为为标准而不能以行为人为标准据此保障法的安定性保障个人的自由第三是通过法律与伦理的区别进行限制犯罪不是违反伦理而是违反法律的行为立法者应当尊重良心的自由法律不是伦理的审判者。作为刑法学家费尔巴哈的最大功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。英国的边沁(』Bentham)虽然承认国家权力的无限性与不可分割性但是他认为国家权力必须受其存在目的保证臣民福利的限制。他提出公共福利是个人福利的总和个人利益是唯一现实的利益所以必须关心个人而不是压制个人。为此他主张限制刑罚的适用提出在下列四种情况下不得适用刑罚:一是无根据(groundless)即不存在现实之罪时不得适用刑罚二是无效果(inefficacious)如果刑罚的适用不会产生好的效果就不得适用刑罚三是无必要(needless)即当通过更温和的手段指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时适用刑罚就是过分的四是太昂贵(unprofitable)如果刑罚之恶超过罪行之恶该刑罚便是不必要的。这种限制刑罚适用的观点显然旨在排斥刑法的干涉性。边沁指出在刑事法规未予确立的情况下对行为人进行惩罚或者将已经确立的刑事法规追溯既往进行惩罚或者法官依据自己的权威给予立法未曾规定的惩罚以及刑事法规在不为人知的情况下进行惩罚都是无效以上参见意贝卡里亚飞论犯罪与刑罚》黄风译中国大百科全书出版社年版第页、第页、第页、第页、第页。参见日木村龟二:《费尔巴哈》载木村龟二编:《刑法学入门》有斐阁年版第页以下。参见前苏格拉齐安斯基等:《世界著名思想家评传}颜晶忠等译商务印书馆年版第页以下。英吉米·边沁:《立法理论刑法典原理》李贵方等译中国人民公安大学出版社年版第页以下。  的易言之只能根据事先已经颁布的刑事法规进行惩罚。这便排斥了刑法的恣意性。边沁所提出的实现罪刑相适应所必须具备的特征和主要规则实际上也排斥了刑法的身份性。边沁反对肉刑因为肉刑要么由于国家供养受刑者而太昂贵要么由于国家不供养受刑者而使其绝望与死亡边沁还认为死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚对轻微之罪不得适用死刑。“没有特殊原因决不加重惩罚。”这表明了其反对残酷性的立场。泷川幸辰是日本前期旧派的代表人物。他起先认为道德与法律密切联系但后来则严格地区分法律与道德、风俗。他认为以国家强制力保障其实现的那部分就是法律依靠各人的内心期待其实现的那部分就是道德过去通行事实的拘束力原封不动得到承认的那部分就是风俗只有违反法律的行为才可能构成犯罪这旨在限制刑法的处罚范围排除刑法的干涉性。泷川极力主张罪刑法定原则。他认为罪刑法定主义虽然是启蒙思想与自然法的人权思想的表现但其精神是保护弱者免受强者的侵害。在社会内部存在强者与弱者的对立时罪刑法定主义就必须成为刑法的铁则。这里所说的强者与弱者的对立在资本主义社会就是阶级的对立根据泷川的观点在阶级对立的资本主义社会里如果不恪守罪刑法定主义这一铁则刑法就会变成阶级压迫的手段。泷川虽然有时认为罪刑法定主义既有保护国民的权利、自由的机能又有保障犯人的权利、自由的机能但他同时主张如果深究的话罪刑法定主义的机能可归结为对犯人权利、自由的保障刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。这一观点意在限制刑法的恣意性。泷川还反对严刑峻罚。例如他指出日本刑法所规定的杀害尊亲属罪(法定刑为“死刑或者无期惩役”)是借维持美风良俗之名行严罚主义之实。再如他认为死刑是野蛮时代的产物而不是民族的确信死刑也不具有威慑力任何研究都不能证明死刑的必然性故应当废除死刑。