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2011年司法考试外国法制史冲刺重点中科院2007年考博英语真题 第1章​ 罗马法 一、罗马法的产生和制定   学习罗马法首先要把握时间观念。从公元前5世纪到公元后5世纪,是跟罗马法有关的时间点。   谈到英美法,我们首先会谈到诺曼征服,它是在1066年,也就是说11世纪;随着英国不断的几次司法改革,最重要的一个年代是1875年,在这年前后,无论是大陆法,还是英美法都出现了一系列的重要的司法改革。再比如谈到法国《宪法》,1875年《宪法》很重要;谈到英国各类诉讼程序,1875年是进行这类改革的一个重要年份;还有一些很重要的年份,比如说美国宪法,178...

2011年司法考试外国法制史冲刺重点
中科院2007年考博英语真题 第1章​ 罗马法 一、罗马法的产生和制定   学习罗马法首先要把握时间观念。从公元前5世纪到公元后5世纪,是跟罗马法有关的时间点。   谈到英美法,我们首先会谈到诺曼征服,它是在1066年,也就是说11世纪;随着英国不断的几次司法改革,最重要的一个年代是1875年,在这年前后,无论是大陆法,还是英美法都出现了一系列的重要的司法改革。再比如谈到法国《宪法》,1875年《宪法》很重要;谈到英国各类诉讼程序,1875年是进行这类改革的一个重要年份;还有一些很重要的年份,比如说美国宪法,1789年美国的《宪法》,而这个时间又跟法国大革命的时间一致。   其次是要把握地域观念。罗马法主要是围绕今天的意大利,后来到了东罗马帝国(拜占庭),查士丁尼皇帝在位期间编纂完成了《国法大全》,这在地理上大家不要混淆,它并不是在罗马完成的,而是在君士坦丁堡完成。    在罗马帝国期间,还有一些知识点需要掌握,第一个就是《十二 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 法》。除了产生的历史背景,我们需要给予一定的记忆之外,比如说它是由罗马城邦国家不同社会阶层的民众的矛盾激化,罗马贵族与民众相互妥协而成的一个结果。当时(共和时期,在罗马的共和制时期强调的是共和政体,是针对皇帝独裁专治而言的)罗马共和的前期都是处在一种贵族集体掌权的共和 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 之下。在这个时期有一些机构,比如说有由古老的氏族、民众大会,进而出现类似后来“议会”的前身,比如平民会议、百人团会议等等。    罗马法从它的历史渊源来说,按照时间的顺序,首先是习惯法,接着由于它进入的是共和制时期,就是所谓的议会性的立法,这些议会并不同于近现代的议会机构,所以要把这些机构及其产生的年代相对应。随着罗马国家的发展,又出现了一个政权机构——“元老院”,它并不同于议会,“元老院”最大的特点就是它是一个常设机构,它是伴随着共和国始终存在的,甚至到了罗马帝国时期它还是存在的。但是由于皇权过于强大,“元老院”渐渐地成了一个附庸,它完全被皇帝所操控,但是这个机构仍然延续了下来。   在共和制时期,“元老院”的权力很大,所以它所作的决议具有法律效力。因此罗马法的另外一个历史渊源就是元老院的决议。某种程序上说,《十二表法》能够启动、完成,都跟“元老院”有直接关系,正是“元老院”选定了一批人,由这些人负责草拟完成了最初的史表,以后又在司法实践中,通过对发现问题不断的总结修正,又作了两表增补,合称为《十二表》。   按照历史上的不同社会发展阶段,《十二表法》是对应于当时罗马奴隶制社会的一个最早出现的成文法。其次,也要记得它是在共和制早期完成的。   二、《十二表法》的特点   从结构上来讲,《十二表法》和其他早期的古代法有共同的特点,比如早期的法典都体现为一种程序性规范突出,而且按照后来大陆法学的理论,它表现为一种诸法合体的状况。   在《十二表法》诸多的内容中,还体现着一个特点,那就是其形式化的程序规则要多于和重于实体规则。另一方面,它并不是一个后来随着罗马法发展,人民普通关注的一个以私法为主的法律内容的集合。在《十二表法》里,呈现的很多内容,按照后来部门法划分的理论,与其说它是私法,不如说它是公法,或者说,与其说它是民法,不如说它是刑法。