房地产投资分析论文：有关外资投资房地产的法律分析

地理教育资料：如何在地质地形图上判断地质结构——由一道地理 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 引发的思考 房地产投资分析论文： 有关外资投资房地产的法律分析 本法律分析基于如下 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 性文件： 　　1.关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房[2006]171号）（以下简称“171号文”） 　　2．《国家外汇管理局、建设部关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2006〕47号）（以下简称“47号文”） 　　3.《商务部、国家外汇管理局关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》（商资函［2007］50号）（以下简称“50号文”） 　　4.《国家外汇管理局综合司关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》(汇综发[2007]130号2007年7月10日) （以下简称“130号文”） 　　5.外商投资产业指导目录（2007年修订）（国家发展和改革委员会、商务部令[2007]第57号） 　　外资投资房地产的法律问题 　　一、外资的进入 　　根据171号文的规定：境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应当遵循商业存在的原则，按照外商投资房地产的有关规定，申请设立外商投资企业；经有关部门批准并办理有关登记后，方可按照核准的经营范围从事相关业务。 　　同时171号文的规定，外商投资房地产企业的股权和项目转让，以及境外投资者并购境内房地产企业，由商务主管等部门严格按照有关法律法规和政策规定进行审批。投资者应提交履行《国有土地使用权出让 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 》《建设用地规划 许可 商标使用许可商标使用许可商标使用许可商标使用许可商标使用许可 证》《建设工程规划许可证》等的保证函，《国有土地使用证》、建设（房地产）主管部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料。 　　境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权的，须妥善安置职工，处理银行债务，并以自有资金一次性支付全部转让金。对有不良记录的境外投资者，不允许其在境内进行上述活动。 　　因此，外资收购境内房地产项目有两种一般操作模式： 　　模式一：房地产项目 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 转让 　　房地产项目转让是指已经取得政府立项批文，并已完成了初步开发的项目权利人将其所拥有的项目依照政府规定的条件、程序通过签订项目转让协议的方式予以有偿出让，受让人在项目已有基础上投资完成开发建设的行为。采取房地产项目协议转让方式的，境外投资者在收购前必须在境内投资设立一家房地产企业，以该外商投资企业为收购方完成房地产项目的转让。 　　模式二：房地产项目公司股权转让 　　房地产项目公司股权转让是指通过转让项目公司股权方式完成房地产项目的权益转让。采取房地产项目公司股权转让方式的，一般由境外投资者通过股权收购模式将内资的房地产开发企业变更为外商投资房地产企业。 　　因此，不论采取何种模式都必须通过外商的投资房地产企业来实现。 　　二、外商投资房地产企业的设立 　　（一）根据《外商投资产业指导目录》规定，以下房地产项目限制外商投资经营： 　　（1）土地成片开发(限于合资、合作)； 　　（2）高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设； 　　（3）经营房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司。 　　此外，根据171号文，外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。 　　（二）注册资本金要求 　　外商投资设立房地产企业，投资总额超过1000万美元（含1000万美元）的，注册资本金不得低于投资总额的50%。投资总额低于1000万美元的，注册资本金仍按现行规定执行。 　　（三）外商投资从事房地产开发、经营，应遵循项目公司原则 　　申请设立房地产公司，应先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或已与土地管理部门、土地开发商/房地产建筑物所有人签订土地使用权或房产权的预约出让/购买协议。未达到上述要求，审批部门不予批准。 　　