概言之前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。即人都是具有自由意志的对于基于自由参见英边沁:《道德与立法原理导论》时殷弘译商务印书馆年版第页。参见英吉米·边沁:《立法理论刑法典原理》李贵方等译中国人民公安大学出版社年版第页以下。英边沁:《道德与立法原理导论》时殷弘译商务印书馆年版第页。参见日团藤重光等编:《泷川幸辰刑法著作集》第卷世界思想社年版第页。参见日团藤重光等编:《泷川幸辰刑法著作集}第卷世界思想社年版第页以下。参见日泷川幸辰:《刑法各论》日本评论社年版第页以下。参见日团藤重光等编飞泷川幸辰刑法著作集}第卷世界思想社年版第页以下   意志所实施的客观违法行为能够进行非难、追究其道义上的责任为追究这种责任对行为进行报应的方法就是刑罚刑罚是对恶行的恶果以对犯罪人造成痛苦为内容对犯罪人进行报应可警告一般人以期待一般预防的效果刑罚以一般预防为主要目的。后期旧派是在前期旧派的基础上反驳新派而形成的新派则是基于对前期旧派理论的不满而形成的故在此先介述新派。刑法理论一般认为新派的产生或者说引起学派之争有两个方面的原因:其一是世纪中叶以后欧洲大陆特别是德国社会的、经济的变化。德国从世纪中叶开始自然科学的发达与技术的进步引起了产业革命由原来的农业国转变为工业国自世纪年代开始资本主义制度经过原来的自由竞争联合体而进入垄断主义、帝国主义阶段。其结果近代的大工业都市的发展、工厂工人的增加、工人阶级与资产阶级的对立、抗争的激化、大众的贫困化、失业人群的泛滥、家庭的崩溃、帝国主义战争等现象出现了犯罪率上升累犯特别是常习犯与少年犯急剧增加。然而德国于制定、年施行的德意志帝国刑法典(即当时的新刑法典)对于作为新的犯罪现象的累犯、常习犯、少年犯罪没有做出任何考虑使人们痛感在新的犯罪现象面前无能为力。从此发出了对以往刑法思想即古典的刑法理论的批判声这是导致学派之争的现实原因。不难看出犯罪现象的增加对社会造成的严重威胁必然导致社会防卫的呼声高涨社会本位的新派刑法观便应运而生。其二是犯罪学的发达。世纪年代凯特勒(L.A.J.Quetelet)首先从统计学领域发展了犯罪学凯特勒在其著作中阐明了犯罪的社会原因这对历来认为犯罪只是自由意志的产物的古典刑法思想给予了冲击。随之进入年代意大利学派抬头犯罪人类学派的创立者龙勃罗梭(C.Lombroso)首先肯定犯罪的人类学的、遗传学的原因阐明了犯罪是自然的必然的现象以及犯人的重要性。随后菲利(E.Ferri)在其著作中突出了犯罪的社会的、物理的原因加罗法洛(B.R.Garofalo)在其著作中论证了犯罪人的危险性是犯罪的中心要素。这些思想旨在说明犯罪的中心不是行为而是行为者即犯罪人强调与犯罪作斗争的中心在于犯罪人的危险性、反社会性格与犯罪中心主义的古典刑法相对而主张必须研究犯罪人并根据犯罪人的分类使犯罪对策个别化。特别是菲利他将自己不少学者(如德国的Hippel.Mezger.Natw.ke.Jakobs、日本的齐藤诚二等)提出费尔巴哈并不承认意志自由相反认为任何违法行为该存在于人类情感之中人类情感是犯罪行为的心理原因(参见德Schuenexnann等:(法治国之刑事立法与司法)台湾春风煦日论坛年版页)但费尔巴哈提出的著名的心理强制说似乎表明他承认自由意志。参见日木村龟二:《刑法总论》有斐阁年增补版第页以下。 的立场称为实证学派主张对犯罪及其对策进行实证的、自然科学的研究对从解释论上研究法规范的古典理论展开了攻击。批判地继承凯特勒及意大利学派的思想在德国进行综合性展开的则是李斯特(F.v.Liszt)。显然支撑“犯罪学的发达”的是科学的发展。例如龙勃罗梭的天生犯罪人观念就受到了达尔文遗传概念的影响其对犯罪人的分类就有精神病学的支撑。