《十二表法》里对大量的债务纠纷的处罚手段,按后来的评价 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 都是刑罚、很残酷的。   《十二表法》里还举例性的谈到几个特定的概念,和今天有关联又有区别,比如像“私犯”。   在罗马法的发展进程中还有如下一些重要特点:   首先,罗马是一个城邦国家,随着罗马城邦国家对外的不断扩张,它对周边其它拉丁民族地域的侵略、占领、统治,使得它治下的民众不再单纯是罗马城邦基于古老血缘氏族这样一种关系下的市民,在它的统治地域内,出现了越来越多的外族人(外邦人或外国人),在这些人的交往过程当中,就有了一个区别,原来基于罗马城邦的市民,也就是本质上基于古老的氏族血缘关系下的市民,其本身适用的由习惯法渐渐形成的一套法律规则,在适用一些外来主体的时候,在与这些外来主体不断交往,不断地继受着外来一些相应的法律规则和法律文化的时候,就会产生一些调整,甚至是冲突,在这个过程当中,罗马法在它的发展进程里就经历了另外的一个过程阶段,即市民法与万民法并存的过程。   所谓万民法是说它所调整的对象不再单纯是罗马市民。   这就让我们联想到法理学的另外一个题:为什么法律的适用由属人向属地过渡?   属人是基于古老的血缘关系而产生的,以后随着政治统治效能的扩张,在统治地域内,这种不同血缘背景渊源的人越来越多,为了达成现实的这种统治效益和现实的统治利益,渐渐地采纳了属地原则。   市民法和万民法体现在具体的法律内容上又各有偏重:市民法在婚姻家庭和继承等方面的规范比万民法要更加具体。   市民法和万民法也彼此影响,所以说它也为后来罗马法之所以能够征服世界奠定了最初的文化基础,罗马法在其发展的最初阶段,它就有着一个对周边其它民族法律文化的一种很强的吸纳和包容的特点。   在整个罗马法形成的历史进程当中,在社会上曾经出现过一个法学家阶层,对罗马法的形成影响至关重要,在罗马法不同的发展阶段,罗马社会所存在的法学家阶层参与了对法律的解释、修订,而且在有些王朝,由于统治者的授权和认可,使得一些法学家对法律的解读就获得了与法律条文同样的效力。   《学说汇纂》收录的是历史上历代被官方所认可的法学家对法律所作解释的内容。后来人们在编纂这部法典时,由于这些收录的法学家对法律的解释都具有法律效力,所以又被视为是一部法典。但是能够给我们后人呈现的就是历代罗马著名法学家中的五位:盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯,因为这五个人对法律所作的有效的解释占整个《学说汇纂》所有内容的五分之四左右。   三、《国法大全》的编纂   到了东罗马帝国查士丁尼皇帝时期,出现了《国法大全》。这里我们联想一下之前讲的罗马法的渊源,我们说到习惯法、元老院决议和议会制定的法律都是罗马法的渊源,这里要再增加一个,即皇帝敕令也是罗马法的渊源之一。另外,地方长官的告示也是罗马法的渊源,还有具有法律解答权的法学家的解答与著述都是罗马法的渊源。   公元后5世纪,罗马法《国法大全》就完成于这个时期。   谈到罗马法,我们主要强调的是罗马私法,主要讲盖尤斯所写的《法学阶梯》。《法学阶梯》这本书为了便于人们的学习,给罗马法 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 了一个结构:人法、物法、诉讼法。   1.人法   在人法里,重点强调身份特点,谈到了家长权,谈到了与家庭有关的婚姻,说到婚姻,我们谈到了它的两类婚姻形式:“有夫权婚姻”、“无夫权婚姻”,它们分别对应的是罗马共和时期和罗马帝制时期。我们又谈到为什么会有这种变化,特别是随着私人财产拥有的扩大,女子的社会地位不断的提高,使得这种传统的婚姻由所谓的“有夫权婚姻”向“无夫权婚姻”过度。   另外一个是继承,继承分完全继承和概括继承两种,主要强调的是财产继承的原则,也就是以继承财产的数额为限来承担被继承人的债务。   人格,罗马国家的身份制度是非常严格的,根据这样的一种身份制度,在一个家庭中只有家长是一个完全的人格权人,其他人在人格上都是不完整的,子女和奴隶都作为家庭财产的一部分。   随着罗马法的发展,有关人法的内容还有许多变化,特别是在财产关系上,强调主体的平等。