已设立外商投资企业新增地产开发或经营业务，以及外商投资房地产企业从事新的房地产项目开发经营，应按照外商投资有关法律法规向审批部门申请办理增加经营范围或扩大经营规模的相关手续。 　　设立外商投资房地产企业，由商务主管部门和工商行政管理机关依法批准设立和办理注册登记手续，颁发一年期《外商投资企业批准证书》和《营业执照》。企业付清土地使用权出让金后，凭上述证照到土地管理部门申办《国有土地使用证》，根据《国有土地使用证》到商务主管部门换发正式的《外商投资企业批准证书》，再到工商行政管理机关换发与《外商投资企业批准证书》经营期限一致的《营业执照》，到税务机关办理税务登记。 　　三、项目的协议转让 　　（一）基础法律依据 　　1．建设部颁布的《城市房地产开发管理暂行办法》第24条：“已经预售商品房的，预售人转让该房地产开发项目，原商品房预售合同由项目预售人继续履行” 　　这一规定表明政府主管机关对房地产项目转让行为的认可。 　　2．国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第2条明确规定转让房地产开发项目属于房地产开发经营行为，以行政法规的形式确认了房地产项目转让的合法性。 　　3．最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的律答》规定：对于符合土地使用权转让条件的建设项目转让，在责令当事人补办使用权登记手续后可以认定项目转让有效。 　　由此可见，法律是允许符合条件的房地产开发项目进行转让的。 　　（二）项目转让的条件 　　依据《城市房地产开发经营管理条例》第二十条规定及《中华人民共和国房地产管理法》第三十八、三十九条规定，房地产项目转让应具备下列条件： 　　1．付清土地出让金，取得土地使用权证书； 　　2．经政府主管部门批准立项，取得立项批文； 　　3．已经取得《规划许可证》、《施工许可证》等； 　　4．已作了部分投资，完成了一定的开发规模：①对于成片开发的土地，应完成三通一平，形成工业用地或者其他建设用地条件；②对于房屋建设工程，完成开发投资总额25%以上。 　　5．受让者具备相应的房地产开发资质。 　　不符合上述转让条件的房地产项目转让，将因违反相关法律规定而导致转让行为无效。 　　所转让项目的土地使用权是以划拨方式取得的，必须报政府主管部门审批，并由受让人土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金后，才允许转让。 　　（三）项目转让程序 　　1．对项目及转让方进行尽职调查，核实受让人的资质、支付能力，受让人审查项目状况，双方就转让事项达成的一致意见，签订《项目转让协议》； 　　2．持《项目转让协议》、项目相关证书、批文、双方的营业执照、资质证书、《项目转让申请书》向政府主管部门提出项目转让申请； 　　3．申请获批准后，持批准文件办理项目土地使用权转让的变更登记手续并缴纳有关税、费； 　　4．办理项目建设规划、报建和施工许可等相关证照、许可的更名手续； 　　5．办理政府主管部门要求的其他手续； 　　（四）一般风险提示 　　171号文中明确了先结汇，后入账的原则。具体地说，不论境外机构在境内设立的分支、代表机构在境内购买商品房，还是符合条件的境外个人以及港澳台居民和华侨在境内购买商品房，从境外直接汇入的购房款，或者使用境内外汇账户内的资金购买商品房，都需要将外汇购房款在外汇指定银行办理结汇后，方可将结汇后的人民币资金划入房地产开发企业的人民币账户。上述购房外汇资金不得直接进入房地产开发企业的外汇账户。 　　根据47号文，境外机构和个人通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权，未能以自有资金一次性支付全部转让款的，外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记。 外商投资房地产企业的中外投资各方，在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报条款的，外汇局不予办理外商投资企业外汇登记或登记变更。 　　四、以项目公司股份转让为表现形式的项目转让 　　（一）适用条件 　　采取以公司股权转让方式转让项目的最佳前提是目标项目已设立了专项公司，即项目公司。相对非项目公司而言的房地产开发公司常常不止拥有一个项目，而且可能存在较项目公司更复杂的背景，更难控制的债权债务关系等复杂因素，因此房地产开发公司不是以公司股权转让方式转让项目的理想选择。 　　房地产项目公司是指专为开发特定的房地产项目，由土地权利人和其他投资者共同投资设立的房地产开发公司，又称专项公司。 　　目前国内房地产开发企业多采用设立房地产项目公司的方式进行房地产项目开发。 　　（二）基础法律依据 　　《公司法》第四条规定：公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利。 　　《公司法》第三十条、一百四十三条规定：公司股东可以依法转让其所持有公司股份；股东可以向其他股东以外的他人转让其全部出资或者部分出资。 　　