“犯罪学的发达”背后还有实证哲学的指导。实证哲学认为一切知识都是关于现象的知识故一切知识、科学都应以经过实证的事实为基础以所观察到的事实为基础而建立的知识体系才具有科学性。正是这种实证哲学推动了新派的形成。新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。新派否认没有原因的自由意志认为犯罪的产生一定是基于某种原因所以仅对已经发生的行为进行非难、追究责任并不能防止犯罪而必须研究犯罪原因犯罪原因多种多样其中行为人的性格是一个重要因素故防止犯罪有赖于消除行为人的性格危险性刑罚是改善性格的一种手段刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪对于具有危险性格的人不管其有无道义上的责任基于社会生活的必要必须令其承担责任这便是社会的责任。针对新派的上述主张旧派学者给予了强烈反击展开了真正意义上的“刑法学派之争”。德国的宾丁(KarlBinding)、贝林格(EenstBeling)、毕克麦耶(v.Birkmeyer)、麦耶(M.E.Mayer)等人是这个时代的旧派代表人物。后期旧派与贝卡里亚、费尔巴哈等前期旧派存在许多共同点如都承认自由意志都主张对基于自由意志而发动的客观行为应当科处与之相当的报应刑。但以世纪年代普鲁士国家主义为背景形成的所谓黑格尔学派使德国旧派产生了很大变化导致后期旧派与前期旧派存在不少差异。例如前期旧派严格区分法与伦理而后期旧派则将法与伦理同等看待前期旧派所说的自由意志是指对利害进行合理考虑并据此实施行为的能力而后期旧派所说的自由意志是一种形而上学的、没有原因的自由意志前期旧派所讲的报应是以一般预防为目的的心理强制而后期旧派所言的报应则带有强烈的绝对报应、赎罪的报应的色彩。后期旧派具有明显的国家主义、权威主义的倾向但也具有自由主义的一面如要求刑罚与责任相适应提倡形式的犯罪论等。因此可以说后期旧派以“国家自由主义”的意识观念为基础。国家主义与自由主义乍看起来相互矛盾但落后的资本主义国家为了发展经济与先进的资本主义国家对抗必然一方面重视国家的作用同时又保障个人的自由活动。结果国家作为最高道义姿态的一方对国家权力的行使进行自制。参见日平野龙一:《刑法总论I》有斐阁年版第页以下(二)旧派与新派的基本对立.研究犯罪与刑罚的前提是如何解释行为人为什么犯罪。旧派与新派存在自由意志论与决定论的对立。旧派主张自由意志论即人都具有理性可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为行为的动机。当然认识作用并不是任意创造的东西但是否将由认识所产生的种种引诱力作为动机则是自由的。要之意志自由的含义是可以不受因果法则的支配而选择行为。这种绝对的自由意志论认为所有的人都能够不受素质、环境的影响而理性地选择行为。费尔巴哈的心理强制说实质上是这种绝对自由意志论的另一种表述。在他看来行为人犯罪也是一种理性的选择是基于利害权衡所作的选择正因为如此他主张由刑法明文规定犯罪及其法律后果促使人们做出不实施犯罪行为的选择。新派反对自由意志论主张决定论。加罗法洛指出如果说自由意志是指不受普遍自然法则支配的思想活动这个活动的开始决不影响先存的或意外发生的状态个体完全能够决定他是善还是恶的是公正的还是不公正的是不满的还是顺从的是亲切的还是易怒的那么这便不是事实至少没有证据证实这种意志自由如果说自由意志是指在特定的时候我们所拥有的自我意识那么基于道义责任观念之上的刑事制度的不可能性就立即清楚了李斯特明确反对将自由意志论作为刑法的基础。