但是这种主体平等更多是为了财产交易关系当中诸如债的关系,特别是具体合同关系的设定,并不表示当时罗马社会在价值判断上认为人是“生而平等”的。   2.物法   物法的许多概念、逻辑、原则和今天大陆法传统的民法是一一相通的。我们只需要记住由于历史发展所出现的变异就够了,因为背后的基本理论概念,二者都是一脉相承的,所以古代欧洲大陆有一句著名的法谚“与其备一部民法典,不如看一本罗马法教科书”。   我们在十二表法里所提到的一些概念,在今天已经不存在了,但是它们的影响仍然不容小视,比如“私犯”、“准私犯”这样一类概念,而其它有着高度对应性的概念我们很容易就把握,在债的关系上,它有着严格的逻辑设计,这也能够让我们想到为什么罗马法会有这么强的生命力。   3.诉讼法   早期的有关诉讼的法律规则都是一种很形式化的程序规则,而且这些程序规则是很严格地被遵守,所以按照我们今天的理解,它是一种严格法定的规则程序,所以在罗马诉讼制度当中最早的是法定诉讼。所谓法定诉讼就是按照古老的习惯法,以至于后来的像《十二表法》里规定的程序规则,必须严格按照一定的形式才能达成一定的实质权利的主张,某种程度上,我们说普通法被称之为是最有效的保存了古代的《日尔曼法》和《罗马法》的一个法律系统,也是在这点上让我们得以认识的。也就是说,当我们谈到普通法就会想到许多繁琐的,甚至是在今天英国人看来都感到头痛的程序,而这些程序的古老历史背景是怎样一步一步得以形成的呢?与罗马法不无关系,所以说罗马法的影响对整个欧洲都是不容小视的。   那么在这样一个背景下,最早经历的法定诉讼,随着人们利益追求的不断发展,人们要求效率,要求简化这些繁琐的程序,这些形式化的东西越来越被抛弃掉了,这样就进入了程式诉讼。所谓程式诉讼,就是指比照严格的法定习惯而来的,它有了一定的简化,它强调了一种新的按照法律规则出现的一套相对于古老的特别形式化的一种简单化的诉讼模式。程式诉讼的本身让我们看到的是它强调程式,也就是在这样一个进步过程当中传统是在一步一步被实用化、简单化,人们不可能一夜之间抛弃一切的传统。以后人们进一步追求效率,进一步抛弃那些纯粹形式的诉讼程序规则,就到了特别诉讼。特别诉讼还有一个针对性,就是到了罗马帝国时期,这个社会发展出现了一些新的社会交易矛盾关系,那么原有的这些诉讼模式一时间难以应付,这就必须有所创造,这也跟“特别”这两个字发生了关联。   所以在诉讼自身发展的三个过程当中,我们能发现,古代罗马法在诉讼规则上的一个大致的发展脉络,也就是它变得越来越实用,越来越实际,它的程序规则也越来越抛弃那些原始的、典型的形式的作法。   罗马法对后世法律的影响可以从两个角度来说:一是对大陆法的影响;二是对普通法的影响。在这两个影响脉络的基础上,我们还可以关注它对后来整个世界范围内法律制度的影响。 第2章​ 英美法系 普通法的脉络是从1066年诺曼征服开始的。   1.普通法是怎样形成的?它是随着征服后的新国王王权的扩大,特别是和英格兰地方传统贵族势力的妥协而形成的一种法律规则。妥协的结果体现在贵族旧有的统治势力内,在案件受理上,必须足够的尊重地方的法律习惯,这些地方的法律习惯的渊源,后来叫盎格鲁·撒克逊法,而这样的一种法律渊源,实际上就是曾经征服过大陆的日尔曼人的法律,也就是古老日尔曼法律的一支。罗马法曾经对这些地域产生过长期的影响,所以说盎格鲁·撒克逊法不过是历史上罗马习惯法和日尔曼法相融合的产物。在该法律自身的发展过程当中,随着欧洲大陆,随着罗马法的被发现,重新对欧洲大陆法的影响,当然英伦三岛也不能例外,但是毕竟它和欧洲大陆隔海相望,它有着一种特定的地域文化特点,所以在这样的一个发展过程当中,伴随着当时这种英王和地方贵族的特殊的政治妥协结构,使盎格鲁·撒克逊法有着一段历史机缘,得以被长期的固化保存。那么在这样的一个妥协过程当中,一个最突出的结果,就是英王要强调王权。虽然在个案的审理当中,他要尊重各地的习惯,但是案件审理之后,把发生在各地的案件汇总到当时的伦敦,在威斯敏斯特教堂里,英王派往各地的巡回法官,他们就会总结各地的习惯,进而从个案中提炼出处理某类法律纠纷的基本原则,以英王的名义,把这样的一些新的法律规则赋予一些普遍的效力,这就是普通法。