通过受让项目公司的股权，受让人可以以股东的身份行使项目的决策管理权、受益权，从而达到受让、开发建设项目的目的。 　　（三）基本操作步骤 　　1．若采取新设外商投资房地产公司方式的，按照下列步骤进行： 　　2．收购已成立的项目公司股权的： 　　（1）与转让方进行协商，签订股权转让意向书、保密协议等； 　　（2）对项目公司和转让方进行尽职调查和审计评估； 　　（3）就项目公司股权转让进行协商，达成一致意见后，签订框架协议、股权转让协议、修改公司章程、选举新的董事会； 　　（4）至房地局办理股权转让备案登记； 　　（5）拟收购的房地产项目属于外商投资企业鼓励类项目的，则无需外资委批准直接进行股权转让的工商变更登记手续； 　　（6）拟收购的房地产项目属于外商投资企业允许、限制类项目的，报外资委批准，取得项目公司外商投资企业批准证书。取得外商投资企业批准证书后办理项目公司的工商变更登记手续。 　　（四）一般风险提示 　　171号文规定：“外商投资房地产企业的股权和项目转让，以及境外投资者并购境内房地产企业，由商务主管等部门严格按照有关法律法规和政策规定进行审批。投资者应提交履行《国有土地使用权出让合同》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》等的保证函，《国有土地使用证》、建设（房地产）主管部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料”；“外商投资房地产企业注册资本金未全部缴付的，未取得《国有土地使用证》的，或开发项目资本金未达到项目投资总额35%的，不得办理境内、境外贷款，外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇。” 　　47号文规定：“境外机构和个人通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权，未能以自有资金一次性支付全部转让款的，外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记。” 　　五、投资限制 　　根据50号文的规定，严格控制外商投资高档房地产将受到严格限制，外商投资内地房地产项目必须通过审批。2007年7月发布的130号文，对外资公司结汇进行了严格限制。 　　根据130号文，2007年6月1日以后(含2007年6月1日)取得商务主管部门批准证书且通过商务部备案的外商投资房地产企业，不论是新设还是增资，各分局均不予办理外债登记手续。这意味着从2007年6月1日开始，外商投资房地产企业的股东仅可以股权方式投资，而不允许登记外债，不论是第三方贷款还是股东贷款。这份文件还明确，2007年6月1日以后取得地方商务主管部门批准证书但未通过商务部备案的外商投资房地产企业，国家外汇管理局各省市分局不予办理外汇登记或登记变更，也不办理资本项目结售汇手续，即增加或减少注册资本，支付或偿还外债，包括第三方贷款及股东贷款。国家外管局表示，将定期在线发布和维护已在商务部备案的外商投资房地产企业数据库，以供国家外汇管理局各省市分局和指定办理外汇业务的银行进行参考。 　　外商投资产业指导目录（2007修订）同时规定，国家对外资投资房地产逐步进行规范，但并没有禁止外商投资房地产行业。自2007年12月1日起施行的《外商投资产业指导目录（2007年修订）》将“普通住宅的开发建设”从鼓励投资类删除。严格限制的房地产项目从“土地成片开发（限于合资、合作）；高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营；大型主题公园的建设、经营”修正为：“ 1.土地成片开发(限于合资、合作)；2.高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营；3.房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司。” 　　六、外资的退出 　　外商投资企业法第十九条规定，外国投资者从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金，可以汇往国外。 　　中外合作经营企业法第二十三条 外国合作者在履行法律规定和合作企业合同约定的义务后分得的利润、其他合法收入和合作企业终止时分得的资金，可以依法汇往国外。 　　中外合资经营企业法第十一条 外国合营者在履行法律和协议、合同规定的义务后分得的净利润，在合营企业期满或者中止时所分得的资金以及其它资金，可按合营企业合同规定的货币，按外汇管理条例汇往国外。鼓励外国合营者将可汇出的外汇存入中国银行。 　　根据171号文，相关房产转让所得人民币资金经合规性审核并确认按规定办理纳税等手续后，方允许购汇汇出。 　　根据47号文，境内分支、代表机构和境外个人转让所购境内商品房取得的人民币资金，经商品房所在地国家外汇管理局分支局、外汇管理部（以下简称“外汇局”）审核确认以下文件后，方可购汇汇出：购汇申请书；商品房转让合同；房屋权属转让的完税证明文件。