他说如果要防止犯罪就必须从犯罪本身展开研究而不能止于抽象的概念研究应当将犯罪视为社会与个人的产物即犯罪是由环绕犯人的社会关系及犯人固有性格所决定的并非产生于超越因果律的自由意志自由意志论导致刑法不可能实现防止犯罪的目的针对犯罪的社会原因与个人原因采取有效的刑事政策则可以实现防止犯罪的目的。菲利极力否认自由意志论。他指出:“人的自由意志的观念(因果关系是其中唯一不可思议的因素)引出一个假定即一个人可以在善恶之间自由选择。但是当用现代实证研究方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在并证明人的任何行为均系人格与人所处的环境相互作用的结果时你还怎么相信自由意志的存在呢”“我们不能承认自由意志。因为如果自由意志仅为我们内心存在的幻想则并非人类心理存在的实际功能。”.犯罪观与刑罚观的对立源于国家观、世界观的对立。旧派与新派在个人参见意加罗法洛:《犯罪学》耿伟、王新译中国大百科全书出版社年版第页以下。J参见郭卫:《最新刑事政策学》上海法学编译社年版第页以下。意菲利:《实证派犯罪学》郭建安译中国政法大学出版社年版第页第页。 本位与社会本位方面的对立就说明了这一点。旧派立足于个人主义、自由主义的观点认为世界以人为基础而存在人的存在本身即是目的为了个人的生存与发展必须尽可能少地限制个人自由尽可能多地限制国家权力代表国家权威与规制的刑法也应当限制处罚范围。因为国家只不过是为了国民的生存、增进国民的福利而存在的机构刑法并非目的而是手段刑法椭昆处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的人伦理秩序的维持应当依靠刑法以外的其他社会机制。这正是前期旧派严格区分法律与伦理的用意所在。新派表现出反个人主义、反自由主义的立场以社会为本位。根据新派的观点国家不只是为了保护国民利益更要保护社会利益个人是社会的人只有保护社会利益才能保护个人利益故社会利益优于个人利益。新派将行为人的反社会性格或危险性格作为刑事责任根据的观点以及社会防卫论的立场就清楚地说明了这一点。菲利的说法更为明了:“就刑法而言我们觉得为了社会自卫的利益有必要反对古典派过分强调个人主义的做法。”后期旧派虽然没有表现出反个人主义与反自由主义的立场甚至相当和谐地主张个人主义与自由主义但因为其偏重“社会伦理(规范)”概念导致其基本价值观实质上多少倾向于社会本位。因为社会伦理等概念毕竟只有在全体主义与社会连带思想下才容易被人接受。而且由于重视社会伦理等概念便容易要求国家介入社会伦理生活即存在违反社会伦理行为时国家应尽可能动用刑法以维护社会伦理秩序。这正是后期旧派将法律与伦理视为同一的旨意所在。当然所谓个人本位与社会本位也只是意味着在个人利益与社会利益之间分别重视、强调个人利益与社会利益。旧派并非完全忽视社会利益这不仅可以从旧派将一般预防作为刑罚目的这一点得以明白而且可以从旧派学者的观点中得到证实。例如费尔巴哈提倡权利侵害说但他同时认为权利不只是存在于个人也存在于国家。“康德把人民对立法权的反抗看作是一种破坏合法政体的违法行为。”新派也并非完全忽视个人利益因为保护社会利益的同时也会或多或少保护个人利益。菲利明确指出:“实证学派恰恰因为它旨在寻求个人和社会权利的均衡所以不满足于支持社会反对个人它也支持个人反对社会。”不过也不能因此而否认旧派与新派在这一方面的差异。意恩里科·菲利:《犯罪社会学》郭建安译中国人民公安大学出版社年版第页。参见郑善印:《刑法的目的只有法益保护吗》载《现代刑事法与刑事责任》台湾刑事法杂志社基金会年版第页以下。前苏格拉齐安斯基等:《世界著名思想家评传》顾品忠等译商务印书馆年版第页。意恩里科·菲利:《犯罪社会学》郭建安译中国人民公安大学出版社年版.