所以我们一再强调,所谓普通法,应该理解成是普遍通行的法律,这样的法律,这些从个案审理中归纳出来的一些原则而形成的普通法条文,它来源于一个一个案例,一个一个具体的生效的判决,所以说后人又把普通法叫判例法。在普通法形成过程当中也遵守着一个很重要的导致这个法律系统得以能够自我完善的一个原则,这就是遵从先例的原则,否则它就会变得自相矛盾,混乱不堪。   随着英格兰王权的扩大,这样的一个法律制度得到了越来越得到遵行,也就是说普通法源于对地方盎格鲁·撒克逊习惯法的尊重,另一方面它之所以叫普通法,它又是挟持着王权的强大面反过来影响于各个地方贵族统治的领域而普通适用的法律。所以普通法既满足了地方盎格鲁·撒克逊习惯法的特殊性,又强调了在王权背景之下,这样的一种普通统一的一些法律的基本要求,使得英国渐渐地由一个比较分散的、各个贵族权力向后来的“联合王国”这样一个相对有着统一王权的政治体制进步。普通法的效力也伴随着这样一个进程,获得了一个越来越普通的认同和适用。   2.衡平法   随着普通法的发展,另一个变化就是衡平法。   在普通法适用的时候,为了强调王权,任何普通法的适用,首先都要获得国王的批准。也就是说任何一个人如果发生了法律纠纷,要想适用普通法,都要获得国王的认可,这就是所谓的令状。这样的一种制度,随着社会关系的复杂和社会利益冲突的不断的繁复,使得英王越来越没有能力或者说不愿意参与这些纷繁的诉讼,他就把这样的一些事情委托给了御前的大臣,这些人就是后来所谓大法官的前身,这些人以国王的名义来受理这些新的案件审理,在审理过程当中,古老的普通法对于这些新的利益纷争,有的根本就没有提供救济的手段,所以就需要这些涉及个案的法官们造就一些新的法律规则,按照普通研究的成果认为,他们在这个过程当中,还受到了源自于欧洲大陆的教会法,以及背后的古老罗马法的一些影响,所以正是在这样一个程度上,罗马法对普通法的影响是具体的,但是又不是系统和全面的,那么在这个过程当中就出现了普通法(英国法)里一个重要的渊源,这就是衡平法。它用这样的一种法律规则来弥补普通法的不足。而衡平法得以产生,一个最大的特征就是,它实际上体现着普通法里面一个共同的特点:法官的影响是非常大的。   随着普通法、英国法的自身发展,普通法与衡平法两个系统渐渐地也不免发生冲突,这种冲突到了英王詹姆斯二世时得以统一,英王发布了一个敕令,明确规定,一旦对于一个具体的法律救济,普通法与衡平法发生冲突,作出不相一致判决时,以衡平法为准,但这样的事例毕竟是很有限的,所以在英国法里人们普通认同这样一个事实:如果抛开了普通法,衡平法是无法适用的;反之,如果离开衡平法,普通法仍然适用。   3.制定法   制定法与历史上另一个事件有密切的关系,就是约翰王时与贵族签订的《大宪章》。   4.诉讼制度   英国的诉讼制度主要强调的是它的各级的法院机构设计与大陆法的严格三权分立的理论体制不太一致,特别是强调英国“议会独大”的这样的历史传统使得在英国的这种诉讼设计上很有特点,比如它的最高法院只是形式上的,而在实际程序上的最高法院是议会。   英国法的另一个特点是在诉讼制度上或者说在广义的司法制度上,主要把法院分成两部分:基层法院和高级法院。高级法院里包括上诉法院、特别的法庭等等。   5.美国法   美国法里主要强调的是它的宪法和与宪法有关的一些特别的制度,以及在司法制度里的联邦最高法院的宪法性的司法审查权。   美国对于世界法律文化最大的贡献就是它的成文宪法,这是历史上第一部成文宪法,而且又是完全按照欧洲大陆“三权分立”理论实践完成的一部宪法。   美国宪法从其产生的背景到其具体的条文,这些知识点都是需要我们特别记忆和把握的。比如说为什么美国人需要一个从邦联到联邦的变化?背后是一种什么样的现实的政治力量促使着当时的联邦党人能够完成这样一个政体变化?而正是在这样一个政体变化的同时,产生了这样一个影响美国后来历史和法律进程的宪法,所以这样一部宪法,不仅仅有着我们一般宪法学上的意义,它对整个美国的政治历史有着特殊的意义,而反过来,我们换一个角度,也可以这样来理解,在美国所有的政治历史进程过程当中,法律始终处在一个最重要的地位。为什么会形成这样一种状况呢?恰恰也是和这部美国宪法息息相关,美国社会是非常崇尚法制的社会。   美国宪法的七个条款不能简单地对应于我们今天看到的法典里的七个条文,它实际上是七个部分,这七个部分实际上主要要解决的,除了三权分立,还有联邦政府与各州的权限关系,以及关于这部宪法本身的修改外,没有涉及其它的内容。