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2011年司法考试法理学教材法的渊源解析
一、法的渊源的概念
(一)法的渊源的含义
法的渊源,也就是法的效力渊源,指一定的国家机关依照法定职权和程序
制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式,即根据法的效力
来源不同,而划分的法的不同形式,如制定法(包括宪法、法律、行政法规等)、
判例法、习惯法、法理等。在我国,对法的渊源的理解,一般指效力意义上的
渊源,主要是各种制定法。
(二)法的正式渊源与非正式渊源
法的正式渊源是指那些可以从体现于国家制定的
规范
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性法律文件中的明确
条文形式中得到的渊源,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家
机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。法的非正式渊源则指那些具
有法律意义的准则和观念,这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明
文体现,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。
二、法的渊源的分类
法的渊源多种多样,可以从不同的角度作不同的分类:
(1)根据法的渊源的载体形式的不同,可将法的渊源分为成文法渊源与不
成文法渊源,表现为文字形式的制定法等为成文法渊源。
(2)从法的渊源与法规范关系的角度,可将法的渊源分为直接渊源与间接
渊源为法的直接渊源,学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。
(3)根据是否经过国家制定程序,法的渊源可以分为制定法渊源与非制定
法渊源。
(4)根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。在法律实践中,
法的渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。