第页  毕竟在个人利益与社会利益发生冲突时新派会强调社会利益旧派会强调个人利益。.旧派与新派在犯罪论领域彰显为客观主义与主观主义的对立。不管是旧派还是新派都没有采取客观归罪与主观归罪的立场而是坚持了主客观的统一即对于犯罪的成立都要求客观上有符合犯罪构成要件的事实并且违法主观上具有责任能力与故意、过失。但是在客观要素与主观要素之间究竟重视哪一要素则会得出不同结论于是形成了客观主义与主观主义。客观主义认为刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。客观主义立场旨在限制处罚范围实现罪刑法定原则:如果仅以行为人的主观恶意作为处罚依据就混淆了法律与道德的区别从而导致刑法的干涉性形成刑法介入国民生活的各个角落的局面如果犯罪概念不是客观的就容易造成认定犯罪的困难以及法官的恣意判断从而导致刑法的恣意性。主观主义认为刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪的危险性。主观主义立场旨在贯彻特殊预防的目的实现社会防卫。刑罚的目的在于特殊预防即消除犯罪人再犯罪的危险性故针对犯罪人的危险性格科处刑罚才具有意义只有消除了犯罪人的危险性格避免其再次犯罪才有利于实现社会防卫。在此意义上犯罪人的危险性格是科刑的依据外部行为没有任何意义。但由于现代科学研究结论表明只有当犯罪人的内部危险性表现为外部行为时才能认识其内部的危险性格即只有借助于外部行为才能发现行为人的危险性格在此意义上又不得不将外部行为作为犯罪的成立条件。客观主义与主观主义的对立在整个犯罪论领域都得到了具体表现而且还影响了刑罚论。例如关于构成要件要素客观主义会尽量将主观要素排除在构成要件之外而主观主义会尽可能将主观要素置于构成要件之内。关于偶然防卫客观主义者认为偶然防卫不成立犯罪或者充其量成立犯罪未遂而主观主义者一般认为成立犯罪既遂。关于未遂犯的处罚根据客观主义者主张处罚根据在于行为导致结果发生的危险性主观主义者认为处罚根据在于行为人的危险性格。如此等等。.在构成要件领域难以使用公认的概念来表述旧派与新派的对立。一般来说两派对于犯罪行为的定型的理解与程度具有显著差异。按照大陆法系国家的刑法理论犯罪的成立首先要求行为符合刑法各本条(规定具体犯罪及其法定刑的条文)所规定的构成要件构成要件是刑罚法规对于一定行为所抽象规定的概念形象具体行为符合构成要件是该行为成立犯罪的第一条件。旧派承认犯罪行为的现实意义强 调犯罪的定型性将构成要件视为刑法理论的指导观念新派认为犯罪行为只是行为人危险性格的征表不重视犯罪的定型性。基于同样的理由对于构成要件的设定旧派主张尽量将行为的样态具体化并尽可能采用喜眯的要素减少甚至删除规范的要素新派则主张构成要件的简约化主张仅设立抽象性或概括性规定。例如在刑法典中仅以一个条文规定普通故意杀人罪的常常是受新派刑法理论的影响而以多个条文分别规定谋杀、故杀、毒杀、惨杀等杀人情形的则是受旧派刑法理论的影响一在构成要件解释上旧派与新派的态度存在区别。旧派尊重罪刑法定原则主张对构成要件进行严格解释尤其排除类推解释其中有的全面主张废除类推解释有的只是允许对行为人有利的类推解释。新派学者则赞成灵活解释主张根据社会的需求与必要进行合目的的解释其中至少有部分学者主张类推解释。.在违法性领域旧派与新派基本上不存在对立。换言之违法性上的对立与学派之争没有必然联系。例如主观违法性论与客观违法性论的对立与学派之争无关。再如新派学者完全可能采取法益侵害说而旧派学者也完全可能采取规范违反说。.在责任领域道义责任论与社会责任论成为旧派与新派基本对立点。道义责任论是旧派刑法理论的主张。