所以说这样一部宪法,以其最初的非常简洁的结构,使得这个宪法获得了非常好的历史检验的机能。也就是说,在美国200多年的发展过程当中,这部宪法给人们的印象是始终衡定不变的,它也为美国社会奠定了崇尚法治,信仰宪法的社会文化基础。   美国宪法随着社会的发展,它的变化是以修正案的方式来完成的,在这些修正案当中,最早的那十条是最重要的,它构成了美国宪法结构里一个最基础的内容。这也就是的谓的权力法案。那么这样的背景和美国获得独立过程当中的十三个州,各州所遵循的所谓议会权利为主的这样的历史背景当然是不无关系的。所以说,美国的独立战争按照它的价值追求,它更侧重的是自由,这点和后来的法国大革命不同,法国大革命更强调的是平等。   联邦最高法院的司法审查权。从美国成立,从它的邦联结构到联邦结构的这种转变,最初的三权设计理论,司法权是相对最软弱的,国会掌握着这个社会、这个国家绝大多数的经济和政治资源,而总统又代表着这个社会最直接现实的政治权利,法院相对是一个十分被动、保守,甚至是不为一般社会民众所关注的这样的一个权力制衡角色。所以在“三权”这一结构设置上,法院的权力是相对弱小的。但是历史给了美国人这样一个机会,通过一个著名的“马布里诉麦迪逊”案,确立了联邦最高法院的司法审查权。在这样一个案件当中,联邦法院通过一系列基于普通法文化的程序规则,为自己“偷”来了一个权力。之后,由于它有效的维护了美国宪政体制之下三权相互制衡的理论追求,因此美国联邦宪法虽然没有一个明确的规定,但是联邦最高法院却在“马布里诉麦迪逊”案当中为自己赢得了一个宪政意义上最重要的权力,这就是所谓的司法审查权。   美国的司法制度还有一个特点,就是它在司法机构设计上的 “双轨制”。各州相对独立,所以各州都有各自的司法机构,比如有州的最高法院、基层法院,但是联邦政府也有自己的联邦法院系统,除了联邦最高法院外,在各州还有派出的巡回法院,在美国整个联邦社会国家结构当中就出现了两个法院系统:一个是州的法院系统;一个是联邦的法院系统。按照美国法的规定,按照州和联邦权限的划分,各个法院系统受理案件也是有差别的,而这在其它国家相比较来看,这是美国现有司法制度当中一个很特殊的现象。   普通法在很多方面以英国和美国为代表,所以又被称为“英美法系”,这样的一个法系的发展变化,它所体现的一些一般性的法律价值,在今天被越来越多的范围所认同和采用。特别是二战之后,以美国为首所代表的英美法律文化对整个世界法律文化的影响也越来越突出。普通法的脉络是从1066年诺曼征服开始的。   1.普通法是怎样形成的?它是随着征服后的新国王王权的扩大,特别是和英格兰地方传统贵族势力的妥协而形成的一种法律规则。妥协的结果体现在贵族旧有的统治势力内,在案件受理上,必须足够的尊重地方的法律习惯,这些地方的法律习惯的渊源,后来叫盎格鲁·撒克逊法,而这样的一种法律渊源,实际上就是曾经征服过大陆的日尔曼人的法律,也就是古老日尔曼法律的一支。罗马法曾经对这些地域产生过长期的影响,所以说盎格鲁·撒克逊法不过是历史上罗马习惯法和日尔曼法相融合的产物。在该法律自身的发展过程当中,随着欧洲大陆,随着罗马法的被发现,重新对欧洲大陆法的影响,当然英伦三岛也不能例外,但是毕竟它和欧洲大陆隔海相望,它有着一种特定的地域文化特点,所以在这样的一个发展过程当中,伴随着当时这种英王和地方贵族的特殊的政治妥协结构,使盎格鲁·撒克逊法有着一段历史机缘,得以被长期的固化保存。那么在这样的一个妥协过程当中,一个最突出的结果,就是英王要强调王权。虽然在个案的审理当中,他要尊重各地的习惯,但是案件审理之后,把发生在各地的案件汇总到当时的伦敦,在威斯敏斯特教堂里,英王派往各地的巡回法官,他们就会总结各地的习惯,进而从个案中提炼出处理某类法律纠纷的基本原则,以英王的名义,把这样的一些新的法律规则赋予一些普遍的效力,这就是普通法。所以我们一再强调,所谓普通法,应该理解成是普遍通行的法律,这样的法律,这些从个案审理中归纳出来的一些原则而形成的普通法条文,它来源于一个一个案例,一个一个具体的生效的判决,所以说后人又把普通法叫判例法。在普通法形成过程当中也遵守着一个很重要的导致这个法律系统得以能够自我完善的一个原则,这就是遵从先例的原则,否则它就会变得自相矛盾,混乱不堪。   