旧派所说的责任是指就犯罪行为对行为人的非难所谓有责任就是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责所谓没有责任则是指不能就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难或谴责。具体地说犯罪是基于人的自由意志实施的行为具有责任能力的人均具有自由意志故意、过失实际上是对基于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时才能受到伦理上的非难对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。道义责任论一方面是启蒙思想家所提出的个人主义、平等主义为背景另一方面又一直存在于古代的法律思想中即人皆有理性既然行为人基于自己的意志实施犯罪就应当承担责任这是人类当然的伦理要求。正是在此意义上使用“道义的”责任这一术语。道义责任论受到了新派学者的批判。如加罗法洛认为道义责任论不能解决以下问题:如果犯罪行为是永久变态或内心冲动的结果如果犯罪行为是由暴力引起的或者甚至是不可抗力的而这种情况有可能再次发生在同一人身上那么有什么理由来废除社会防卫呢相反为参见甘添贵:《刑法总论讲义》台湾瑞兴图书股份有限公司年再版第页以下参见拙著:《法益初论》中国政法大学出版社年修订版第页以下 了反对那些因明显完全缺乏自由意志而不能控制自己或者抵制邪恶冲动的人社会需要增加防卫而不是放松防卫。他还指出如果说自由意志是一种不断创造自我的力量则没有证据证实这一点如果说自由意志仅仅是指在特定的时候我们所拥有的自我意识那么基于道义责任观念之上的刑事制度的不可能性便立即清楚了。他还联系精神病、醉酒、催眠状态与未成年等问题剖析了道义责任认为道义责任论明显与社会防卫的目的相冲突。他得出的结论是:“道义责任的原理只能导致刑事遏制的目的失败。”社会责任论为新派学者所提倡。其基本观点是所谓责任是对社会有危险的人被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位犯罪是人的素质与环境的产物犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性进行社会防卫的手段正因为犯罪人在性格上具有危险性所以处于承受社会的防卫处分的地位这就是责任。由于社会责任论是以社会防卫为中心的刑法理论容易与国家主义、权威主义相结合形成扩大刑罚权的倾向导致无视责任主义的本来的机能因而受到了批判。但是社会责任论认为并不是危险性的征候以某种形式表现出来时就具有责任只有在现实地实施了犯罪行为具有故意、过失的心理事实时才具有责任。所以在对现行法的解释上并不是那么过激的主张。现实上社会责任论与道义责任的决定性差别是如何认识无责任能力人的责任。“实证主义理论指出每个人都要为自己所实施的任何犯罪向社会承担责任。无论是少年、精神病人、醉汉或是夜游者他都应当承担责任。”这与道义责任论所得出的结论刚好相反。道义责任论与社会责任论的对立反映在责任的基础这一点上形成了行为责任论与性格责任论的对立。行为责任论认为针对各个犯罪行为的行为人的意志是责任非难的基础因而又被称为个别行为责任论与意志责任论。而性格责任论则认为责任的基础是行为人的危险性格。在二者之间进行调和的人格责任论则着眼于这两种立场的缺陷认为具有主体性的行为人的人格是责任的基础。如日本学者团藤重光指出行为意志不能与行为者人格相分离来考虑既然责任意味着非难那就可能而且必须将应当归责于行为人的人格形成作为责任的根据。例如常习犯倘若其常习性的形成是由其素质、环境决定的它就不意加罗法洛:《犯罪学》耿伟、王新译中国大百科全书出版社年版第页。