随着英格兰王权的扩大,这样的一个法律制度得到了越来越得到遵行,也就是说普通法源于对地方盎格鲁·撒克逊习惯法的尊重,另一方面它之所以叫普通法,它又是挟持着王权的强大面反过来影响于各个地方贵族统治的领域而普通适用的法律。所以普通法既满足了地方盎格鲁·撒克逊习惯法的特殊性,又强调了在王权背景之下,这样的一种普通统一的一些法律的基本要求,使得英国渐渐地由一个比较分散的、各个贵族权力向后来的“联合王国”这样一个相对有着统一王权的政治体制进步。普通法的效力也伴随着这样一个进程,获得了一个越来越普通的认同和适用。   2.衡平法   随着普通法的发展,另一个变化就是衡平法。   在普通法适用的时候,为了强调王权,任何普通法的适用,首先都要获得国王的批准。也就是说任何一个人如果发生了法律纠纷,要想适用普通法,都要获得国王的认可,这就是所谓的令状。这样的一种制度,随着社会关系的复杂和社会利益冲突的不断的繁复,使得英王越来越没有能力或者说不愿意参与这些纷繁的诉讼,他就把这样的一些事情委托给了御前的大臣,这些人就是后来所谓大法官的前身,这些人以国王的名义来受理这些新的案件审理,在审理过程当中,古老的普通法对于这些新的利益纷争,有的根本就没有提供救济的手段,所以就需要这些涉及个案的法官们造就一些新的法律规则,按照普通研究的成果认为,他们在这个过程当中,还受到了源自于欧洲大陆的教会法,以及背后的古老罗马法的一些影响,所以正是在这样一个程度上,罗马法对普通法的影响是具体的,但是又不是系统和全面的,那么在这个过程当中就出现了普通法(英国法)里一个重要的渊源,这就是衡平法。它用这样的一种法律规则来弥补普通法的不足。而衡平法得以产生,一个最大的特征就是,它实际上体现着普通法里面一个共同的特点:法官的影响是非常大的。   随着普通法、英国法的自身发展,普通法与衡平法两个系统渐渐地也不免发生冲突,这种冲突到了英王詹姆斯二世时得以统一,英王发布了一个敕令,明确规定,一旦对于一个具体的法律救济,普通法与衡平法发生冲突,作出不相一致判决时,以衡平法为准,但这样的事例毕竟是很有限的,所以在英国法里人们普通认同这样一个事实:如果抛开了普通法,衡平法是无法适用的;反之,如果离开衡平法,普通法仍然适用。   3.制定法   制定法与历史上另一个事件有密切的关系,就是约翰王时与贵族签订的《大宪章》。   4.诉讼制度   英国的诉讼制度主要强调的是它的各级的法院机构设计与大陆法的严格三权分立的理论体制不太一致,特别是强调英国“议会独大”的这样的历史传统使得在英国的这种诉讼设计上很有特点,比如它的最高法院只是形式上的,而在实际程序上的最高法院是议会。   英国法的另一个特点是在诉讼制度上或者说在广义的司法制度上,主要把法院分成两部分:基层法院和高级法院。高级法院里包括上诉法院、特别的法庭等等。   5.美国法   美国法里主要强调的是它的宪法和与宪法有关的一些特别的制度,以及在司法制度里的联邦最高法院的宪法性的司法审查权。   美国对于世界法律文化最大的贡献就是它的成文宪法,这是历史上第一部成文宪法,而且又是完全按照欧洲大陆“三权分立”理论实践完成的一部宪法。   美国宪法从其产生的背景到其具体的条文,这些知识点都是需要我们特别记忆和把握的。比如说为什么美国人需要一个从邦联到联邦的变化?背后是一种什么样的现实的政治力量促使着当时的联邦党人能够完成这样一个政体变化?而正是在这样一个政体变化的同时,产生了这样一个影响美国后来历史和法律进程的宪法,所以这样一部宪法,不仅仅有着我们一般宪法学上的意义,它对整个美国的政治历史有着特殊的意义,而反过来,我们换一个角度,也可以这样来理解,在美国所有的政治历史进程过程当中,法律始终处在一个最重要的地位。为什么会形成这样一种状况呢?恰恰也是和这部美国宪法息息相关,美国社会是非常崇尚法制的社会。   美国宪法的七个条款不能简单地对应于我们今天看到的法典里的七个条文,它实际上是七个部分,这七个部分实际上主要要解决的,除了三权分立,还有联邦政府与各州的权限关系,以及关于这部宪法本身的修改外,没有涉及其它的内容。所以说这样一部宪法,以其最初的非常简洁的结构,使得这个宪法获得了非常好的历史检验的机能。