SccThorstenSellinEnricoFerri,PioneersinCriminology,editedbyhermannMannheinndedPattersonSmithPublishCorporation,P, 是刑罚的对象只能作为保安处分的对象反之如果常习性的形成可以归责于本人则责任非难大应科处重刑。这是将人格形成作为责任要素考虑所得出的当然结论。团藤同时指出人格是在具体的行为中现实地显露出来的在此意义上说责任首先是行为责任其次是人格形成责任。详言之责任判断的对象是符合构成要件的行为本身所考虑的是行为是否有责故首先必须着眼于行为。但犯罪行为是行为人人格的现实化即在犯罪行为的背后预想行为人潜在的人格体系犯罪行为与人格不可分离人格的形成虽然受素质、环境的制约但又是由主体自身的努力形成的因此可以针对人格态度对行为人加以非难。行为责任是第一次的人格责任是第二次的但归根到底应统一考虑心理责任论与规范责任论是就作为责任内容的要素的性质的两种对立学说。但是这种对立与学派的对立没有必然联系。心理责任论认为责任的实体是行为人的心理关系基于心理关系不同将责任分为故意与过失行为人在具有责任能力之外还具有故意、过失时就追究行为人的责任。但世纪初以来一直采取规范责任论其特色是在与法律规范的关系上把握责任。规范责任论认为法律规范终究以对个人趵命令、禁止表现出来这种命令、禁止就行为人一方而言只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的合法行为时才是适当的。因此为了给予责任非难仅仅具有故意、过失的心理要素并不够还必须能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为只有在这种场合才能考虑责任非难。这便是期待可能性的思想。规范责任论就是以期待可能性为核心形成的甚至可以说二者是同一理论。现在不管是旧派学者还是新派学者一般都采取规范责任论。但在是否具有期待可能性的判断上旧派与新派的标准存在区别。.旧派与新派在刑罚论方面表现为报应刑论与目的刑论的对立。报应刑论认为刑罚的正当化根据在于报应的正义性。恶有恶报、善有善报是社会所信守的道义原则。刑罚基于正义报应的要求而产生。报应起先意味着一种强烈的心理反射从神意的报应思想演进为道德的良心报应后形成为法律报应。现代刑罚理论所谓的报应是指理性化以后的法律概念是基于分配正义原则的作用对于不法侵害行为给予等价责任的刑罚之意。在后期旧派中毕克麦耶是报应刑的忠实代表。他指出法律秩序是与国家的观念合一的国家是法律秩序的维持者犯罪是对法律秩序的侵害因此出现犯罪时对犯罪进行报应以维持法律秩序既是国家的权利也是国家的义务。报应要求对参见日团藤重光:《刑法纲要总论》创文社年第三版第页以下参见苏俊雄:《刑法总论I》作者发行年修正再版第页   善因有善果对恶因有恶果报应是深深扎根于人性的正义观念的要求。目的刑论认为刑罚的正当化根据在于目的的正当性。李斯特倡导目的刑论。他将刑罚目的确定为特殊预防为了尽可能有效地实施这一目的刑罚制度必须具有灵活性、可变化性与保安性犯罪人的个性是量刑的基础和标准因为通过特殊预防犯罪人的个性首先能够成为刑法措施的目的:以特殊预防为目的的刑法必须以改变犯罪人的个性使之在将来的生活中以尊重刑法规范作为自己的首要任务必须寻求有效的行为调节和个性研究方法并将这些方法始终如一地运用于犯罪人。报应刑论与目的刑论导致了诸多对立点。例如关于刑罚与保安处分的关系。报应刑论者主张二元主义即刑罚与保安处分性质不同:刑罚的本质是对犯罪的报应保安处分的目的是防卫社会和矫正、教育本人刑罚的基础是责任保安处分的基础是性格的危险性刑罚以犯罪为必然前提保安处分只是着眼于危险性格。目的刑论者一般主张一元主义即刑罚与保安处分的使命均为教育、改善行为人二者具有共同的特性没有本质的区别。