也就是说,在美国200多年的发展过程当中,这部宪法给人们的印象是始终衡定不变的,它也为美国社会奠定了崇尚法治,信仰宪法的社会文化基础。   美国宪法随着社会的发展,它的变化是以修正案的方式来完成的,在这些修正案当中,最早的那十条是最重要的,它构成了美国宪法结构里一个最基础的内容。这也就是的谓的权力法案。那么这样的背景和美国获得独立过程当中的十三个州,各州所遵循的所谓议会权利为主的这样的历史背景当然是不无关系的。所以说,美国的独立战争按照它的价值追求,它更侧重的是自由,这点和后来的法国大革命不同,法国大革命更强调的是平等。   联邦最高法院的司法审查权。从美国成立,从它的邦联结构到联邦结构的这种转变,最初的三权设计理论,司法权是相对最软弱的,国会掌握着这个社会、这个国家绝大多数的经济和政治资源,而总统又代表着这个社会最直接现实的政治权利,法院相对是一个十分被动、保守,甚至是不为一般社会民众所关注的这样的一个权力制衡角色。所以在“三权”这一结构设置上,法院的权力是相对弱小的。但是历史给了美国人这样一个机会,通过一个著名的“马布里诉麦迪逊”案,确立了联邦最高法院的司法审查权。在这样一个案件当中,联邦法院通过一系列基于普通法文化的程序规则,为自己“偷”来了一个权力。之后,由于它有效的维护了美国宪政体制之下三权相互制衡的理论追求,因此美国联邦宪法虽然没有一个明确的规定,但是联邦最高法院却在“马布里诉麦迪逊”案当中为自己赢得了一个宪政意义上最重要的权力,这就是所谓的司法审查权。   美国的司法制度还有一个特点,就是它在司法机构设计上的 “双轨制”。各州相对独立,所以各州都有各自的司法机构,比如有州的最高法院、基层法院,但是联邦政府也有自己的联邦法院系统,除了联邦最高法院外,在各州还有派出的巡回法院,在美国整个联邦社会国家结构当中就出现了两个法院系统:一个是州的法院系统;一个是联邦的法院系统。按照美国法的规定,按照州和联邦权限的划分,各个法院系统受理案件也是有差别的,而这在其它国家相比较来看,这是美国现有司法制度当中一个很特殊的现象。   普通法在很多方面以英国和美国为代表,所以又被称为“英美法系”,这样的一个法系的发展变化,它所体现的一些一般性的法律价值,在今天被越来越多的范围所认同和采用。特别是二战之后,以美国为首所代表的英美法律文化对整个世界法律文化的影响也越来越突出。 第3章​ 大陆法系 一、宪法   (一)法国宪法   一是与法国大革命相关的法国历次的宪法。主要有以下几个:法国大革命初期的1791年《宪法》,这个时期人们所追求的是君宪制的政体,这和整个欧洲大陆的历史背景是相关的,虽然我们看到的是一场法国的反对君主帝制的革命,但是这个革命本身有着很强的妥协性,后来随着革命自身的发展,就有些失控了。所以这年的《宪法》并没有得以真正的落实,以后法国政局开始动荡,直到1875年,才确立了一个相对稳定的共和政体的《宪法》,这部《宪法》分别由三个文献来构成,在这个过程当中,还有一个历史上形成的文献,这就是当时法国大革命过程当中由三级会议共同通过的《人权宣言》。从此之后,法国历届政府所制定的《宪法》都把《人权宣言》作为《宪法》的一部分,这是一个很重要的结构性的特点。这部《宪法》对后来的法国影响深远,直到二战爆发,这部《宪法》都有着很重要的作用。   在这样的一个宪法结构过程当中,出现了一个很重要的机构,这个机构和后来司法制度有关联,也就是法国在司法体系上有一个很特别的设计,就是所谓行政法院的独立性,与参政院相关联。   (二)德国宪法   德国的《宪法》经常所指的是《魏玛宪法》。《魏玛宪法》之所以在宪政历史上,特别是在欧洲的立宪史上占有一席之地,人们通常认为,这样的一部宪法是最早引入社会法律规范的一部宪法,也就是它把公民社会权利作为宪法的一部分,但是这部宪法了在宪政的圈子里经常受到诟病,也就是说这样的一部宪法从它的结构条文本身有诸多值得肯定的地方,但是它的历史作用却很难让人们给它高的评价。正是在这样一个宪法实施的过程当中,它孕育了后来的纳粹的第三帝国。所以说人们都在用各种视角来检讨这样的一部宪法,但是这样的一部宪法对德国仍然有很深有影响。特别是在二战之后,西德所采行的宪政体制在很大程序上都是受这部宪法的影响。尤其是二战之后,许多大陆法国家自身的宪法制定,在结构和条文上也都取法于《魏玛宪法》。   二、民法   (一)《法国民法典》   1804年的《法国民法典》(《拿破仑法典》)和德国1900年实施《德国民法典》。这两部民法典自身的编纂结构和内中的理论逻辑与罗马法里的《国法大会》有着历史渊源关系。通常人们认为《法国民法典》的结构更多取决于《国法大全》里的《法学阶梯》的结构。这就造就了《法国民法典》和罗马法的一个直接的渊源。《法国民法典》的历史意义还在于它是整个西方法律近代化过程当中,一部最早的、最成功、最完全的法典。甚至有人这样评价:《法国民法典》所确立的不仅仅是一个民法制度,而是整个西方近代法律制度原则的一个体现。以后伴随着民法典的颁布,又制定了一系列的法律,在法国法律史学家们看来,这些不过是对民法典的配套的产物而已,所以说《法国民法典》它不仅仅具有一个我们所通常认为的民法典的意义,它甚至揭示了整个西方资产阶级近代法制的一个开端。因此,《法国民法典》所确立的一系列的近代资产阶级法制原则尤其值得我们关注。这些原则不仅仅局限于我们今天所谈到的民法领域,它为后来整个近代法律奠定了最基本的基础。   《法国民法典》的基本原则主要有以下四个:   1.全体公民民事权利平等的原则。   2.资本主义私有财产权无限制和不可侵犯的原则。   3.契约自由的原则。   4.过失责任原则。   (二)德国民法典   德国1900年《德国民法典》对我们中国近代民法典的制定有着更为直接的作用。从清末,我们在修订我们自身的民法典的过程当中,直接取法的就是德国1900年《民法典》。而《德国民法典》的产生过程有一个很重要的历史背景,就是伴随着这部民法典,在德国法律史上被人们始终关注的历史法学派的代表萨维尼,以及这一派的法学理论和价值观点。历史法学派在整个德国民法典形成过程当中产生了非常重要的影响,可以说它既继承了古老的罗马法里的一些理论和概念,同时它也有效地融合了进入了资本主义社会之后,一些近代的基本的法律原则。历史法学派还让我们看到,任何一个国家的一部法典的产生,都应该和这个国家所处的历史阶段、社会文化背景相结合,而不应该把法律视作是某种单纯的政治工具来予以利用,法律本身有着它特定的产生的规则。所以说历史法学派在这些理论的坚持方面,不仅对这样一部民法典,而且对整个大陆法系的发展都有着某种理论意义。   人们把整个大陆法系视为两个分支,其中一个最重要的评判标准就是依据《法国民法典》和《德国民法典》来作区别。   《法国民法典》和《德国民法典》的对比过程当中有许多我们要特别要把握的知识点,比如说它们之间所确立的一些基本的民法原则的异同,以及相互的承继关系,这两部民法典自身的结构,它的条文,以及立法技术上的不同的特点,两部民法典在背负着不同的历史时期,它们所体现出来的法律价值的追求等等,都是值得关注的。这样的两部民法典,代表了后来欧洲大陆法系一个最主要的发展的模式和趋势,尤其是《德国民法典》对近代中国的影响,直到后来的南京国民政府,某种程度上,对我们今天将要制定的民法典也有着某种的影响。   在知识的把握上,在这两部民法典当中,所涉及到的具体的民法原则和概念,比如说法人制、过错责任原则等等这些具体的知识点也需要我们准确记忆。   就两大法系而言,它们虽然有着各自的特点,但是它们各自的特点在彼此发展影响过程中形成了一个最大的特点——趋同性。   两大法系的特点:   1.从法律渊源形态来看,大陆法以法典法见长,相对应的也就是成文法。   2.从适用法律的内在逻辑来看,一个是演绎,一个是归纳。   3.从诉讼制度设计来看,普通法更突出的一种抗辩式的结构模式,而大陆法系当中法官的权责更为突出。   4.普通法里宪法并不具有像大陆法那样的特别刚性独特的地位,虽然美国宪法很特别,但是在大陆法里有着一套较为严格的部门法理论。   5.普通法以判例法见长,判例在整个普通法的形成过程当中都居于一个核心和基础的地位;而大陆法以法典法见长,法典法构成了大陆法的基本法制的框架结构,虽然发展到今天,两大法系在不断的融合,大陆法也越来越关注判例的效应,而普通法也越来越关注制定统一法典的意义。
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分类:法律职业资格考试
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