再如关于不定期刑。报应刑论者往往反对不定期刑而目的刑论常常赞成不定期刑这是因为不定期刑以改善、教育犯罪人为理念却违反报应的原理。又如关于缓刑与假释制度。报应刑论者持否定态度而目的刑论者持肯定态度这也是因为缓刑与假释制度不符合报应观念。当然报应刑论与目的刑论并非绝对对立。因为报应刑论是从刑罚的性质与功能的角度说明刑罚的正当化根据的而目的刑论则从刑罚目的角度论述刑罚的正当化根据二者不是就刑罚目的本身所产生的对立因此报应刑论与目的刑论完全可能统合起来形成相对报应刑论。不过这种统合必须是为了扬各自之长、避各自之短或者以此说之长避彼说之短。不难看出旧派与新派的对立随处可见。但是本书认为旧派与新派的初始对立实际上属于刑法学与犯罪学的区别。旧派的学说是标准的刑法学它注重研究刑法规范很少讨论犯罪的具体原因也不注重犯罪人的研究由于刑法规定的犯罪均表现为行为故旧派重视行为由于刑法只是规定刑罚到后来才规定保安处分所以旧派只重视对刑罚与保安处分的研究而不探讨其他社会对策。新派的初始学说基本上只是犯罪学。犯罪学重视犯罪原因与犯罪对策的研究。一方面研究参见日下村康正:《毕克麦耶》载木村龟二编飞刑法学人门》有斐阁年版第页以下。参见徐久生:《冯.李斯特的“马堡计划”简介》载《犯罪与改造研究》年第期。 犯罪原因必然联系犯罪人甚至要将犯罪人作为重点另一方面作为犯罪对策显然不能只考虑刑罚而必须考虑刑罚以外的其他措施。换言之犯罪原因分为犯人的原因与社会的原因刑罚针对个人原因所以应受刑罚处罚的不是行为而是行为人社会政策针对社会原因因此最好的社会政策就是最好的刑事政策。正如菲利所言:实证刑法学派的“基本目标是从罪犯本身及其生活于其中的自然和社会环境方面研究犯罪的起源以便针对各种各样的犯罪原因采取最有效的救治措施。”菲利将自己的主张称为“犯罪社会学”其本意是以犯罪社会学对刑法及刑事诉讼法进行改正这是一种刑事政策论。所以新派源于犯罪学的发达。也正因为如此新派并没有形成自己的理论体系他们只是基于自己的基本观点对旧派的理论体系进行了部分修正、改造。所以“现代学派刑法理论的基本架构实为旧派所建构的。”上述区别导致旧派重规范、新派重事实。旧派总是从规范出发而规范是针对一般人制定的旧派同时注重对个人自由的保障在一般性规范适用于具体的人时为了救济人情弱点又要求因人而异地考察各人的知能水平能否适用一般性规范的要求。于是形成了以下局面:旧派在解释刑法规范本身时根据规范的特点注重的是抽象人、一般人但在适用规范时则注重考虑具体人、个别人。例如在判断行为人能否预见危害结果的问题上旧派总是坚持以行为人的知能水平为标准进行判断。又如在判断行为人是否具有期待可能性时旧派坚持认为应当以行为人在当时的具体情况下能否实施适法行为为标准。新派从事实出发认为各个人都是不同的有的人天生地具有犯罪的危险性有的人则不具有危险性。但是新派同时注重对社会的防卫甚至认为不具有一般人的知能的人都是对社会有害的人于是他们又以一般人的标准要求所有的人。结果形成了以下局面:在解释作为其理论根基的行为人时新派注重的是具体人、个别人但在适用规范时则注重抽象人、一般人。例如在判断行为人能否预见危害结果的问题上新派主张以一般人的知能水平为标准如果一般人能够预见而行为人没有预见行为人便存在过失。又如在判断行为人是否具有期待可能性时新派认为应当以一般人在当时的情况下能否实施适法行为为标准如果一般人在当时能够实施适法行为不管行为人如何都应认为具有期待可能性。我国刑法理论的通说明显受到了前苏联刑法学说的影响。在犯罪论方面虽然将主客观相统一作为基本原则但事实上比较注

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